Las parejas de hecho. La doctrina del Tribunal Supremo y la Resolución DGRN de 7 de febrero de 2013 sobre aportación a la sociedad de gananciales en una pareja de hecho.

Continuando con el tema de las parejas de hecho haré una exposición resumida de la doctrina del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, sobre las mismas y en relación con ésta, también comentaré brevemente la Resolución DGRN de 7 de febrero de 2013.

De la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, cabe extraer ciertas ideas generales:

1.- En primer lugar, el matrimonio y la pareja de hecho son realidades jurídicas distintas, y no cabe aplicar analógicamente las soluciones previstas por el legislador para el matrimonio, a la unión extramatrimonial.

Una primera posición jurisprudencial, partiendo de la no sujeción de la pareja de hecho a los regímenes económico matrimoniales, salvo que expresamente se hubiera pactado, siempre dentro de los límites de la autonomía de la voluntad, manifestó un criterio favorable a la aplicación por analogía de ciertas normas previstas para el matrimonio a la pareja de hecho, como el artículo 96, sobre atribución del uso de la vivienda común a la pareja no titular (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1996), el artículo 97 sobre pensión compensatoria (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2001 y 16 de julio de 2002), o el artículo 1438 del Código Civil sobre compensación por el trabajo para la casa (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2001). Se llegó a establecer como principio general el de “protección al conviviente injustamente perjudicado”.

La evolución legislativa, destacadamente la reforma del matrimonio y del divorcio del año 2005, influyen en la nueva y actual tendencia jurisprudencial, que adopta tesis más restrictivas. Podemos señalar como inicio de esta nueva posición, la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2005, que rechaza en general la aplicación a la unión de hecho de normas previstas para el matrimonio, como los artículos 96, 97 y 98 del Código Civil.

Dice el Tribunal Supremo: “Apenas cabe imaginar nada más paradójico que imponer una compensación económica por la ruptura a quien precisamente nunca quiso acogerse al régimen jurídico que prevé dicha compensación para el caso de ruptura del matrimonio por separación o divorcio".

No se descarta, sin embargo, de modo absoluto, que puedan darse supuestos en que proceda una indemnización o compensación al conviviente tras la ruptura de la pareja de hecho.

En particular, en cuanto a la aplicación del artículo 96 Código Civil a la pareja de hecho, es de señalar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2011, apartándose, aparentemente al menos, de esta última línea jurisprudencial, expresamente admite la aplicación por analogía del artículo 96 Código Civil a las parejas de hecho. No obstante, en el caso existían hijos de la pareja, lo que parece haber influido en la decisión, pues el uso de la vivienda se atribuye a los hijos y al conviviente, pero lo esencial es la atribución a los hijos, afirmándose además que el juez no puede limitar temporalmente el uso de la vivienda mientras los hijos sean menores de edad (en la sentencia recurrida se disponía que el uso se mantendría "hasta el momento en que se proceda a la división y disolución de los bienes comunes de ambas partes").

Sin embargo confirman, la tesis general sobre la no aplicación del artículo 96 a la pareja de hecho, las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2008 y 6 de octubre de 2011.

2.- En todo caso, el Tribunal Supremo rechaza considerar sujeta la unión extramatrimonial al régimen de la sociedad de gananciales, por aplicación analógica de lo previsto para el matrimonio, pues falta la identidad de razón entre matrimonio y unión extramatrimonial.

Es posible que los convivientes, bien por pacto expreso, bien tácitamente, por hechos concluyentes, constituyan entre ellos algún régimen de comunidad de bienes. Esta posibilidad la contempla la Ley concursal  9/2003 en los artículos 25.3 y 25 bis 1.6, que prevén la acumulación de concursos o la extensión del concurso a la pareja de hecho inscrita, cuando aprecie la existencia de pactos expresos o tácitos,o de hechos concluyentes de los que derive la voluntad inequívoca de los convivientes de formar un patrimonio común.

En cuanto a que tipo de comunidad podrían constituir los convivientes, la jurisprudencia ha manejado los conceptos de comunidad pro indiviso o de sociedad irregular, con la dificultad, esta última, de apreciar la existencia del, por otra parte discutido, requisito de la afectio societatis.

Cuestión discutida es si cabe que los convivientes, por pacto expreso, se sometan al régimen de la sociedad de gananciales. Existe una Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1992, referida a un convenio regulador en una separación judicial, de la que parece extraerse una posición afirmativa, pues admite que los cónyuges separados judicialmente se sujeten convencionalmente al régimen de la sociedad de gananciales. Sin embargo, doctrinalmente es prevalente la opinión contraria, por razones de orden público y porque si los convivientes rechazaron casarse, no debe admitirse una especie de matrimonio parcial, limitado a los aspectos económicos (en este sentido, por ejemplo, opina Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla, en su artículo de la Revista de Derecho Patrimonial número 28/2012, de la Editorial Aranzadi). Esta es también la posición de la DGRN en la Resolución que después citaremos.

También es cuestionable, por razones similares, la validez del pacto entre convivientes sobre efectos personales de la unión, en particular el establecer deberes personales análogos a los del matrimonio, como los de fidelidad, socorro o ayuda mutua, o consecuencias patrimoniales derivados de los mismos.

3.- En último caso, y ante la falta de una norma que directamente o por analogía se ocupe de las relaciones patrimoniales entre convivientes de hecho, la jurisprudencia admitió que se pudiera acudir a la aplicación supletoria de principios generales del derecho, reconocidos como fuente supletoria del derecho, a falta de ley y de costumbre.

Inicialmente la jurisprudencia consagra incluso la existencia del principio general del derecho de la “protección del conviviente”, según hemos visto, lo que llevaba a la aplicación de normas previstas para el matrimonio, como el 96 y 97 del Código Civil, por considerarlas manifestaciones de dicho principio general. Como hemos visto, la tendencia actual sobre esta extensión a la pareja de hecho de normas matrimoniales es más restrictiva.  

Otra línea jurisprudencial acude a un principio general tradicionalmente establecido, que proscribe el enriquecimiento injusto, aplicándolo a la pareja de hecho, para reconocer una compensación al conviviente que, con su colaboración directa o indirecta, ha contribuido al incremento del patrimonio del otro conviviente. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2003. La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2005, aunque inicie una línea jurisprudencial restrictiva sobre el tratamiento de las uniones de hecho, sigue admitiendo la aplicación del enriquecimiento sin causa como solución de cierre, vinculándola al "desequilibrio, que se mide en relación con el otro cónyuge y que implica un empeoramiento en relación con la situación anterior" y a la existencia de un proyecto de vida en común determinante de la "pérdida de oportunidad". En el caso concreto, sin embargo, se rechaza la existencia de enriquecimiento sin causa, pues dice el Tribunal Supremo "si la parte demandada ha visto aumentado su patrimonio de una manera moderada es debido al acierto en el desenvolvimiento de su actividad" y que la mujer, que era funcionaria y percibía una pensión de un Estado extranjero y que tenía dos hijos de un matrimonio anterior "no ha perdido un puesto de trabajo, ni ha visto disminuidas sus retribuciones. Que tampoco sufre de minusvalía o enfermedad alguna. Y que incluso aportó a la comunidad la carga del cuidado y educación de dos hijos, provenientes de su matrimonio".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2008 considera que solo cabe acudir a  principios generales del derecho, cuando la cuestión se plantee directamente entre convivientes, y no cuando, como en el caso, se plantee entre un conviviente y los herederos del otro conviviente premuerto a aquél, destacándose que el conviviente había fallecido sin testamento que beneficiase de modo alguno a su pareja (se refería a la posible aplicación del artículo 96 del Código Civil). En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2014.

4.- Dicho todo esto, queda por saber qué influencia tendrá en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de abril de 2013, de la que nos ocupamos en la entrada anterior, y de la que cabe extraer como criterio constitucional, basado en la libertad personal, que no cabe imponer legislativamente a los convivientes derechos y obligaciones que no resulten voluntariamente asumidos por ellos. Esta sentencia, que recae sobre la Ley foral navarra 6/2000, de 3 de julio, anula, entre otros, el artículo 5.5 de la Ley, según el cual “En defecto de pacto, cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes, aquél que, sin retribución o con retribución insuficiente, haya trabajado para el hogar común o para el otro conviviente, tiene derecho a recibir una compensación económica en caso de que se haya generado por este motivo una situación de desigualdad entre el patrimonio de ambos que implique un enriquecimiento injusto”. Debe recordarse la obligación de los Tribunales de interpretar y aplicar las normas según los principios constitucionales.

En cuanto a la Resolución DGRN de 7 de febrero de 2013, aborda la cuestión de si es posible inscribir una escritura aportación a gananciales en un supuesto de pareja de hecho.

El caso se planteó en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Esta Comunidad Autónoma regula las parejas de hecho en la Ley 5/2002, de 16 de diciembre, encuadrándose esta regulación dentro del grupo de leyes autonómicas característico de las Comunidades no forales, y respecto de las cuales, por cierto, es de dudosa constitucionalidad la regulación de una materia civil, como los pactos patrimoniales en una pareja de hecho, como señaló respecto de la Ley madrileña de parejas de hecho, la Sentencia de Tribunal Constitucional de 11 de abril de 2013, que analizamos en la entrada anterior. La Ley andaluza expresamente prevé que los convivientes puedan “establecer el régimen económico que mantendrán tanto mientras dure la relación, como a su término” y se refiere al establecimiento de un “Régimen de titularidad y disposición de bienes y ganancias, con la constitución, en su caso, de una sociedad universal en cualquiera de sus modalidades”.

Pese a la amplitud de los términos de la ley citada, la Resolución DGRN de 7 de febrero de 2013 rechaza que sea posible el pacto que establezca entre los convivientes una verdadera sociedad de gananciales, tesis conforme, según hemos dicho, con la doctrina mayoritaria.

Dice la DGRN:

“resulta difícil extender una organización jurídica basada en el carácter público del estatuto conyugal a unas relaciones personales que, desde el punto de vista jurídico -no así desde el social-, destacan precisamente por lo contrario. Esto es así por los siguientes motivos: 1. La imposibilidad de crear una sociedad de gananciales –que es un régimen económico matrimonial– sin matrimonio; 2. Falta de publicidad de la misma frente a terceros; y, 3. La imposibilidad de pactar entre los convivientes capítulos matrimoniales y, dado que los regímenes económicos matrimoniales sólo pueden establecerse a través de capitulaciones matrimoniales, de ello se derivaría que los convivientes no pueden pactar que entre los mismos rijan las normas reguladoras de un régimen económico como es el de la sociedad de gananciales”.

