martes, 30 de junio de 2015

El momento de la apertura de la sucesión en la declaración de fallecimiento. Limitaciones de los herederos que adquieren del declarado fallecido y deber de restitución en caso de reaparición: artículos 196 y 197 Código Civil. El heredero aparente. El caso de la desaparición del cadáver. (Sucesiones 2)

- La apertura de la sucesión en caso de declaración de fallecimiento.

Aunque los artículos 657 y 661 Código Civil solo mencionen la muerte de la persona al referirse a la apertura de la sucesión, la declaración de fallecimiento produce el mismo efecto, aunque en este caso la determinación de la fecha de la apertura de la sucesión puede resultar dudosa.

El artículo 196.1º Código Civil dispone: 

"Firme la declaración de fallecimiento del ausente, se abrirá la sucesión en los bienes del mismo, procediéndose a su adjudicación por los trámites de los juicios de testamentaría o abintestato, según los casos, o extrajudicialmente". Este artículo coincide con lo dispuesto en el artículo 74.3 de la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria.

El tenor literal de esa norma parece hacer coincidir la apertura de la sucesión del declarado fallecido con la fecha de la firmeza de la declaración de fallecimiento. Sin embargo, es predominante la opinión de que la fecha a tomar en cuenta a estos efectos es aquélla en que se considere producida la muerte del declarado fallecido en el auto judicial.

Así, el artículo 195.2 Código Civil dispone: “Toda declaración de fallecimiento expresará la fecha a partir de la cual se entienda sucedida la muerte, con arreglo a lo preceptuado en los artículos precedentes, salvo prueba en contrario”. 

Esta norma atribuye al juez libertad en la fijación de la fecha de la muerte de la persona declarada fallecida (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1945), aunque recoja igualmente una remisión a los criterios resultantes de los artículos anteriores, criterios que, en todo caso, solo tendrán valor orientativo para la decisión judicial y que no resultan del todo claros.

Siguiendo a la doctrina más general, podríamos considerar que dichos criterios a tener en cuenta son: 

- si la declaración de fallecimiento se basa en la ausencia de noticias de la persona durante un plazo, la fecha de su fallecimiento puede entenderse que coincide con el término del plazo previsto legalmente para considerar fallecido al desaparecido (10 o 5 años, según los casos); 

- en caso de violencia contra la vida, el momento en que la violencia ha cesado, y si la violencia se presume por desaparición en una subversión de orden político o social, cuando finaliza el plazo de seis meses desde la cesación de la subversión que permite declarar el fallecimiento;

- si el siniestro ha sido comprobado, desde la fecha del propio siniestro; 

- si se trata de desaparición por inmersión en el mar, desde la fecha de la desaparición; 

La nueva redacción dada al artículo 194 Código Civil por la Ley de Jurisdicción Voluntaria distingue en caso de siniestro de nave o aeronave comprobados el caso de que "haya evidencias racionales de ausencia de supervivientes", en que parece que la fecha de la muerte será la del siniestro, del supuesto en que habiéndose comprobado el siniestro, no existan esas evidencias racionales, o se han encontrado restos humanos no identificados, en cuyo caso fija un plazo de ocho días sin noticias para la declaración de fallecimiento. Pero, a mi juicio, aun en este segundo supuesto, debe presumirse como fecha de la muerte la del siniestro o naufragio comprobado.  

- cuando se trate de naufragio o aeronave siniestrada presuntos, cuando termine el plazo presuntivo (seis meses desde las últimas noticias en la redacción legal vigente; un mes tras la reforma del artículo por la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria); 

- si se trata de desaparición en una acción de guerra, cuando ésta se haya producido, y si no puede comprobarse, según Lacruz, en la fecha del Tratado de Paz o del fin de la guerra. 

Todo ello sin perjuicio de que el juez llegue a otra conclusión, según la prueba practicada.

El artículo 79 de la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria, actualmente en tramitación parlamentaria, dispone que, en los casos de los apartados 2 y 3 del también reformado artículo 194 Código Civil –nave naufragada, inmersión en el mar y aeronave siniestrada-, se exprese “… como fecha a partir de la cual se entiende sucedida la muerte, la del siniestro”. Se deja sin resolver en la reforma, sin embargo, las demás dudas que se han expresado. 

No obstante, la fecha de la firmeza del auto judicial se tendrá en cuenta para los siguientes efectos, que señala Helena Díaz García (Comentarios al Código Civil. Tomo II. Tirant lo Blanch):

- No se podrá hasta la misma pedir la partición de la herencia.

- Será el día inicial para el cómputo del plazo de protocolización del testamento ológrafo o de apertura del testamento cerrado

Por el contrario, Guinea Fernández (“Efectos de la declaración de fallecimiento” en “La declaración de fallecimiento en el derecho español”. Editorial La Ley) entiende que el plazo de protocolización del testamento ológrafo debe computarse desde la fecha en que el auto de declaración de fallecimiento fija la muerte, con diversos argumentos que versan sobre la falta de garantías del testamento y la conveniencia de instar su protocolización en plazos breves.

No me convencen los argumentos de este autor, pues no tiene en cuenta que hasta que se produzca la declaración de fallecimiento no existirá la posibilidad de protocolizar el testamento ológrafo, con lo que podría darse el caso de que el testamento caducase sin que existiera ninguna posibilidad real de protocolización.

(Debe tenerse en cuenta que ambos trámites –apertura del testamento cerrado y protocolización del testamento ológrafo- se realizarán, tras la entrada en vigor de la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria, ante notario. Mientras el incumplimiento del plazo de presentación del testamento cerrado (diez días a contar desde que se tuvo conocimiento de la muerte, lo que debe entenderse, según Guinea Fernández, como desde que se tuvo conocimiento del auto de declaración de herederos) no implica su ineficacia, al margen de las posibles responsabilidades, el transcurso del plazo de cinco años siguientes al fallecimiento del testador sin que éste se presente para su protocolización, determina que el testamento no fuera válido. Aunque la redacción reformada por la LJV del artículo 691 Código Civil suprime la referencia a que la presentación a protocolización en plazo es requisito de validez del testamento, el artículo 61.4 de la Ley del Notariado, introducido por la LJV, dispone que no se admitirán solicitudes de protocolización transcurridos cinco años desde el fallecimiento).

- Se computará desde la misma el plazo de treinta años para la aceptación de la herencia.

Otras dos cuestiones a tener en cuenta son:

- Si tras la declaración de fallecimiento se probase directamente la muerte del declarado fallecido esto da lugar a la revocación de la declaración, lo que tendrá lugar, tras la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria, por Decreto del Secretario Judicial (artículo 75.4 LJV). En tal caso, la fecha de la apertura de la sucesión será la de la muerte comprobada.

Podría suceder que el heredero o legatario hubiese aceptado o repudiado la herencia del declarado fallecido, aceptación o repudiación cuyos efectos se retrotraerían a la fecha en que se entiende producida la muerte en el auto judicial, y después resultara que la muerte comprobada es posterior a dicha fecha. Ante ello, cabría plantear si dicha aceptación o repudiación mantienen o no su eficacia, pues podría afirmarse que vulneran el artículo 991 Código Civil, conforme al cual nadie pueda aceptar o repudiar sin estar cierto de la muerte de la persona a quien haya de heredar y de su derecho a la herencia.

Además, la fecha del fallecimiento del causante puede ser determinante de la composición de la herencia aceptada o repudiada, pues puede condicionar, por ejemplo, que éste sea llamado o no a la herencia de un tercero.

Pero, a mi juicio, la posible ineficacia de esa aceptación o repudiación no deberá basarse en el artículo 991 del Código Civil, sino en la existencia de un error relevante, conforme al artículo 997 Código Civil. 

- Una vez fijada la fecha en que se entiende producida la muerte del declarado fallecido, habrá que presumir que ha vivido hasta ese momento, de conformidad con el artículo 195.1 Código Civil, lo que se tendrá en cuenta a los efectos de adquisición de derechos, prevaleciendo esta presunción del 195.1, una vez declarado el fallecimiento, sobre la del 190 Código Civil, según la cual para reclamar un derecho en nombre de una persona constituida en ausencia es preciso probar que dicha persona existía al tiempo en que era necesaria su existencia para adquirir el derecho. 

Según el referido artículo 195.1 Código Civil:

“Por la declaración de fallecimiento cesa la situación de ausencia legal, pero mientras dicha declaración no se produzca, se presume que el ausente ha vivido hasta el momento en que deba reputársele fallecido, salvo investigación en contrario”.

Por lo tanto, con la declaración de fallecimiento cesan los efectos de la ausencia legal y el régimen jurídico es el del declarado fallecido. Y, a mi juicio, debe interpretarse este artículo 195.1 como que la presunción de vida se aplicará, tras la declaración de fallecimiento, hasta el momento en que, según la propia declaración de fallecimiento, se debe entender producida la muerte.

Carecería de sentido tener en cuenta una fecha distinta para la adquisición de los derechos por el fallecido de la que se toma para la transmisión mortis causa de los derechos por dicho declarado fallecido a terceros.

En este sentido, de entre las múltiples opiniones, Ogayar y Ayllon (Comentarios al Código Civil y las Compilaciones forales. Tomo IV. Edersa) afirma:

“el art. 190 es aplicable cuando, una vez declarada la ausencia, surge un derecho eventual para el ausente, por estar la norma conforme con los principios generales del Derecho, y ser además una norma especial, con rango y aplicación preferente»; y «por el contrario, una vez declarado el fallecimiento, y fijada la fecha de éste, desaparece ya la incertidumbre sobre la existencia del ausente, y como oficialmente se declara la muerte a partir de un momento determinado, es lógico presumir que hasta ese momento el ausente vivió, presunción que surgiría aunque la norma guardase silencio, pues es la consecuencia lógica de precisarse la fecha de la defunción”. 

Los efectos especiales de la apertura de la sucesión por la declaración de fallecimiento.

No obstante, la apertura de la sucesión por declaración de fallecimiento tiene unos efectos propios y más limitados, que tienen en cuenta la posible reaparición del declarado fallecido.

Según los párrafos 2º, 3º y 4º del artículo 196 Código Civil:

“Los herederos no podrán disponer a título gratuito hasta cinco años después de la declaración del fallecimiento.

Hasta que transcurra este mismo plazo no serán entregados los legados, si los hubiese, ni tendrán derecho a exigirlos los legatarios, salvo las mandas piadosas en sufragio del alma del testador o los legados en favor de Instituciones de beneficencia.

Será obligación ineludible de los sucesores, aunque por tratarse de uno solo no fuese necesaria partición, la de formar notarialmente un inventario detallado de los bienes muebles y una descripción de los inmuebles”.

Se ha planteado si el legatario tiene derecho a los frutos del bien legado durante el plazo de suspensión de la entrega previsto en este artículo. A favor de este derecho a los frutos podría alegarse el artículo 1095 del Código Civil.

- Prohibición de disponer de los bienes a título gratuito.

Se trata de una limitación legal del dominio, que producirá efectos contra tercero, como prohibición legal, aun cuando no se hallase inscrita en el Registro de la Propiedad (artículo 26.1 Ley Hipotecaria).

Como toda norma prohibitiva no debe interpretarse extensivamente. A mi juicio, no comprende supuestos como la constitución de garantías a favor de tercero, aunque no se perciba contraprestación o el préstamo sin interés. En contra, Helena Díaz García (op. cit) entiende que comprende todo negocio con causa gratuita como “la donación, condonación, hipoteca a favor de tercero con causa gratuita, mutuo sin interés e, incluso, actos de renuncia de derechos”. Pero, el préstamo mutuo, aun sin interés, no es un negocio con causa gratuita, pues no produce enriquecimiento para una de las partes y empobrecimiento para la otra y la hipoteca en garantía de deuda ajena, aun sin contraprestación por parte del deudor, no es necesariamente un acto a título gratuito, sino que encaja en la categoría de actos neutros o polivalentes, conforme a la doctrina de la DGRN.

