viernes, 10 de febrero de 2017

Órgano de administración. Estructura del órgano de administración. Representación.




El Alto Consejo. Mabuse. 1525.


Estructura.

Debe estarse hoy al Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

De acuerdo con el artículo 210.1 TRLSC. 2010: "La administración de la sociedad se podrá confiar a un administrador único, a varios administradores que actúen de forma solidaria o de forma conjunta o a un consejo de administración”.

En la sociedad de responsabilidad limitada podrán existir más de dos administradores que actúen conjuntamente, no siendo de aplicación la regla prevista para la S.A, según la cual, en dicho caso, es preciso constituir un Consejo de Administración (artículo 210.2 T.R. 2010).

El desarrollo reglamentario de esta norma lo veremos después (artículos 124 y 185 RRM).

La Ley 25/2011, de 1 de agosto, reforma parcialmente el Texto Refundido de la Ley de sociedades de capital, afectando entre otras materias a la que es objeto de este tema, al dar una nueva redacción al artículo 23 del TRLSC, admitiendo que los estatutos recojan varios sistemas de administración, pudiendo la junta optar por uno u otro, sin necesidad de modificación estatutaria (lo que se ha llamado "cláusula ambulatoria").

El artículo 23 "e" del T.R. 2010 (tras su reforma por Ley 25/2011) dispone que en los estatutos de la sociedad de capital debe constar:

“e) El modo o modos de organizar la administración de la sociedad, el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de retribución, si la tuvieren.

En las sociedades comanditarias por acciones se expresará, además, la identidad de los socios colectivos.”

No obstante, existe cierta discordancia entre este nuevo artículo 23 "e" TRLSC con el contenido del artículo 22 TRLSC, que no fue modificado conjuntamente con aquél, y que regula el contenido de la escritura pública de constitución de la sociedad, el cual prevé, en su número 2: "Si la sociedad fuera de responsabilidad limitada, la escritura de constitución determinará el modo concreto en que inicialmente se organice la administración, si los estatutos prevén diferentes alternativas", en cuanto dicho 22.2 TRLSC sigue refiriéndose exclusivamente a las sociedades de responsabilidad limitada.

Por lo tanto, si los estatutos prevén diversos sistemas de administración, es la junta general la competente para decidir sobre el concreto sistema a adoptar, sin que dicho acuerdo esté sujeto a las reglas de las modificaciones estatutarias. Pero siempre será preciso un acuerdo de la junta debidamente documentado, sin que sean de aplicación las reglas especiales de inscripción del cargo de administrador. En este sentido, el número 4 del artículo 210 TRLSC dispone: "Todo acuerdo que altere el modo de organizar la administración de la sociedad, constituya o no modificación de los estatutos sociales, se consignará en escritura pública y se inscribirá en el Registro Mercantil"Esto es, sería preciso para el cambio de sistema de administración la elevación a público del correspondiente acuerdo de la junta general, sin que sea bastante la certificación del acuerdo con las firmas legitimadas notarialmente o el acta notarial de la junta, que sí serían suficientes para la inscripción del acuerdo de nombramiento de administrador.

Cabe plantearse la posibilidad de "modificaciones de hecho" del órgano de administración, consecuencia del cese o muerte de alguno de los administradores.

Adolfo Calatayud Sierra (La sociedad de responsabilidad limitada. Tomo I. Colegios Notariales de España. 1995) se plantea el caso de varios administradores mancomunados (más de dos) en que cesa uno de ellos. Entiende este autor que "la solución que parece más razonable, por menos rígida, es la de permitir actuar a los administradores que quedan", con la exigencia de acreditar el nombramiento de los que intervienen y el cese de los otros. El mismo autor apunta la posibilidad de que los estatutos aborden esta cuestión dándole una solución, pero afirma que "parece chocar con el carácter indisponible de las normas que regulan esta materia". Manuel de la Cámara (Curso de sociedades de responsabilidad limitada. Colegios Notariales de España. 1998) recoge la misma cuestión, sin pronunciarse expresamente sobre cuál sería la solución legal, aunque sí entiende posible que los estatutos regulen esta situación.

A mi entender, admitir que los administradores mancomunados subsistentes sigan actuando es contradictoria con el artículo 171 TRLSC ("En caso de muerte o de cese del administrador único, de todos los administradores solidarios, de alguno de los administradores mancomunados, o de la mayoría de los miembros del consejo de administración, sin que existan suplentes, cualquier socio podrá solicitar del Secretario judicial y del Registrador mercantil del domicilio social la convocatoria de junta general para el nombramiento de los administradores. Además, cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto"), en cuanto esta norma prevé que el cese de cualquiera de los administradores mancomunados determina la entrada en vigor de la opción de convocatoria judicial o registral y señala que cualquiera de los administradores mancomunados subsistentes podrá convocar la junta general pero "con ese único objeto" (reconstruir el órgano de administración), lo que parece contrario a la subsistencia general de sus facultades de gestión y representativasY ello sería así, a mi juicio, aun cuando la representación se confiera a dos cualesquiera de los administradores mancomunados, cuando el número de administradores mancomunados sea mayor y subsistan en el caso al menos dos de ellos, pues la gestión no sigue las mismas reglas que la representación (como veremos), y la posibilidad de actuar como representantes depende de la correcta constitución del órgano de representación