Las parejas de hecho. Las Sentencias del Tribunal Constitucional de 11 de abril de 2013 y 23 de abril de 2013.

Es conocida la falta de una ley estatal común que con carácter general aborde la regulación de las parejas de hecho. Eso es así, pese a la Recomendación del Parlamento Europeo de 15 de enero de 2003 en la que se instaba que los Estados miembros “concedan a las personas que mantienen estas relaciones los mismos derechos que a las que celebran matrimonio”. No obstante, como Recomendación, esta disposición no tuvo carácter vinculante para sus destinatarios.

Esta situación, junto a los conocidos efectos de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los conceptos de "conservación, modificación y desarrollo de los derechos civiles forales o especiales allí donde existan" recogidos en el artículo 149.1.8 Constitución Española, ha dado lugar a la aparición de una creciente normativa autonómica sobre las parejas de hecho, que se ocupa no solo de cuestiones administrativas y fiscales, sino también de materias civiles, y tanto en Comunidades con derecho foral, como en las que nunca lo tuvieron.

Además, la falta de una norma estatal produce otro efecto nada conveniente, como es la carencia de una norma de conflicto general relativa a las parejas de hecho. Ante esto, algunas Comunidades Autónomas directamente han ejercido una competencia que pertenece en exclusiva al Estado central, pues, en todo caso, como dice el artículo 149.1.8 Constitución Española, corresponde a éste la competencia sobre las normas para resolver conflictos de leyes.

En toda esta situación inciden dos recientes Sentencias del Tribunal Constitucional.

La primera es la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 81/2013, de 11 de abril, sobre la Ley de Madrid, 11/2001, de 19 de diciembre, de parejas de hecho.

Esta Ley de Madrid sobre parejas de hecho contemplaba, en su Capítulo III, la posibilidad de que los convivientes regulasen escritura pública "los pactos que consideren convenientes para regir sus relaciones económicas durante la convivencia y para liquidarlas tras su cese". Preveía que dichos pactos pudieran consistir en compensaciones económicas, remitiéndose a los criterios del artículo 97 del Código Civil. Presumía, a falta de pacto, la contribución equitativa a las cargas en proporción a los recursos de los convivientes, y recogía la nulidad de los pactos "limitativos de la igualdad de derechos que corresponde a cada conviviente o gravemente perjudiciales para uno de ellos. Asimismo serán nulos los pactos cuyo objeto sea exclusivamente personal o que afecten a la intimidad de los convivientes". También contemplaba la inscripción en el Registro de estos pactos, los cuales solo tendrían efecto entre las partes y no respecto de terceros.

La cuestión de inconstitucionalidad que se planteó por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se basaba en la falta de competencia del legislador autonómico para regular materias de naturaleza civil, y en la contravención de la reserva en todo caso al Estado central de la competencia para regular "los registros e instrumentos públicos", todo ello de conformidad con el artículo 149.1.8 de la Constitución Española.

El Tribunal Constitucional anula esta regulación autonómica madrileña de los pactos patrimoniales de la pareja de hecho, cuyo esquema normativo, por cierto, se repite en regulaciones de otras Comunidades Autónomas no forales.

Parte el Tribunal Constitucional de considerar esta materia legislación civil, para después negar que la Comunidad Autónoma de Madrid tenga competencias al respecto, de conformidad con el artículo 149.1.8, que considera competencia exclusiva del Estado la legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de su derecho foral o especial, allí donde existan. No es posible es crear ex novo un derecho foral si no existía previamente a la Constitución en el territorio autonómico.

En cuanto a la contravención de la reserva al Estado "en todo caso" de la ordenación de los registros e instrumentos públicos, el Tribunal Constitucional declara que dicha reserva solo se refiere a registros con efectos civiles, y no a los puramente administrativos, y, teniendo en cuenta que se anula por inconstitucional la posibilidad de inscribir en el registro los pactos de naturaleza civil, considera que la regulación del Registro de Parejas de Hecho, limitado a los efectos administrativos, no incurre en inconstitucionalidad. Existieron, no obstante, votos particulares sobre la cuestión.

Para las Comunidades Autónomas con derecho civil foral o especial, y en general para la posibilidad de su regulación, e incluso para el tratamiento jurisprudencial de las mismas, tiene un interés mayor la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 93/2013, de 23 de abril, que declara la inconstitucionalidad de varios de los artículos de la Ley Navarra 6/2000, de 3 de abril, llamada “para la igualdad jurídica de las parejas estables”.

El recurso de inconstitucionalidad se fundamentó en diversos motivos, entre los que podemos mencionar: la invasión de competencias civiles por el legislador foral, mencionando especialmente la competencia estatal para regular las “formas del matrimonio”; el respeto al libre desarrollo de la personalidad y la intimidad personal y familiar y, como manifestación de éstos, a la libertad de no casarse; la invasión de las competencias estatales sobre las normas para resolver conflictos de leyes.

De entrada, el Tribunal Constitucional, aunque no por unanimidad de sus miembros, rechazó la alegación de que la Ley navarra invadiese la competencia estatal exclusiva “en todo caso” para regular las relaciones jurídico-civiles relativas a las formas del matrimonio, por considerar realidades distintas las parejas de  hecho y el matrimonio. El Tribunal Constitucional no admitió la inconstitucionalidad en bloque de la Ley navarra que en el recurso se solicitaba por dicho motivo.

Sin embargo, entre otros artículos de la Ley navarra, se consideran inconstitucionales:

1.- La definición de la pareja de hecho por el transcurso de un año de convivencia, o por la mera convivencia, sin plazo determinado, si existiera descendencia común.

Se rechaza la aplicación de un régimen legal basado en la mera convivencia, sin una decisión de los convivientes en tal sentido.

2.- El efecto de extinción de los poderes que un conviviente otorgó al otro en caso de extinción de la pareja.

3.- El establecimiento de unas normas mínimas que regulan la relación de convivencia, en cuanto se consideran irrenunciables en la Ley.

Entre éstas, la concesión por la Ley de una pensión periódica, a la extinción de la pareja, en ciertos casos, así como el reconocimiento de una compensación por el trabajo para el otro o para el hogar, sin compensación o con retribución insuficiente, en caso de que se haya generado por este motivo una situación de desigualdad entre el patrimonio de ambos que implique un enriquecimiento injusto”.

4.- El establecimiento de otras reglas, aunque sean dispositivas o en defecto de pacto, como las que establecen el deber de contribuir al mantenimiento de la vivienda y gastos comunes proporcionalmente a las posibilidades de cada conviviente.

5.- El establecimiento de una responsabilidad solidaria de los convivientes frente a terceros, por los gastos necesarios para el mantenimiento de la casa y la atención de los hijos comunes.

6.- La equiparación del conviviente al cónyuge "en cuanto a la aplicación de las disposiciones relacionadas con la tutela, la curatela, la incapacitación, la declaración de ausencia y la declaración de prodigalidad".

En general se rechaza el establecimiento de un régimen legal a la pareja de hecho, aunque sea dispositivo, en cuanto ese régimen surja de la aplicación de la Ley y no de un acuerdo de los convivientes.

7.- Por último se anulan los artículos de la Ley que modificaron la Compilación, recogiendo la equiparación del conviviente al cónyuge viudo en materia sucesoria.

Según el Tribunal Constitucional “Si la constitución de una unión estable se encuentra fundada en la absoluta libertad de sus integrantes, que han decidido voluntariamente no someter su relación de convivencia a la regulación aparejada ex lege a la celebración del matrimonio, no resulta razonable que esa situación de hecho sea sometida a un régimen sucesorio imperativo, al margen de su concreta aceptación o no por los miembros de la pareja”.

Volveremos sobre estas Sentencias cuando analicemos el régimen de la Disposición Adicional 3ª de Ley de Derecho Civil de Galicia, pues ciertamente los argumentos del Tribunal Constitucional hacen dudar de la constitucionalidad del régimen previsto por el legislador gallego, que excede claramente en sus efectos legales del régimen previsto por las leyes navarra y madrileña.

Esta sentencia del Tribunal Constitucional no solo afecta a las competencias legislativas de las Comunidades Autónomas, sino a las del propio Estado central, al estar basada sobre principios de libertad personal, más que sobre distribución de competencias, y tendrá probablemente una influencia restrictiva sobre la Jurisprudencia de los Tribunales ordinarios en relación a las  parejas de hecho.

La partición por contador partidor testamentario y el conflicto de intereses. La conmutación del usufructo del viudo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2011.

La Sentencia Tribunal Supremo de 8 de junio de 2011 se ocupa también de una partición realizada por contador partidor testamentario y analiza, del mismo modo que las Resoluciones de la DGRN referidas en la entrada anterior, el posible conflicto de intereses, cuanto resultan citados a la formación de inventario, como herederos, un representante legal y su representado.

La Sentencia estudiada llega a una conclusión, aparentemente al menos, distinta de la sostienen las Resoluciones de la DGRN de 18 de junio de 2013 y 10 de enero de 2012, que hemos analizado en la entrada anterior, en cuanto concluye que es necesario el nombramiento de un defensor judicial, así como el sometimiento de la partición a aprobación judicial.

En el caso de la Sentencia se aplican, básicamente, los siguientes artículos del Código Civil:

Artículo 1057:

“El testador podrá encomendar por acto «inter vivos» o «mortis causa» para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.

No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Juez, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece para la designación de Peritos. La partición así realizada requerirá aprobación judicial, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sometido a patria potestad o tutela, o a curatela por prodigalidad o por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas; pero el contador partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas”.

Artículo 1060:

“Cuando los menores o incapacitados estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial.

El defensor judicial designado para representar a un menor o incapacitado en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si éste no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento”.

Podemos empezar por recordar la evolución histórica de esta regulación.