La contravención de la prohibición, a mi juicio, no implica la nulidad del negocio, sino únicamente que no produzca su efecto traslativo. Si el heredero hubiese dispuesto a título gratuito de un bien de la herencia antes de transcurrir el plazo, dicho negocio no sería nulo y quedaría convalidado por el transcurso del plazo de la prohibición sin haber reaparecido el declarado fallecido.

Sería posible, también, sujetar el negocio gratuito expresamente a esta condición de no reaparecer el desaparecido en el plazo indicado.

El artículo se refiere a “no poder disponer el heredero” a título gratuito. Tanto será de aplicación a concretos bienes hereditarios como a la cesión gratuita en bloque de la herencia.

Es dudoso, a mi juicio, si comprende la cesión gratuita de la cuota hereditaria del heredero. Esta cesión, al margen de que sus efectos se entiendan limitados y no comprenda la transmisión de la cualidad de heredero, entiendo que no entra dentro del ámbito de prohibición de la norma, bien entendido que el cesionario, al que le fueran adjudicados bienes concretos en la partición, quedaría sujeto a la misma prohibición de disposición de bienes concretos, bien conjuntamente con los demás herederos, bien los que le fueran adjudicados en la partición.

Otra cuestión dudosa es si cabe la disposición gratuita entre coherederos. Si un coheredero puede renunciar a su porción hereditaria, acrecentando la de los demás, entiendo que puede también transmitir a los demás herederos a título gratuito los bienes de la herencia, aun durante el plazo de la prohibición, quedando el heredero que recibe los bienes sujeto a la prohibición legal tanto en cuanto a los adquiridos originariamente como a los que adquiera de forma sucesiva.

La norma se refiere en general a disponer a título gratuito, sin aclarar si se trata de disposiciones inter vivos o mortis causa. Guinea Fernández se plantea esta cuestión, considerando posible la transmisión mortis causa por el heredero del declarado fallecido, tanto a título de herencia como de legado.

A mi juicio, la norma tiene por objeto solo la disposición por acto inter-vivos y no la mortis causa, cuya fecha no se decide, normalmente por el causante, al margen de que sus sucesores, tanto a título universal como particular, quedaran sujetos a la limitación del artículo 196.2 Código Civil.

- Suspensión de entrega de legados.

Se difiere en este artículo la entrega de los legados, que queda prohibida, aun cuando estuviera conforme en hacerla el heredero. Sin embargo no existe ninguna prohibición de realizar la partición, a la que se refiere expresamente, afirmando que se procederá a la adjudicación de los bienes, judicial o extrajudicialmente. 

Algunos casos se plantean como dudosos: 

- El del legatario de parte alícuota. 

Cabe, de entrada, plantearse si al legatario de parte alícuota se le debe aplicar o no el régimen de aplazamiento de la entrega que este artículo prevé para los legatarios. 

A mi juicio, la razón del distinto tratamiento de legatarios y herederos en este artículo podría ser la responsabilidad personal de los segundos para el pago de las deudas y cargas hereditarias, si no hubieran aceptado a beneficio de inventario, lo que se podría extender al posible deber de restitución al declarado fallecido del precio de los bienes que se hubieran vendido. 

Si los herederos hubieran aceptado a beneficio de inventario y vendido algún bien, podría entenderse que la reaparición del desaparecido produce la pérdida del beneficio en cuanto a la deuda de restitución, considerando que se trata de una venta realizada sin haber atendido a todas las deudas. Existiría la salvedad de que la hubiera otorgado la venta con autorización judicial, lo que de por sí implicará una mayor protección para el reaparecido.

Otro argumento es la supuesta mayor proximidad del causante a los herederos, que haga que exista una mayor confianza en la actuación de éstos que en la de los legatarios. 

Nada de esto sucede en el legatario de parte alícuota, el cual a mi juicio queda, por ello, sujeto al régimen de este artículo 196.2 Código Civil. 

Si aceptamos que esto es así, sería discutible que pudiera realizarse la partición de la herencia a la que concurra un legatario de parte alícuota mientras no transcurra el plazo de cinco años señalado. Pero, a mi juicio, cabe distinguir entre la práctica de la partición, que podrá realizarse y producirá sus normales efectos, siempre con el consentimiento del legatario de parte alícuota, y con la particularidad de que la entrega de los bienes que en la partición se hayan adjudicado a dicho legatario quedará diferida hasta transcurrido dicho plazo.

- El cónyuge viudo.

Otro caso dudoso de aplicación de la norma puede ser el del cónyuge viudo al que se adjudica o conmuta su cuota legal usufructuaria. 

Si simplemente se le adjudica, entiendo que la naturaleza del derecho de usufructo, en sí, no supone el peligro de pérdida definitiva del bien en que piensa el precepto.

Así que la cuestión estará en los bienes que se le puedan haber entregado en pleno dominio en pago de su cuota hereditaria, bien de común acuerdo con los herederos, bien en ejercicio de su facultad legal de conmutación.

A mi juicio, no cabe dar al viudo el mismo tratamiento que tiene el legatario, dada su condición de heredero forzoso. La propia Ley Hipotecaria, cuando limita la aplicación del principio de fe pública registral a la inscripción por título hereditario, suspendiéndola durante el plazo de dos años desde la apertura de la sucesión, deja a salvo las adjudicaciones a los herederos forzosos.

- El inventario notarial de los bienes.

En cuanto al último párrafo del artículo, la exigencia de que se forme notarialmente inventario de los bienes excluye, según entiendo, que quepa en este caso la inscripción a favor del heredero único por instancia privada.

- El artículo 197 Código Civil:

“Si después de la declaración de fallecimiento se presentase el ausente o se probase su existencia, recobrará sus bienes en el estado en que se encuentren y tendrá derecho al precio de los que se hubieran vendido, o a los bienes que con este precio se hayan adquirido; pero no podrá reclamar de sus sucesores rentas, frutos ni productos obtenidos con los bienes de su sucesión, sino desde el día de su presencia o de la declaración de no haber muerto”.

Si reaparece el declarado fallecido, recuperará su patrimonio en el estado en que se encuentre. Parece que se excluye tanto el abono de mejoras a los sucesores como el deber de éstos de indemnizar los deterioros causados en los bienes. En este sentido, opina Guinea Fernández (ob. cit). La cuestión más discutible, a mi juicio, es que los sucesores no deban ser indemnizados de las mejoras útiles realizadas en los bienes, pues su tratamiento debería ser equivalente al de un poseedor de buena fe. Parece que el legislador tiene en cuenta que la declaración de fallecimiento no es sino una presunción de muerte, y no la certeza de la misma. 

En cuanto a la imposibilidad de reclamar de sus sucesores “rentas, frutos o productos” parece que debe implicar la buena fe de éstos. Si los sucesores conocieran la existencia del ausente, serán poseedores de mala fe y deberán restituir los frutos percibidos y los debidos percibir. También deberán, en este caso, indemnizar de los deterioros conforme a las normas de la posesión de mala fe.

Al prever que se restituirá al reaparecido “el precio de los bienes que se hubieran vendido o los bienes que con este precio se hayan adquirido”, se establece legalmente un supuesto de subrogación.

Se ha planteado si el reaparecido tendría derecho, en el caso de que el dinero obtenido por la adquisición se hubiera invertido en adquirir otro bien, a optar por reclamar, bien “el precio de lo vendido”, bien “los bienes que con dicho precio se han adquirido”. Esta opción podría extenderse al caso de la permuta entre reclamar el precio de lo permutado o el bien recibido en permuta.

Para Guinea Fernández, no existe esta opción. Si el dinero procedente de la venta se ha invertido en adquirir otro bien, solo cabrá reclamar éste. Sin embargo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de abril de 2013, que después cito, en un caso de permuta, se refiere a la “opción” del declarado fallecido para reclamar el bien recibido en permuta, con lo que parece implícito que podría haber optado por reclamar el precio de lo enajenado. 

Conforme señala el Auto Audiencia Provincial de Las Palmas de 23 de marzo de 2009,  la restitución al reaparecido será de todo el precio obtenido por la venta del bien, y no solo de la parte del mismo que no se hubiese consumido al tiempo de dicha reaparición, sin que pueda argumentarse en contra la expresión “recobrará los bienes en el estado en que se encuentren”, que se refiere al estado de los bienes y no al precio que se obtiene en caso de venta de los mismos. 

El alcance de esta subrogación puede ser dudoso en algunos supuestos. Así, el caso de adquisición de nuevas acciones o participaciones sociales como consecuencia de otras del desaparecido. En materia de sociedad de gananciales, otro de las instituciones en las que se aplica el principio de subrogación real, éste se extiende a las éstas nuevas acciones o participaciones sociales, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho, sin que tengan el tratamiento de frutos. Con todo, el precepto se refiere a frutos y productos. La distinción clásica entre ambos es que los segundos incorporan parte de la sustancia del bien, como el mineral en la mina o la carne del ganado sacrificado. No parece que este concepto sea extensible a las nuevas acciones o participaciones sociales.

En el caso de que el bien se haya hipotecado o dado en prenda, según Guinea Fernández (op. cit), el reaparecido deberá soportar la hipoteca o la prenda, pues esto es consecuencia de recuperar los bienes en el estado en que se encuentren, pero “podrá pedir que se le entreguen las cantidades obtenidas o las acciones para reclamarlas de terceros”.

Si lo que se ha realizado es una permuta, lo que procederá es la restitución del bien obtenido por la permuta. No obstante, cabría plantear si el reaparecido podría optar, alternativamente, por reclamar el precio de lo permutado.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de abril de 2013 analiza un caso en que el declarado fallecido que después reaparece era copropietario del cincuenta por ciento de una vivienda. Las herederas del declarado fallecido acuerdan adjudicar dicho 50% a una de ellas, quien era la copropietaria del otro 50%, compensando económicamente la adjudicataria a las demás herederas por el exceso de adjudicación, y posteriormente dicha adjudicataria permuta la total finca por diversas viviendas, plazas de garaje y trasteros. Según la sentencia, el declarado fallecido que reaparece tiene derecho al 50% de los bienes adquiridos en contraprestación por el permutado, sin que dicho derecho esté condicionado por el hecho de que una de las herederas hubiese compensado económicamente a las demás para adjudicarse el bien, siendo esta heredera la que debe accionar, en su caso, contra las otras en reclamación de lo que fue abonado.

Parece que se trataría, aunque no lo diga la sentencia, de un supuesto de evicción en la partición, que estaría sujeto a los plazos de ésta, posiblemente 15 años desde la partición, lo que puede no corresponderse con los plazos para la acción de petición de herencia. 

Esto plantea a su vez si la acción que concede al declarado fallecido el artículo 197 Código Civil está sujeta a plazo. A mi juicio, no existe tal plazo. No cabe confundir este supuesto con el de la acción de petición de herencia que el artículo 192 menciona en relación con el ausente, pues ésta se ejercita en relación con la herencia de un tercero, mientras el artículo 197 Código Civil concede una acción a recuperar el patrimonio propio. Tampoco cabría alegar, a mi juicio, la usucapión de los herederos, pues estos no tienen, en sentido propio, una posesión en concepto de dueños, sino de herederos, sujetos a la posibilidad legal de restitución.

Este artículo ha planteado la cuestión de la eficacia de los actos de disposición del heredero aparente respecto a los terceros adquirentes a título oneroso y de buena fe, en cuanto parece asumir que el reaparecido no podrá impugnar la eficacia de dichos actos, limitándose a recibir los bienes adquiridos por subrogación. Se trata de un caso de heredero aparente. 

Parece hoy prevalecer la tesis de que el tercer adquirente sólo quedará protegido en caso de que sea aplicable alguna norma que convalide su adquisición, como los artículos 464 Código Civil y 34 Ley Hipotecaria y en tal sentido se ha producido la reforma del derecho catalán, que aborda la cuestión.

