lunes, 31 de marzo de 2014

Las parejas de hecho. La doctrina del Tribunal Supremo y la Resolución DGRN de 7 de febrero de 2013 sobre aportación a la sociedad de gananciales en una pareja de hecho.

Continuando con el tema de las parejas de hecho haré una exposición resumida de la doctrina del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, sobre las mismas y en relación con ésta, también comentaré brevemente la Resolución DGRN de 7 de febrero de 2013.

De la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, cabe extraer ciertas ideas generales:

1.- En primer lugar, el matrimonio y la pareja de hecho son realidades jurídicas distintas, y no cabe aplicar analógicamente las soluciones previstas por el legislador para el matrimonio, a la unión extramatrimonial.

Una primera posición jurisprudencial, partiendo de la no sujeción de la pareja de hecho a los regímenes económico matrimoniales, salvo que expresamente se hubiera pactado, siempre dentro de los límites de la autonomía de la voluntad, manifestó un criterio favorable a la aplicación por analogía de ciertas normas previstas para el matrimonio a la pareja de hecho, como el artículo 96, sobre atribución del uso de la vivienda común a la pareja no titular (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1996), el artículo 97 sobre pensión compensatoria (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2001 y 16 de julio de 2002), o el artículo 1438 del Código Civil sobre compensación por el trabajo para la casa (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2001). Se llegó a establecer como principio general el de “protección al conviviente injustamente perjudicado”.

La evolución legislativa, destacadamente la reforma del matrimonio y del divorcio del año 2005, influyen en la nueva y actual tendencia jurisprudencial, que adopta tesis más restrictivas. Podemos señalar como inicio de esta nueva posición, la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2005, que rechaza en general la aplicación a la unión de hecho de normas previstas para el matrimonio, como los artículos 96, 97 y 98 del Código Civil.

Dice el Tribunal Supremo: “Apenas cabe imaginar nada más paradójico que imponer una compensación económica por la ruptura a quien precisamente nunca quiso acogerse al régimen jurídico que prevé dicha compensación para el caso de ruptura del matrimonio por separación o divorcio".

No se descarta, sin embargo, de modo absoluto, que puedan darse supuestos en que proceda una indemnización o compensación al conviviente tras la ruptura de la pareja de hecho.

En particular, en cuanto a la aplicación del artículo 96 Código Civil a la pareja de hecho, es de señalar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2011, apartándose, aparentemente al menos, de esta última línea jurisprudencial, expresamente admite la aplicación por analogía del artículo 96 Código Civil a las parejas de hecho. No obstante, en el caso existían hijos de la pareja, lo que parece haber influido en la decisión, pues el uso de la vivienda se atribuye a los hijos y al conviviente, pero lo esencial es la atribución a los hijos, afirmándose además que el juez no puede limitar temporalmente el uso de la vivienda mientras los hijos sean menores de edad (en la sentencia recurrida se disponía que el uso se mantendría "hasta el momento en que se proceda a la división y disolución de los bienes comunes de ambas partes").

Sin embargo confirman, la tesis general sobre la no aplicación del artículo 96 a la pareja de hecho, las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2008 y 6 de octubre de 2011.

2.- En todo caso, el Tribunal Supremo rechaza considerar sujeta la unión extramatrimonial al régimen de la sociedad de gananciales, por aplicación analógica de lo previsto para el matrimonio, pues falta la identidad de razón entre matrimonio y unión extramatrimonial.

Es posible que los convivientes, bien por pacto expreso, bien tácitamente, por hechos concluyentes, constituyan entre ellos algún régimen de comunidad de bienes. Esta posibilidad la contempla la Ley concursal  9/2003 en los artículos 25.3 y 25 bis 1.6, que prevén la acumulación de concursos o la extensión del concurso a la pareja de hecho inscrita, cuando aprecie la existencia de pactos expresos o tácitos,o de hechos concluyentes de los que derive la voluntad inequívoca de los convivientes de formar un patrimonio común.

En cuanto a que tipo de comunidad podrían constituir los convivientes, la jurisprudencia ha manejado los conceptos de comunidad pro indiviso o de sociedad irregular, con la dificultad, esta última, de apreciar la existencia del, por otra parte discutido, requisito de la afectio societatis.

Cuestión discutida es si cabe que los convivientes, por pacto expreso, se sometan al régimen de la sociedad de gananciales. Existe una Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1992, referida a un convenio regulador en una separación judicial, de la que parece extraerse una posición afirmativa, pues admite que los cónyuges separados judicialmente se sujeten convencionalmente al régimen de la sociedad de gananciales. Sin embargo, doctrinalmente es prevalente la opinión contraria, por razones de orden público y porque si los convivientes rechazaron casarse, no debe admitirse una especie de matrimonio parcial, limitado a los aspectos económicos (en este sentido, por ejemplo, opina Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla, en su artículo de la Revista de Derecho Patrimonial número 28/2012, de la Editorial Aranzadi). Esta es también la posición de la DGRN en la Resolución que después citaremos.

También es cuestionable, por razones similares, la validez del pacto entre convivientes sobre efectos personales de la unión, en particular el establecer deberes personales análogos a los del matrimonio, como los de fidelidad, socorro o ayuda mutua, o consecuencias patrimoniales derivados de los mismos.

3.- En último caso, y ante la falta de una norma que directamente o por analogía se ocupe de las relaciones patrimoniales entre convivientes de hecho, la jurisprudencia admitió que se pudiera acudir a la aplicación supletoria de principios generales del derecho, reconocidos como fuente supletoria del derecho, a falta de ley y de costumbre.

Inicialmente la jurisprudencia consagra incluso la existencia del principio general del derecho de la “protección del conviviente”, según hemos visto, lo que llevaba a la aplicación de normas previstas para el matrimonio, como el 96 y 97 del Código Civil, por considerarlas manifestaciones de dicho principio general. Como hemos visto, la tendencia actual sobre esta extensión a la pareja de hecho de normas matrimoniales es más restrictiva.  

Otra línea jurisprudencial acude a un principio general tradicionalmente establecido, que proscribe el enriquecimiento injusto, aplicándolo a la pareja de hecho, para reconocer una compensación al conviviente que, con su colaboración directa o indirecta, ha contribuido al incremento del patrimonio del otro conviviente. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2003. La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2005, aunque inicie una línea jurisprudencial restrictiva sobre el tratamiento de las uniones de hecho, sigue admitiendo la aplicación del enriquecimiento sin causa como solución de cierre, vinculándola al "desequilibrio, que se mide en relación con el otro cónyuge y que implica un empeoramiento en relación con la situación anterior" y a la existencia de un proyecto de vida en común determinante de la "pérdida de oportunidad". En el caso concreto, sin embargo, se rechaza la existencia de enriquecimiento sin causa, pues dice el Tribunal Supremo "si la parte demandada ha visto aumentado su patrimonio de una manera moderada es debido al acierto en el desenvolvimiento de su actividad" y que la mujer, que era funcionaria y percibía una pensión de un Estado extranjero y que tenía dos hijos de un matrimonio anterior "no ha perdido un puesto de trabajo, ni ha visto disminuidas sus retribuciones. Que tampoco sufre de minusvalía o enfermedad alguna. Y que incluso aportó a la comunidad la carga del cuidado y educación de dos hijos, provenientes de su matrimonio".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2008 considera que solo cabe acudir a  principios generales del derecho, cuando la cuestión se plantee directamente entre convivientes, y no cuando, como en el caso, se plantee entre un conviviente y los herederos del otro conviviente premuerto a aquél, destacándose que el conviviente había fallecido sin testamento que beneficiase de modo alguno a su pareja (se refería a la posible aplicación del artículo 96 del Código Civil). En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2014.