El antiguo artículo 1049 de la antigua LEC sometía la partición realizada por el contador-partidor, cuando estuvieran interesados menores, incapacitados o ausentes, a aprobación judicial. Decía este artículo 1049 de la LEC 1881:

«Las liquidaciones y particiones de herencia hechas extrajudicialmente, aunque lo hayan sido por contadores nombrados por el testador, deberán presentarse a la aprobación judicial siempre que tenga interés en ellas como heredero o legatario de parte alícuota algún menor, incapacitado o ausente cuyo paradero se ignore».

El Código Civil, en su redacción originaria, vino a modificar esta regulación de la LEC. En su redacción inicial el artículo 1060 Código civil dispuso «Cuando los menores de edad estén sometidos a la patria potestad y representados en la partición por el padre o, en su caso, por la madre, no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial». Caso distinto era el del tutor, pues el artículo 269.7 Código Civil exigía la autorización del Consejo de Familia para proceder a la división de la herencia.

La Ley de 13 de mayo de 1981, modifica el artículo 1060 Código Civil, que pasa a tener la siguiente redacción:

«Cuando los menores o incapacitados estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial»

Como el artículo estaba redactado en términos generales, comprendía los casos de representación legal de los padres, del tutor o de intervención de un defensor judicial.

Con posterioridad, la Ley 13/1983, de 24 de octubre, modifica el régimen de la tutela, disponiendo en el artículo 271.4 que el tutor precisaría autorización judicial para “Para realizar la partición de la herencia o la división de una cosa común, las cuales, una vez practicadas, requerirán además la aprobación judicial”.

Esta Ley, al ser especial y posterior a la de 13 de mayo de 1981, suponía una excepción a la regla general que recoge el 1060 Código Civil.

Tras esta reforma de 1983, se discutió el caso del defensor judicial. Según algunas opiniones, si el defensor judicial actuaba en la partición en sustitución de los padres, no quedaba sujeta la partición a aprobación judicial, pero, en cambio, si el defensor sustituía al tutor, sí quedaba la partición sujeta a este requisito (así se pronunció una Circular de la Fiscalía General del Estado). Sin embargo, la DGRN entendió que el requisito de la aprobación judicial no era de aplicación al defensor judicial, aun cuando éste actuase en sustitución de un tutor (así, Resoluciones DGRN de 4 de abril de 1986 y 23 de julio de 1990).

La cuestión fue nuevamente objeto de reforma por la Ley 1/1996, de 15 de enero, que da nueva redacción, todavía vigente, a los ya citados artículos 1057.3 y 1060, además del al artículo 272 Código Civil, relativo al tutor, según el cual:

“No necesitarán autorización judicial la partición de herencia ni la división de cosa común realizadas por el tutor, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial”.

Conforme a estos artículos, la regla general en materia de intervención de representantes legales en una partición es la que enuncia el artículo 1060 y, según ella, si el menor o incapacitado está legalmente representado en la partición, no es necesaria la intervención o aprobación judicial. Es el caso de los menores o incapacitados sujetos a patria potestad o a patria potestad prorrogada. El padre que representa a su hijo en una partición no precisará la autorización judicial, ni aprobación de la partición. Pero para ello es necesario que el acto no exceda de lo simplemente particional, para lo cual debe respetarse la regla de igualdad cualitativa en la formación de lotes. Así, si en una partición todos los inmuebles se adjudican a un heredero y el metálico a otro, esta partición, en cuanto no respeta la regla del artículo 1061 Código Civil, la igualdad cualitativa de los lotes, siempre que sea posible, excedería de lo particional y, en el supuesto de que los inmuebles se adjudicaran a persona distinta del hijo, se trataría de una enajenación sujeta a autorización judicial. No está, sin embargo, sujeto a autorización judicial, por ser acto particional, el supuesto del artículo 1062, que prevé que, si una cosa es indivisible, pueda adjudicarse a un heredero, el cual compensará a los otros en metálico.

En el caso del tutor, el artículo 272 Código Civil le dispensa de la autorización judicial, pero somete la partición a la posterior aprobación judicial.

Por cierto que esto tiene influencia indirecta sobre el caso del incapacitado sujeto a curatela. Cuando la sentencia de incapacitación no haya precisado los actos en que debe intervenir el tutor, conforme al artículo 290 del Código Civil, el curador deberá intervenir en los mismos actos para los que se exige autorización judicial para el tutor. Teniendo en cuenta que la partición no está sometida a “autorización”, sino a “aprobación”, en el caso referido, sentencia de incapacitación que somete a curatela pero no indica específicamente los actos en que debe intervenir el curador, entiendo que no será precisa la intervención del curador en un acto particional.

En el caso de que alguno de estos representantes legales tenga conflicto de intereses con su representado en la partición, y fuera de supuestos como el 163 del Código Civil, que permitiría cuando el conflicto es solo con uno de los progenitores actuar al otro, se hará preciso el nombramiento de un defensor judicial. Y tras la reforma de la Ley 1/1996, expresamente se prevé que esta partición en la que intervenga un defensor judicial quede sujeta a aprobación judicial, salvo que el juez expresamente haya dispuesto lo contrario al hacer el nombramiento. Es indiferente que el defensor judicial sustituya al padre o al tutor.

Todas reglas son claramente aplicables a la partición convencional o por acuerdo de los coherederos. Sin embargo, es más dudoso que sean igualmente de aplicación cuando la partición la realiza un contador partidor testamentario. Las Resoluciones DGRN de 10 de enero de 2012 y 18 de junio de 2013, comentadas en la entrada anterior, sostuvieron que la partición realizada por el contador-partidor testamentario, es un acto unilateral, cuya eficacia es asimilable a la partición que realiza el testador, que no precisa el consentimiento o la ratificación de los herederos, sean o no legitimarios. En consecuencia, para la DGRN, el hecho de que el contador-partidor cite al inventario que practique, en cumplimiento del artículo 1057.3, al representante legal de un heredero, cuando éste representante tiene interés propio en la partición, no constituye un supuesto de conflicto de intereses.

Opinión contraria sostiene el Tribunal Supremo en su Sentencia de 8 de junio de 2011.

En el caso de la sentencia citada un causante, que deja viuda y tres hijos, dos hijos matrimoniales, ambos menores de edad, y una hija extramatrimonial, otorga un testamento en el que, al menos según parece, atribuye a la viuda el usufructo universal, bajo la fórmula de una cautela sociniana, y nombra un contador partidor.

El contador partidor testamentario otorga la partición, adjudicando al viudo, según parece también, porque el relato de hechos no es del todo claro, determinados inmuebles, en pago de su derecho usufructuario, y citando al inventario a la viuda, como madre de los hijos matrimoniales, menores de edad.

La demanda de nulidad de la partición la interpone la hija extramatrimonial. Curiosamente a la demanda se oponen los propios hijos menores a través de un defensor judicial nombrado para el proceso.

El Tribunal Supremo accede a la solicitud de nulidad de la partición, con dos argumentos:

1.- El primero es el del conflicto de intereses entre la madre y las hijas menores en la partición realizada por el contador-partidor testamentario. No se plantea aquí el Tribunal Supremo, como sí hizo la DGRN, que en realidad se trata de una partición unilateralmente otorgada por el contador-partidor testamentario, y que los menores, incapacitados o pródigos, a cuyos representantes legales debe citar el contador-partidor, ex artículo 1057.3 Código Civil, no intervienen como partes en la partición al efecto de consentir o ratificar la partición del contador-partidor.

Para la DGRN, existe un interés concurrente, y no contrapuesto, en los representantes legales y sus representados, para que el inventario se forme correctamente.

Sin embargo, para el Tribunal Supremo el conflicto de intereses es evidente. No obstante, existe una peculiaridad en el caso resuelto por la sentencia, que quizás explique la posición del Tribunal Supremo. Es la circunstancia de que en el caso existían bienes gananciales, cuya liquidación previa era necesaria para la posterior partición. El Tribunal Supremo alude expresamente a la existencia de estos bienes gananciales al apreciar el conflicto de intereses.

Dice la Sentencia analizada:

“faltó el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 1057, párrafo tercero , en cuanto a la formación de inventario por el contador partidor con citación de quien hubiera de ostentar la representación de los menores que, en este caso, siendo patente la posible oposición de intereses con la madre -pues incluso se liquidó allí la sociedad de gananciales que existía entre ésta y el causante- comportaba la necesidad de intervención de un defensor judicial; omisión que efectivamente puede generar anulabilidad, en cuanto pudiera ser subsanada por la conformidad posterior de los herederos y de dicho representante, pero no lo fue en el caso, sin que pueda negarse con carácter general la legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad al coheredero que, como interesado en la partición, quedaría en otro caso, ante tal omisión, pendiente de una impugnación posterior por no haber sido salvaguardados los intereses de dichos menores.

En consecuencia, el recurso ha de ser estimado, singularmente por la infracción de los artículos 163 del Código Civil (sobre la necesidad de nombramiento de un defensor judicial), referido en el motivo primero; 1057, párrafo tercero, del mismo código (sobre la necesidad de intervención del defensor judicial de los menores para la práctica del inventario), a que alude el motivo tercero; y 1060 del mismo código, sobre la necesidad de aprobación judicial de la partición efectuada incluso en el supuesto de intervención del defensor judicial, salvo que el juez hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento, citado en los motivos segundo y tercero”.

Podría entenderse que, en realidad, lo que genera la posibilidad del conflicto de intereses, no es tanto la concurrencia al trámite de inventario, como la práctica de la liquidación de gananciales, necesariamente previa a la partición.

No obstante, es cierto que la doctrina y la jurisprudencia admiten que esa liquidación de gananciales la realicen el cónyuge supérstite y el contador-partidor designado por el premuerto, sin que sea precisa la intervención de los herederos del cónyuge premuerto.

Si partimos de que los herederos del cónyuge premuerto no intervienen en el acto de liquidación de gananciales, pues este se otorga entre el cónyuge supérstite y el contador-partidor nombrado por el premuerto, resultaría cuestionable que pueda existir conflicto de intereses entre el cónyuge supérstite y los herederos del premuerto, a quien aquél representa.

Pero lo cierto es que en el propio acto de formación del inventario puede surgir el conflicto. Así, la DGRN, si bien ha considerado que la atribución en el acto particional de los bienes en pro-indiviso y en cuotas proporcionales a las que se tienen en la herencia excluye la posibilidad de conflicto, aun en este caso, considera que si los bienes son de naturaleza presuntivamente ganancial, su inclusión como gananciales definitivos puede generar el conflicto de intereses entre representantes y representados.