Así, el artículo 465.2.2º del Código Civil de Cataluña dispone: “Se excluyen de la restitución los bienes adquiridos a título oneroso por terceros de buena fe, de acuerdo con lo establecido por la legislación hipotecaria y las normas sobre la irreivindicabilidad de los bienes muebles.”

En ningún caso, se debería entender protegido al adquirente de mala fe o a título gratuito. Pero no bastaría con que se tratase de un adquirente a título oneroso y de buena de un inmueble si éste no tuviera la condición de tercero hipotecario.

En contra, Helena Día García (op. cit) o Guinea Fernández (op. cit), que sostienen que solo podrían impugnarse estos negocios, que son válidos, y tanto sean gratuitos como onerosos, en caso de fraude. Entre otros argumentos, se considera “insólito” –así, Guinea Fernández- que se deban mantener las enajenaciones hechas por el representante del ausente ex artículo 186.3 y no se mantengan las que haga el heredero. Sin embargo, las situaciones son distintas y el representante del ausente enajena en nombre de éste y está sujeto a autorización judicial para la enajenación de los bienes.

Un caso particular de heredero aparente lo constituirá, tras su plena entrada en vigor, el del heredero que cuente a su favor con un certificado sucesorio europeo, por el valor legitimador que el Reglamento europeo de sucesiones (Reglamento del Parlamento europeo y del Consejo 650/2012, de 4 de julio) otorga a este documento. 

Así resulta del artículo 69.4 del Reglamento europeo de sucesiones, según el cual:

“Cuando una persona que figure facultada en el certificado para disponer de bienes de la herencia disponga de los mismos en favor de otra persona, se considerará que esta, si actúa en virtud de la información contenida en el certificado, ha tratado con una persona facultada para disponer de los bienes en cuestión, a menos que tenga conocimiento de que el contenido del certificado no responde a la realidad o no tenga conocimiento de ello por negligencia grave”.

- El caso de la desaparición del cadáver.

Tanto la aún vigente Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957, como la nueva Ley del Registro Civil 20/2011, de 21 de julio, contemplan el caso de la inscripción de fallecimiento en el caso de desaparición del cadáver.

La DGRN ha destacado la diferencia de esta situación con la de la declaración de fallecimiento. En el primer supuesto, lo que desaparece es el cadáver antes de la inhumación, pero debe existir certeza en el fallecimiento, lo que se ha apreciado con especial rigor; en el segundo caso, el de la declaración de fallecimiento, lo que desaparece es una persona viva.

El artículo 86 de la Ley del Registro Civil de 1957 dispone:

“Será necesaria sentencia firme, expediente gubernativo u orden de la autoridad judicial que instruya las diligencias seguidas por muerte violenta, que afirmen sin duda alguna el fallecimiento, para inscribir éste cuando el cadáver hubiere desaparecido o se hubiere inhumado antes de la inscripción”.

Por su parte, el artículo 67.1 de la nueva Ley del Registro Civil 20/2011 dispone:

“Cuando el cadáver hubiera desaparecido o se hubiera inhumado antes de la inscripción, será necesaria resolución judicial, procedimiento registral u orden de la autoridad judicial en la que se acredite legalmente el fallecimiento”.

La redacción de la nueva LRC sustituye el inciso “que afirmen sin duda alguna el fallecimiento” por “acredite legalmente el fallecimiento”. Esto podría ser indicativo de una mayor flexibilidad en la utilización de este expediente, aunque es dudoso que se amplíe excesivamente su ámbito, pues, en caso contrario, por razones prácticas y económicas, suplantaría en la práctica al procedimiento de declaración de herederos.

En cuanto a la fecha del fallecimiento en este caso de desaparición del cadáver, parece que la autoridad judicial o administrativa deberá determinarla, pues la fecha de la muerte es un requisito necesario de la inscripción de defunción. Como el presupuesto de la norma la acreditación del fallecimiento, esto implicará la prueba directa sobre su acaecimiento y su fecha, con lo que no se deberán plantear las dudas que pueden surgir en el ámbito de la declaración de herederos.

Resoluciones citadas:

Auto Audiencia Provincial de Las Palmas de 23 de marzo de 2009

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de abril de 2013

miércoles, 24 de junio de 2015

La apertura de la sucesión. Ley transitoriamente aplicable a la sucesión. La aplicación de los principios constitucionales de no discriminación a sucesiones no agotadas. La discutible Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2013. El lugar de la apertura de la sucesión. (Sucesiones 1)







("Finis Gloriae Mundi". Juan Valdés Leal. 1672. Hospital de la Caridad de Sevilla.

enlace a "artehistoria" sobre "Finis gloriae mundi".

enlace a wikipedia "Juan Valdés Leal")

Voy a dedicar una serie de entradas sucesivas a diversas cuestiones sucesorias que me entretienen, con la tranquilidad de que el mío no es un mal contagioso. Las iré numerando correlativamente, como la persona ordenada que nunca he sido. 

Empecemos por el principio, que también va a ser nuestro común final, salvo sorpresa de última hora.

- La apertura de la sucesión.

Solo tras la apertura de la sucesión, determinada por la muerte del causante, se produce el llamamiento a los causahabientes. Esto es lo que resulta de los artículos 657 y 661 Código Civil. 

La fecha y hora de la muerte constarán en la inscripción de fallecimiento en el Registro Civil, que dará fe de las mismas.

La Sentencia del Tribunal Supremo 4 de diciembre de 1948 consideró que, acreditada la duda sobre la premoriencia, la presunción de conmoriencia que establece el artículo 33 Código Civil no quedaba desvirtuada por la constancia en el Registro Civil de la hora del fallecimiento (de lo que me ocuparé más en detalle en otra entrada de las prometidas).

- Determinación de la ley aplicable a la sucesión en el tiempo.

También será fecha de la apertura de la sucesión la determinante de la ley aplicable a la sucesión desde el punto de vista del derecho transitorio (Disposición Transitorias 2ª y 12ª Código Civil; Disposición Transitoria 8ª Ley 13 mayo de 1981). 

Cuestión diferente es la de la interpretación de las disposiciones testamentarias que remitan a conceptos legales hechas bajo la vigencia de una Ley que es distinta a la que rige la sucesión. 

Este tipo de conflictos se pueden plantear tanto desde el punto de vista del espacio como del tiempo.

Respecto del espacio, o el conflicto móvil, el artículo 9.8 Código Civil se ocupa de la cuestión, disponiendo:

“las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última”.

En cuanto al conflicto temporal, una idea similar recoge la Disposición Transitoria Duodécima del Código Civil, según la cual:

“Los derechos a la herencia del que hubiese fallecido, con testamento o sin él, antes de hallarse en vigor el Código, se regirán por la legislación anterior. La herencia de los fallecidos después, sea o no con testamento, se adjudicará y repartirá con arreglo al Código; pero cumpliendo, en cuanto éste lo permita, las disposiciones testamentarias. Se respetarán, por lo tanto, las legítimas, las mejoras y los legados; pero reduciendo su cuantía, si de otro modo no se pudiera dar a cada partícipe en la herencia lo que le corresponda según el Código”.

A mi juicio, esta norma debe entenderse en el sentido que las disposiciones testamentarias que hagan referencia a conceptos como legítimas o mejoras en testamentos otorgados conforme a una ley previa en el tiempo a la que sea aplicable a la sucesión producirán sus efectos conforme a dicha ley del tiempo en que fueron otorgados, aunque la ley reguladora de la sucesión les de otro contenido, siempre que el mantenimiento de la disposición testamentaria no suponga la contradicción con normas imperativas.

Así lo he sostenido respecto de la Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006, de 14 de junio en la siguiente entrada: http://www.iurisprudente.com/2015/04/las-disposiciones-testamentarias.html

Es destacable, en el sentido apuntado, la Sentencia del TSJ de Galicia 26 de septiembre de 2011, que en un usufructo universal atribuido al cónyuge en testamento otorgado antes de la vigencia de la Ley de Derecho civil de Galicia de 1995, habiendo fallecido la testadora con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley (la ley autonómica de derecho civil anterior a la vigente de 2006), sostiene que dicho usufructo no se halla sujeto al régimen legal existente a la fecha de la apertura de la sucesión, sino al vigente a la fecha de otorgamiento del testamento (en cuanto a la aplicación de la causa legal de extinción del usufructo consistente en el nuevo matrimonio del usufructuario prevista por la nueva ley y no por el Código Civil vigente al tiempo de otorgar el testamento).

Esto es así, incluso en cuanto a la aplicación de principios constitucionales, como el de no discriminación por razón de filiación, pues la Constitución no tiene eficacia retroactiva que alcance a sucesiones abiertas antes de su entrada en vigor, aunque la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2013 matiza esta doctrina tradicional, como veremos, declarando que cabe la “la aplicación retroactiva del principio constitucional de igualdad o no discriminación (artículos 14 y 39 Constitución Española), respecto de relaciones jurídicas sucesorias no agotadas o pendientes de ejecución”. 

Se ha planteado qué sucede cuando en un testamento otorgado antes de la Constitución se emplean conceptos jurídicos como “descendientes legítimos”, que tenían un sentido propio en el momento de otorgar el testamento, distinto del que resultaría de los actuales principios constitucionales. 

Inicialmente la cuestión se resolvió desde el ámbito de la interpretación de la voluntad del causante.

La regla general es que la interpretación del testamento debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias vigentes al tiempo de su otorgamiento. Pero esta fue matizada, precisamente, para resolver casos como el señalado.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2006 declara que para la interpretación actual de la expresión hijos legítimos utilizada en un testamento hecho en el año 1962, deben tenerse en cuenta los criterios sociales y jurídicos vigentes en el momento de la ejecución del testamento, considerando que esto no vulnera su tesis sobre referir temporalmente la interpretación del testamento al momento del otorgamiento, por tratarse de la interpretación de un concepto jurídico indeterminado, concluyendo que “es legítimo presumir que el testador no tiene la intención de introducir distinciones que puedan ser consideradas como contrarias a los principios o valores que rigen básicamente en la sociedad; y que al otorgar su última voluntad acepta la evolución natural de las concepciones sociales en sus aspectos fundamentales y las consecuencias inherentes a esta evolución”. 

Pero la posterior sentencia que ahora analizaremos, se aparta de esta tesis inicial, resolviendo la cuestión desde la perspectiva de la aplicación de los principios constitucionales a sucesiones no agotadas.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2013 considera que sí es posible la aplicación de principios constitucionales a sucesiones abiertas antes de la entrada en vigor de la Constitución cuando se trate de sucesiones no agotadas o ejecutadas antes de la misma. 

En el caso de esta sentencia, el testamento se designaba sustitutos fideicomisarios a los descendientes legítimos del fiduciario. El fiduciario adopta de forma simple a una persona, que le premuere. aunque sobrevive al fideicomitente (fallece el supuesto fideicomisario en el año 1975, antes, por tanto, de la Constitución), dejando herederos. El fiduciario, por su parte, fallece en el año 1991. La cuestión es si el adoptado en forma simple por el fiduciario puede tener la condición de descendiente legítimo del mismo, y, en caso afirmativo, transmitir sus derechos como fideicomisario a sus propios herederos, ex artículo 784 Código Civil. 

La Sentencia del Supremo rechaza la tesis de las sentencias de instancia que habían resuelto la cuestión desde la perspectiva interpretativa, considerando que no es de aplicación la doctrina expresada en su anterior sentencia de 29 de noviembre de 2006, considerando que, en el caso, ninguna duda plantea el que el testador no quiso incluir en la expresión descendientes legítimos a un adoptado en forma simple.

Sin embargo, la cuestión va a tener una respuesta positiva desde otra perspectiva. La de la aplicación retroactiva de los principios constitucionales a sucesiones no agotadas antes de entrar en vigor la Constitución Española.

Según la sentencia, por tratarse de un fideicomiso puro y simple, en que la entrega de la herencia a los fideicomisarios se debía realizar al fallecimiento del fiduciario, se considera una situación jurídica no agotada a la entrada en vigor de la Constitución, por referencia a dos fechas: la del fallecimiento del fiduciario y la de la aceptación de la herencia del fideicomisario por sus herederos, ambas posteriores a la Constitución.