Cabría incluso plantear qué sucede si existiendo varios administradores solidarios cesan todos menos uno, siendo dudoso si puede este seguir actuando individualmente, o se entendería que ello modifica la estructura del órgano de administración y, consiguientemente, la subsistencia del cargo de administrador solidario como único precisaría un acuerdo de la junta general. Podría pensarse que si el sistema de administración único está recogido en los estatutos como una de las posibilidades a escoger por la junta general, mientras esta no cese al administrador subsistente, deberá entenderse vigente su nombramiento. Si el sistema de administrador único, por el contrario, no constara como sistema posible en los estatutos, esta subsistencia del administrador solidario como individual entiendo que contradiría los mismos. No obstante, aunque cada administrador solidario pueda ejercer el poder de representación individualmente, no hay que olvidar la función de control de unos administradores solidarios sobre otros (no estando, por cierto, adecuadamente resuelto en la norma el caso de que un administrador solidario se oponga a la actuación del otro, como se verá después). 

Como veremos después, la DGRN ha rechazado fórmulas mixtas en la determinación de la estructura del órgano de administración. Pero estas fórmulas mixtas lo que excluyen es la posibilidad de que el órgano de administración actúe de diferente modo según la clase de acto (mancomunadamente para ciertos actos y solidariamente para otros). Algunos autores señalaban como excepción al rechazo de fórmulas mixtas la posibilidad de establecer un sistema de uno o varios administradores solidarios (así, Adolfo Calatayud Sierra - op. cit- o Francisco José Aranguren Urriza - Instituciones de derecho privado. Tomo 6. Vol. 2. Aranzadi. 2004). En realidad, más que de una fórmula mixta, a mi entender, se trataría aquí de recoger la posibilidad de dos sistemas de administración estatutarios, el de administrador único y el de administradores solidarios, con la opción de la junta de elegir uno u otro, lo que se ejercería al fijar el número de administradores, y esto que podría ser discutible antes de la reforma en el ámbito de la sociedad anónima, no parece que ofrezca dudas con la redacción actual. Pero menciono el supuesto, pues en relación con el mismo, Adolfo Calatayud Sierra (op. cit.) aborda el tema que trato, afirmando que esta opción "evita el problema que surge si la gestión está encomendada a varios administradores solidarios cuando por cese de los demás queda únicamente uno, que en rigor podría entenderse que debería dejar de actuar hasta que recuperara la pluralidad de administradores mediante un nuevo nombramiento ... ". Manuel de la Cámara (op. cit.), sobre la misma cuestión del cese de administradores solidarios y subsistencia de un solo administrador, afirma "en esa hipótesis parece que, efectivamente, para que pueda actuar el administrador nombrado para que actúe solidariamente con otros deben nombrarse los que permitan reconstituir el sistema, pero mientras tanto podrá actuar el administrador único ..." (sin que precise los límites de la actuación de ese administrador solidario-único).

Pero lo cierto es que el citado artículo 171 TRLSC, en su primer párrafo, contempla la muerte o cese de "todos los administradores solidarios" como supuesto de hecho de la norma, que permitiría a cualquier socio acudir a la convocatoria judicial, siendo el párrafo 2º un desarrollo del primero (cualquier administrador subsistente puede convocar la junta con ese objeto), que entiendo que pensaría en las otras hipótesis distintas de las de administradores solidarios (uno de los administradores mancomunados, consejeros que no alcancen la mayoría del consejo de administración), lo que llevaría a la conclusión de que el administrador solidario único subsistente puede seguir actuando con facultades plenas

La Resolución DGRN de 9 de julio de 2011 considera un error irrelevante que no impide la inscripción el que en la escritura se exprese el carácter de administrador único de quien en el registro constaba como solidario (aunque el fundamento fue la intrascendencia del error cometido, no entrando en cuestión alguna relativa a los efectos del cese de un administrador solidario sobre la actuación del otro).

La DGRN ha considerado que en la elevación a público acuerdos de la junta en que se cesa a un administrador solidario y se nombra o ratifica al otro administrador solidario como administrador único, no es necesaria la notificación al administrador cesante, pues el subsistente es "persona inscrita, con cargo vigente y con facultad certificante individual por lo que no se produce el supuesto de «certificación expedida por persona no inscrita» que exige la regulación del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil", lo que parece presuponer que el administrador solidario que sigue como único subsistió en su anterior cargo (así, Resolución DGRN de 4 de junio de 2012).

La Resolución DGRN de 12 de diciembre de 2012 aborda el supuesto de una sociedad limitada con dos administradores solidarios en que se cesa a uno de ellos y se prevé que el otro administrador solidario continúe como administrador único, rechazando la calificación registral que exigía el cese de ambos administradores, el cambio de sistema de administración, y el nuevo nombramiento del administrador solidario que continuaba en el cargo, argumentando que no cabe imponer requisitos exclusivamente formalistas cuando la voluntad social resultaba clara de las circunstancias de la escritura de elevación a público.

En cuanto al caso del consejo de administración, la Resolución DGRN de 14 de marzo de 2016, en un consejo de administración de tres miembros, uno de los cuales renuncia, entiende posible el funcionamiento del consejo con los dos consejeros restantes, que deberán actuar por unamimidad (esto es, de forma mancomunada). 