En este sentido podríamos considerar que la Sentencia del Tribunal Supremo adquiere sentido si en la formación del inventario de la herencia a la que el contador partidor cita a los representantes legales, en este caso el cónyuge supérstite, se atribuye carácter definitivamente ganancial a bienes que solo lo tuvieran presuntivamente.

La referencia expresa del Tribunal Supremo a la intervención del defensor judicial en la partición que realiza el contador partidor testamentario, y, sobre todo, a la posterior aprobación judicial de la partición en que este defensor judicial intervenga, a menos que otra cosa haya dispuesto el juez al hacer el nombramiento de defensor, ex artículo 1060.2 Código Civil, plantea la duda de si en el caso de que al inventario se cite a un tutor, no existiendo conflicto de intereses, sería también necesario someter la partición que realiza el contador-partidor a aprobación judicial. Obviamente la respuesta, a mi juicio, debe ser negativa, tanto desde el punto de vista de la naturaleza de la intervención del tutor, como de la evolución histórica de la regulación de esta cuestión, a la que nos hemos referido. La tesis contraria significaría resucitar el ya tiempo ha extinto artículo 1049 del Código Civil. En realidad, lo mismo entiendo que debe considerarse respecto del defensor judicial, por mucho que la sentencia que estudiamos expresamente se refiera a esta aprobación. Quizás la razón sea la misma que hemos expuesto. Esto es, que el verdadero conflicto de intereses no lo aprecia el Tribunal Supremo en el solo acto de intervención en el inventario, sino en la liquidación de gananciales previa a la partición. Esto a su vez, nos plantearía la cuestión de si el requisito de aprobación judicial expresamente establecido en el artículo 1060.2 Código Civil para el caso de que el defensor judicial intervenga en una partición, siempre que el juez no disponga otra cosa al hacer el nombramiento, es automáticamente trasladable a la intervención del defensor judicial en una liquidación de gananciales. Aunque es cierto que el artículo 1410 Código Civil dispone que "En todo lo no previsto en este capítulo sobre formación de inventario, reglas sobre tasación y ventas de los bienes, división del caudal, adjudicaciones a los partícipes demás que no se halle expresamente determinado, se observará lo establecido para la partición y liquidación de la herencia", lo que apoyaría esta exigencia, no deja de ser cuestionable esta tesis, por la naturaleza de norma restrictiva del artículo 1060.2, por ser dicho artículo, en su redacción actual, posterior al 1410 Código Civil, y por referirse en exclusiva a la partición hereditaria. 

La segunda razón que esgrime el Tribunal Supremo para la nulidad de la partición es la infracción del artículo 839 Código Civil, en cuanto parece que a la viuda le fueron adjudicados bienes inmuebles en pago de su usufructo universal, lo que según el Tribunal Supremo vulnera las formas de computación previstas en el artículo.

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo que analizamos:

“se ha de considerar que la partición efectuada incurre en la nulidad denunciada por la parte actora, en primer lugar por infringir claramente lo dispuesto en el artículo 839 del Código Civil, que determina las formas en que los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte en el usufructo, sin que lógicamente se puedan atribuir para ello bienes en propiedad sin el consentimiento expreso de todos los herederos…”.

Del relato de hechos parece deducirse que lo que se atribuyó a la viuda en el testamento fue un usufructo universal, bajo la fórmula de una cautela sociniana. Podrá ser discutible si el contador-partidor está o no legitimado por sí solo para la entrega de ese usufructo universal, lo que analizamos en la entrada anterior.

Pero debe precisarse que, pese a lo que parece entender el Tribunal Supremo, el artículo 839 del Código Civil se refiere a la conmutación del usufructo legal del viudo, de la cuota legal usufructuaria, y no a la conmutación de un usufructo universal testamentario.

Además, en todo caso resulta dudoso que el contador-partidor tenga facultades de conmutación del usufructo legal, y ello aunque la conmutación se realizara en alguna de las fórmulas previstas en el artículo 839 Código Civil (“Los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial.

Mientras esto no se realice, estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cónyuge”).

Parece que esta facultad de conmutación no corresponde al viudo, a menos que el testador se la atribuya expresamente, lo que sí admiten algunos autores. En este sentido, se pronuncia la DGRN. Así, la Resolución DGRN de 17 de mayo de 2002, en un caso en que se había legado el usufructo universal a la viuda, señaló que el albacea contador partidor debía limitarse a entregar el legado tal como lo había dispuesto el testador, sin que tuviera facultades para capitalizarlo parcialmente. Por su parte, la Resolución DGRN de 18 de diciembre de 2002 declara que no corresponde al contador partidor la facultad de conmutación del usufructo del viudo.

Hasta aquí por hoy.

La partición por contador-partidor testamentario y el conflicto de intereses. El usufructo universal del viudo y el artículo 820.3 del Código Civil. La Resolución DGRN de 18 de junio de 2013.

Voy a comentar en dos entradas sucesivas, dos resoluciones, una judicial y otra administrativa, que tienen en común abordar el tema del conflicto de intereses en la partición que realiza un contador-partidor testamentario, además de plantear otros temas interesantes relativos al usufructo del viudo, su conmutación y la interpretación del artículo 820.3 del Código Civil.

El artículo 1057 del Código Civil, dispone, en sus párrafos 1º y 3º:

“El testador podrá encomendar por acto «inter vivos» o «mortis causa» para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.

…

Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sometido a patria potestad o tutela, o a curatela por prodigalidad o por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas; pero el contador partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas”.

Que el legislador tiene en cuenta las posibles situaciones de conflicto de intereses entre el contador-partidor y los interesados en la herencia, lo demuestra la prohibición de designar contador-partidor a uno de los herederos, prohibición que la doctrina extiende a los legatarios de parte alícuota.

Cuestión distinta es en qué medida puede a la partición un supuesto conflicto de intereses entre los representantes legales y los representados menores, incapacitados o pródigos, en el trámite de audiencia que el artículo prevé en la formación del inventario por el contador partidor.

La Resolución DGRN de 18 de junio de 2013 analiza un supuesto en el que el testador designa un contador partidor, atribuye a su cónyuge el usufructo universal, con la fórmula de una cautela sociniana, e instituye heredera a su única hija, que resulta ser menor de edad en el momento en que el contador-partidor otorga la partición.

El contador-partidor adjudica en la partición el usufructo universal a la viuda del causante, y la nuda propiedad a la hija, citando el contador-partidor a la propia viuda, como madre y representante legal de la menor, a la práctica del inventario.

En el caso, a diferencia de lo que sucede en el supuesto resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2011, que después analizaremos, todos los bienes inventariados eran privativos del causante. No se plantean por lo tanto cuestiones de conflicto de intereses en el acto de liquidación de gananciales que precedería a la partición, si los bienes tuvieran esa naturaleza.

La calificación registral rechaza la inscripción, por considerar que existe conflicto de intereses entre la madre y la hija en la atribución del usufructo universal a aquélla, exigiendo el nombramiento de un defensor judicial.

En la resolución se plantean las siguientes cuestiones:

1.- La naturaleza de la partición realizada por el contador-partidor.

Recuerda la DGRN que la función del contador-partidor es “articular la partición, sobre la base del mandato testamentario, dirimiendo los eventuales conflictos y colisiones, mediante el ejercicio del poder inherente a su función, que le permite llevar a cabo todas las operaciones particionales y rematar el proceso mediante la liquidación y el reparto de la masa hereditaria y la atribución de los bienes del de cuius entre todos los llamados, sin necesidad de contar con su intervención y asentimiento”.

Según señala la Resolución analizada: “El comisario, como tal, está ungido de poder suficiente para realizar la partición por sí sólo, de modo que no requiere la intervención de los legitimarios (cfr.  Resolución de 29 de marzo de 2004, ni de los herederos, ni por ello es necesario que fuesen éstos «mayores y tuviesen la libre administración de sus bienes». Y puede acometer este encargo con independencia de cómo se presenten los intereses -al margen de su grado de contraposición y de que tengan o no riesgo de colisión- de los llamados a la sucesión. Sólo fuera de ese campo de actuación, cuando se rebasa lo particional, espacio que se delimita por las líneas marcadas por el testador, y se entra en el ámbito dispositivo, se diluyen las facultades del comisario y se hace necesario el concurso y la aprobación unánime de los herederos y demás interesados en la sucesión”.

En consecuencia, la partición la realiza el contador-partidor por sí solo y participa de la misma fuerza vinculante de la partición que realiza el testador. Los citados al inventario, conforme al párrafo 3º del artículo 1057, no comparecen al efecto de consentir o ratificar la partición, y por ésta razón, no siendo realmente partes en un negocio jurídico, no cabe apreciar conflicto de intereses o auto-contrato entre los mismos.

La DGRN lo expresa en estos términos: “Precisamente, como consecuencia de la autoría particional que corresponde en exclusiva al partidor testamentario y de que se trata de una partición unilateral efectuada por el partidor, a diferencia de lo que ocurre en la partición convencional (cfr. 1058 del  Código) ningún heredero, ni por sí ni por otro, actúa como otorgante del negocio o acto partitivo. Por ello, aunque estén interesadas en la sucesión personas que no tienen plena capacidad de obrar, no surgen en el curso de la partición conducida por el contador supuestos de actuaciones sujetas a control o refrendo judicial, hipótesis que se limitan a los casos de actuación de un representante legal -sea tutor, curador o defensor judicial- como parte otorgante de un acto particional en nombre de un «alieni iuris».

Esta consideración aparece confirmada por el propio artículo 1057.3 del Código Civil que exclusivamente establece como única formalidad especial de este tipo de operaciones particionales verificadas por el partidor testamentario, cuando alguno de los interesados sea menor o incapacitado, la de citar a sus representantes legales a la formación del inventario”.