En consecuencia aplica a la sucesión los principios constitucionales, considerando que no cabe discriminar al hijo adoptado en forma simple y debe dársele la condición de hijo legítimo, no desde la perspectiva de la interpretación de la voluntad del causante, sino desde la aplicación retroactiva del principio constitucional de no discriminación.

Esta sentencia plantea diferentes cuestiones debatibles. Entre ellas destaco las siguientes:

- Que el principio constitucional de no discriminación se extienda a la filiación adoptiva, lo que es discutible, cuanto menos (cuestión de la que ya me he ocupado en otra entrada).

- Que este principio constitucional de no discriminación vincule al causante.

El ámbito propio del principio constitucional de no discriminación es el de los derechos atribuidos por las normas a los ciudadanos y las relaciones jurídico-públicas. 

Es claro que el legislador vulneraría la regla constitucional se beneficiase los derechos sucesorios legales de los hijos frente a las hijas, o los de los descendientes matrimoniales frente a los no matrimoniales.

Sin embargo, la cuestión es mucho más discutible en el ámbito de las relaciones jurídico privadas y, particularmente, en el materia sucesoria, pues su admisión implicaría que el causante no pudiera atribuir mayor porción de su herencia a sus descendientes varones que a los femeninos, o viceversa, pues supondría discriminarlos por razón de sexo. O que teniendo hijos matrimoniales y no matrimoniales, tampoco pudiera desigualar a unos frente a otros. 

Nada que esto sea así, pues la libertad dispositiva del causante le permite desigualar a unos descendientes frente a otros, sin limitación, dentro del principio a las normas imperativas. 

Sin embargo, lo que entiendo que no es defendible, es exactamente lo que ha hecho el Tribunal Supremo en esta sentencia de 1 de marzo de 2013, en la que, después de considerar acreditado que la voluntad del testador no era incluir en su llamamiento a los descendientes legítimos a los hijos adoptados en forma simple, le impone esta inclusión por aplicación, en este caso retroactiva, de los principios constitucionales. 

Esta tesis supone, de una parte, considerar ilícita la disposición testamentaria en la que se excluía de una disposición testamentaria a hijos adoptivos, y de la otra, sustituir la real disposición del testador por la que el propio Tribunal consideraría lícita, incluyendo como llamado a la sucesión a quien previamente ha considerado que no lo estaba según la voluntad del causante.

Lugar de la apertura de la sucesión.

El Código Civil no se ocupa del lugar de la apertura de la sucesión. Se ha apuntado que la carencia de normas que se ocupen de esta cuestión deja de resolver cuestiones como dónde ha de realizarse la partición por los herederos, la entrega de legados o el pago de deudas hereditarias.

Sí se ocupa de esta cuestión el artículo 411.1 del Código Civil de Cataluña, según el cual:

“La sucesión se abre en el momento de la muerte del causante, en el lugar donde ha tenido el último domicilio”.

En cuanto a la ley aplicable a la sucesión desde el punto de vista espacial, serán las normas de derecho internacional privado e interregional las que determinen la ley aplicable a la misma y las procesales las que determinen la competencia judicial en materia sucesoria.

La determinación del lugar de última residencia habitual del causante va a adquirir una gran relevancia una vez entre en pleno vigor el Reglamento de sucesiones europeo 650/2012, de julio, en cuanto esta norma comunitaria acude al criterio de última residencia como punto de conexión principal para determinar tanto la ley aplicable a la sucesión como la competencia judicial (aunque no es de aplicación al ámbito interregional, en el que seguirá rigiendo el artículo 9.8 Código Civil).

Sin embargo, el Reglamento 650/2012 no recoge una definición de este concepto de residencia habitual. 

El Considerando 24 de dicho Reglamento europeo de sucesiones hace referencia a las dificultades que puede plantear la determinación de la residencia habitual:

“En algunos casos, determinar la residencia habitual del causante puede revelarse complejo. Tal sería el caso, en particular, cuando por motivos profesionales o económicos el causante hubiese trasladado su domicilio a otro país para trabajar en él, a veces por un período prolongado, pero hubiera mantenido un vínculo estrecho y estable con su Estado de origen. En tal caso, dependiendo de las circunstancias, podría considerarse que el causante tenía su residencia habitual en su Estado de origen, en el que estaba situado el centro de interés de su familia y su vida social. También podrían suscitarse otras situaciones complejas cuando el causante haya residido en diversos Estados alternativamente o viajado de un Estado a otro sin residir permanentemente en ninguno de ellos. Si el causante fuera nacional de uno de dichos Estados o tuviera sus principales bienes en uno de ellos, la nacionalidad de aquel o la localización de dichos bienes podrían constituir un factor especial en la evaluación general de todas las circunstancias objetivas”.

De este Considerando se extrae que:

- Como regla general, el lugar de la residencia habitual coincide con “el centro de interés de su familia o vida social”.

- Que en los casos dudosos, en que no se pueda determinar cuál es dicho centro de interés familiar o social, la determinación de la residencia habitual puede lograrse mediante la aplicación de criterios complementarios, como el lugar de localización del patrimonio o la nacionalidad.

Como regla general, el lugar de fallecimiento constará en el certificado de defunción, que es prueba fehaciente del mismo. 

Pueden darse supuestos excepcionales en los que no haya sido posible determinar el lugar de fallecimiento o que éste lugar no remita a la competencia territorial de ningún notario. Así, el fallecimiento a bordo de una nave o aeronave española, o en aguas territoriales españolas. 

El artículo 16 de la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957 se ocupa de la competencia territorial de los registros civiles en alguno de estos casos excepcionales.

Según este artículo 16, si se desconoce el lugar de defunción, la inscripción se practicaría en el Registro Civil del lugar donde se hubiera encontrado el cadáver; si la defunción se produce en curso de un viaje, en el del lugar del enterramiento o en el de la primera arribada; en caso de naufragio, en el del lugar donde se instruyan las primeras diligencias.

En todos estos casos, el artículo 17 de la misma LRC 1957 atribuía al juez competente para la inscripción de la defunción, la competencia para los actos de jurisdicción voluntaria, lo que establecía un criterio que podría tenerse en cuenta en el ámbito notarial, en cuanto el lugar de fallecimiento es uno de los foros frecuentemente previstos para atribuir la competencia notarial en los expedientes sucesorios..




martes, 16 de junio de 2015

La condición de contraer matrimonio. La condición de casarse para casa conforme al derecho gallego. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 16 de mayo de 2011.

En la entrada previa (http://www.iurisprudente.com/2015/06/la-condicion-absoluta-de-no-contraer_16.html) me he ocupado de la condición de no contraer matrimonio. Sigo en ésta con la de contraerlo.

- La condición de contraer matrimonio.

Se ha sostenido, en general, por una interpretación a sensu contrario del artículo 793 Código Civil, que es lícita la condición de contraer matrimonio o la de contraerlo con persona determinada.

No obstante, también existe alguna opinión que cuestiona la licitud de esta condición, en cuanto pueda afectar a la libertad personal del heredero.

Quizás deberíamos distinguir ambos casos: la condición de contraer matrimonio, en general, de la de contraerlo con persona determinada.

Respecto del primer supuesto, una antigua Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1892 declaró que: “las condiciones de que una joven soltera contraiga matrimonio y tenga descendencia legítima, son perfectamente morales y, en consecuencia válidas y no es razonable la afirmación de que el testador atente a la libertad cuando no hace más que usar de la suya en la disposición de sus bienes".

Es cierto que las concepciones sociales sobre la libertad personal y la familia, en la época de la sentencia y la actual, son muy diferentes, aunque en esta materia, como ya he dicho, el que el testador no se ajuste en su testamento a la concepción social que pueda ser mayoritaria, no implica necesariamente que quede limitada su libertad dispositiva mortis causa.

En cuanto a la condición de contraer matrimonio con persona determinada, su carácter más restrictivo sobre la libertad personal, conlleva una valoración menos favorable.

Así, Ossorio Morales (Manual de sucesión testada. Editorial Comares. 2001) dice: 

“no obstante la enorme restricción que supone a la libertad de elección al tomar estado, se ha venido admitiendo en términos generales su validez, por la fuerza de la tradición, salvo el caso de que la persona sea indigna, hasta el punto de ser deshonroso para el favorecido por la institución la celebración del matrimonio”. 

También la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1866 consideró ilícita la condición impuesta a una sobrina-nieta de casarse con un sobrino determinado, considerándola “contraria en general a las buenas costumbres y a la libertad y santos fines del matrimonio”. 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1981 declara la licitud de la condición contraer matrimonio con persona notoriamente noble para suceder en un título nobiliario, aunque basándose en la especialidad de la materia, decisión que fue confirmada por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de mayo de 1982, con el argumento de que “tan anacrónico es el hecho condicionante como el condicionado”, aunque declara, también “obiter dicta”, el Tribunal Constitucional que “esta condición podría ser ilícita como condición para heredar”. Estas sentencias tienen un valor relativo por la especialidad de la sucesión, relativa a un título nobiliario.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1991 aborda un caso en que el testador mejoró a uno de sus hijos, con la condición de se casase para casa y con su beneplácito o el de su esposa, si ésta le sobreviviese, viviendo en su compañía hasta el fallecimiento de ambos y trabajando los bienes de los mismos. 

Aunque el hijo mejorado continuaba soltero al morir la madre, si bien contrajo matrimonio con posterioridad, ésta le dejó también los tercios de mejora y libre disposición. Ante la alegación de los demás hijos de incumplimiento de la condición, el Tribunal Supremo entiende que se trata de una cuestión meramente accesoria en el caso y, además, hay que darla por cumplida “máxime teniendo en cuenta la realidad social del tiempo en que vivimos. 

La sentencia en ningún momento cuestiona la licitud de la condición de casarse, ocupándose solo de si ésta debía entenderse o no cumplida por el heredero. 

Pero la referida cláusula testamentaria plantea, a mi juicio, además de la licitud de la condición de contraer matrimonio, la posibilidad de que el testador sujete el cumplimiento de una condición al consentimiento de un tercero, en este caso su cónyuge, que debería dar el beneplácito al matrimonio, lo que puede ser cuestionable desde la perspectiva del carácter personalísimo del testamento, aunque el Tribunal no llega a plantearse esta cuestión.

En términos generales, la jurisprudencia citada no permite afirmar de modo seguro que la condición de contraer matrimonio con persona determinada haya sido estimada como lícita por nuestros Tribunales, al menos en todo supuesto, y que, en todo caso, sí muestran flexibilidad en cuanto a apreciar su cumplimiento.

Admitiendo a estos efectos que la cláusula fuera lícita, se plantearían dos cuestiones:

- ¿Podría afectar la existencia de la condición a la validez del matrimonio que se contrajera para cumplirla?

El Código Civil regula la nulidad del matrimonio, aunque tasa las causas de nulidad. Entre ellas se encuentra la falta de consentimiento matrimonial (artículo 73.1 Código Civil). La cuestión sería si el hecho de que exista la disposición testamentaria condicionada al matrimonio puede significar la falta de consentimiento matrimonial y la nulidad del matrimonio. A mi juicio, esto solo se dará cuando se pruebe que efectivamente el que contrajo el matrimonio únicamente pretendía con el mismo acceder a la disposición testamentaria, pero no deberá presumirse que es así de la sola existencia y conocimiento del testamento. Ni siquiera el hecho de conocer y querer cumplir la condición equivaldrá a la falta de consentimiento. Será necesario probar, bien la simulación de ambos cónyuges, bien la absoluta reserva mental por el contrayente. Debe recordarse que la condición puesta al consentimiento matrimonial no vicia por sí misma el consentimiento, teniéndose por no puesta (artículo 45 Código Civil).

Si se anulase el matrimonio por esta falta de consentimiento, no podría entenderse cumplida la condición.