4.- Dicho todo esto, queda por saber qué influencia tendrá en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de abril de 2013, de la que nos ocupamos en la entrada anterior, y de la que cabe extraer como criterio constitucional, basado en la libertad personal, que no cabe imponer legislativamente a los convivientes derechos y obligaciones que no resulten voluntariamente asumidos por ellos. Esta sentencia, que recae sobre la Ley foral navarra 6/2000, de 3 de julio, anula, entre otros, el artículo 5.5 de la Ley, según el cual “En defecto de pacto, cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes, aquél que, sin retribución o con retribución insuficiente, haya trabajado para el hogar común o para el otro conviviente, tiene derecho a recibir una compensación económica en caso de que se haya generado por este motivo una situación de desigualdad entre el patrimonio de ambos que implique un enriquecimiento injusto”. Debe recordarse la obligación de los Tribunales de interpretar y aplicar las normas según los principios constitucionales.

En cuanto a la Resolución DGRN de 7 de febrero de 2013, aborda la cuestión de si es posible inscribir una escritura aportación a gananciales en un supuesto de pareja de hecho.

El caso se planteó en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Esta Comunidad Autónoma regula las parejas de hecho en la Ley 5/2002, de 16 de diciembre, encuadrándose esta regulación dentro del grupo de leyes autonómicas característico de las Comunidades no forales, y respecto de las cuales, por cierto, es de dudosa constitucionalidad la regulación de una materia civil, como los pactos patrimoniales en una pareja de hecho, como señaló respecto de la Ley madrileña de parejas de hecho, la Sentencia de Tribunal Constitucional de 11 de abril de 2013, que analizamos en la entrada anterior. La Ley andaluza expresamente prevé que los convivientes puedan “establecer el régimen económico que mantendrán tanto mientras dure la relación, como a su término” y se refiere al establecimiento de un “Régimen de titularidad y disposición de bienes y ganancias, con la constitución, en su caso, de una sociedad universal en cualquiera de sus modalidades”.

Pese a la amplitud de los términos de la ley citada, la Resolución DGRN de 7 de febrero de 2013 rechaza que sea posible el pacto que establezca entre los convivientes una verdadera sociedad de gananciales, tesis conforme, según hemos dicho, con la doctrina mayoritaria.

Dice la DGRN:

“resulta difícil extender una organización jurídica basada en el carácter público del estatuto conyugal a unas relaciones personales que, desde el punto de vista jurídico -no así desde el social-, destacan precisamente por lo contrario. Esto es así por los siguientes motivos: 1. La imposibilidad de crear una sociedad de gananciales –que es un régimen económico matrimonial– sin matrimonio; 2. Falta de publicidad de la misma frente a terceros; y, 3. La imposibilidad de pactar entre los convivientes capítulos matrimoniales y, dado que los regímenes económicos matrimoniales sólo pueden establecerse a través de capitulaciones matrimoniales, de ello se derivaría que los convivientes no pueden pactar que entre los mismos rijan las normas reguladoras de un régimen económico como es el de la sociedad de gananciales”.

Las parejas de hecho. Las Sentencias del Tribunal Constitucional de 11 de abril de 2013 y 23 de abril de 2013.

Es conocida la falta de una ley estatal común que con carácter general aborde la regulación de las parejas de hecho. Eso es así, pese a la Recomendación del Parlamento Europeo de 15 de enero de 2003 en la que se instaba que los Estados miembros “concedan a las personas que mantienen estas relaciones los mismos derechos que a las que celebran matrimonio”. No obstante, como Recomendación, esta disposición no tuvo carácter vinculante para sus destinatarios.

Esta situación, junto a los conocidos efectos de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los conceptos de "conservación, modificación y desarrollo de los derechos civiles forales o especiales allí donde existan" recogidos en el artículo 149.1.8 Constitución Española, ha dado lugar a la aparición de una creciente normativa autonómica sobre las parejas de hecho, que se ocupa no solo de cuestiones administrativas y fiscales, sino también de materias civiles, y tanto en Comunidades con derecho foral, como en las que nunca lo tuvieron.

Además, la falta de una norma estatal produce otro efecto nada conveniente, como es la carencia de una norma de conflicto general relativa a las parejas de hecho. Ante esto, algunas Comunidades Autónomas directamente han ejercido una competencia que pertenece en exclusiva al Estado central, pues, en todo caso, como dice el artículo 149.1.8 Constitución Española, corresponde a éste la competencia sobre las normas para resolver conflictos de leyes.

En toda esta situación inciden dos recientes Sentencias del Tribunal Constitucional.

La primera es la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 81/2013, de 11 de abril, sobre la Ley de Madrid, 11/2001, de 19 de diciembre, de parejas de hecho.

Esta Ley de Madrid sobre parejas de hecho contemplaba, en su Capítulo III, la posibilidad de que los convivientes regulasen escritura pública "los pactos que consideren convenientes para regir sus relaciones económicas durante la convivencia y para liquidarlas tras su cese". Preveía que dichos pactos pudieran consistir en compensaciones económicas, remitiéndose a los criterios del artículo 97 del Código Civil. Presumía, a falta de pacto, la contribución equitativa a las cargas en proporción a los recursos de los convivientes, y recogía la nulidad de los pactos "limitativos de la igualdad de derechos que corresponde a cada conviviente o gravemente perjudiciales para uno de ellos. Asimismo serán nulos los pactos cuyo objeto sea exclusivamente personal o que afecten a la intimidad de los convivientes". También contemplaba la inscripción en el Registro de estos pactos, los cuales solo tendrían efecto entre las partes y no respecto de terceros.

La cuestión de inconstitucionalidad que se planteó por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se basaba en la falta de competencia del legislador autonómico para regular materias de naturaleza civil, y en la contravención de la reserva en todo caso al Estado central de la competencia para regular "los registros e instrumentos públicos", todo ello de conformidad con el artículo 149.1.8 de la Constitución Española.

El Tribunal Constitucional anula esta regulación autonómica madrileña de los pactos patrimoniales de la pareja de hecho, cuyo esquema normativo, por cierto, se repite en regulaciones de otras Comunidades Autónomas no forales.

Parte el Tribunal Constitucional de considerar esta materia legislación civil, para después negar que la Comunidad Autónoma de Madrid tenga competencias al respecto, de conformidad con el artículo 149.1.8, que considera competencia exclusiva del Estado la legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de su derecho foral o especial, allí donde existan. No es posible es crear ex novo un derecho foral si no existía previamente a la Constitución en el territorio autonómico.

En cuanto a la contravención de la reserva al Estado "en todo caso" de la ordenación de los registros e instrumentos públicos, el Tribunal Constitucional declara que dicha reserva solo se refiere a registros con efectos civiles, y no a los puramente administrativos, y, teniendo en cuenta que se anula por inconstitucional la posibilidad de inscribir en el registro los pactos de naturaleza civil, considera que la regulación del Registro de Parejas de Hecho, limitado a los efectos administrativos, no incurre en inconstitucionalidad. Existieron, no obstante, votos particulares sobre la cuestión.

Para las Comunidades Autónomas con derecho civil foral o especial, y en general para la posibilidad de su regulación, e incluso para el tratamiento jurisprudencial de las mismas, tiene un interés mayor la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 93/2013, de 23 de abril, que declara la inconstitucionalidad de varios de los artículos de la Ley Navarra 6/2000, de 3 de abril, llamada “para la igualdad jurídica de las parejas estables”.

El recurso de inconstitucionalidad se fundamentó en diversos motivos, entre los que podemos mencionar: la invasión de competencias civiles por el legislador foral, mencionando especialmente la competencia estatal para regular las “formas del matrimonio”; el respeto al libre desarrollo de la personalidad y la intimidad personal y familiar y, como manifestación de éstos, a la libertad de no casarse; la invasión de las competencias estatales sobre las normas para resolver conflictos de leyes.