En este mismo sentido, la Resolución DGRN de10 de enero de 2012 rechaza la existencia de conflicto de intereses en la partición efectuada por el contador-partidor testamentario, aunque la citación al inventario se realiza a la tutora de un heredero incapaz, quien también es heredera por derecho propio. Los argumentos son los mismos ya señalados, el carácter unilateral de la partición efectuada por el contador-partidor y su eficacia sin necesidad de aprobación de los herederos. En cuanto al trámite de citación al inventario, dice la DGRN “en esta actuación de la coheredera tutora, que se concreta en la participación en el inventario de la masa partible, no es posible apreciar un conflicto de intereses entre los de ella y los de su representado, pues éstos, lejos de ser antagónicos o contrapuestos, discurren paralelos, pues a ambos perjudicará cualquier error en el inventario, sea por defecto al omitir algún bien, lo sea por exceso al incluir en la masa hereditaria el que no debiera integrarla o al inventariar alguna deuda inexistente”.

2.- La existencia de conflicto de intereses en la atribución del usufructo universal al viudo.

Esta consideración sobre la naturaleza unilateral de la partición realizada por el contador-partidor, quizás por sí sola debería haber sido suficiente para admitir el recurso. Sin embargo, la DGRN entra a analizar también si en el caso, el acto de atribución del usufructo universal a la viuda puede suponer conflicto de intereses, y aquí sigue una interpretación del artículo 820.3 del Código Civil, que se aparta de lo que parece ser la doctrina mayoritaria.

La misma DGRN ha declarado en el caso de partición convencional en la que la madre interviene en nombre de los hijos menores, que la adjudicación del usufructo universal, atribuido en el testamento bajo la fórmula de una cautela sociniana, implica conflicto de intereses entre la madre y los hijos menores. Así se pronuncian las Resoluciones de la DGRN de 14 de diciembre de 2006 y 4 de septiembre de 2012.

Sin embargo, en este caso la solución a la que llega la DGRN es diferente.

Construye su argumentación la DGRN sobre una interpretación de los artículos 813.2 y 820.3 del Código Civil.

Estos dos artículos del Código Civil nos dicen:

Artículo 813:

“El testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley.

Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo de viudo y lo establecido en el artículo 808 respecto de los hijos o descendientes judicialmente incapacitados”.

Artículo 820.3:

“Si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador”.

El primer artículo citado, después de recoger el principio de intangibilidad cualitativa de la legítima, en su párrafo 2º, menciona como una de las excepciones al mismo, el “usufructo del viudo”.

La interpretación del artículo 820.3 Código Civil, en lo relativo a la expresión “cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible”, ha sido muy debatida en la doctrina 

Para los primeros comentaristas del Código Civil, el precepto debía interpretarse como la concesión de una facultad al heredero forzoso, que éste podrá ejercitar a su libre elección. Literalmente el precepto se refiere a usufructo o renta vitalicia no de valor superior a la parte de libre disposición, sino “cuyo valor se tenga por superior”, lo que para estos autores significa introducir un criterio subjetivo en la valoración del gravamen, que en definitiva deja a la elección del heredero la cuestión.

Otra posición es la de entender que el valor al que debe estarse no es el del usufructo o renta vitalicia, sino el de los bienes gravados. De manera que si el usufructo o renta vitalicia grava bienes de valor superior a la parte de libre disposición, será considerado como no puesto en cuanto exceda de ese límite. Esta tesis busca coordinar el precepto con la intangibilidad cualitativa de la legítima. En este sentido opinó Lacruz.

Otra tesis sostiene que el precepto protege cuantitativamente y no cualitativamente a la legítima. De ese modo, se calculará el valor del gravamen, usufructo o renta, y si éste valor no excede de la parte de libre disposición, los herederos forzosos no podrán oponerse al gravamen, aunque el valor de los bienes gravados exceda de la parte de libre disposición.

Esta es precisamente la posición que sigue la DGRN en la resolución analizada, y la combina con una interpretación del artículo 813.2 que considera que la excepción relativa al “usufructo del viudo” permite, en este caso, la subsistencia del usufructo aun cuando afecte a bienes que se comprenderían el tercio de legítima.

Para considerar que el valor del usufructo no excede la parte de libre disposición, se tendrá en cuenta la edad del usufructuario, pudiendo aplicarse el criterio previsto fiscalmente para la valoración de ese derecho, y el límite vendrá constituido por la parte de libre disposición a la que se añadirá el valor de la cuota legal usufructuaria del viudo.

En el caso, según las operaciones particionales realizadas por el contador-partidor, el valor del usufructo atribuido equivalía al 37% del valor de los bienes hereditarios, lo que según la DGRN hace evidente que no se ha producido lesión cuantitativa de la legítima, y por lo tanto el heredero forzoso carecería de la facultad de oponerse al gravamen cualitativo de su legítima.

La DGRN lo expresa en estos términos:

“El Código Civil, ante la presencia de un legado usufructuario que, además de comprender los tercios de libre disposición y mejora, se proyecta sobre el tercio de legítima estricta, no reacciona declarándolo ineficaz por atentar contra la intangibilidad de las legítimas de otros legitimarios; antes al contrario dicha situación se resuelve admitiendo en principio la posibilidad de dicho gravamen (artículo 813.2 del Código Civil), si bien reconociendo a los legitimarios afectados una vía de reacción, la que prevé el artículo 820.3 del mismo cuerpo legal. Ahora bien, esta facultad que se reconoce a los legitimarios se restringe a un solo supuesto: Que se trate de un legado, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, circunstancia que se habrá de poner de manifiesto en las propias operaciones particionales. Y consiste esa facultad en una opción: «los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador». En el caso que nos ocupa el valor del usufructo que el comisario atribuye al cónyuge -según la cuenta de partición-absorbe un treinta y siete por ciento del valor de la herencia, cuota manifiestamente inferior a la que puede deferir el testador a su cónyuge (la que representa el tercio libre y el valor de la cuota vidual usufructuaria del tercio de mejora, cuota esta última cuya capitalización, según admite la doctrina, puede ordenar el testador). En principio, teniendo en cuenta la efectividad de las operaciones particionales (en tanto no se impugnen judicialmente), que ponen de manifiesto unos valores y cifras que constituyen la base contable de la partición y habida cuenta que el valor otorgado al usufructo adjudicado al viudo no representa, ni excede de la cuota de valor de la que el causante podía libremente disponer a su favor, no se daría el presupuesto que para el ejercicio de la opción establece el precepto antes trascrito (que «su valor se tenga por superior a la parte disponible»)”.

La adopción de esta interpretación sobre el 820.3 Código Civil por la DGRN en esta resolución nos puede plantear la duda de si subsistirá su precedente doctrina sobre el conflicto de intereses en la partición convencional, derivado de la atribución al viudo del usufructo universal, cuando éste representa en la partición a los herederos forzosos. Existe no obstante una diferencia básica. En el caso de la resolución que aquí analizamos, las operaciones particionales de las que no resulta la lesión cuantitativa las realiza el contador-partidor, mientras que en la partición convencional, la misma operación de avalúo del usufructo la que resulte la no lesión cuantitativa de la legítima, la realizaría el propio viudo en su nombre y en nombre de sus hijos, lo que plantea una situación distinta. No obstante, no debe olvidarse que en la práctica esta operación del valor del usufructo se realiza con criterios resultantes de las normas fiscales. Por ello, surge como duda razonable la de sí, tras la doctrina recogida por la Resolución DGRN de 18 de junio de 2013, podrá seguir estimándose como supuesto de conflicto de intereses el caso de atribución al viudo del usufructo universal, cuando, en aplicación de los criterios recogidos en las normas fiscales (la regla de calcular el porcentaje que supone el usufructo como un porcentaje del valor de los bienes, resultante de restar a 89 la edad del usufructuario, con el máximo del 80% y el mínimo del 10%), el valor del usufructo no exceda cuantitativamente del tercio de libre disposición y de la cuota legal usufructuaria. Obsérvese que el valor que se atribuya a los bienes de la herencia será indiferente, pues el cálculo se hace en base a porcentajes del valor hereditario, y que la propia DGRN, aunque lo explicite, está pensando en la valoración del usufructo conforme a los criterios indicados derivados de la normativa fiscal.

Por último, por si no fueran ya pocas las razones alegadas a favor de la admisibilidad de la atribución del usufructo universal al cónyuge viudo por el contador partidor, la DGRN señala una última. La obligación del contador-partidor de atenerse a las disposiciones del testamento.

Así lo expresa la DGRN: “Mas en todo caso, cualquiera que fuere el valor atribuible a ese usufructo del cónyuge viudo, si este hubiese sido ordenado por el testador, el comisario estaría vinculado a dicha disposición testamentaria al realizar la partición, sin perjuicio del derecho de los legitimarios que se estimasen perjudicados (cualitativa o cuantitativamente) a hacer valer la intangibilidad de sus derechos forzosos, solicitando el complemento correspondiente, e incluso, la propia ineficacia de las disposiciones testamentarias o de las particionales, si éstas fueren incompatibles con el ejercicio de la opción que el citado precepto les reconoce. Es decir, el reconocimiento de este derecho del legitimario no constituye, a priori, un impedimento para la formalización de la partición por el comisario”.

En sentido similar, Rivas Martínez (en Derecho de Sucesiones común y foral. Tomo II. Capítulo IX. Editorial Dykinson), afirma: “¿Puede el contador partidor, al realizar la partición, dar cumplimiento al legado de usufructo si los legitimarios guardan silencio y no ejercitan explícitamente la opción que concede el art. 820-3? La contestación debe ser afirmativa, pues el contador partidor no tiene por qué esperar a que los legitimarios manifiesten previamente su actitud”.

Dicho todo esto, la DGRN se plantea si tiene algún efecto negativo para el heredero forzoso que su representante legal comparezca y consienta la partición efectuada por el testador.

En este punto, de manera, a mi juicio, algo contradictoria con todo lo previamente argumentado, la DGRN reconoce que la prestación del consentimiento por el heredero forzoso a la partición, en cuanto pueda afectar a sus posibilidades de impugnación de ésta, sí puede plantear una cuestión de conflicto de intereses apreciable entre la madre y la hija. No obstante, para la DGRN esta cuestión no es trascendente a la hora de practicar la inscripción de la partición otorgada por el contador.

A mi juicio, esta última consideración es contradictoria con los argumentos que la propia DGRN da sobre la no existencia en el caso de derecho de la heredera a oponerse a la atribución del usufructo universal a la madre, según la interpretación que el órgano directivo hace de los artículos 813.2 y 820.3 Código Civil.