- ¿Qué sucede si después de contraído el matrimonio se declara nulo o los cónyuges se divorcian?

La cuestión será si la nulidad o divorcio posterior de los cónyuges equivaldrán a un incumplimiento sobrevenido de la condición.

A mi juicio, debe distinguirse los dos supuestos.

- En el caso de la nulidad, que deberá ser declarada judicialmente, esta priva de efectos al matrimonio, salvo respecto del contrayente o contrayentes de buena fe (y de los hijos; artículo 79 Código Civil), respecto de los efectos ya producidos. A mi juicio, solo si el que debía cumplir la condición ha actuado de mala fe al contraer el matrimonio nulo cabría entender que ha incumplido la condición de casarse con base en la nulidad posterior del mismo.

-  En el caso del divorcio, aunque disuelva el vínculo matrimonial, éste no ha dejado de producir  efectos. Por ello, a mi juicio, el divorcio posterior no implica el incumplimiento sobrevenido de la condición de casarse. A mi juicio, ni siquiera cabe que el causante imponga al heredero o legatario la condición expresa de no divorciarse o continuar casado, por contrario a las buenas costumbres, al vulnerar el derecho fundamentar a la libertad y dignidad personal (artículo 10 Constitución Española).

Es cierto que el divorcio, cuando la causa de divorcio sea imputable al donatario, puede suponer la revocación de las donaciones por razón de matrimonio. Pero, y al margen de que la actual regulación del divorcio convierte en residual el divorcio culpable, no considero trasladable esta consecuencia al ámbito testamentario, en el que no cabe que el causante tome la decisión o no de revocar la disposición tras su fallecimiento.

En caso de la condición de casarse para casa en Galicia.

Esta condición de “casarse para casa” es, o era, relativamente frecuente en zonas rurales de ciertas regiones, como Galicia (desde donde escribo). 

El artículo 213 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho civil de Galicia, menciona el “casamiento para casa”, como una de las instituciones consuetudinarias gallegas, que se interpretarán conforme a dichas costumbres.

Por otra parte, el artículo 160 Ley 2/2006, se refiere a que se entenderá constituida la compañía familiar gallega cuando uno de los parientes del labrador case para casa, entendiendo como tal “el hecho de integrarse el nuevo matrimonio o pareja en la vida comunitaria y de trabajo del grupo familiar ya constituido”.

La Sentencia del TSJ de Galicia de 16 de mayo de 2011 se ocupa del sentido de una de estas cláusulas. 

En el caso, un matrimonio, que tiene cuatro hijos, otorga sendos testamentos (en el año 1962), con idénticas cláusulas, en los que se lega el tercio de mejora y la mitad del de libre disposición al hijo que “case en casa, o, no casando ninguno, este con el testador o su esposa, viviendo en su compañía y cuidándolos y asistiéndolos conforme a costumbre al fallecimiento del último de los mismos, con preferencia en este caso del varón, y, entre las hijas, de la mayor”. El remanente de los bienes se adjudica a los cuatro hijos por partes iguales.

El padre-testador (Matías) falleció en el año 1979, viviendo también durante toda su vida en la casa petrucial. La madre-testadora (Amanda) falleció en el año 2000, habiendo permanecido en la casa petrucial hasta los dos años anteriores a su muerte, en los cuales, a causa de un ictus, se traslada a la casa de una de sus hijas (Estibaliz), en La Coruña, hija que presta cuidados a su madre hasta su fallecimiento. Uno de los hijos, Franco, permaneció en la casa petrucial hasta su fallecimiento, en el año 2003, dejando a su vez un hijo, aunque no llegó a contraer matrimonio. Se tramita la partición judicial de las herencias de Matías y Amanda, y la contadora-partidora estima cumplida la condición de casarse para casa por Franco, a quien adjudica bienes en pago de la mejora y de la mitad del tercio de libre disposición, ante lo cual se formula la oposición al cuaderno, solicitando Estibaliz que el lote adjudicado al hijo Franco, en pago de su mejora y parte de libre disposición, se adjudique a ella, al haber cuidado a su madre hasta el fallecimiento. 

La Juez de Instancia consideró, al aprobar el cuaderno, que el hijo, Franco, había cumplido la condición de casarse para casa, en cuanto esta debía interpretarse como permanecer viviendo en la casa y al frente de la explotación familiar hasta su fallecimiento, considerando, además, que no se había negado al cuidado de la madre, sino que todos los hermanos habían consensuado que, dada su enfermedad, era lo mejor para ella trasladarse a La Coruña, destacando que la madre, que no había perdido sus facultades mentales, no había cambiado su testamento ni la titularidad de sus cuentas bancarias, en las que era cotitular el hijo, Franco, quien transfería de dichas cuentas cantidades mensuales para atender a las necesidades de la madre. Para la Audiencia Provincial, por el contrario, el hijo Franco había incumplido la condición, sin que pudiera afirmarse tampoco que hubiera cumplido la obligación de cuidados, debiendo adjudicarse el tercio de mejora y de libre disposición a la hija, Estibaliz, por ser ésta la que había cuidado a la madre hasta el fallecimiento de la misma, lo que implicaba que fue ella quien cumplió la condición. En cuanto a las transferencias bancarias, consideró la Audiencia que éstas coincidían con la pensión de jubilación, lo que impedía considerar que Franco hubiese atendido personalmente las necesidades económicas de su madre. Respecto al argumento de no haber modificado la madre su testamento, consideró que no tenía valor pues la presencia de la condición en el testamento otorgado hacía innecesaria su modificación.

La cuestión fundamental que analiza el TSJ de Galicia, en relación a lo que aquí analizamos, es si la condición de “casar para casa”, de acuerdo con la costumbres de Galicia, exige en todo caso la existencia de un matrimonio, lo que se rechaza con diversos argumentos.

Considera el TSJ que el artículo 160 Ley 2/2006, relativo al sentido de casarse para casa en el ámbito de la compañía familiar gallega, no es de aplicación a la mejora testamentaria, apartándose de la tesis mantenida en tal sentido por la Audiencia. Dice la sentencia del TSJ:

“Antes que negar la relación que otrora pudiera haber existido entre compañía familiar y mejora gallega, afirmamos la completa autonomía de ésta y descartamos que el hijo mejorado al que se le impone como carga el permanecer en la casa o casar para la casa tenga la obligación de contraer matrimonio y esté abocado por ello, salvo pacto en contrario, a constituir tácitamente compañía familiar (al respecto, SSTSJG 2 y 12/1996, de 23 de enero y de 19 de octubre)”.

Alude el TSJ a que esta posición, según la cual la condición testamentaria de casar para casa no implica la necesidad del matrimonio, fue sostenida ya por la anterior sentencia del mismo TSJ de Galicia de 9 de noviembre de 2002, según la cual:

"lo trascendente no es tanto que el sucesor del petrucio contraiga matrimonio, como la circunstancia esencial y principal de que mantenga el patrimonio familiar y preste la debida atención al causante", y lo destacábamos en relación a un caso en que al concreto hijo mejorado se le imponen expresamente como condiciones la de "cuidar y asistir al testador en cuanto precise sano o enfermo, casarse y vivir continuamente en la misma casa y compañía del otorgante ayudándole según costumbre en los trabajos de la casa y laboreo de los bienes".

Por último, alude a la evolución social que debe tenerse en cuenta a la hora de interpretar estas cláusulas, afirmando:

“Por añadidura, descartamos que el entendimiento de la institución del casamiento para casa en la segunda mitad del siglo XX y aún al principio del actual siglo XXI no ofrezca variación respecto del que recibió a finales del XIX y principios del XX, en un contexto social y económico de subsistencia en el que casar para la casa suponía formar una familia que con su prole pudiese atender suficientemente el trabajo de la casa, concebida como agrupamiento familiar, algo así como la familia agnaticia de los romanos y de los germanos. Un contexto, en fin, en el que la familia necesitaba del trabajo de todos sus integrantes y de ahí que el hijo mayor, el vinculeiro que recibía la mejora, quedara en la casa petrucial trayendo a su mujer a ella y teniendo ésta que vivir indefectiblemente en la misma contribuyendo a perpetuar la labranza”.

Por lo tanto, esta condición de casarse para casa, más que con el matrimonio, tiene que ver, al menos en el derecho gallego, con mantenerse en la casa petrucial, ayudando con su trabajo a los padres y prestándoles cuidados y asistencia hasta su fallecimiento. Y en cuanto a esta cuestión, la de si el hijo mejorado cuidó o no a la madre hasta el fallecimiento, el TSJ considera que no debe considerarse que hubo incumplimiento por parte del hijo, argumentando que no existía propiamente una condición, sino un deber moral, o a la sumo un modo o carga, lo que remite al artículo 798 del Código Civil, según el cual si el interesado en el cumplimiento, en este caso la madre, impidió voluntariamente que se cumpliera el modo, al trasladar su domicilio de la casa petrucial a La Coruña, debe éste estimarse cumplido.

Hasta aquí por hoy,

Sentencias citadas:


Sentencia del TSJ de Galicia de 16 de mayo de 2011 (condición de casarse para casa).


La condición absoluta de no contraer primero o ulterior matrimonio. El artículo 793 del Código Civil. La aplicación de los principios constitucionales. La condición de no contraer matrimonio con persona del mismo sexo. La aplicación del artículo 793 a las parejas de hecho. El caso de la Ley gallega de Derecho Civil. La aplicación del artículo 793 a las donaciones y otros contratos.



Voy a dedicar esta entrada a alguna de las cuestiones que plantea el artículo 793 del Código Civil. 

Empezaré por transcribirlo:

“La condición absoluta de no contraer primero o ulterior matrimonio se tendrá por no puesta, a menos que lo haya sido al viudo o viuda por su difunto consorte o por los ascendientes o descendientes de éste.

Podrá, sin embargo, legarse a cualquiera el usufructo, uso o habitación, o una pensión o prestación personal, por el tiempo que permanezca soltero o viudo”.

El artículo 793 establece, de una parte, una regla general, prohibitiva de la condición absoluta de no contraer primero o ulterior matrimonio, siendo la consecuencia de su infracción la prevista en general para las condiciones ilícitas en el ámbito testamentario, tenerla por no puesta, y, de la otra, dos excepciones a esta regla prohibitiva general.

La norma la hemos heredado del derecho romano, reflejo de la preocupación de ese pueblo tanto por la natalidad (preocupación razonable según lo después visto) como por la memoria del cónyuge fallecido.

Este artículo 793 es una concreción de la regla general sobre condiciones no permitidas, expresada en el artículo 792 Código Civil, según el cual:

“Artículo 792

Las condiciones imposibles y las contrarias a las leyes o a las buenas costumbres se tendrán por no puestas y en nada perjudicarán al heredero o legatario, aun cuando el testador disponga otra cosa”.

La condición absoluta de no contraer primero o ulterior matrimonio sería un supuesto de condición contraria a las leyes, al estar expresamente prohibida en el artículo 793 Código Civil.

Pero es posible imaginar condiciones que, aun no encajando en los términos literales del artículo 793, sean inadmisibles, en aplicación de la regla general de este artículo 792, lo que después relacionaremos con condiciones potencialmente discriminatorias desde el punto de vista constitucional.

El Código Foral de Derecho aragonés, aprobado por el Decreto Legislativo de Aragón 1/2011, de 22 de marzo, norma, por lo tanto, post-constitucional, no se plantea duda alguna a la hora de admitir, en general, esta clase de condiciones, disponiendo en su artículo 476:

“Son válidas todas las condiciones que no sean imposibles o contrarias a las leyes o las buenas costumbres. En particular, es válida la condición de contraer o no contraer primero o ulterior matrimonio o hacerlo con persona determinada, así como la condición de que el heredero o legatario haga alguna disposición mortis causa en favor del disponente o de otra persona”.

- ¿Puede designarse heredero o legatario a una persona por referencia a su condición de soltera o viuda al tiempo del fallecimiento del testador? 