De entrada, el Tribunal Constitucional, aunque no por unanimidad de sus miembros, rechazó la alegación de que la Ley navarra invadiese la competencia estatal exclusiva “en todo caso” para regular las relaciones jurídico-civiles relativas a las formas del matrimonio, por considerar realidades distintas las parejas de  hecho y el matrimonio. El Tribunal Constitucional no admitió la inconstitucionalidad en bloque de la Ley navarra que en el recurso se solicitaba por dicho motivo.

Sin embargo, entre otros artículos de la Ley navarra, se consideran inconstitucionales:

1.- La definición de la pareja de hecho por el transcurso de un año de convivencia, o por la mera convivencia, sin plazo determinado, si existiera descendencia común.

Se rechaza la aplicación de un régimen legal basado en la mera convivencia, sin una decisión de los convivientes en tal sentido.

2.- El efecto de extinción de los poderes que un conviviente otorgó al otro en caso de extinción de la pareja.

3.- El establecimiento de unas normas mínimas que regulan la relación de convivencia, en cuanto se consideran irrenunciables en la Ley.

Entre éstas, la concesión por la Ley de una pensión periódica, a la extinción de la pareja, en ciertos casos, así como el reconocimiento de una compensación por el trabajo para el otro o para el hogar, sin compensación o con retribución insuficiente, en caso de que se haya generado por este motivo una situación de desigualdad entre el patrimonio de ambos que implique un enriquecimiento injusto”.

4.- El establecimiento de otras reglas, aunque sean dispositivas o en defecto de pacto, como las que establecen el deber de contribuir al mantenimiento de la vivienda y gastos comunes proporcionalmente a las posibilidades de cada conviviente.

5.- El establecimiento de una responsabilidad solidaria de los convivientes frente a terceros, por los gastos necesarios para el mantenimiento de la casa y la atención de los hijos comunes.

6.- La equiparación del conviviente al cónyuge "en cuanto a la aplicación de las disposiciones relacionadas con la tutela, la curatela, la incapacitación, la declaración de ausencia y la declaración de prodigalidad".

En general se rechaza el establecimiento de un régimen legal a la pareja de hecho, aunque sea dispositivo, en cuanto ese régimen surja de la aplicación de la Ley y no de un acuerdo de los convivientes.

7.- Por último se anulan los artículos de la Ley que modificaron la Compilación, recogiendo la equiparación del conviviente al cónyuge viudo en materia sucesoria.

Según el Tribunal Constitucional “Si la constitución de una unión estable se encuentra fundada en la absoluta libertad de sus integrantes, que han decidido voluntariamente no someter su relación de convivencia a la regulación aparejada ex lege a la celebración del matrimonio, no resulta razonable que esa situación de hecho sea sometida a un régimen sucesorio imperativo, al margen de su concreta aceptación o no por los miembros de la pareja”.

Volveremos sobre estas Sentencias cuando analicemos el régimen de la Disposición Adicional 3ª de Ley de Derecho Civil de Galicia, pues ciertamente los argumentos del Tribunal Constitucional hacen dudar de la constitucionalidad del régimen previsto por el legislador gallego, que excede claramente en sus efectos legales del régimen previsto por las leyes navarra y madrileña.

Esta sentencia del Tribunal Constitucional no solo afecta a las competencias legislativas de las Comunidades Autónomas, sino a las del propio Estado central, al estar basada sobre principios de libertad personal, más que sobre distribución de competencias, y tendrá probablemente una influencia restrictiva sobre la Jurisprudencia de los Tribunales ordinarios en relación a las  parejas de hecho.


viernes, 28 de marzo de 2014

Dictamen de notarías. Academia de Santiago. Abril 2014.

Este dictamen se resolverá próximamente en la Academia de Preparación de Notarios de Galicia. Una vez resuelto publicaré mis notas sobre el mismo.

Dictamen:

"Julián e Isabel, de 20 y 16 años de edad, respectivamente, casados en régimen legal de gananciales, adquieren por compra a la entidad, "El Ladrillo Feliz. S.L.", una vivienda, subrogándose, como pago del precio, y con consentimiento de la entidad de crédito titular del préstamo hipotecario que grava la vivienda, en la responsabilidad personal por este préstamo hipotecario.

En la escritura de compraventa con subrogación en la que se formalizan los actos referidos en el párrafo anterior, comparece, en nombre de la entidad vendedora, su administrador único, Iñaki, quien aporta un certificado expedido por el administrador concursal único, autorizando genéricamente la venta de inmuebles de la entidad en el ámbito del giro de la empresa y hasta un límite cuantitativo superior al importe señalado como precio en la escritura de compraventa. La entidad "El Ladrillo Feliz S.L." se halla declarada en concurso, sin haberse llegado a convenio concursal entre el deudor y los acreedores, ni haberse abierto la fase de liquidación.

En la propia escritura de compraventa con subrogación se formaliza la asunción cumulativa y solidaria, entre sí y con los compradores, de la deuda personal derivada del préstamo hipotecario sobre la vivienda, por los padres de Isabel, Joaquín y Ana, compareciendo en la escritura en nombre de Joaquín y Ana a este efecto, la propia Isabel, hija única de los mismos, con un poder especial de aquéllos que autoriza a la apoderada, entre otras facultades, para constituir fianzas, con renuncia a los beneficios legales, y en garantía de cualquier operación de préstamo. Se establece en la escritura de compraventa, como condiciones internas de la asunción de deuda, que si los padres de Isabel tuvieran que atender a algún pago derivado de dicha asunción de deuda, éste les sería restituido por Julián e Isabel, de forma solidaria entre ellos.

En la escritura de compraventa, los adquirentes declaran que la vivienda adquirida constituirá la residencia habitual de su matrimonio.

Tiempo después, teniendo Isabel 17 años de edad, y hallándose Julián desplazado temporalmente en el extranjero, por motivos laborales, Isabel arrienda la indicada vivienda a Ronaldo. El contrato se celebra por el plazo de un año, como arrendamiento de vivienda habitual, quedando sujeto a la Ley especial de Arrendamientos Urbanos, no llegando a inscribirse el arrendamiento, que se formaliza en documento privado, en el Registro de la Propiedad.

Isabel se traslada a vivir a una casa que su padre Joaquín le había donado, al cumplir los dieciséis años de edad, compareciendo en la escritura de donación la propia Isabel a fin de aceptar la donación. En dicha escritura se estableció una prohibición de enajenar, sin fijación de plazo, ni expresión de causa o beneficiarios de la prohibición.

Julián, ya de vuelta del extranjero, actuando en nombre de Isabel, quien no había alcanzado todavía la mayoría de edad, aporta la referida casa donada por su padre a Isabel, a una sociedad limitada que se constituye con el nombre de "Isabel Inversiones S.L.", siendo socia única de la misma, Isabel. La escritura de constitución de la sociedad la otorga Julián, utilizando un poder concedido por Isabel, habiéndose recogido en la misma escritura de poder, el consentimiento genérico de los padres de Isabel para la realización de los actos previstos en el artículo 323 del Código Civil, y en el que figuran facultades para disponer por cualquier título de los bienes de cualquier naturaleza de la poderdante, así como para constituir sociedades, con todas las facultades complementarias de las mismas. Resulta en la escritura fundacional designado como administrador único el propio Julián, y se indica que el cargo de administrador será retribuido, fijando la retribución para cada ejercicio la Junta General. En los estatutos se reconoce el derecho de la aportante del inmueble a recuperar en la liquidación de la sociedad el inmueble aportado.