Así lo expresa la resolución analizada:

“Sin embargo otra consideración merece la aceptación de la adjudicación a favor de la menor que, en su nombre, efectúa su madre. En la medida en que pudiera obstaculizar el derecho de aquélla a impugnar la partición y dada la interdependencia de las adjudicaciones (en usufructo y nuda propiedad) que atribuye el partidor a la viuda y a la heredera menor, en cuyo nombre también interviene aquélla, debe entenderse que sobre este concreto acto jurídico se proyecta un riesgo eventual de colisión de intereses entre representante y representada. Por ello no debe reconocérsele trascendencia a la aceptación de lo que se atribuye a la menor, en tanto no sea ratificada en legal forma.

Mas el hecho de que se tenga por no efectuada dicha aceptación, o de que no se le reconozca trascendencia, no impide la inscripción de las titularidades que resultan de la partición que elabora el partidor testamentario. De manera reiterada así lo ha venido sosteniendo la doctrina de este Centro Directivo, que admite el acceso registral de las adjudicaciones efectuadas a una heredera, a pesar de que no haya formalizado la aceptación de la herencia (cfr.  Resoluciones de 19 de septiembre de 2002,  13 de octubre de 2005  y 17 de agosto de 2007), circunstancia negativa que ni siquiera se da en esta caso, en que la herencia ha sido debidamente aceptada (por representación). Lo único que queda en entredicho es la relevancia o eficacia de la aceptación por parte de una heredera de la partición (realizada por el comisario), cuya falta, como quedó dicho, en medida alguna afecta a la inmediata eficacia del meritado acto partitivo ni a su inscribibilidad (cfr.  Resolución de 13 de diciembre de 2010 )".

Como último argumento, la DGRN hace referencia a que de la partición realizada por el contador-partidor surge “un estado de derecho de validez y produce todos los efectos que le son propios mientras no se impugne judicialmente, de forma que sólo los Tribunales de Justicia son competentes para declarar la disconformidad del proceder del contador con lo querido por el testador, debiendo estarse, mientras tanto, a la partición realizada notarialmente por éste”

Aunque este argumento parece claramente a mayor abundamiento, no está de más recordar que la propia DGRN en ocasiones previas, se ha apartado del mismo, admitiendo la calificación registral de la partición realizada por el contador-partidor, por vulnerar la Ley. Así ha dicho la DGRN que, por no ajustarse a la Ley no podrá el contador partidor realizar adjudicaciones que de modo expreso vulneren el derecho a la legítima de los herederos forzosos, atribuyéndoles en los bienes una porción inferior a su legítima (Resolución DGRN de 20 de septiembre de 2003).

Analizada esta resolución, continuaré con el comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2011, que en un supuesto de partición por contador partidor testamentario, aprecia la existencia de conflicto de intereses en la intervención en el inventario de la herencia del representante legal de un heredero menor, pero esto queda para la siguiente entrada.

La “contra-aportación” a la sociedad de gananciales. La Resolución DGRN de 9 de julio de 2012.

Hoy está pacíficamente admitida la posibilidad de que los cónyuges, de común acuerdo, desplacen patrimonialmente un bien, del patrimonio privativo de un cónyuge, a la masa común que integran los bienes gananciales. Esto pueden hacerlo a través de los negocios traslativos típicos previstos en nuestro ordenamiento (compraventa, donación), y también a través de un negocio atípico, de comunicación de bienes, al que se ha denominado en la práctica notarial “aportación a sociedad de gananciales”.

La causa de este negocio puede ser gratuita u onerosa. LA DGRN ha venido insistiendo en la necesidad de precisar si la causa de la aportación es onerosa o gratuita, a efectos de la inscripción registral. Una posición de mayor flexibilidad sostuvo la Resolución DGRN de 22 de junio de 2006, que admitió que la causa de las aportaciones, aunque no conste explicitada, es una causa específica, el sostenimiento de las cargas del matrimonio, de manera que el posible reembolso resultante de la aportación no es tanto causa, sino consecuencia legal de la misma, ex artículo 1358 Código Civil. Sin embargo, en las Resoluciones DGRN de 19 de octubre de 2010 y 26 de julio de 2011, se reitera la doctrina tradicional, según la cual “En todo caso, han de quedar debidamente exteriorizados y precisados en el título inscribible los elementos constitutivos del negocio de aportación por el que se produce el desplazamiento entre los patrimonios privativos y el consorcial, y especialmente su causa, que no puede presumirse a efectos registrales.”

A los efectos de capacidad, la aportación a gananciales es un negocio dispositivo. Así, si el cónyuge aportante está sujeto a tutela o representación, entiendo que es necesaria la autorización judicial, aunque la cuestión no deja de ser discutible, pues también podría sostenerse que siendo un acto dispositivo, no lo es de enajenación, lo que podría introducir una diferencia de tratamiento entre el tutor y el titular de la patria potestad. Si el tutor es el otro cónyuge, existirá conflicto de intereses, siendo exigible el nombramiento de un defensor judicial.

Si se trata de un menor casado, y como tal emancipado, podría plantearse la aplicación al caso del artículo 1324 Código Civil, cuando el otro cónyuge sea mayor. Según este artículo para disponer de bienes gananciales cuando un cónyuge sea menor y el otro mayor, bastará el consentimiento de ambos. No obstante por definición en la aportación a gananciales el bien de que se está disponiendo es privativo en el momento de la aportación.

Por otra parte, el Código Civil admite que el menor que con arreglo a la ley pueda casarse, pueda otorgar donaciones por razón de matrimonio, dentro de capitulaciones o fuera de ellas, aunque impone la asistencia del padre o tutor. Si aplicamos esta regla a la aportación a gananciales, concluiremos que el menor que con arreglo a la Ley pueda casarse, tanto por estar emancipado, como por haber obtenido la dispensa del impedimento de edad, podrá también otorgar aportaciones, aunque parece necesaria la asistencia de los padres o del tutor.

No está sujeto este negocio de aportación a gananciales, a las reglas de forma de las capitulaciones matrimoniales. Según ha dicho la DGRN puede tener naturaleza capitular o extracapitular.

La DGRN ha reconocido que es un negocio apto para producir una inmatriculación (Resolución DGRN de 31 de enero de 2014).

Dicho esto, cabe decir que la teoría que consagra las aportaciones gananciales implica admitir el doble sentido del desplazamiento. Esto es, si es posible el desplazamiento entre el patrimonio privativo y el patrimonio ganancial, por ser masas patrimoniales diferenciadas, entre las que pueden existir relaciones de crédito y deuda, también debe serlo el desplazamiento inverso, del patrimonio ganancial al privativo, y entiendo que también este desplazamiento del patrimonio ganancial al privativo podrá hacerse, tanto a través de los negocios típicos (compraventa o donación), como a través de un negocio atípico. Este negocio atípico podrá ser igualmente gratuito u oneroso, dando lugar, como consecuencia, a falta de pacto expreso, al nacimiento de un derecho de reembolso a favor de la sociedad, ex artículo 1358 Código Civil.

Advertir que si bien no cabe que un cónyuge done o venda al otro su “mitad” en un bien ganancial, sí que es posible que ambos cónyuges, actuando como disponentes de modo conjunto, vendan o donen a favor de uno solo de ellos, un bien ganancial. En este sentido se pronuncia la Resolución DGRN de 25 de noviembre de 2004.

Los derechos de terceros encontrarían protección a través de las reglas generales, del mismo modo que ha dicho la DGRN respecto del acto inverso de aportación a la sociedad de gananciales. No se aprecia por qué debe ser mayor la protección en el caso de desplazamiento de lo ganancial a lo privativo que de lo privativo a lo ganancial.

En cuanto al caso que motiva la Resolución DGRN de 9 de julio de 2012, se trata de una escritura otorgada por ambos cónyuges, y calificada como liquidación parcial de gananciales, por la que un bien inmueble se adjudica a uno de los cónyuges, el cual asume internamente el pago del préstamo que gravaba el bien adjudicado.

La registradora rechaza la inscripción. El argumento fundamental que utiliza es el que no es posible la liquidación de gananciales sin previa disolución de la misma.

La notaria autorizante de la escritura recurre, argumentando en primer lugar la libertad de contratación entre cónyuges y en segundo lugar que debe entenderse tácitamente que ha cesado la primera sociedad y ha continuado posteriormente una segunda.

La DGRN resuelve lo siguiente:

- Comienza por afirmar, en términos generales, que “no se duda de la libertad de contratación entre los cónyuges con independencia de su régimen económico; no hay inconveniente en admitir el trasvase de un bien ganancial concreto al patrimonio de uno de los esposos empleando un negocio típico (Resoluciones de este Centro Directivo de 2 de febrero de 1983 y 25 de noviembre de 2004) o acudiendo a la atribución de privatividad, de efectos erga omnes, distinta, por tanto, de la confesión del artículo 1324 del Código Civil (Resolución de 25 de septiembre de 1990)”.

Por lo tanto, la DGRN admite el negocio de “atribución de privatividad”, y cita una anterior Resolución de 25 de septiembre de 1990.

- Sin embargo, lo que no cabe, según la DGRN en esta resolución, es configurar este negocio como de liquidación parcial de gananciales, pues dice “siendo cierto que no existe ningún precepto que exija la previa disolución de modo expreso, de la interpretación sistemática de los artículos 1344, 1392, 1393 y 1396 del Código Civil resulta inequívoco que es indispensable disolver para poder liquidar, total o parcialmente, la sociedad de gananciales”.

- Rechaza que se pueda considerar tácitamente producida la disolución y posterior reanudación de la sociedad de gananciales, aludiendo a los requisitos de publicidad de la disolución frente a terceros. Dice la DGRN “debe plantearse entonces, si cabe entender tácitamente producida la disolución de sociedad conyugal, por el hecho de haberse otorgado una «liquidación parcial», continuando los cónyuges bajo el régimen económico de gananciales. La respuesta debe ser negativa, pues el negocio jurídico propio de las capitulaciones matrimoniales se encuentra sujeto a un régimen de publicidad, garantía de terceros, que cohonesta mal con el juego de las presunciones”.

La duda básica que me plantea la argumentación de la DGRN es qué diferencia de fondo existe entre el “negocio de atribución de privatividad”, distinto de la mera confesión de privatividad, al que alude la Resolución, y el concreto negocio que documenta la escritura cuestionada, pues debería existir una diferencia de fondo para que merezcan un diferente tratamiento, más allá de la cuestión simplemente terminológica de calificar el negocio de liquidación parcial o de atribución de privatividad.