Lo que el artículo 793 Código Civil excluye es la condición absoluta de no contraer primero o ulterior matrimonio, a cumplir después del fallecimiento del testador, como prohibición de futuro y sin límite temporal, en cuanto implica una limitación futura a la libertad para casarse del heredero o legatario. 

Por el contrario, no prohíbe el artículo, según entiendo, designar sucesor por referencia al estado civil de soltería o de viudez que el causahabiente pueda ostentar exclusivamente al tiempo del fallecimiento del causante. 

Es cierto que alguna resolución judicial ha hablado de condición potestativa de hechos pasados, para referirse a la condición de cuidados al mismo testador (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1990), pero, a mi juicio, no estamos en el caso de atribución sucesoria a favor de personas solteras o viudas, ante una condición, sino ante una designación sucesoria por circunstancias, admisible, siempre que su valoración se realice al tiempo del fallecimiento exclusivamente.

Así, serían válidas cláusulas testamentarias como las siguientes: “instituyo herederos a mis sobrinos, que estén viudos o sean solteros a mi fallecimiento”, o “mejoro en el tercio correspondiente a aquéllas de mis hijas que estén solteras o viudas al tiempo de mi muerte”.

Lo que el causante podría hacer directamente, hasta el momento inmediatamente anterior a su fallecimiento, esto es, instituir a una persona que estuviera soltera o viuda en dicho instante, debe también poder hacerlo mediante una designación anticipada por referencia a circunstancias valorables en dicho momento.

Cabría argumentar que también puede suponer una limitación inadmisible a la libertad para contraer matrimonio que en el testamento se realice a favor del heredero o del legatario una atribución de tal tipo, en cuanto pueda ser consciente de la misma, por habérsela comunicado el testador. Sin embargo, el testamento no tiene eficacia hasta la apertura de la sucesión y, en todo caso, una supuesta condición de no casarse (que, a mi juicio, no lo es la designación por dichas circunstancias) que dejara de producir efectos en el momento mismo que el testamento surte efectos no se podría considerar en ningún caso como “absoluta”, que es lo que exige el precepto.

El propio párrafo 2 del artículo 793, relativo a la posibilidad de legar a una persona ciertos derechos “por el tiempo que permanezca soltero o viudo”, como excepción a la regla general prohibitiva, muestra que la prohibición tiene para el legislador un sentido de limitación futura a la libertad de contraer matrimonio.

En el sentido expresado opina Albaladejo (Comentarios al Código Civil. Tomo X Volumen 2. Comentario artículo 793. Editorial Edersa), quien afirma:

“Tal disposición no es una institución condicional, sino una determinación, por el dato del matrimonio, de la persona del sucesor. Por ello no le son aplicables las normas relativas a las instituciones condicionales ni las propias de las condiciones sobre matrimonio, sino las peculiares de las posibles maneras de señalar al sucesor, para lo que el causante tiene libertad de escoger el procedimiento o los datos que desee”.

¿Cabe exigir el estado de soltería o viudez al tiempo de la delación o de la entrega de la herencia?

Por la misma razón, cabría sostener que es válida la cláusula de institución por referencia al estado de soltería o viudez existente al tiempo de la delación, aunque ésta sea diferida, como en la institución bajo condición, o al estado existente cuando se aplace la entrega de la herencia, como la sustitución fideicomisaria subordinada al fallecimiento del fiduciario. Por ejemplo: “dejo a mi esposa el usufructo vitalicio de mi herencia y a su fallecimiento se consolidará el pleno dominio en mis sobrinos solteros que la sobrevivan” o “nombro sustitutos fideicomisarios a los hijos solteros del fiduciario”.

Es cierto que, en este caso, la delación o la entrega diferida proyecta de futuro la prohibición de casarse, si tenemos en cuenta el momento de la apertura de la sucesión, pero, a mi juicio, no podrá hablarse de condición absoluta de no contraer matrimonio cuando ésta deja de producir efectos inmediatamente después de la delación o recepción de la herencia.

Si la redacción de una cláusula testamentaria permite su interpretación en el sentido expresado, esto es, valorando la situación de soltería o viudez exclusivamente en el momento de la apertura de la sucesión o en el de la delación, como designación por circunstancias, deberá dársele ese sentido, aplicando la regla general de interpretar el testamento en el sentido más favorable para que produzca efecto (“favor testamenti”). Por ejemplo, una cláusula como la siguiente: “lego a mi hijo Ulpiano el tercio de mejora con la condición de que no contraiga matrimonio”, podría entenderse eficaz, valorando el cumplimiento del requisito impuesto al heredero solo al tiempo del fallecimiento del causante.

- ¿Qué significa condición “absoluta” de no contraer primero o ulterior matrimonio?

Se distingue entre condición absoluta de no casarse, que implicará la prohibición de contraerlo en ningún momento, bajo ninguna circunstancia y con ninguna persona, de las prohibiciones relativas, en las que la prohibición se halla limitada por alguna circunstancia, como el de no contraerlo con determinada persona, hasta cierta edad o cuando concurran ciertas circunstancias (p.ej. “hasta que termine los estudios universitarios”, “hasta que obtenga trabajo o determinado nivel de ingresos”).

Para que la condición no tenga carácter absoluto, el límite impuesto a la prohibición de casarse debe tener entidad suficiente para privar del carácter absoluto a la condición. Entiendo que serían inadmisibles condiciones de no contraer matrimonio cuyos límites fueran excesivamente genéricos, como el de no contraerlo hasta edad muy elevada o con grupos de personas muy amplios (en este sentido, Albaladejo. op. cit.).

En este sentido también Castán (Derecho civil español común y foral. Tomo VI. Volumen 2. Editorial Reus. Ed. 2105) quien, siguiendo a Mucius Sceavola, afirma:

"Si el testador impide a su heredero, que vive en un pueblo pequeño, sin afición ni medios para viajar, casarse con mujer española, debe entenderse que hay de hecho una verdadera prohibición de contraer matrimonio" (sin duda el ejemplo propuesto responde a las circunstancias de otros tiempos, donde no se imaginaban cosas como esto de internet, verdadera fuente de relaciones afectivas inter-culturales, aunque la idea de aplicar según las circunstancias el concepto de prohibición "absoluta" sigue siendo válida). 

Pero no debe considerarse que una condición es lícita por el solo hecho de ser no ser absoluta, como apunta Albaladejo.

Este autor cita dos antiguas sentencias del Tribunal Supremo que, ante casos similares, llegan a soluciones diversas:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1884 consideró contraria a las buenas costumbres, y, como tal, no puesta, la condición impuesta al heredero de no contraer matrimonio con una mujer con la que el heredero tenía una hija no matrimonial (pues, decía el Tribunal, en aquellos tiempos, “impedía que el matrimonio viniese a consagrar las relaciones ilícitas, cesando el escándalo consiguiente”).

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1899, sostuvo la tesis contraria a la anterior, refiriéndose a la condición prohibitiva de contraer matrimonio con determinada persona, la declara no contraria a las buenas costumbres y admisible en derecho “siquiera medien entre el agraciado y la persona a que la prohibición se refiera relaciones íntimas como las que se alegan en el presente caso”.

Habrá que estar, por lo tanto, a las circunstancias del caso. Hoy la cuestión se debe también contemplar desde la perspectiva constitucional.

- La prohibición de no contraer matrimonio con personas determinadas desde el punto de vista constitucional. El caso del matrimonio con persona del mismo sexo.

Cabría plantearse la licitud de aquellas condiciones de no contraer matrimonio (o de contraerlo) que pudieran entenderse discriminatorias en aplicación del principio constitucional de no discriminación (artículo 14 Constitución Española, que prohíbe toda discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión, u otra circunstancia personal o social).

De entrada, debe decirse que la aplicación del principio constitucional de no discriminación a las relaciones jurídico privadas es materia discutible. Más aún lo será, a mi juicio, en el ámbito testamentario, donde el principio fundamental es el de la libertad dispositiva del testador.

Así, entiendo admisible que el testador efectúe disposiciones testamentarias por referencia a circunstancias personales, como el sexo masculino o femenino de los instituidos (por ejemplo, “mejoro a mis nietas”, o “instituyo herederos a mis sobrinos de sexo masculino”; mientras la utilización del género masculino puede entenderse que es genérica e incluir a ambos sexos, la utilización del género femenino excluirá siempre a los varones, lo que deberá tenerse en cuenta al redactar la cláusula testamentaria), o incluso por referencia a su filiación, matrimonial o extramatrimonial, sin que ello se vea afectado por la prohibición constitucional de no discriminación, que tiene su ámbito propio en las relaciones jurídico-públicas. 

Consideraremos ahora, en relación con esta cuestión, la condición de no contraer matrimonio con persona del mismo sexo. 

El matrimonio homosexual ha sido reconocido por nuestras leyes en fechas relativamente recientes (Ley 13/2005, de 1 de julio, que, aunque recibida con cierta división de opiniones, más de crítica que de público, ha conseguido, como mínimo, que volvamos a ser en algo casi los primeros, lo que no se recordaba aquí desde tiempos de la Pinta, la Niña y la Santa María), en regulación cuya constitucionalidad fue confirmada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 198/2012, de 6 de noviembre. 

Debe partirse de que esta Sentencia del Tribunal Constitucional 198/2012, aunque admita la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, como opción legislativa, no establece que la equiparación del matrimonio heterosexual con el homosexual sea imperativa para el legislador. 

La Constitución no reconoce un derecho fundamental al matrimonio homosexual, conservando vigencia, en tal sentido, el Auto Tribunal Constitucional 222/1994, de 11 de julio, por el que el Tribunal Constitucional inadmitió un recurso de amparo que solicitaba la equiparación de efectos entre el matrimonio y la convivencia more uxorio de dos personas homosexuales, afirmando que “se debe admitir la plena constitucionalidad del principio heterosexual como calificador del vínculo matrimonial, tal como prevé nuestro Código civil”.

El Tribunal Constitucional, en la sentencia antes citada 198/2012, reconoce que el legislador se mantiene dentro del ámbito de libertad que le otorga la Constitución, al equiparar matrimonio heterosexual y homosexual, pero también se habría movido dentro de los límites constitucionales de haber mantenido la regulación previa que excluía el matrimonio homosexual. Por ello, si el legislador optase en el futuro por prohibir nuevamente dicho matrimonio, ello no sería discriminatorio desde el punto de vista constitucional.

Si esto es así para el legislador, debe admitirse que el testador ostente la misma libertad a la hora de hacer testamento, que la que ostentaría aquél a la hora de regular el matrimonio homosexual, sin que en ninguno de los dos casos se planteen cuestiones de constitucionalidad. 

Sin embargo, sí es cuestionable, a mi juicio, que un testador que impone al heredero o legatario la prohibición genérica de contraer matrimonio con persona del mismo sexo, no incurra en la prohibición del artículo 793 Código Civil, pues, aunque la prohibición impuesta no sea en sentido propio “absoluta”, puede tener, en esencia, este carácter. 

Piénsese que la orientación sexual del heredero o legatario a quien se impone esta condición, posiblemente conocida por un testador que pretendiera la inclusión de una cláusula tal en su testamento, puede conllevar que el único matrimonio que el beneficiario de la disposición testamentaria tuviera intención de contraer fuera precisamente el homosexual, lo que convertiría, en la práctica, a dicha clase de condiciones en prohibiciones absolutas, con lo que su tratamiento jurídico, a mi juicio, deber ser el mismo que el de éstas. 

Otras prohibiciones relativas de no contraer matrimonio que atiendan a circunstancias personales esencialmente discriminatorias y que atenten a la libertad y dignidad personal del heredero, como las lo prohíban con persona de determinada raza o religión, o, a la inversa, que impongan contraerlo con la misma limitación, sí plantean, a mi juicio, serias dudas de licitud. 

- ¿Sería válida la condición de ingresar en orden religiosa o de ordenarse sacerdote?