Actuando en su nombre y en el de su esposa, haciendo uso del mismo poder conferido a su favor por su esposa referido en el párrafo anterior, siendo en este momento Isabel todavía menor de edad, Julián entrega la vivienda adquirida por el matrimonio a "El Ladrillo Feliz S.L.",  a la entidad de crédito titular del préstamo hipotecario que recaía sobre la vivienda, aceptando dicha entidad de crédito acreedora la dación en pago y dando por totalmente pagado el crédito.

El tiempo pasa y Julián e Isabel, ya ambos mayores de edad, tienen dos hijos, llamados Francisco y Fernando.  

Julián, quien era huérfano de padre y madre desde niño y tenía una hermana llamada María, otorga un testamento abierto notarial en el que lega a su esposa Isabel, el usufructo universal de su herencia, con la fórmula de una cautela sociniana y nombra herederos, por partes iguales, a sus dos hijos.

Dispone Julián en el testamento que sería contador-partidor en su herencia, su abogado, Javier, quien podría ejercer estas facultades en el plazo legal.

Después de otorgado este testamento, la familia de Julián e Isabel, sufre un accidente de tráfico. En el coche viajan Julián, Isabel y sus dos hijos.

Julián fallece en el mismo acto del accidente. Los demás sobreviven, pero con graves secuelas.

Isabel otorga un documento notarial autorizando al contador partidor nombrado por su esposo en su testamento, a realizar, junto con la partición de la herencia de su esposo, la liquidación los bienes gananciales y la partición de sus propios bienes privativos, tanto en vida de la misma, como después de su muerte. Con posterioridad al otorgamiento de este documento, y curiosamente al cumplirse un año desde el fallecimiento de su esposo, fallece Isabel, intestada.

María es nombrada tutora de sus dos sobrinos, Francisco y Fernando, menores de edad.

El contador partidor designado por Julián en su testamento, poco antes de cumplirse el año desde el fallecimiento de Isabel, procede a aceptar en escritura notarial el cargo de contador y simultáneamente protocoliza notarialmente un cuaderno particional en el que se distribuyen entre los herederos, Francisco y Fernando, las herencias de Julián e Isabel, citando el contador a la práctica del inventario a María, como tutora de los dos herederos menores. Entre los bienes adjudicados en la partición del contador a Francisco figura un solar que pertenecía a Julián con carácter privativo.

Posteriormente fallece Francisco, también intestado, sin llegar a aceptar ni repudiar la herencia de sus padres.


María, como tutora de Fernando y en nombre de éste, otorga una escritura notarial donde se formaliza la aceptación pura y simple por Fernando de la herencia de su padre Julián, para cuya aceptación ha obtenido la tutora la correspondiente autorización judicial, y se adjudica a Fernando, por herencia de Julián, el solar que en la partición efectuada por el contador partidor, Javier, figuraba adjudicado a Francisco y procede a declarar sobre el mismo una edificación destinada a vivienda, acreditando mediante certificación catastral que su antigüedad era superior al plazo previsto para la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Valora jurídicamente los hechos expuestos. Todos los intervinientes son de vecindad civil común y se tendrá en cuenta el derecho actualmente vigente". 


lunes, 17 de marzo de 2014

La partición por contador partidor testamentario y el conflicto de intereses. La conmutación del usufructo del viudo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2011.

La Sentencia Tribunal Supremo de 8 de junio de 2011 se ocupa también de una partición realizada por contador partidor testamentario y analiza, del mismo modo que las Resoluciones de la DGRN referidas en la entrada anterior, el posible conflicto de intereses, cuanto resultan citados a la formación de inventario, como herederos, un representante legal y su representado.

La Sentencia estudiada llega a una conclusión, aparentemente al menos, distinta de la sostienen las Resoluciones de la DGRN de 18 de junio de 2013 y 10 de enero de 2012, que hemos analizado en la entrada anterior, en cuanto concluye que es necesario el nombramiento de un defensor judicial, así como el sometimiento de la partición a aprobación judicial.

En el caso de la Sentencia se aplican, básicamente, los siguientes artículos del Código Civil:

Artículo 1057:

“El testador podrá encomendar por acto «inter vivos» o «mortis causa» para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.

No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Juez, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece para la designación de Peritos. La partición así realizada requerirá aprobación judicial, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sometido a patria potestad o tutela, o a curatela por prodigalidad o por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas; pero el contador partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas”.

Artículo 1060:

“Cuando los menores o incapacitados estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial.

El defensor judicial designado para representar a un menor o incapacitado en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si éste no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento”.

Podemos empezar por recordar la evolución histórica de esta regulación.

El antiguo artículo 1049 de la antigua LEC sometía la partición realizada por el contador-partidor, cuando estuvieran interesados menores, incapacitados o ausentes, a aprobación judicial. Decía este artículo 1049 de la LEC 1881:

«Las liquidaciones y particiones de herencia hechas extrajudicialmente, aunque lo hayan sido por contadores nombrados por el testador, deberán presentarse a la aprobación judicial siempre que tenga interés en ellas como heredero o legatario de parte alícuota algún menor, incapacitado o ausente cuyo paradero se ignore».

El Código Civil, en su redacción originaria, vino a modificar esta regulación de la LEC. En su redacción inicial el artículo 1060 Código civil dispuso «Cuando los menores de edad estén sometidos a la patria potestad y representados en la partición por el padre o, en su caso, por la madre, no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial». Caso distinto era el del tutor, pues el artículo 269.7 Código Civil exigía la autorización del Consejo de Familia para proceder a la división de la herencia.

La Ley de 13 de mayo de 1981, modifica el artículo 1060 Código Civil, que pasa a tener la siguiente redacción:

«Cuando los menores o incapacitados estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial»

Como el artículo estaba redactado en términos generales, comprendía los casos de representación legal de los padres, del tutor o de intervención de un defensor judicial.

Con posterioridad, la Ley 13/1983, de 24 de octubre, modifica el régimen de la tutela, disponiendo en el artículo 271.4 que el tutor precisaría autorización judicial para “Para realizar la partición de la herencia o la división de una cosa común, las cuales, una vez practicadas, requerirán además la aprobación judicial”.

Esta Ley, al ser especial y posterior a la de 13 de mayo de 1981, suponía una excepción a la regla general que recoge el 1060 Código Civil.

Tras esta reforma de 1983, se discutió el caso del defensor judicial. Según algunas opiniones, si el defensor judicial actuaba en la partición en sustitución de los padres, no quedaba sujeta la partición a aprobación judicial, pero, en cambio, si el defensor sustituía al tutor, sí quedaba la partición sujeta a este requisito (así se pronunció una Circular de la Fiscalía General del Estado). Sin embargo, la DGRN entendió que el requisito de la aprobación judicial no era de aplicación al defensor judicial, aun cuando éste actuase en sustitución de un tutor (así, Resoluciones DGRN de 4 de abril de 1986 y 23 de julio de 1990).

La cuestión fue nuevamente objeto de reforma por la Ley 1/1996, de 15 de enero, que da nueva redacción, todavía vigente, a los ya citados artículos 1057.3 y 1060, además del al artículo 272 Código Civil, relativo al tutor, según el cual:

“No necesitarán autorización judicial la partición de herencia ni la división de cosa común realizadas por el tutor, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial”.