Fuera del propio órgano de administración, pero con importantes funciones, hay que hacer referencia a la figura del Letrado asesor, obligatoria en ciertas sociedades (p. ej. aquellas con un capital superior a 50 millones de pesetas (Ley 39/1975; Real Decreto 2288/1977).

El administrador de hecho.

Esta figura fue desarrollada jurisprudencial y doctrinalmente y ha sido recogida por recientes reformas legislativas. Así, el actual número 3 del artículo 236 TRLSC, procedente de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, al regular la responsabilidad de los administradores, dispone:

"La responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad".

Este artículo da una definición de la figura, que puede completarse con la doctrina jurisprudencia. La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2016 (que niega la condición de administrador de hecho de la SEPI respecto a una sociedad intervenida por la misma) declara:

"La sentencia de esta Sala núm. 421/2015, de 22 de julio , con remisión a la sentencia 721/2012, de 4 de diciembre, resume la jurisprudencia en la materia, al decir: «esta Sala ha declarado que lo son [administradores de hecho] "quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición" ( sentencias 261/2007, de 14 de marzo ; 55/2008, de 8 de febrero ; 79/2009, de 4 de febrero ; 240/2009, de 14 de abril ; y 261/2007, de 14 de marzo ). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general». 

Conforme a esta jurisprudencia, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad".

También la ley concursal recoge la figura. Así, el artículo 172,2,1º LC contempla entre las personas que pueden ser declaradas afectadas por la declaración de culpabilidad del concurso a los administradores o liquidadores de hecho de la persona jurídica concursada, con la consecuente responsabilidad personal para los mismos. Y el artículo 93.2.2º de la LC menciona a los administradores de hecho entre las personas especialmente relacionadas con el concursado, con la consecuencia de ser sus créditos contra el mismo subordinados y presumirse iuris tantum el perjuicio en los actos patrimoniales sujetos a rescisión (artículo 71.3.1º LC).

Y la Ley General Tributaria menciona al administrador de hecho entre los responsables subsidiarios de las deudas tributarias (artículo 43.1 "a" LGT).

Pero la regulación no es completa. Así no es claro si es aplicable al administrador de hecho los deberes impuestos a los administradores, particularmente el de lealtad, con la consecuencia de evitar las situaciones de conflicto de interés con la sociedad. Únicamente, el artículo 231.2 b TRLSC menciona al administrador de hecho como persona especialmente vinculada con la persona jurídica administradora de la sociedad, pero no hay una expresa declaración de que el administrador de hecho de la misma persona jurídica afectada por la situación de conflicto esté sujeto a esos deberes.

En cuanto a la posible vinculación de la sociedad por los actos realizados en su nombre por el administrador de hecho quizás pueda fundarse en doctrinas generales como la protección de la apariencia creada por la sociedad, vinculada con la de los propios actos,  y la buena fe del tercero, que dan lugar a la figura del representante aparente, sin olvidar la figura del factor general regulada por el Código de Comercio.

Número de administradores.

La DGRN había declarado (Resolución 10 junio 1998, entre otras) que en la sociedad limitada, a diferencia de lo que sucede en la sociedad anónima, no era preciso fijar el número de administradores o un máximo y mínimo. Sólo en el caso del Consejo de Administración la propia Ley ya establece el número mínimo de tres y máximo de doce consejeros. 

En el mismo sentido, el RRM exige esta determinación del número de administradores solo en la sociedad anónima (124.3 RRM), precepto que no se reproduce al tratar de la sociedad de responsabilidad limitada, para la que el 185.4 RRM se limita a decir que cuando los estatutos fijen solamente el número máximo y mínimo, corresponderá a la junta general la determinación de su número.

Sin embargo, el artículo 23 "e" del T.R. 2010, en su redacción inicial, al regular en general para las sociedades de capital, el contenido de los Estatutos, dispuso:

"En las sociedades de responsabilidad limitada, el modo o modos de organizar la administración de la sociedad. En las sociedades anónimas, la estructura del órgano al que se confía la administración de la sociedad.

Se expresará, además, el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de su retribución, si la tuvieren; y en las sociedades comanditarias por acciones, la identidad de los socios colectivos." 

Por su parte, el artículo 211 T.R. 2010 se limita a disponer, en general para todas las sociedades de capital: "Cuando los estatutos establezcan solamente el mínimo y el máximo, corresponde a la junta general la determinación del número de administradores, sin más límites que los establecidos por la ley."

Inicialmente resultó dudoso si era aplicable a las sociedades limitadas la regla de fijar el número de administradores o al menos el número mínimo y máximo. La DGRN resolvió esta duda en el sentido de exigir también en la SRL la determinación del número máximo y mínimo de administradores (Resolución DGRN de 11 de mayo de 2011). 

En el mismo sentido, la Instrucción DGRN de 18 de noviembre de 2011 sobre el Real Decreto Ley 3/2010, de tres de diciembre (las llamadas sociedades expres que afecta a las sociedades de responsabilidad limitada que reúnan los requisitos exigidos en el artículo 5 apartados 1 y 2 del Real Decreto, aclara que en los estatutos aprobados por Orden del Ministerio de Justicia de 9 de diciembre de 2010, deberá expresarse el número máximo y mínimo de administradores (exigencia que no constaba en el modelo aprobado).