Se ha planteado si sería aplicable el artículo 793 a la condición que imponga al causahabiente la obligación ingresar en alguna institución o estado religioso que conlleve el celibato, en cuando pueda esta situación asimilarse a la prohibición de contraer matrimonio, además de ser atentatoria a la libertad religiosa del individuo. 

Así, Ossorio Morales (Manual de sucesión testada. Comares. 2001), quien además afirma: “la misma calificación de inmoral merece –aún con mayor motivo- la condición inversa de no hacerse sacerdote, en cuanto puede coartar la verdadera vocación del instituido”.

Castán (op. cit) expresa sobre esta cuestión una opinión no tan tajante, afirmando:

"Teóricamente, parece que hay que considerar opuestas a las buenas costumbres todas las condiciones relativas a la profesión religiosa, pues todas ellas suponen influencias rayanas en coacción en asunto tan delicado, y que ha de ser absolutamente libre, como la elección del estado; pero en el orden positivo, ni la tradición histórica no el sentido del Código civil autorizan esa amplia conclusión, al meno por lo que afecta a las referentes al matrimonio", aunque también cita la opinión de Sánchez Román, para quien la condición de profesar en religión, de entrar o no entrar en el sacerdocio, es contraria a las buenas costumbres.

Pese a esta opinión, resulta discutible, en mi criterio, trasladar automáticamente la prohibición del artículo 793 a este tipo de condiciones vinculadas a la adquisición de estados religiosos, pues pueden responder a creencias religiosas lícitas del testador, que también son protegibles desde el punto de vista constitucional, dentro del principio general de respeto a la libertad dispositiva mortis causa.

Además, no tienen éstas condiciones el mismo ámbito que la de no contraer matrimonio, aunque alguno de sus efectos pueda coincidir, debiendo descartarse la aplicación extensiva de una norma prohibitiva.

- La condición de no formar pareja de hecho.

El artículo 793 se refiere exclusivamente a la condición absoluta de no contraer matrimonio. No cabe extender la norma, a mi juicio, a la condición de no formar pareja de hecho con otra persona. 

Así, sería válida una cláusula testamentaria que condicionara los derechos sucesorios a no formar el heredero o legatario una pareja de hecho.

Debe recordarse que nuestros Tribunales, tanto Supremo como Constitucional, han reconocido que matrimonio y pareja de hecho no son situaciones constitucionalmente equiparables, y que el legislador no está obligado, en consecuencia, a dar el mismo tratamiento a ambas, como de hecho no hace, por lo que no existe tampoco razón para ampliar la aplicación de una norma prohibitiva a un caso no comprendido en su letra.

- La imposición al viudo o viuda por su difunto consorte o por los descendientes, ascendientes de éste.

La referencia a “viudo o viuda” implica que la aplicación de esta excepción a la regla general, según la cual la condición absoluta de no contraer nuevo matrimonio es válida y producirá efecto, exige la existencia de un previo matrimonio que se haya disuelto por fallecimiento de uno de los cónyuges. 

Imaginemos el caso de dos cónyuges divorciados. Es cierto que raramente un ex - cónyuge beneficiará en su testamento al otro, aunque si lo hiciera, ciertamente no podría imponerle la condición absoluta de no contraer primero o ulterior matrimonio. 

Pero puede ser más frecuente que pretendan hacerlo los descendientes de aquél, sobre la base de que la excepción comprende a los descendientes comunes, como veremos. Así, si los padres se han divorciado, los hijos comunes ya no podrán imponer a ninguno de sus padres la condición expresada. 

Otro supuesto que puede plantearse es el de que el testamento del cónyuge sea anterior al divorcio y contenga la condición de no casarse para el viudo, amparándose en la excepción legal. El divorcio de los cónyuges posterior al testamento no implicaría la automática revocación de las disposiciones hechas a favor del cónyuge divorciado, al menos en el ámbito del derecho común (Resoluciones DGRN de 26 de noviembre de 1998 y de 26 de febrero de 2003). Si se produjera este divorcio posterior al testamento y se mantuvieran las disposiciones testamentarias a favor del divorciado, tanto sean hechas por el ex – cónyuge como por sus descendientes o ascendientes, la posible condición de no contraer matrimonio ya no se impondría técnicamente al viudo o viuda, pues este estado implica la subsistencia del matrimonio hasta el fallecimiento del causante. A pesar de ello, a mi juicio, si mantenemos la eficacia de la disposición a pesar del divorcio, esto debe implicar que se mantenga la eficacia de la prohibición de contraer matrimonio, valorando la condición en el momento de otorgarse el testamento, pues en otro caso se alteraría la voluntad probable del causante, sin que la prohibición legal deba aplicarse a un caso probablemente no contemplado por el legislador del Código Civil. 

En cuanto a los descendientes, aunque el precepto se refiera a los “descendientes de éste”, lo que está referido al testador, debe admitirse que puedan ser tanto del testador en exclusiva como comunes de ambos cónyuges, pues en realidad en uno y otro caso son descendientes del testador y el precepto no se refiere a descendientes “solo de éste”. 

- La condición no puede imponerse sobre la cuota legal usufructuaria.

Sobre la cuota legal usufructuaria no podrá imponerse ninguna condición, resultando del artículo 492 Código Civil, que el nuevo matrimonio del cónyuge no priva a éste de su cuota legal usufructuaria, siendo su única consecuencia que surja en el viudo la obligación de prestar garantía.

De igual modo si se impone la condición de una disposición imputable al pago de la legítima del viudo, el incumplimiento de la misma puede suponer la ineficacia de la disposición, pero el viudo podrá reclamar su cuota legal usufructuaria.

Respecto del derecho gallego, la Sentencia del TSJ de Galicia 26 de septiembre de 2011 declara que, atribuido en el testamento el usufructo universal de viudedad a un cónyuge, el cual, según la legislación especial civil gallega, queda sujeto a la condición legal de que no se contraigan nuevas nupcias ni se haga vida marital con otra persona, si el causante no dispone lo contrario, si se cumpliera esta causa de ineficacia, el viudo tendría derecho a reclamar su cuota legal usufructuaria.

También señala esta sentencia que la causa legal de extinción del usufructo foral, de contraer matrimonio o hacer vida marital con otra persona, no es de aplicación a un usufructo universal constituido en testamento otorgado antes de la Ley gallega de Derecho Civil de 1995, que introdujo la regulación del usufructo universal testamentario, aun cuando la sucesión se hubiera abierto tras la vigencia de dicha norma autonómica civil.

- ¿Puede imponerse la condición de no contraer matrimonio a la pareja de hecho del testador?

Es cuestionable si esta regla permisiva de la condición no contraer matrimonio al viudo o viuda podría ser aplicable a la pareja de hecho que se disuelve por el fallecimiento de uno de los miembros de la pareja. 

A favor, puede argumentarse la analogía con la norma legal y que el legislador del Código Civil no pudo contemplar la situación de las parejas de hecho, que, además, en muchas legislaciones autonómicas tienen reconocidos derechos sucesorios legales, en ocasiones, equiparables a los del cónyuge.

Además, la imposición de la condición de no contraer matrimonio al viudo o viuda por su difunto consorte no es, en realidad, una norma prohibitiva, lo que impediría su aplicación analógica o extensiva, sino una excepción a una norma prohibitiva, la que prohíbe la condición de no contraer primero o ulterior matrimonio, y desde esa perspectiva, la norma que permite la imposición de la condición al viudo o viuda es permisiva, pues amplía la libertad dispositiva del testador. 

Por ello, a mi juicio, existe base suficiente para defender la extensión o aplicación analógica de esta regla permisiva al caso de las parejas de hecho, permitiendo en este caso, la imposición de la condición.

Manresa (Código Civil español. Editorial Reus. Tomo VI. Artículo 793. Año 1921) defendía que esta excepción del viudo pudiera imponerse por el padre que tuviera un hijo natural y designase como sustituto a la madre, con la condición de que ésta no se casase.

- Si en el testamento se impone al viudo o viuda la condición de no contraer matrimonio, ¿sería aplicable la cláusula testamentaria al caso en que el viudo o viuda formara una pareja de hecho?

Puede suceder que el causante haya previsto la condición de no contraer matrimonio para su viudo o viuda, pero no haya señalado expresamente que se aplique la condición al caso de constituir su viudo una pareja de hecho. 

Ya los primeros comentaristas del Código Civil repararon en esta cuestión. Así, Manresa (Op. Cit.), decía, en lenguaje de su época:

“En evitación de peligros y situaciones peores que los que se trata de prevenir en esta parte del artículo, convendría adicionarle un párrafo más que determinase como criterio legal, para el caso de no preverse la situación por el testador, que el hecho de entregarse el viudo o la viuda a una vida licenciosa, o contraer con más o menos publicidad relaciones inmorales, se entendería quebrantamiento de la condición impuesta, motivando la pérdida del derecho asignado”.

La cuestión es si podría considerarse aplicable la prohibición impuesta al viudo en el testamento de no casarse al supuesto de que este forme pareja de hecho, al menos en condiciones equiparables al matrimonio.

Debe advertirse que no se trata aquí de interpretar una norma, las cuales, si son prohibitivas, no deben aplicarse analógicamente ni extensivamente, sino de interpretar el alcance de una disposición testamentaria.

El artículo 675 Código Civil, aunque parta en la interpretación de las cláusulas testamentarias de su tenor literal, da preferencia a la voluntad real del causante, para lo cual podrá incluso acudirse a pruebas extrínsecas (“Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento”).

Esta cuestión, como todas las interpretativas, dependerá de las circunstancias del caso, como lo demuestra la jurisprudencia recaída al respecto.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1964 consideró que la cláusula testamentaria que prohibía el matrimonio de la esposa del testador era aplicable a la constitución por ésta de una unión extramatrimonial.

En el caso, el testador lega a su esposa, para el caso de fallecer sin hijos, el usufructo universal de su herencia, disponiendo que perdería el derecho: “tan luego contraiga nuevo matrimonio”, atribuyendo la nuda propiedad a unos sobrinos. En el procedimiento judicial se tiene por probado que la viuda hacía vida marital con un hombre, habiendo tenido un hijo de esa relación.

Esta sentencia, aunque parte de una consideración de las uniones extramatrimoniales como actos ilícitos, que dista de la actual, tiene interés al asumir que la interpretación de la voluntad testamentaria será lo determinante para decidir el ámbito de la prohibición impuesta por el testador. 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 23 de noviembre de 2010 resuelve un caso en que la testadora lega a una hija el usufructo de un piso por el tiempo que permaneciera soltera. La hija convivía en el piso con una pareja, con la que tenía dos hijos. La sentencia rechaza que el legado quede ineficaz por constituir la legataria una pareja de hecho, aludiendo a la interpretación del precepto legal que se refiere a dejar a uno un derecho de usufructo por el tiempo que permanezca soltero, considerando que el constituir una pareja de hecho no implica dejar de estar soltero. 

Dice el Tribunal:

“La unión extramatrimonial o more uxorio no puede equiparase al matrimonio, y la demandada, a pesar de aquella relación, sigue teniendo su condición de soletera, no siendo permitido al juzgador hacer interpretaciones extensivas o analógicas a dicha relación como si se tratara de un matrimonio”.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 2 de marzo de 2010, en un caso sustancialmente similar al anterior, resuelve en sentido contrario. En el caso, el testador lega a su esposa el usufructo universal de su herencia, el cual quedaría reducido a la cuota legal si contrajere nuevas nupcias. La viuda formó, tras el fallecimiento, una unión de hecho. El Tribunal considera que el formar una pareja de hecho supone incumplir la condición de contraer matrimonio, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1964 y considerando el fundamento de la prohibición. Según la sentencia:

“si el fundamento de la condición permitida por el art. 793 es, como dijimos, ese respeto a la memoria del difunto, con un mantenimiento abstracto de la unión sentimental pese a la separación fáctica que indefectiblemente conlleva la muerte y, con ello, de la situación familiar creada a través del matrimonio como fórmula escogida o impuesta (caso de no existir alternativas), de igual forma que las nuevas nupcias contempladas expresamente por el legislador opera la unión more uxorio a estos efectos, en cuanto incide de manera esencial en los mismos términos en el desvanecimiento de las finalidades pretendidas.”