Conforme a estos artículos, la regla general en materia de intervención de representantes legales en una partición es la que enuncia el artículo 1060 y, según ella, si el menor o incapacitado está legalmente representado en la partición, no es necesaria la intervención o aprobación judicial. Es el caso de los menores o incapacitados sujetos a patria potestad o a patria potestad prorrogada. El padre que representa a su hijo en una partición no precisará la autorización judicial, ni aprobación de la partición. Pero para ello es necesario que el acto no exceda de lo simplemente particional, para lo cual debe respetarse la regla de igualdad cualitativa en la formación de lotes. Así, si en una partición todos los inmuebles se adjudican a un heredero y el metálico a otro, esta partición, en cuanto no respeta la regla del artículo 1061 Código Civil, la igualdad cualitativa de los lotes, siempre que sea posible, excedería de lo particional y, en el supuesto de que los inmuebles se adjudicaran a persona distinta del hijo, se trataría de una enajenación sujeta a autorización judicial. No está, sin embargo, sujeto a autorización judicial, por ser acto particional, el supuesto del artículo 1062, que prevé que, si una cosa es indivisible, pueda adjudicarse a un heredero, el cual compensará a los otros en metálico.

En el caso del tutor, el artículo 272 Código Civil le dispensa de la autorización judicial, pero somete la partición a la posterior aprobación judicial.

Por cierto que esto tiene influencia indirecta sobre el caso del incapacitado sujeto a curatela. Cuando la sentencia de incapacitación no haya precisado los actos en que debe intervenir el tutor, conforme al artículo 290 del Código Civil, el curador deberá intervenir en los mismos actos para los que se exige autorización judicial para el tutor. Teniendo en cuenta que la partición no está sometida a “autorización”, sino a “aprobación”, en el caso referido, sentencia de incapacitación que somete a curatela pero no indica específicamente los actos en que debe intervenir el curador, entiendo que no será precisa la intervención del curador en un acto particional.

En el caso de que alguno de estos representantes legales tenga conflicto de intereses con su representado en la partición, y fuera de supuestos como el 163 del Código Civil, que permitiría cuando el conflicto es solo con uno de los progenitores actuar al otro, se hará preciso el nombramiento de un defensor judicial. Y tras la reforma de la Ley 1/1996, expresamente se prevé que esta partición en la que intervenga un defensor judicial quede sujeta a aprobación judicial, salvo que el juez expresamente haya dispuesto lo contrario al hacer el nombramiento. Es indiferente que el defensor judicial sustituya al padre o al tutor.

Todas reglas son claramente aplicables a la partición convencional o por acuerdo de los coherederos. Sin embargo, es más dudoso que sean igualmente de aplicación cuando la partición la realiza un contador partidor testamentario. Las Resoluciones DGRN de 10 de enero de 2012 y 18 de junio de 2013, comentadas en la entrada anterior, sostuvieron que la partición realizada por el contador-partidor testamentario, es un acto unilateral, cuya eficacia es asimilable a la partición que realiza el testador, que no precisa el consentimiento o la ratificación de los herederos, sean o no legitimarios. En consecuencia, para la DGRN, el hecho de que el contador-partidor cite al inventario que practique, en cumplimiento del artículo 1057.3, al representante legal de un heredero, cuando éste representante tiene interés propio en la partición, no constituye un supuesto de conflicto de intereses.

Opinión contraria sostiene el Tribunal Supremo en su Sentencia de 8 de junio de 2011.

En el caso de la sentencia citada un causante, que deja viuda y tres hijos, dos hijos matrimoniales, ambos menores de edad, y una hija extramatrimonial, otorga un testamento en el que, al menos según parece, atribuye a la viuda el usufructo universal, bajo la fórmula de una cautela sociniana, y nombra un contador partidor.

El contador partidor testamentario otorga la partición, adjudicando al viudo, según parece también, porque el relato de hechos no es del todo claro, determinados inmuebles, en pago de su derecho usufructuario, y citando al inventario a la viuda, como madre de los hijos matrimoniales, menores de edad.

La demanda de nulidad de la partición la interpone la hija extramatrimonial. Curiosamente a la demanda se oponen los propios hijos menores a través de un defensor judicial nombrado para el proceso.

El Tribunal Supremo accede a la solicitud de nulidad de la partición, con dos argumentos:

1.- El primero es el del conflicto de intereses entre la madre y las hijas menores en la partición realizada por el contador-partidor testamentario. No se plantea aquí el Tribunal Supremo, como sí hizo la DGRN, que en realidad se trata de una partición unilateralmente otorgada por el contador-partidor testamentario, y que los menores, incapacitados o pródigos, a cuyos representantes legales debe citar el contador-partidor, ex artículo 1057.3 Código Civil, no intervienen como partes en la partición al efecto de consentir o ratificar la partición del contador-partidor.

Para la DGRN, existe un interés concurrente, y no contrapuesto, en los representantes legales y sus representados, para que el inventario se forme correctamente.

Sin embargo, para el Tribunal Supremo el conflicto de intereses es evidente. No obstante, existe una peculiaridad en el caso resuelto por la sentencia, que quizás explique la posición del Tribunal Supremo. Es la circunstancia de que en el caso existían bienes gananciales, cuya liquidación previa era necesaria para la posterior partición. El Tribunal Supremo alude expresamente a la existencia de estos bienes gananciales al apreciar el conflicto de intereses.

Dice la Sentencia analizada:

“faltó el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 1057, párrafo tercero , en cuanto a la formación de inventario por el contador partidor con citación de quien hubiera de ostentar la representación de los menores que, en este caso, siendo patente la posible oposición de intereses con la madre -pues incluso se liquidó allí la sociedad de gananciales que existía entre ésta y el causante- comportaba la necesidad de intervención de un defensor judicial; omisión que efectivamente puede generar anulabilidad, en cuanto pudiera ser subsanada por la conformidad posterior de los herederos y de dicho representante, pero no lo fue en el caso, sin que pueda negarse con carácter general la legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad al coheredero que, como interesado en la partición, quedaría en otro caso, ante tal omisión, pendiente de una impugnación posterior por no haber sido salvaguardados los intereses de dichos menores.

En consecuencia, el recurso ha de ser estimado, singularmente por la infracción de los artículos 163 del Código Civil (sobre la necesidad de nombramiento de un defensor judicial), referido en el motivo primero; 1057, párrafo tercero, del mismo código (sobre la necesidad de intervención del defensor judicial de los menores para la práctica del inventario), a que alude el motivo tercero; y 1060 del mismo código, sobre la necesidad de aprobación judicial de la partición efectuada incluso en el supuesto de intervención del defensor judicial, salvo que el juez hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento, citado en los motivos segundo y tercero”.

Podría entenderse que, en realidad, lo que genera la posibilidad del conflicto de intereses, no es tanto la concurrencia al trámite de inventario, como la práctica de la liquidación de gananciales, necesariamente previa a la partición.

No obstante, es cierto que la doctrina y la jurisprudencia admiten que esa liquidación de gananciales la realicen el cónyuge supérstite y el contador-partidor designado por el premuerto, sin que sea precisa la intervención de los herederos del cónyuge premuerto.

Si partimos de que los herederos del cónyuge premuerto no intervienen en el acto de liquidación de gananciales, pues este se otorga entre el cónyuge supérstite y el contador-partidor nombrado por el premuerto, resultaría cuestionable que pueda existir conflicto de intereses entre el cónyuge supérstite y los herederos del premuerto, a quien aquél representa.

Pero lo cierto es que en el propio acto de formación del inventario puede surgir el conflicto. Así, la DGRN, si bien ha considerado que la atribución en el acto particional de los bienes en pro-indiviso y en cuotas proporcionales a las que se tienen en la herencia excluye la posibilidad de conflicto, aun en este caso, considera que si los bienes son de naturaleza presuntivamente ganancial, su inclusión como gananciales definitivos puede generar el conflicto de intereses entre representantes y representados.

En este sentido podríamos considerar que la Sentencia del Tribunal Supremo adquiere sentido si en la formación del inventario de la herencia a la que el contador partidor cita a los representantes legales, en este caso el cónyuge supérstite, se atribuye carácter definitivamente ganancial a bienes que solo lo tuvieran presuntivamente.