Hoy, la reforma del artículo 23 "e" del Real Decreto Legislativo 2/2010, por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, modifica su redacción que queda con el siguiente contenido:

" El modo o modos de organizar la administración de la sociedad, el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de su retribución, si la tuvieren.

En las sociedades comanditarias por acciones, la identidad de los socios colectivos."

Esta nueva redacción confirma el tratamiento unitario de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada en relación con la estructura del órgano de administración, y en particular en cuanto a la exigencia de expresar, al menos, el número máximo y mínimo de los administradores.

Ya no serán posibles fórmulas indeterminadas como "varios administradores solidarios" o "varios mancomunados" (aunque aparezcan recogidas, contra legem, en los artículos 124.1 y 185.1 del RRM).

Teniendo en cuenta la necesidad de fijar límites mínimos y máximos en el número de administradores, sería contrario al espíritu de la ley que de los establecidos no resultase una verdadera limitación (por ejemplo, de uno a cien administradores mancomunados), aunque no será fácil saber exactamente cuándo la norma estatutaria vulnera el fin de la norma (quizás en la sociedad limitada podría ser un criterio el número máximo legalmente establecido para el consejo de administración de doce miembros).

El Real Decreto 421/2015, de 21 de mayo, por el que se aprueban los estatutos tipo en la constitución de sociedades limitadas del artículo 15 de la Ley de emprendedores (sociedades exprés) prevé el número de  administradores: de 2 a 5 administradores solidarios y dos administradores mancomunados. No parece que exista posibilidad alguna de modificar el máximo o mínimo de administradores solidarios si se quiere acudir a esta forma de constitución.

Si los estatutos hubieran fijado un número determinado de administradores y no un número máximo y mínimo, no sería admisible el acuerdo de la junta de nombrar un número distinto, siempre que no fuera para suplir vacantes, pues ello precisaría una modificación estatutaria (Resolución DGRN de 23 de septiembre de 2013).

Gestión de la sociedad.

A los administradores les corresponde la gestión de la sociedad. Dice Vicent Chuliá (Introducción al derecho mercantil. Tirant lo Blanch. 2012) que por gestión se entiende "la fijación de la política general de la empresa (no atribuida preceptivamente a la Junta general, a diferencia de la legislación cooperativa), la programación o fijación de objetivos a corto, medio y largo plazo y una actividad de gestión diaria o asidua de la empresa en sus aspectos administrativos, contables, técnico-productivos, comerciales, financieros y otros. En suma, todo lo que no sea modificación de la estructura jurídica corporativa y financiera de la Sociedad o control del órgano de administración". Esto incluiría, dice el autor, el "acceso incondicionado a los locales, cosas, documentos y empleados de la sociedad" para cada administrador.

La Resolución DGRN 4 de mayo de 2005 niega la inscripción de una cláusula estatutaria por la que se limitaba el acceso de los consejeros a la documentación social (del siguiente tenor: "Los consejeros tendrán acceso permanente a la documentación social y podrán obtener copia certificada de la misma, solicitándola previamente a cada reunión del Consejo. Ambos derechos podrán ser suprimidos por decisión del Consejo, por mayoría de dos tercios de sus miembros presentes y representados").

Declara la DGRN:

" ... Aparte de la representación corresponden al órgano de administración las facultades de gestión o administración que tienen diversas manifestaciones, en la mayoría de las cuales la consulta de la documentación social ha de considerarse como esencial a la hora de adoptar las oportunas decisiones o de ejecutar las ya adoptadas. Así, y tan solo por vía de ejemplo, en relación con el funcionamiento y organización de la sociedad, la llevanza del libro registro de socios, documento social al que, además, tiene derecho de acceso como cualquier socio –art. 27.3 de la Ley–, el conocimiento del domicilio de los mismos a efectos de convocatoria de la junta general previsto a través de telegrama o burofax –art. 45.1 en relación con el 46.2–, la decisión sobre restricción del derecho de información de los socios –art. 51–, la elaboración del informe sobre aumento de capital por compensación de créditos –art. 74.2– o el de exclusión del derecho de preferente asunción de participaciones –art. 76.b– o el justificativo de un proyecto de fusión y la propia elaboración de éste –art. 94 en relación con los arts. 234 y 237 de la LSA–; en relación con la tutela de los derechos de los acreedores y los propios socios así como la conservación del patrimonio como la valoración e informe sobre aportaciones no dinerarias –art. 74.3–, el reembolso de sus participaciones a los socios excluidos o separados –art. 100– y, en especial, la formulación de las cuentas anuales que han de firmar todos –art. 37.1.3.º del C. De c.– y depositar –art. 84 en relación con los 171 y 218 de la LSA–; y en general con la actuación de la sociedad como participe en el tráfico jurídico de la que resultan múltiples obligaciones de tipo civil, laboral, fiscales o administrativas. Si en relación con todas esas actuaciones los administradores han de actuar con la diligencia de un ordenado empresario y un representante legal (cfr. artículo 61 de la Ley) difícilmente puede exigírseles que se atengan a ese mandato legal si se les hurta la posibilidad de consultar la documentación social y tomar, en base a la misma, las decisiones más adecuadas. Y si a ello se aúna el hecho de que la omisión de esa diligencia es una de las causas que pueden determinar su responsabilidad (artículo 69 en relación con el 133 LSA) no solo frente a la sociedad, sino también frente a los socios y acreedores, aparte de otros singulares supuestos que contempla la Ley como los de sus artículos 21, 39.2, 74.3 105.5, 108.2 o 123, y que esa exigibilidad no puede ser derogada por la libertad de pacto, habrá que concluir que tampoco puede esa libertad eliminar la base de tal responsabilidad. 