En el caso resuelto por la resolución se produce la adjudicación de un bien a un cónyuge y se explicita que este asume en la relación interna entre cónyuges la obligación de pago del precio del préstamo hipotecario que grava el bien adjudicado, lo que puede entenderse como causa del desplazamiento. 

Ninguna norma imperativa o prohibitiva, a mi juicio, excluye la posibilidad de este contrato entre cónyuges, pues al margen de cómo lo hayan calificado las partes, entra dentro de la libertad de contratación entre cónyuges y de transmitirse bienes por cualquier título, que proclama el artículo 1323 del Código Civil.

Además, resulta discutible la afirmación de la DGRN de que nuestro Código Civil imponga la disolución como requisito previo de la liquidación. En apoyo de su tesis hace referencia a la interpretación sistemática de los artículos 1344, 1392, 1393 y 1394. El 1344 es el artículo inicial de los dedicados a la sociedad de gananciales, y recoge una especie de definición descriptiva de la misma, que nada tiene que ver con la posibilidad de liquidar o no sin disolver (artículo 1344 “Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquella). El 1392 enumera las causas de disolución de pleno derecho de la sociedad y el 1393 las causas de disolución a solicitud de uno de los cónyuges. Tampoco ninguno de estos dos artículos se refiere en modo alguno a la cuestión discutida. Por último, el 1396 Código Civil, que encabeza los preceptos dedicados a regular la liquidación de la sociedad, dice “Disuelta la sociedad se procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del activo y pasivo de la sociedad”. Pero, en realidad, este artículo se limita a decir que tras la disolución procederá la liquidación, lo que es lógico, pero en modo alguno cabe extraer de él que prohíba la liquidación parcial sin disolución.

Pero, aun dando por buena la tesis de la DGRN, quedaría por saber, insisto, en qué se diferencia el negocio documentado del que ella misma denomina “negocio de atribución de privatividad”.

Al referirse a este negocio de atribución de privatividad, la DGRN cita una anterior Resolución del mismo Centro Directivo de 25 de noviembre de 1990.

El caso resuelto por esta Resolución de 25 de noviembre de 1990 es el siguiente. Dos cónyuges compran un bien con precio totalmente aplazado y pactan que el 40 por ciento del bien tenga carácter ganancial y el 60% carácter privativo.

En ese caso, la DGRN argumentó lo siguiente: “las normas jurídicas no pueden ser interpretadas desde la perspectiva de evitar el fraude de los acreedores, el cual, además, tiene suficiente remedio en las correspondientes acciones de nulidad y rescisión o en la aplicación de las normas que se hubiere tratado de eludir. Por otra, no puede desconocerse la proclamación, tras la reforma del Código Civil de 13 de mayo de 1981, de la libertad de contratación entre los cónyuges (principio recogido en el artículo 1323 del Código Civil, respecto del cual, el artículo 1355 del Código Civil no es sino una aplicación particular para una hipótesis concreta, de la que no puede inferirse, por tanto, la exclusión legal de los demás supuestos de contratación entre esposos) que posibilita a éstos, para, actuando de mutuo acuerdo, provocar el desplazamiento de un concreto bien ganancial al patrimonio de uno de ellos, por venta (vid. resolución de 2 de febrero de 1983), permuta, donación u otro título suficientemente causalizado y cuyo régimen jurídico vendrá determinado en función de esa específica causalización (609, 1255, 1261 del Código Civil), así pues, admitido ese trasvase patrimonial de un bien ya ganancial, debe igualmente admitirse que los cónyuges, con ocasión de la adquisición de determinado bien a tercero, puedan convenir que éste ingrese de manera directa y «erga omnes» en el patrimonio personal de uno de ellos a pesar de no haberse acreditado la privatividad de la contraprestación, siempre que dicho negocio conyugal atributivo (que mantiene su sustantividad y autonomía jurídica pese a su conjunción con el negocio adquisitivo) obedezca a una causa adecuada que justifique la no operatividad del principio de subrogación real (1347.3º del Código Civil) cual, por ejemplo, la previa transmisión gratuita de la contraprestación a favor del cónyuge adquirente, el derecho de reembolso al que se refiere el artículo 1358 del Código Civil, etc. Dicho negocio atributivo no debe confundirse con la confesión de privatividad, pues la virtualidad de ésta, a efectos de la calificación del bien, sobre ser relativa en su ámbito subjetivo (artículo 1324 del Código Civil), queda subordinada a la realidad o inexactitud del hecho confesado (vid artículo 1234 del Código Civil)”.

Así, a mi juicio, si admitimos que la tesis de la Resolución DGRN de 25 de septiembre de 1990, sigue vigente, como parece hacer la Resolución de 9 de julio de 2012, al citarla expresamente, entiendo que, al margen de la denominación que se le dio al negocio, debería haberse considerado éste como un supuesto de atribución de privatividad, con una causa explicitada, y procederse a su inscripción.

Citar por último la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1997. En esta Sentencia se discutía entre dos ex cónyuges la propiedad de una vivienda. Dicha vivienda se compró en documento privado constante la sociedad de gananciales, en el año 1976. Posteriormente, los cónyuges, pactan en documento privado (de fecha 16 de marzo de 1985) su separación de hecho, y adjudican diversos bienes gananciales. Entre ellos la vivienda discutida, que se adjudica a la esposa, añadiendo además el esposo una cláusula al contrato privado de compraventa por la cual cede sus derechos en la vivienda a la esposa. Este documento privado lo califican de proyecto de capitulaciones. Con posterioridad (24 de mayo de 1985) otorgan capitulaciones matrimoniales, sin hacer referencia expresa a la vivienda discutida, aunque pactando que cada cónyuge se considerará propietario de los bienes que consten a su nombre en documentos. Otorgan también ese mismo día de las capitulaciones escritura de liquidación de gananciales en la que no hacen referencia a la vivienda discutida.

La Sentencia califica el documento privado donde se pactaba la separación de hecho, como precontrato de capitulaciones matrimoniales. Por ello la disolución de la sociedad no se puede entender producida hasta que efectivamente se otorgaron dicha capitulaciones. No obstante, para el Tribunal Supremo algunos pactos de ese documento privado tienen eficacia inmediata. Dice la Sentencia “es claro, pues, que en dicho pacto existen compromisos con todos los requisitos propios para obligarse por parte de los interesados, puesto que no solo se refieren al acuerdo de otorgar en el futuro escritura de capitulaciones matrimoniales, en donde se establecerá el régimen de separación de bienes, y se procederá a las operaciones liquidadoras, sino que, se hace constar expresamente con carácter constitutivo, que se adjudica ya a la esposa el vehículo Citroën y la vivienda sita en La Navata provincia de Madrid”.

Esto es se contempla la eficacia del pacto de liquidación de bienes concretos, y no solo una eficacia de futuro, sino actual, aunque la disolución de la sociedad de gananciales se difiera a un momento posterior. 

Dice así el Tribunal Supremo que “la adjudicación en firme que se hizo la esposa, entre otras, de la vivienda controvertida, por lo cual, es claro que, como así acontece, en posteriores escrituras en nada aparece lo relativo a dicha vivienda que, como se dice, estaba ya adjudicada a favor de la esposa …  ni, en la escritura de capitulaciones matrimoniales, ni en la de la liquidación de la sociedad de gananciales, aparece para nada la inclusión del piso controvertido, y ello en una lógica explicación, proviene de que el mismo ya se adjudicó por pacto privado entre las partes vinculantes para ambos, en el susodicho apartado cuarto del documento privado de 9 de noviembre de 1976”. Esto es se indica que la adjudicación de la vivienda a la esposa fue firme y eficaz desde que se otorgó el documento privado que la recoge, aunque la escritura de capitulaciones matrimoniales, que disuelve el régimen de gananciales, sea de fecha posterior.

El Juez de Primera Instancia había considerado que esa cesión de derechos del esposo a la esposa en documento privado, era una donación, nula por falta de forma, ex artículo 633 Código Civil. El Tribunal Supremo afirma al respecto “el Juez de instancia califica erróneamente de donación dicho pacto, calificación que no se ajusta al concepto de donación establecido en el art. 618 CC que establece "la donación es un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa en favor de otra que la acepta" y aquí lo que nos encontramos no es sino una distribución de bienes gananciales en la forma que libremente decidieron las partes, sin que por ello pueda ser exigible la forma de escritura pública para su validez”.

Tenemos por lo tanto que esta sentencia admite la eficacia como acto liquidatorio, de la atribución de un bien a uno de los cónyuges, aunque la sociedad de gananciales se disuelva en fecha posterior.

Obsérvese que uno de los motivos del recurso de casación se enunciaba del siguiente modo:

“En el motivo sexto, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 1396 CC, en cuanto establece que 

"Disuelta la sociedad se procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del activo y del pasivo de la sociedad", que la normativa del Código al respecto no prevé la posibilidad de convertir en privativo un bien ganancial por el simple acuerdo, que para transferir un bien ganancial al patrimonio privativo de uno de los cónyuges, como permite el art. 1323 CC, es necesario un negocio jurídico tal como la compraventa o la donación, lo cual no ha acontecido en el caso de autos”.

A esto contesta el Tribunal Supremo lo siguiente:

“el Motivo asimismo decae, ya que, con base, precisamente al voluntarismo inserto tanto en el art. 1323 como 1324 CC, es hoy viable acceder a cuanto ha acontecido, es decir, que los propios interesados podrán transmitirse cualquier tipo de bienes, celebrando toda clase de contratos y esta transmisión no sólo operará sobre bienes de la exclusiva pertenencia de uno de ellos, sino también podrá referirse a posibles derechos inherentes en favor de cada cónyuge sobre su cuota ganancial, expectante, de tal forma que, con total libertad, se le permite realizar los contratos que estimen conveniente, sin que, obvio es, quepa entender que ello sólo se permitiera a través de la compraventa o a la donación, ya que tanto, el reconocimiento o la cesión de derechos, son modalidades, dentro de la tipicidad contractual, que las partes, en uso de esa libertad negocial, podrán utilizar, pues, en virtud de la permisibilidad de dicho artículo 1323 prevalente pues, frente a cualquier normativa que se pretenda sobreponer con carácter imperativo, carácter que, a todas luces no es predicable, sobre el particular, a la que así se contiene en el Título 3.º del Libro IV, en torno al régimen económico matrimonial del Código Civil”.