La referencia expresa del Tribunal Supremo a la intervención del defensor judicial en la partición que realiza el contador partidor testamentario, y, sobre todo, a la posterior aprobación judicial de la partición en que este defensor judicial intervenga, a menos que otra cosa haya dispuesto el juez al hacer el nombramiento de defensor, ex artículo 1060.2 Código Civil, plantea la duda de si en el caso de que al inventario se cite a un tutor, no existiendo conflicto de intereses, sería también necesario someter la partición que realiza el contador-partidor a aprobación judicial. Obviamente la respuesta, a mi juicio, debe ser negativa, tanto desde el punto de vista de la naturaleza de la intervención del tutor, como de la evolución histórica de la regulación de esta cuestión, a la que nos hemos referido. La tesis contraria significaría resucitar el ya tiempo ha extinto artículo 1049 del Código Civil. En realidad, lo mismo entiendo que debe considerarse respecto del defensor judicial, por mucho que la sentencia que estudiamos expresamente se refiera a esta aprobación. Quizás la razón sea la misma que hemos expuesto. Esto es, que el verdadero conflicto de intereses no lo aprecia el Tribunal Supremo en el solo acto de intervención en el inventario, sino en la liquidación de gananciales previa a la partición. Esto a su vez, nos plantearía la cuestión de si el requisito de aprobación judicial expresamente establecido en el artículo 1060.2 Código Civil para el caso de que el defensor judicial intervenga en una partición, siempre que el juez no disponga otra cosa al hacer el nombramiento, es automáticamente trasladable a la intervención del defensor judicial en una liquidación de gananciales. Aunque es cierto que el artículo 1410 Código Civil dispone que "En todo lo no previsto en este capítulo sobre formación de inventario, reglas sobre tasación y ventas de los bienes, división del caudal, adjudicaciones a los partícipes demás que no se halle expresamente determinado, se observará lo establecido para la partición y liquidación de la herencia", lo que apoyaría esta exigencia, no deja de ser cuestionable esta tesis, por la naturaleza de norma restrictiva del artículo 1060.2, por ser dicho artículo, en su redacción actual, posterior al 1410 Código Civil, y por referirse en exclusiva a la partición hereditaria. 

La segunda razón que esgrime el Tribunal Supremo para la nulidad de la partición es la infracción del artículo 839 Código Civil, en cuanto parece que a la viuda le fueron adjudicados bienes inmuebles en pago de su usufructo universal, lo que según el Tribunal Supremo vulnera las formas de computación previstas en el artículo.

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo que analizamos:

“se ha de considerar que la partición efectuada incurre en la nulidad denunciada por la parte actora, en primer lugar por infringir claramente lo dispuesto en el artículo 839 del Código Civil, que determina las formas en que los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte en el usufructo, sin que lógicamente se puedan atribuir para ello bienes en propiedad sin el consentimiento expreso de todos los herederos…”.

Del relato de hechos parece deducirse que lo que se atribuyó a la viuda en el testamento fue un usufructo universal, bajo la fórmula de una cautela sociniana. Podrá ser discutible si el contador-partidor está o no legitimado por sí solo para la entrega de ese usufructo universal, lo que analizamos en la entrada anterior.

Pero debe precisarse que, pese a lo que parece entender el Tribunal Supremo, el artículo 839 del Código Civil se refiere a la conmutación del usufructo legal del viudo, de la cuota legal usufructuaria, y no a la conmutación de un usufructo universal testamentario.

Además, en todo caso resulta dudoso que el contador-partidor tenga facultades de conmutación del usufructo legal, y ello aunque la conmutación se realizara en alguna de las fórmulas previstas en el artículo 839 Código Civil (“Los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial.

Mientras esto no se realice, estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cónyuge”).

Parece que esta facultad de conmutación no corresponde al viudo, a menos que el testador se la atribuya expresamente, lo que sí admiten algunos autores. En este sentido, se pronuncia la DGRN. Así, la Resolución DGRN de 17 de mayo de 2002, en un caso en que se había legado el usufructo universal a la viuda, señaló que el albacea contador partidor debía limitarse a entregar el legado tal como lo había dispuesto el testador, sin que tuviera facultades para capitalizarlo parcialmente. Por su parte, la Resolución DGRN de 18 de diciembre de 2002 declara que no corresponde al contador partidor la facultad de conmutación del usufructo del viudo.


Hasta aquí por hoy.

La partición por contador-partidor testamentario y el conflicto de intereses. El usufructo universal del viudo y el artículo 820.3 del Código Civil. La Resolución DGRN de 18 de junio de 2013.

Voy a comentar en dos entradas sucesivas, dos resoluciones, una judicial y otra administrativa, que tienen en común abordar el tema del conflicto de intereses en la partición que realiza un contador-partidor testamentario, además de plantear otros temas interesantes relativos al usufructo del viudo, su conmutación y la interpretación del artículo 820.3 del Código Civil.

El artículo 1057 del Código Civil, dispone, en sus párrafos 1º y 3º:

“El testador podrá encomendar por acto «inter vivos» o «mortis causa» para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.
Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sometido a patria potestad o tutela, o a curatela por prodigalidad o por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas; pero el contador partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas”.

Que el legislador tiene en cuenta las posibles situaciones de conflicto de intereses entre el contador-partidor y los interesados en la herencia, lo demuestra la prohibición de designar contador-partidor a uno de los herederos, prohibición que la doctrina extiende a los legatarios de parte alícuota.

Cuestión distinta es en qué medida puede a la partición un supuesto conflicto de intereses entre los representantes legales y los representados menores, incapacitados o pródigos, en el trámite de audiencia que el artículo prevé en la formación del inventario por el contador partidor.

La Resolución DGRN de 18 de junio de 2013 analiza un supuesto en el que el testador designa un contador partidor, atribuye a su cónyuge el usufructo universal, con la fórmula de una cautela sociniana, e instituye heredera a su única hija, que resulta ser menor de edad en el momento en que el contador-partidor otorga la partición.

El contador-partidor adjudica en la partición el usufructo universal a la viuda del causante, y la nuda propiedad a la hija, citando el contador-partidor a la propia viuda, como madre y representante legal de la menor, a la práctica del inventario.

En el caso, a diferencia de lo que sucede en el supuesto resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2011, que después analizaremos, todos los bienes inventariados eran privativos del causante. No se plantean por lo tanto cuestiones de conflicto de intereses en el acto de liquidación de gananciales que precedería a la partición, si los bienes tuvieran esa naturaleza.

La calificación registral rechaza la inscripción, por considerar que existe conflicto de intereses entre la madre y la hija en la atribución del usufructo universal a aquélla, exigiendo el nombramiento de un defensor judicial.

En la resolución se plantean las siguientes cuestiones:

1.- La naturaleza de la partición realizada por el contador-partidor.

Recuerda la DGRN que la función del contador-partidor es “articular la partición, sobre la base del mandato testamentario, dirimiendo los eventuales conflictos y colisiones, mediante el ejercicio del poder inherente a su función, que le permite llevar a cabo todas las operaciones particionales y rematar el proceso mediante la liquidación y el reparto de la masa hereditaria y la atribución de los bienes del de cuius entre todos los llamados, sin necesidad de contar con su intervención y asentimiento”.