Ahondando más en el problema planteado resulta que la responsabilidad legal se configura como solidaria de todos los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo (artículo 133.2 LSA), de suerte que probada la lesión, la culpa o negligencia y la existencia del nexo causal, la responsabilidad puede exigirse a cualquiera de los miembros del órgano salvo prueba, a su cargo, de que no intervino en su adopción o ejecución o que lo desconocían, lo que implicaría para el administrador al que se sustrajera la posibilidad de acceder a la documentación social la conveniencia de autoexcluirse de la actuación del órgano de administración que podría así, por esa vía indirecta, socavar el principio mayoritario de su propio funcionamiento; y si, igualmente, eliminaría la responsabilidad el hacer lo conveniente para evitar el daño o, al menos, oponerse expresamente al acto que lo cause, podría conducir a resultados sorprendentes ante una actuación que impidiese ejecutar un acto que a la postre hubiera sido beneficioso, pues la responsabilidad puede derivase tanto de actuaciones positivas como de omisiones, lo que en última instancia podría abocar al administrador a la renuncia al cargo ...".

En la gestión de la compañía se pueden distinguir dos niveles: la determinación de las políticas y estrategias generales de la sociedad (mencionadas en el artículo 249 bis "c" TRLSC dentro de las competencias del consejo de administración indelegables en consejeros delegados o comisiones ejecutivas) y la gestión ordinaria de la sociedad, que sí sería delegable en favor de dichos órganos.

Del mismo modo que las facultades de representación, las de gestión están delimitadas por el objeto social de la sociedad. No cabría un acuerdo del órgano de administración que pretendiese limitar la actividad social de forma contraria al objeto social delimitado en los estatutos. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2007 declara nulo un acuerdo del Consejo  de Administración de una sociedad anónima por el que se acordaba cesar en algunas de las actividades incluidas en el objeto social, por contrario a los estatutos sociales.

Aunque se había sostenido que la gestión era una competencia exclusiva de los administradores, del mismo modo que la representación, el actual artículo 162 TRLSC, de modo general para todas las sociedades de capital, dispone:

"Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general de las sociedades de capital podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 234".

Por tanto, dejando a salvo la representación de la sociedad como actuación en relación con terceros, la junta general tiene la facultad de intervenir en el aspecto interno de la gestión de la sociedad.

Fuera de del supuesto del artículo 160.f TRLSC, que después veremos, y de lo previsto en el artículo 162 TRLSC, la DGRN mantiene su doctrina de reserva a los administradores de las facultades de gestión. Así:

- La Resolución DGRN de 4 de abril de 2016 rechazó la inscripción de una cláusula estatutaria conforme la cual se atribuía a la junta general la competencia para «la enajenación o adquisición de cualquier activo que no haya sido aprobado en el Plan de Negocio de la sociedad, y tenga un importe superior a 1.000.000 €», argumentando que solo si se tratara de un activo esencial podría atribuirse dicha competencia a la junta, aunque admite que la cláusula sería inscribible si se hubieran dejado a salvo los derechos adquiridos por terceros de buena fe ex artículo 234 TRLSC.

- La Resolución DGRN de 17 de septiembre de 2015 rechaza, por este motivo, una cláusula estatutaria conforme a la cual: «Además de los actos a que se refiere el artículo 160 del TR de la Ley de Sociedades de Capital, necesitarán autorización previa de la junta general por exceder de sus facultades propias o los fines sociales: 1.º (…). 2.º Constituir hipotecas, prendas o cualquier otra garantía real o personal (aval) para la seguridad de obligaciones de persona o entidad distintas del poderdante, salvo que sean entidades pertenecientes al mismo grupo. 3.º (…)»

La gestión de la sociedad se adaptará a la estructura del órgano de administración, según las modalidades ya señaladas.