Y ante la insistencia en que el negocio sería entonces de donación, replica el Tribunal Supremo:

“la adjudicación controvertida ha de contemplarse, en su evolución al socaire de la jurisprudencia de intereses, dentro de la complejidad de operaciones inherentes a la separación de hecho que en origen se consumó en el documento privado de 6 de marzo de 1985, pues, bien consecuente es, explicarse aquél reconocimiento/cesión en un conjunto de adjudicaciones duales de carácter sinalagmático, explicativo de ese reconocimiento y cesión de derechos entre ambos consortes”.

En definitiva, la referida Sentencia viene a admitir la adjudicación de un bien ganancial a uno de los cónyuges, en base a un negocio que considera de cesión de derechos, de naturaleza liquidatoria, sin previa disolución de la sociedad de gananciales, entendiendo que ello no vulnera ninguna norma imperativa.

Hasta aquí por hoy,

Nota.- La Resolución DGRN de 30 de julio de 2018 se ocupa nuevamente de esta cuestión. Se trataba de una extinción de condominio en que parte de las cuotas de un condómino eran privativas y otra parte, gananciales, adjudicándose los bienes como privativos, confesando el cónyuge del adjudicatario el carácter privativo de los bienes. La DGRN  se plantea la posibilidad de que exista un negocio de atribución de privatividad, lo que admite en virtud del principio de libre contratación entre cónyuges, aunque exigiendo la expresión de la causa gratuita u onerosa del mismo. Dice la resolución:

"Desde un plano doctrinal, los argumentos para no admitir la atribución de privatividad son: que no hay un principio general ni artículo que admita la atribución inversa que se recoge en el artículo 1355 del Código Civil, en virtud del cual los cónyuges puedan atribuir carácter privativo a los bienes adquiridos a título oneroso, ya que la confesión de privatividad del artículo 1324 del Código Civil es en puridad un medio de prueba; que no puede confundirse la libre contratación entre los cónyuges (ex artículo 1323 del mismo Código), ni el principio informador del favor consortialis que inspira el artículo 1355 con la atribución de privatividad recogida en el artículo 1324, ya que ésta última es un medio de prueba; que el interés de los acreedores de la sociedad de gananciales debe estar protegido mediante una liquidación que contenga su inventario. Que en consecuencia, la declaración de la privatividad tiene su marco en la confesión del artículo 1324, sin perjuicio de que se puedan producir transmisiones –con su causa– entre los cónyuges mediante donación, compraventa u otros contratos (ex artículo 1323). 

Pero, desde el mismo plano doctrinal, también existen argumentos importantes para admitir la atribución de privatividad: el mismo principio de libertad de contratación y de autonomía de la voluntad, que autoriza las transmisiones del patrimonio ganancial al privativo (Resolución del 2 de febrero de 1983), por lo que se trata de un procedimiento simplificado de acuerdo entre los cónyuges; que el reembolso del artículo 1358 del Código Civil actuará también a la inversa, por lo que será el patrimonio ganancial el que deberá ser reembolsado salvo pacto en contrario; que el posible fraude de acreedores tiene su remedio legal en las correspondientes acciones de simulación y en las rescisorias, y en la prevista en el artículo 643 del Código Civil, además de la responsabilidad solidaria y «ultra vires» de ambos cónyuges en virtud del artículo 6.4 del Código Civil; que la redacción unilateral del artículo 1355 se reproduce también en otros preceptos (por ejemplo en el artículo 1352) que tienen aplicación recíproca. 

Este Centro Directivo se ha manifestado sobre esta cuestión en numerosas ocasiones. Así en la Resolución de 25 de septiembre de 1990, se admite la libertad de contratación entre los cónyuges en virtud del artículo 1323, respecto del cual el artículo 1355 no es sino una aplicación particular, de manera que los cónyuges, de mutuo acuerdo pueden provocar el desplazamiento de un concreto bien ganancial al patrimonio de uno de ellos por venta, permuta, donación, etc., u otro título que esté suficientemente casualizado, esto es, que el negocio conyugal atributivo obedezca a una causa adecuada que justifique la no operatividad del principio de subrogación real, por ejemplo el juego del derecho de reembolso. En definitiva, la Resolución admite la validez del negocio de atribución de privatividad si consta su causa y el régimen jurídico al que queda sujeto el negocio. Por lo tanto, el pacto de privatividad siempre será admisible si bien será necesaria la causalización en todo caso, tanto en los supuestos en que sea previa o simultánea a la adquisición, como en los casos en que sea posterior, sin que ello signifique que haya que acudir a contratos de compraventa o donación entre cónyuges.

Siguen esta misma línea las Resoluciones de la DGSJFP de 12 de junio de 2020 y de 12 de junio de 2020, así lo señalan, admitiendo este negocio de atribución de privatividad en relación con bienes comprados por un cónyuge con dinero que se afirma privativo del mismo. Pero la esencia del pacto no es la confesión del carácter privativo del precio, sino el negocio celebrado entre los cónyuges de atribución de privatividad al bien, el cual se considera suficientemente causalizado con la expresión de que el dinero empleado en la adquisición era privativo y no dará lugar a reembolso posterior entre los cónyuges. La consecuencia es que el bien resultante del negocio de atribución de privatividad será inscrito como privativo y no como privativo por confesión, no quedando sujeto al régimen de estos últimos (por ejemplo, requerir para la disposición del bien el consentimiento de los herederos forzosos del confesante tras el fallecimiento de este).
...

En el presente supuesto, según los parámetros exigidos, y habida cuenta de la inexistencia de un precepto que admita la atribución implícita de privatividad (como existe respecto de la atribución de ganancialidad –vid. artículo 1355 del Código Civil–), falta la expresión de la causa de la adquisición y mutación de la porción indivisa ganancial en privativa, por lo que hasta que no se subsane la escritura expresando la causa onerosa o gratuita del negocio de atribución de privatividad indicado, no podrá ser inscrita en tal concepto privativo".

La Resolución DGSJFP de 8 de julio de 2024 ratifica esta doctrina, precisando que:

"Conceptualmente, para que la causa sea gratuita o a título lucrativo, debe concurrir el requisito de que el desplazamiento patrimonial que se opera con dicho negocio carezca de contraprestación equivalente, ni pasada, ni presente, ni futura. En cuanto a sus requisitos formales, el negocio jurídico de atribución gratuita de privatividad, si se refiere a bienes inmuebles, deberá constar en escritura pública como requisito «ad solemnitatem» (cfr. artículo 633 del Código Civil). Y en cuanto a sus efectos, existiendo legitimarios, esa liberalidad deberá computarse a los efectos de determinar si es inoficiosa (artículos 636, 654 y 817 del Código Civil), pues resulta evidente que por vía de atribución de privatividad gratuita no se pueden perjudicar los derechos legitimarios de los herederos forzosos. También podrá quedar sujeta a una posible rescisión por perjuicio a acreedores (artículos 1291.3 y 1297 del Código Civil); y, en materia concursal deberá tenerse en cuenta a los efectos de lo previsto en el artículo 227 de la Ley concursal, al disponer que «el perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real».

En el caso de esta resolución, la redacción de la cláusula de atribución de privatividad en la escritura era la siguiente:

«(…) Cuarta: Los cónyuges doña D. M. E. V. y don M. C. F., haciendo uso del principio de autonomía de la voluntad, conforme a los artículos 1255 y 1355 del Código Civil, declaran que doña D. M. E. V. realiza la adquisición de la finca descrita con carácter privativo y solicitan expresamente que se inscriba la misma a nombre del cónyuge adquirente con tal carácter, y no por confesión. Igualmente manifiestan a los únicos efectos de lo dispuesto en el artículo 1358 del código civil, que el dinero con el que se ha efectuado la citada adquisición es privativo de Doña D. M. E. V., de modo que no procederá compensación o reembolso alguno actual o futuro entre los patrimonios ganancial y privativo de los cónyuges, sin perjuicio de las acciones que en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales pudieran corresponder a acreedores o legitimarios en caso de demostrarse su falta de certeza.»

La Dirección General considera que la causa de tal pacto de atribución es onerosa, afirmando:

"Ciertamente, en el caso de este expediente, la redacción de la escritura calificada podría haber sido más explícita respecto de la causa onerosa o gratuita de dicho negocio, pero si se tienen en cuenta no solo la simple y pura literalidad de los términos empleados en la escritura calificada, sino también la intención evidente de los otorgantes reflejada en el negocio documentado, la valoración global de sus cláusulas y su inteligencia en el sentido más adecuado para que produzca efecto (cfr. artículos 1281, 1284 y 1285 del Código Civil; y, por todas, Resolución de 6 de septiembre de 2023), debe entenderse que los cónyuges, por pacto, están determinando que el bien comprado por la esposa tenga carácter privativo. Así, aunque ambos cónyuges manifiestan el carácter privativo del dinero empleado en la compraventa, no fundamentan la determinación de igual carácter privativo de tal bien en la confesión sobre aquella condición en los términos a que se refiere el artículo 1324 del Código Civil y así lo afirman expresamente los esposos en la escritura. Tampoco basan esa atribución de privatividad en la acreditación erga omnes del origen privativo del dinero empleado en la compra. Por ello, debe entenderse que los cónyuges, por pacto, están determinando el carácter privativo del bien comprado por la esposa, abstracción hecha de que no haya podido acreditarse el carácter privativo de dicho bien –mediante aplicación directa del principio de subrogación real– por faltar la prueba fehaciente del carácter privativo del dinero empleado, de modo que ambos consortes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, excluyen el juego de la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil. Y la onerosidad de ese negocio entre los cónyuges resulta de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura (en términos idénticos a los analizados en las Resoluciones de esta Dirección General de 12 de junio de 2020, 8 de septiembre de 2021 y 30 de noviembre de 2022, como afirma el recurrente), de modo que dicho negocio tiene, «erga omnes», carácter oneroso y así resultará de su inscripción en el Registro. Por lo demás, la atribución de privatividad tendrá efectos «ex nunc», de modo que no impide el ejercicio de las acciones que a los acreedores reconoce el artículo 1401 del Código Civil."