Según señala la Resolución analizada: “El comisario, como tal, está ungido de poder suficiente para realizar la partición por sí sólo, de modo que no requiere la intervención de los legitimarios (cfr.  Resolución de 29 de marzo de 2004, ni de los herederos, ni por ello es necesario que fuesen éstos «mayores y tuviesen la libre administración de sus bienes». Y puede acometer este encargo con independencia de cómo se presenten los intereses -al margen de su grado de contraposición y de que tengan o no riesgo de colisión- de los llamados a la sucesión. Sólo fuera de ese campo de actuación, cuando se rebasa lo particional, espacio que se delimita por las líneas marcadas por el testador, y se entra en el ámbito dispositivo, se diluyen las facultades del comisario y se hace necesario el concurso y la aprobación unánime de los herederos y demás interesados en la sucesión”.

En consecuencia, la partición la realiza el contador-partidor por sí solo y participa de la misma fuerza vinculante de la partición que realiza el testador. Los citados al inventario, conforme al párrafo 3º del artículo 1057, no comparecen al efecto de consentir o ratificar la partición, y por ésta razón, no siendo realmente partes en un negocio jurídico, no cabe apreciar conflicto de intereses o auto-contrato entre los mismos.

La DGRN lo expresa en estos términos: “Precisamente, como consecuencia de la autoría particional que corresponde en exclusiva al partidor testamentario y de que se trata de una partición unilateral efectuada por el partidor, a diferencia de lo que ocurre en la partición convencional (cfr. 1058 del  Código) ningún heredero, ni por sí ni por otro, actúa como otorgante del negocio o acto partitivo. Por ello, aunque estén interesadas en la sucesión personas que no tienen plena capacidad de obrar, no surgen en el curso de la partición conducida por el contador supuestos de actuaciones sujetas a control o refrendo judicial, hipótesis que se limitan a los casos de actuación de un representante legal -sea tutor, curador o defensor judicial- como parte otorgante de un acto particional en nombre de un «alieni iuris».

Esta consideración aparece confirmada por el propio artículo 1057.3 del Código Civil que exclusivamente establece como única formalidad especial de este tipo de operaciones particionales verificadas por el partidor testamentario, cuando alguno de los interesados sea menor o incapacitado, la de citar a sus representantes legales a la formación del inventario”.

En este mismo sentido, la Resolución DGRN de10 de enero de 2012 rechaza la existencia de conflicto de intereses en la partición efectuada por el contador-partidor testamentario, aunque la citación al inventario se realiza a la tutora de un heredero incapaz, quien también es heredera por derecho propio. Los argumentos son los mismos ya señalados, el carácter unilateral de la partición efectuada por el contador-partidor y su eficacia sin necesidad de aprobación de los herederos. En cuanto al trámite de citación al inventario, dice la DGRN “en esta actuación de la coheredera tutora, que se concreta en la participación en el inventario de la masa partible, no es posible apreciar un conflicto de intereses entre los de ella y los de su representado, pues éstos, lejos de ser antagónicos o contrapuestos, discurren paralelos, pues a ambos perjudicará cualquier error en el inventario, sea por defecto al omitir algún bien, lo sea por exceso al incluir en la masa hereditaria el que no debiera integrarla o al inventariar alguna deuda inexistente”.

2.- La existencia de conflicto de intereses en la atribución del usufructo universal al viudo.

Esta consideración sobre la naturaleza unilateral de la partición realizada por el contador-partidor, quizás por sí sola debería haber sido suficiente para admitir el recurso. Sin embargo, la DGRN entra a analizar también si en el caso, el acto de atribución del usufructo universal a la viuda puede suponer conflicto de intereses, y aquí sigue una interpretación del artículo 820.3 del Código Civil, que se aparta de lo que parece ser la doctrina mayoritaria.

La misma DGRN ha declarado en el caso de partición convencional en la que la madre interviene en nombre de los hijos menores, que la adjudicación del usufructo universal, atribuido en el testamento bajo la fórmula de una cautela sociniana, implica conflicto de intereses entre la madre y los hijos menores. Así se pronuncian las Resoluciones de la DGRN de 14 de diciembre de 2006 y 4 de septiembre de 2012.

Sin embargo, en este caso la solución a la que llega la DGRN es diferente.

Construye su argumentación la DGRN sobre una interpretación de los artículos 813.2 y 820.3 del Código Civil.

Estos dos artículos del Código Civil nos dicen:

Artículo 813:

“El testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley.

Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo de viudo y lo establecido en el artículo 808 respecto de los hijos o descendientes judicialmente incapacitados”.

Artículo 820.3:

“Si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador”.

El primer artículo citado, después de recoger el principio de intangibilidad cualitativa de la legítima, en su párrafo 2º, menciona como una de las excepciones al mismo, el “usufructo del viudo”.

La interpretación del artículo 820.3 Código Civil, en lo relativo a la expresión “cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible”, ha sido muy debatida en la doctrina 

Para los primeros comentaristas del Código Civil, el precepto debía interpretarse como la concesión de una facultad al heredero forzoso, que éste podrá ejercitar a su libre elección. Literalmente el precepto se refiere a usufructo o renta vitalicia no de valor superior a la parte de libre disposición, sino “cuyo valor se tenga por superior”, lo que para estos autores significa introducir un criterio subjetivo en la valoración del gravamen, que en definitiva deja a la elección del heredero la cuestión.

Otra posición es la de entender que el valor al que debe estarse no es el del usufructo o renta vitalicia, sino el de los bienes gravados. De manera que si el usufructo o renta vitalicia grava bienes de valor superior a la parte de libre disposición, será considerado como no puesto en cuanto exceda de ese límite. Esta tesis busca coordinar el precepto con la intangibilidad cualitativa de la legítima. En este sentido opinó Lacruz.

Otra tesis sostiene que el precepto protege cuantitativamente y no cualitativamente a la legítima. De ese modo, se calculará el valor del gravamen, usufructo o renta, y si éste valor no excede de la parte de libre disposición, los herederos forzosos no podrán oponerse al gravamen, aunque el valor de los bienes gravados exceda de la parte de libre disposición.

Esta es precisamente la posición que sigue la DGRN en la resolución analizada, y la combina con una interpretación del artículo 813.2 que considera que la excepción relativa al “usufructo del viudo” permite, en este caso, la subsistencia del usufructo aun cuando afecte a bienes que se comprenderían el tercio de legítima.

Para considerar que el valor del usufructo no excede la parte de libre disposición, se tendrá en cuenta la edad del usufructuario, pudiendo aplicarse el criterio previsto fiscalmente para la valoración de ese derecho, y el límite vendrá constituido por la parte de libre disposición a la que se añadirá el valor de la cuota legal usufructuaria del viudo.

En el caso, según las operaciones particionales realizadas por el contador-partidor, el valor del usufructo atribuido equivalía al 37% del valor de los bienes hereditarios, lo que según la DGRN hace evidente que no se ha producido lesión cuantitativa de la legítima, y por lo tanto el heredero forzoso carecería de la facultad de oponerse al gravamen cualitativo de su legítima.

La DGRN lo expresa en estos términos:

El Código Civil, ante la presencia de un legado usufructuario que, además de comprender los tercios de libre disposición y mejora, se proyecta sobre el tercio de legítima estricta, no reacciona declarándolo ineficaz por atentar contra la intangibilidad de las legítimas de otros legitimarios; antes al contrario dicha situación se resuelve admitiendo en principio la posibilidad de dicho gravamen (artículo 813.2 del Código Civil), si bien reconociendo a los legitimarios afectados una vía de reacción, la que prevé el artículo 820.3 del mismo cuerpo legal. Ahora bien, esta facultad que se reconoce a los legitimarios se restringe a un solo supuesto: Que se trate de un legado, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, circunstancia que se habrá de poner de manifiesto en las propias operaciones particionales. Y consiste esa facultad en una opción: «los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador». En el caso que nos ocupa el valor del usufructo que el comisario atribuye al cónyuge -según la cuenta de partición-absorbe un treinta y siete por ciento del valor de la herencia, cuota manifiestamente inferior a la que puede deferir el testador a su cónyuge (la que representa el tercio libre y el valor de la cuota vidual usufructuaria del tercio de mejora, cuota esta última cuya capitalización, según admite la doctrina, puede ordenar el testador). En principio, teniendo en cuenta la efectividad de las operaciones particionales (en tanto no se impugnen judicialmente), que ponen de manifiesto unos valores y cifras que constituyen la base contable de la partición y habida cuenta que el valor otorgado al usufructo adjudicado al viudo no representa, ni excede de la cuota de valor de la que el causante podía libremente disponer a su favor, no se daría el presupuesto que para el ejercicio de la opción establece el precepto antes trascrito (que «su valor se tenga por superior a la parte disponible»)”.