Una cuestión no expresamente resuelta en la norma es cómo proceder si uno de los administradores solidarios se opone a la actuación del otro. En el ámbito de la responsabilidad de los administradores, el artículo 237 TRLSC contempla la oposición expresa al acto por un admininistrador, como causa de exoneración de su responsabilidad, que es en principio solidaria para todos los miembros del órgano de administración, cualquiera que sea su estructura, pero no resuelve si dicha oposición impide la válida realización del acto de gestión (aunque parece presuponer que el acto se ha ejecutado pese a la oposición de un administrador, no creo que esta sea una conclusión segura en el ámbito de los administradores solidarios). En nuestro ordenamiento se ocupa de una situación similar el artículo 1693 del Código Civil, conforme al cual, cada administrador solidario de una sociedad civil podrá oponerse a las decisiones del otro antes de que hayan producido efecto legal. En el ámbito específicamente mercantil, los artículos 129 y 130 del Código de Comercio, en el ámbito de las sociedades colectivas, después de prever que cuando la administración de la compañía "no se hubiera limitado por acto especial a alguno de los socios, todos tendrán la facultad de concurrir a la dirección y manejo de los negocios comunes", nos dicen que "los socios presentes se pondrán de acuerdo para todo contrato u obligación que interese a la sociedad" y que "contra la voluntad de uno de los socios administradores que expresamente la manifieste, no deberá contraerse ninguna obligación nueva, pero si, no obstante, llegare a contraerse, no se anulará por esta razón y surtirá sus efectos, sin perjuicio de que el socio o socios que la contrajeren respondan a la masa social del quebranto que ocasionaren". Para Vicent Chuliá (Introducción al derecho mercantil. Tirant lo Blanch. 2012), "aunque el punto es discutido, parece que salvo pacto en contrario el régimen de administración es solidario, es decir, sin necesidad de adopción de acuerdos mayoritarios por todos los socios o, en su caso, por los socios encargados de la administración (interpretación del art. 129 Cdeco. a la luz de los arts. 1692 a 1695 Cc.)". Fernando Sánchez Calero y Juan Sánchez-Calero Guilarte (Instituciones de derecho mercantil. Volumen 1. Aranzadi. 2015) interpretan estas normas propias de la sociedad colectiva como el establecimiento de un sistema legal supletorio en que cada socio-administrador puede realizar por sí mismo los actos de gestión "si está solo", aunque si varios concurren al acto, se impone la actuación conjunta, y cualquiera de ellos podrá oponerse a las decisiones de los demás. Aplicando esta solución a las sociedades de capital, un administrador solidario podría, por ejemplo, oponerse a la convocatoria de la junta por otro administrador solidario, pero solo antes de que produjera la decisión de convocar efecto legal, lo que cabría entender coincidente con la fecha de publicación de la convocatoria. Siempre habrá que dejar a salvo los derechos de los terceros de buena fe, por lo que esta cuestión afectará más al ámbito interno de la gestión que al externo de la representación (aunque no sería descartable que el tema se plantee también en el ámbito de la representación, si un administrador solidario comunica al tercero su oposición a la actuación representativa del otro, lo que parece que excluiría la buena fe de aquel).

Vicent Chuliá (op. cit.) propone aplicar, para resolver las posibles discrepancias que surjan, y tanto para la administración solidaria como para la mancomunada, las reglas de los órganos colegiados, lo que nos remitiría a la decisión de la mayoríaA mi entender, si en el ámbito de la administración solidaria la cuestión puede ser discutible, no parece que en la administración mancomunada la oposición de un administrador permita la adopción de un acuerdo mayoritario, pues esto sería contradictorio con la natural estructura de dicho órgano de administraciónNo obstante, es cierto que la ley ha utilizado la expresión actuación conjunta, apuntando algún autor que ello no significa necesariamente actuación unánime.

La Resolución DGRN de 14 de diciembre de 2015 se refiere a un conflicto entre administradores solidarios, aunque la cuestión se resuelve aplicando principios registrales. Se presenta en el registro una escritura de venta en que uno de los administradores solidarios de la entidad vendedora declara que el bien vendido no tiene el carácter de activo esencial. Posteriormente, se presentan dos actas notariales en que el otro administrador solidario manifiesta que el bien vendido sí tiene el carácter de bien esencial, ante lo que la registradora competente exige el acuerdo de la junta general. El recurso contra la calificación negativa se admite, argumentando que las actas notariales presentadas no son un titulo inscribible y que se habían presentado posteriormente a la venta, aludiendo también a los límites de la calificación registral en relación con el carácter esencial de un activo vendido por la sociedad y la protección de derechos de terceros.

La forma de actuación de los administradores en el ámbito representativo o externo no tiene que coincidir necesariamente con la forma en que deben actuar en el de la gestión. Así, el que el poder de representación esté conferido al menos a dos de los administradores mancomunados existentes, posibilidad que, como veremos, contempla expresamente la norma, no implica que la misma regla sea de aplicación a los asuntos de gestión. La Resolución DGRN de 28 de enero de 2013 declaró que, en un supuesto de tres administradores mancomunados, la convocatoria de la junta deben realizarla todos los administradores por unanimidad, y, en su defecto, deberá acudirse a la convocatoria judicial, aunque el poder de administración estuviera conferido a dos cualesquiera de ellos. Sin embargo, la Resolución DGRN de 4 de mayo de 2016 admite la inscripción de una cláusula estatutaria según la cual la convocatoria de la junta podrían realizarla dos de los tres administradores mancomunados, señalando que su anterior doctrina se refería a supuestos donde no se incluía una previsión estatutaria en tal sentido.

Representación: reglas de atribución.

La reforma de la Ley 25/2011 afecta lógicamente al contenido del RRM, que de conformidad con la anterior regulación, exige determinar en los estatutos a qué administradores se confía el poder de representación.

Según el artículo 233 T.R. 2010:

“1. En la sociedad de capital la representación de la sociedad, en juicio o fuera de él, corresponde a los administradores en la forma determinada por los estatutos, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado siguiente.

2. La atribución del poder de representación se regirá por las siguientes reglas:

En el caso de administrador único, el poder de representación corresponderá necesariamente a éste.