¿Incluye la condición de no casarse la de no mantener relaciones sexuales con otra persona?

Como aportación personal, puedo contar el caso de una testadora que no vivía en sí ante la idea de que su lecho conyugal, tras su muerte, que fue a lo que nos ceñimos, fuera mancillado por su cónyuge, y que no dejó de insistir, pese a mis reticencias, hasta que se recogió en el testamento la correspondiente condición. 

Pero no todo el mundo es tan previsor o conoce tan bien a su pareja. Por ello, podemos plantearnos si una cláusula que prohibiese contraer matrimonio sería aplicable, no ya a la formación de una unión de hecho, sino al mantenimiento de relaciones sexuales por el viudo/a, más o menos esporádicas, según se tercie.

Para Albaladejo, de quien tomo esta cuestión, la solución dependerá de las circunstancias del caso, citando el autor, en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1964, que consideró que incumplía la condición de no contraer matrimonio la viuda que había tenido, tras el fallecimiento del testador, un hijo extramatrimonial. 

En realidad, la sentencia citada, como ya se ha dicho, contempla un caso donde la viuda, además de tener un hijo, formó con el padre de éste una relación afectiva. 

A mi juicio, debe rechazarse, atendiendo a la realidad social actual, que la condición de no casarse incluya necesariamente la de no mantener relaciones sexuales, supongan éstas o no el nacimiento de un hijo. 

Debe tenerse en cuenta que el testador pudo lícitamente (aunque opiniones habrá) haber impuesto al viudo/a la condición de no tener hijos o la de no mantener relaciones sexuales, al margen de la mayor o menor facilidad de la prueba en este último caso, como traté de explicarle aquel día, con ningún éxito, a mi testadora. Si no lo hizo, habrá que estimarlo consentidor.

La regulación de la reserva clásica o binupcial apoya esta tesis. El tener un hijo en estado de viudez implica la obligación del viudo de reservar los bienes recibidos del cónyuge en favor de hijos y descendientes del primer matrimonio, lo que asume el mantenimiento de la disposición.

- El caso de la pareja de hecho en la Ley de Derecho Civil de Galicia.

La Disposición Adicional 3ª de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, recoge una equiparación plena, en cuando a los derechos y obligaciones establecidos en la propia Ley, entre el cónyuge y la pareja de hecho inscrita, lo que se extiende a los derechos sucesorios.

La Ley gallega de Derecho civil no contiene una regulación propia de la ilicitud de las condiciones testamentarias, lo que lleva a admitir la aplicación supletoria en este ámbito de las reglas del Código Civil.

Podríamos plantearnos si cabe en Galicia que un miembro de la pareja de hecho, o sus descendientes o ascendientes, impongan al otro en su testamento la condición absoluta de no contraer primero o ulterior matrimonio.

A mi juicio, además de lo ya señalado en el apartado anterior, en Galicia esta posibilidad encuentra apoyo en los principios que emanan de la ley gallega. 

Así, entre las materias sucesorias en que la pareja de hecho inscrita está equiparada al cónyuge, se encuentra la posibilidad de atribuir el usufructo testamentario universal, y la Ley 2/2006 prevé como causa de extinción del usufructo universal, salvo disposición en contra del testador, el que el usufructuario contraiga nuevas nupcias o viva maritalmente con otra persona (artículo 236).

Esta norma también sería de aplicación a la pareja de hecho a quien se hubiera atribuido el usufructo universal en el testamento, y siendo esto así, parece que si el testador, en lugar del usufructo universal, instituye heredero a su pareja o le realiza otra atribución testamentaria, podrá también imponer dicha condición de no contraer futuro matrimonio.

También entiendo que debería considerarse conforme al derecho gallego que una cláusula testamentaria en que se prohíba contraer matrimonio incluye el no formar pareja de hecho, como hace el legislador en la norma señalada, a salvo siempre que resulte otra cosa de las reglas de interpretación testamentaria.

- Cuando se puede imponer, es una condición resolutoria y no suspensiva.

Cuando sea admisible, como el caso del viudo que hemos analizado, entiendo que se tratará de una condición resolutoria y no suspensiva. Por ello, no impedirá al heredero o legatario adquirir sus derechos, sino que el incumplimiento de la condición implicará pérdida de lo adquirido.

Como tal condición resolutoria, no será tampoco preciso que el viudo o viuda preste garantía (la caución muciana del artículo 800 Código Civil) para entrar en la posesión de los bienes.

Según Albaladejo (op. cit.), el artículo 793 es aplicable tanto a condición suspensiva como resolutoria, aunque su configuración normal será la de una condición resolutoria de lo ya adquirido.

Para Manresa (op. cit.) siempre será resolutoria, pues: “La condición en forma suspensiva no tendría en estos casos razón de ser, porque hasta la muerte del instituido no podrá conocerse si se cumplía o no la condición, resultando que el heredero nunca llegaría a serlo, o que la condición se imponía a quien en caso alguno debía heredar”.

En realidad, más que negar que el testador pueda imponer expresamente la condición como suspensiva, que quizás tendría sentido si fuera temporal, lo que cabe sostener es que se debe entender normalmente como resolutoria. Para que sea suspensiva, sería necesario que se estableciese así expresamente. Incluso el ejemplo que Albaladejo da para referirse a la condición como suspensiva “instituyo heredera a … si no se casa”, es posible, a mi juicio, interpretarla como una condición resolutoria. 

- ¿Puede el viudo o viuda sujeto a la condición de no contraer matrimonio transmitir su derecho condicional?

Puede hacerlo, pero solo transmitirá su derecho condicional, esto es, el adquirente quedará sujeto en su adquisición al cumplimiento de la condición, perdiendo su derecho si el viudo contrajese matrimonio.

- La posibilidad de dejar a una persona un derecho de usufructo, renta o pensión por el tiempo que permanezca soltero o viudo.

Se ha dicho que la explicación de esta norma es que la menor entidad del derecho a que se refiere implica una menor limitación de la libertad personal y del derecho a contraer matrimonio.

- El caso del usufructo con facultad de disposición.

El que se añada al usufructo la facultad de disponer de los bienes usufructuados, incluso con el derecho del usufructuario a percibir o consumir lo obtenido por la enajenación, no implica que se altere la naturaleza del derecho atribuido y que el usufructo se convierta necesariamente en heredero (en este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1998).

Sin embargo, la razón que lleva a admitir en este caso la condición absoluta de no contraer primero o ulterior matrimonio, esto es, como hemos dicho, la menor entidad del derecho de usufructo frente al de propiedad, hacen discutible que, si al usufructo se le añade la facultad de disposición, y sobre todo, si no se aplica al ejercicio de dicha facultad de disposición el principio de subrogación real, no fuera de aplicación la prohibición general, pues aunque el añadir la facultad de disposición no altere la naturaleza del derecho de usufructo, esta facultad excede de las normales del usufructuario, y la excepción la norma general que implica la posibilidad de dejar a alguien un derecho de usufructo, mientras permanezca soltero o viudo, no debería interpretarse extensivamente.

- El caso del fiduciario.

Cabe plantearse si el posible imponer una sustitución fideicomisaria de manera que el fiduciario estuviese obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario, de modo anticipado a su fallecimiento, si llega a contraer matrimonio, esto es, si se puede imponer al fiduciario la condición absoluta de no contraer primero o ulterior matrimonio como requisito para que conserve la titularidad fiduciaria de los bienes hasta su fallecimiento.

Es cierto que el fiduciario no es un usufructuario y, desde esta perspectiva, no le sería de aplicación la excepción a la prohibición prevista para aquél, y, en consecuencia, podría entenderse sujeta la condición no contraer matrimonio para el fiduciario a la prohibición legal.

Sin embargo, aunque sea materia discutible, y aunque reconozcamos que el fiduciario no es un usufructuario, tampoco es un heredero pleno o sin carga, en cuanto está sujeto al gravamen de restitución. Por ello, a mi juicio, hay razones suficientes para defender la posibilidad de imponer al fiduciario esta condición, de manera que si contrae matrimonio, se anticipe la entrega de los bienes al fideicomisario.

Distinto sería, según entiendo y en conformidad con lo antes dicho, el fideicomiso de residuo, sobre todo si se dispensa total o parcialmente al fiduciario de la aplicación del principio de subrogación real.

- La posibilidad de condicionar una pensión o prestación personal.

Los términos utilizados, “pensión o prestación personal”, no son excesivamente precisos, pues, en particular, el de prestación personal no tiene unos límites claros.

A mi juicio, lo más característico de estas expresiones, será su carácter de prestación de tracto sucesivo, periódica o continuada en tiempo. Podrá comprender, por ejemplo el pago de deudas del beneficiario, como una cuota de un préstamo hipotecario, por el tiempo que permanezca soltero o viudo. 

La posibilidad de aplicar el artículo 793 a otros negocios jurídicos.

Cabría plantear si la solución del artículo 793 Código Civil, que considera ilícita la condición absoluta de no contraer primero o ulterior matrimonio, es trasladable a otros negocios jurídicos distintos del testamentario.

Conviene distinguir los negocios gratuitos (donación) de los onerosos.

En el caso de los gratuitos, parece que podría existir una base para extender la aplicación del artículo 793 Código Civil a los mismos. 

No obstante, las condiciones en las donaciones se rigen supletoriamente por las normas de los contratos inter-vivos y no por las de los testamentarios (artículo 621 Código Civil), con lo que la consecuencia de estimar la ilicitud de la condición sería la opuesta a la del testamento (no se tendría por no puesta la condición sino que daría lugar a la nulidad del negocio condicionado). 

Además, el artículo 641 Código Civil admite con una gran amplitud de términos el establecimiento de la reversión a favor del donante, para cualquier caso y circunstancias. Por ello, a mi juicio, es posible establecer válidamente en una donación la condición de no contraer matrimonio.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1967 analiza una donación de un derecho usufructo sujeta a la condición de no contraer matrimonio la donataria sin el consentimiento de su padre, persona distinta del donante. La donataria contrajo matrimonio sin este consentimiento paterno. El Tribunal Supremo admite la licitud de tal condición, que estima incumplida, y afirma que lo hace “por ser conforme a la moral y a las buenas costumbres no estarse en el caso de la prohibición que establece el articulo 793 del Código Civil”. De esta referencia al artículo 793 podría deducirse que se considera aplicable el mismo a la condición, aunque no sea aplicable en el caso la prohibición, quizás por tratarse de un derecho de usufructo lo donado, lo que encajaría en la excepción recogida en el artículo. Con todo, no se trata propiamente de la ratio decidendi y no constituye jurisprudencia por su carácter de sentencia única. 

Del mismo modo entiendo que sucede en los negocios onerosos, pues igualmente, el que la condición se considerase ilícita, lo que se produciría sería la resolución del negocio (artículo 1115), que es lo que pretende evitar el artículo 793 Código Civil, con lo que no cabe, a mi juicio, extender a los mismos una prohibición pensada para efectos completamente distintos. Piénsese en un préstamo en que se establece como condición resolutoria el que se contraiga matrimonio. Esta condición, a mi juicio, es válida y, en todo caso, su ilicitud lo que determinaría es la resolución anticipada del préstamo. 

Hasta aquí por ahora, aunque en la entrada siguiente sigo con la misma materia, ocupándome de la condición de contraer matrimonio:



Sentencias citadas:


Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1964 (condición de no contraer matrimonio; aplicable unión de hecho).

Sentencia del TSJ de Galicia 26 de septiembre de 2011 (usufructo universal; nuevas nupcias; cuota legal usufructuaria).

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 23 de noviembre de 2010 (condición de no casarse; aplicación a la pareja de hecho).

Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 2 de marzo de 2010 (condición de no contraer matrimonio; equiparación de la convivencia more uxorio).

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1967 (donación; condición de no contraer matrimonio sin consentimiento del donante).