La adopción de esta interpretación sobre el 820.3 Código Civil por la DGRN en esta resolución nos puede plantear la duda de si subsistirá su precedente doctrina sobre el conflicto de intereses en la partición convencional, derivado de la atribución al viudo del usufructo universal, cuando éste representa en la partición a los herederos forzosos. Existe no obstante una diferencia básica. En el caso de la resolución que aquí analizamos, las operaciones particionales de las que no resulta la lesión cuantitativa las realiza el contador-partidor, mientras que en la partición convencional, la misma operación de avalúo del usufructo la que resulte la no lesión cuantitativa de la legítima, la realizaría el propio viudo en su nombre y en nombre de sus hijos, lo que plantea una situación distinta. No obstante, no debe olvidarse que en la práctica esta operación del valor del usufructo se realiza con criterios resultantes de las normas fiscales. Por ello, surge como duda razonable la de sí, tras la doctrina recogida por la Resolución DGRN de 18 de junio de 2013, podrá seguir estimándose como supuesto de conflicto de intereses el caso de atribución al viudo del usufructo universal, cuando, en aplicación de los criterios recogidos en las normas fiscales (la regla de calcular el porcentaje que supone el usufructo como un porcentaje del valor de los bienes, resultante de restar a 89 la edad del usufructuario, con el máximo del 80% y el mínimo del 10%), el valor del usufructo no exceda cuantitativamente del tercio de libre disposición y de la cuota legal usufructuaria. Obsérvese que el valor que se atribuya a los bienes de la herencia será indiferente, pues el cálculo se hace en base a porcentajes del valor hereditario, y que la propia DGRN, aunque lo explicite, está pensando en la valoración del usufructo conforme a los criterios indicados derivados de la normativa fiscal.

Por último, por si no fueran ya pocas las razones alegadas a favor de la admisibilidad de la atribución del usufructo universal al cónyuge viudo por el contador partidor, la DGRN señala una última. La obligación del contador-partidor de atenerse a las disposiciones del testamento.

Así lo expresa la DGRN: “Mas en todo caso, cualquiera que fuere el valor atribuible a ese usufructo del cónyuge viudo, si este hubiese sido ordenado por el testador, el comisario estaría vinculado a dicha disposición testamentaria al realizar la partición, sin perjuicio del derecho de los legitimarios que se estimasen perjudicados (cualitativa o cuantitativamente) a hacer valer la intangibilidad de sus derechos forzosos, solicitando el complemento correspondiente, e incluso, la propia ineficacia de las disposiciones testamentarias o de las particionales, si éstas fueren incompatibles con el ejercicio de la opción que el citado precepto les reconoce. Es decir, el reconocimiento de este derecho del legitimario no constituye, a priori, un impedimento para la formalización de la partición por el comisario”.

En sentido similar, Rivas Martínez (en Derecho de Sucesiones común y foral. Tomo II. Capítulo IX. Editorial Dykinson), afirma: “¿Puede el contador partidor, al realizar la partición, dar cumplimiento al legado de usufructo si los legitimarios guardan silencio y no ejercitan explícitamente la opción que concede el art. 820-3? La contestación debe ser afirmativa, pues el contador partidor no tiene por qué esperar a que los legitimarios manifiesten previamente su actitud”.

Dicho todo esto, la DGRN se plantea si tiene algún efecto negativo para el heredero forzoso que su representante legal comparezca y consienta la partición efectuada por el testador.

En este punto, de manera, a mi juicio, algo contradictoria con todo lo previamente argumentado, la DGRN reconoce que la prestación del consentimiento por el heredero forzoso a la partición, en cuanto pueda afectar a sus posibilidades de impugnación de ésta, sí puede plantear una cuestión de conflicto de intereses apreciable entre la madre y la hija. No obstante, para la DGRN esta cuestión no es trascendente a la hora de practicar la inscripción de la partición otorgada por el contador.

A mi juicio, esta última consideración es contradictoria con los argumentos que la propia DGRN da sobre la no existencia en el caso de derecho de la heredera a oponerse a la atribución del usufructo universal a la madre, según la interpretación que el órgano directivo hace de los artículos 813.2 y 820.3 Código Civil.

Así lo expresa la resolución analizada:

Sin embargo otra consideración merece la aceptación de la adjudicación a favor de la menor que, en su nombre, efectúa su madre. En la medida en que pudiera obstaculizar el derecho de aquélla a impugnar la partición y dada la interdependencia de las adjudicaciones (en usufructo y nuda propiedad) que atribuye el partidor a la viuda y a la heredera menor, en cuyo nombre también interviene aquélla, debe entenderse que sobre este concreto acto jurídico se proyecta un riesgo eventual de colisión de intereses entre representante y representada. Por ello no debe reconocérsele trascendencia a la aceptación de lo que se atribuye a la menor, en tanto no sea ratificada en legal forma.

Mas el hecho de que se tenga por no efectuada dicha aceptación, o de que no se le reconozca trascendencia, no impide la inscripción de las titularidades que resultan de la partición que elabora el partidor testamentario. De manera reiterada así lo ha venido sosteniendo la doctrina de este Centro Directivo, que admite el acceso registral de las adjudicaciones efectuadas a una heredera, a pesar de que no haya formalizado la aceptación de la herencia (cfr.  Resoluciones de 19 de septiembre de 2002,  13 de octubre de 2005  y 17 de agosto de 2007), circunstancia negativa que ni siquiera se da en esta caso, en que la herencia ha sido debidamente aceptada (por representación). Lo único que queda en entredicho es la relevancia o eficacia de la aceptación por parte de una heredera de la partición (realizada por el comisario), cuya falta, como quedó dicho, en medida alguna afecta a la inmediata eficacia del meritado acto partitivo ni a su inscribibilidad (cfr.  Resolución de 13 de diciembre de 2010 )".

Como último argumento, la DGRN hace referencia a que de la partición realizada por el contador-partidor surge “un estado de derecho de validez y produce todos los efectos que le son propios mientras no se impugne judicialmente, de forma que sólo los Tribunales de Justicia son competentes para declarar la disconformidad del proceder del contador con lo querido por el testador, debiendo estarse, mientras tanto, a la partición realizada notarialmente por éste”

Aunque este argumento parece claramente a mayor abundamiento, no está de más recordar que la propia DGRN en ocasiones previas, se ha apartado del mismo, admitiendo la calificación registral de la partición realizada por el contador-partidor, por vulnerar la Ley. Así ha dicho la DGRN que, por no ajustarse a la Ley no podrá el contador partidor realizar adjudicaciones que de modo expreso vulneren el derecho a la legítima de los herederos forzosos, atribuyéndoles en los bienes una porción inferior a su legítima (Resolución DGRN de 20 de septiembre de 2003).

Analizada esta resolución, continuaré con el comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2011, que en un supuesto de partición por contador partidor testamentario, aprecia la existencia de conflicto de intereses en la intervención en el inventario de la herencia del representante legal de un heredero menor, pero esto queda para la siguiente entrada.