En caso de varios administradores solidarios, el poder de representación corresponde a cada administrador, sin perjuicio de las disposiciones estatutarias o de los acuerdos de la junta sobre distribución de facultades, que tendrán un alcance meramente interno.

En la sociedad de responsabilidad limitada, si hubiera más de dos administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos. Si la sociedad fuera anónima, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente.

En el caso de consejo de administración, el poder de representación corresponde al propio consejo, que actuará colegiadamente. No obstante, los estatutos podrán atribuir el poder de representación a uno o varios miembros del consejo a título individual o conjunto.

Cuando el consejo, mediante el acuerdo de delegación, nombre una comisión ejecutiva o uno o varios consejeros delegados, se indicará el régimen de su actuación”.

Esta norma legal se desarrolla en los artículos 124 (sociedad anónima) y 185 (sociedad limitada) del RRM.

La representación de sociedad, entendida como la posibilidad de actuación externa de la misma y de vinculación de la sociedad con terceros, corresponde igualmente de modo exclusivo a los administradores de la sociedad. Por ello, las posibles limitaciones al poder de representación de los administradores solo serían inscribibles si se hace constar expresamente su carácter interno y, en todo caso, aunque constaran inscritas sin esa precisión, no serían oponibles a tercero.

Por ello, la junta general no puede conceder poderes ni revocarlos. Así, la Resolución DGRN de 11 de febrero de 2014 dice: "Es doctrina ya consolidada de este Centro Directivo, que la Junta general no puede otorgar poderes -y lo mismo debe entenderse respecto de la revocación de los mismos-, ya que el órgano competente para ello es el órgano de administración dada la distribución competencial entre los diversos órganos sociales y la atribución a aquél de la representación de la sociedad en juicio y fuera de él". Esta misma doctrina es aplicable al socio único que ejerza las competencias de la junta general, que tampoco podrá por sí mismo dar poderes o revocarlos. La Resolución DGRN de 4 de febrero de 2011 rechaza la inscripción de un poder otorgado por decisión del socio único, formalizado en una escritura elevada a público por el secretario no consejero del Consejo de Administración. El que la ley permita que el socio único ejecute o formalice sus propias decisiones no le autoriza para ejercer competencias de gestión reservadas a los administradores de la sociedad.

Debemos distinguir el establecimiento del sistema de administración de la determinación de la forma en qué los administradores ejercerán, dentro de un concreto sistema, su poder de representación, debiendo figurar en los estatutos, en principio, ambas materias.

Los artículos 124 (sociedades anónimas) y 185 (sociedades limitadas) del RRM exigen que se exprese en los estatutos tanto "la estructura del órgano al que se confía la administración" como "a qué administradores se confiere el poder de representación así como su régimen de actuación".

No obstante, podría plantearse en qué medida el establecimiento de un sistema concreto de administración lleva implícita la forma de ejercicio de la representación.

Si se trata de un administrador único, el poder de representación corresponderá necesariamente a este, según dice la norma, con lo que parece innecesaria la precisión estatutaria al respecto.

Del mismo modo, si los administradores son solidarios, en la propia norma la que indica que el poder de representación corresponde a cada uno de ellos, sin perjuicio de los acuerdos de la junta o disposiciones estatutarias sobre distribución de facultades, que tendrán un alcance meramente interno. Entiendo, así, que tampoco en este caso sería preciso aclarar en los estatutos que el poder de representación corresponde a cada administrador.

En el caso de administradores mancomunados, la norma indica que el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos. Se fija así un número mínimo, pero se permite que se establezca la actuación conjunta de más de dos administradores mancomunados (en la sociedad limitada, pues en la anónima deberían constituir consejo de administración). Distinto es el caso de la SLNE, en la cual la representación de la sociedad, de existir varios administradores mancomunados corresponderá “a dos cualesquiera de ellos” –artículo 447.2 T.R. 2010, lo que ha sido interpretado como una prohibición de exigir la actuación conjunta de más de dos administradores mancomunados. Por ello, en este caso de la SLNE, si se tratara de más de dos administradores mancomunados, sí parece necesario precisar la forma en que ejercerán el poder de representación.

Se confiere aquí un margen amplio de libertad a las normas estatutarias para configurar la actuación representativa de los administradores mancomunados. Como dice Gaudencio Esteban Velasco (en "Comentario a la Ley de Sociedades de Capital". Dir. Ángel Rojo y Emilio Beltrán. Tomo I. Aranzadi. 2011), "Los estatutos pueden configurar diversas modalidades de "órgano actuante con dos" del total de los que se componga: intervención de dos cualquiera de los administradores, intervención de dos administradores determinados nominativamente o por referencia a determinadas condiciones (participaciones, cargos, edad, antigüedad, etc.)". Lo que no cabrá, como veremos, es dejar indeterminada la forma de actuación representativa de los administradores mancomunados.

Sería dudoso, sin embargo, un sistema que estableciese distintas formas de actuación de los administradores mancomunados según la clase de acto (por ejemplo, dos administradores para actos de cuantía inferior a un límite y tres para los que lo superaran). Así lo señala Adolfo Calatayud Sierra (op. cit).

La Resolución DGRN de 28 de abril de 2016 confirma la validez de la cláusula estatutaria que en una sociedad limitada con varios administradores mancomunados, atribuye el poder de representación "al menos" a dos de ellos, por ser una fórmula expresamente recogida legalmente, rechazando que ello suponga facultar a la junta general para que decida el número concreto de administradores que ejercen el poder de representación. Dice la DGRN:

"En consecuencia, de la expresión estatutaria de que la «…representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos», no debe deducirse que se permita que la junta general pueda, sin modificación estatutaria, establecer que la actuación se ejerza mancomunadamente por tres, cuatro, etc., o de manera diferente a lo estatutariamente previsto, sino que en tal caso de utilización de la fórmula legal, la forma de actuación de los administradores mancomunados forzosamente habrá de ser por sólo dos o más de ellos".

La Resolución DGRN de 18 de octubre de 2016 analiza una cláusula estatutaria conforme a la cual, entre los sistemas de administración posibles, a elección de la junta, se mencionaba el de "varios administradores mancomunados, con un mínimo de tres y un máximo de siete", sin indicación alguna de cómo ejercerían el poder de representación. La DGRN confirma la calificación registral denegatoria, considerando que es obligatorio indicar en los estatutos la forma en que los administradores ejercerán su poder de representación, sin que esta pueda quedar al arbitrio de la junta, rechazando el argumento del recurso, conforme al cual, al no haberse previsto otra cosa, debe entenderse que el poder de representación necesariamente se ejercerá por todos los administradores mancomunadamente. Dice la resolución:

"Según la reiterada doctrina de este Centro Directivo (vid. las Resoluciones de 27 de agosto de 1998, 22 de junio de 2000, 1 de septiembre de 2005 y 28 de abril y 8 de junio de 2016), son los estatutos, respetando la exigencia mínima de que el citado poder de representación debe ejercitarse en tal caso al menos por dos de los administradores, los que no sólo pueden, sino que en tal supuesto de administración conjunta deben concretar la forma de su ejercicio, pudiendo modalizarla bien atribuyéndolo a dos cualesquiera, concretando a quiénes se atribuye, exigiendo la actuación de un número superior o la totalidad de ellos, etc. Pero, en tal caso, la forma de ejercitar el poder de representación es materia de los estatutos sin que se pueda atribuir a la junta general, ni tan siquiera sobre la base de atribuir a la misma la facultad de elegir entre diversas alternativas previamente configuradas al modo como permite el artículo 210.3 de la misma Ley para optar entre los diversos modos de organizar la administración previstos por el legislador. Y por las mismas razones, en garantía de terceros, debe rechazarse la posibilidad de que tales modalizaciones se realicen al margen del contenido de los estatutos por los socios fundadores en el momento de designar los administradores iniciales...Alega el recurrente que en el presente caso ha de entenderse que el poder de representación debe ejercerse con la actuación de todos los administradores conjuntos, concurriendo todos, pues los estatutos no la han excepcionado permitiendo la actuación de parte de ellos. Pero esta interpretación no puede ser aceptada. Como ya sentó este Centro Directivo en la citada Resolución de 27 de agosto de 1998, el legislador ha impuesto de forma necesaria que sean los estatutos los que configuren la atribución del poder de representación con el único límite, a fin de no desnaturalizar la propia estructura del órgano, de que en todo caso han de exigir la concurrencia de al menos dos administradores, de modo que la apelación a los estatutos no se contempla como facultativa a fin de poder derogar una pretendida regla general (según la cual se entendería que cuando los administradores conjuntos son más de dos el poder de representación se ejercerá por todos ellos), sino como necesaria, con el fin de contener la atribución en concreto del citado poder y tan sólo limitada por aquella exigencia mínima".

Se ratifica aquí una doctrina ya establecida por anteriores resoluciones, como la Resolución DGRN de 27 de agosto de 1998.

La propia resolución citada parece limitar esta doctrina a la administración mancomunada, lo que puede entenderse en el sentido expresado, pues existen estructuras del órgano de administración que solo permiten una forma de ejercicio del poder de representación, y en este caso parece que puede considerarse la segunda implícita en la primera.

Podría incluso cuestionarse su aplicación al caso de que sean dos los administradores mancomunados previstos en los estatutos, pues parece que entonces necesariamente deben intervenir ambos unánimente en representación de la sociedad, sin que quepan otras alternativas, y quizás así debería sobrentenderse.

Gaudencio Esteban Velasco (-op. cit-) se plantea qué sucedería si, a pesar de esta doctrina de la DGRN, la cláusula estatutaria sobre administración mancomunada constara inscrita en el registro mercantil sin precisar la forma de representación, concluyendo que deberían actuar dos cualesquiera de los administradores mancomunados. A mi entender, en tal caso, lo único procedente sería la actuación unánime de todos los administradores, habiendo declarado la DGRN, como hemos visto, que la omisión de la expresión de la forma de representación no puede suplirse sobrentendiendo que pueden actual al menos dos de ellos.

En el caso de un consejo de administración es también la propia norma la que impone que el poder de representación se ejercerá colegiadamente, al margen de que los estatutos puedan atribuir, además, el poder de representación a uno o más de sus miembros, pero, ante el silencio estatutario, entrará en juego la disposición legal, al margen de que en los estatutos deban establecerse las reglas del funcionamiento del consejo. La doctrina ha puesto de relieve la diferencia de redacción entre el artículo 233 TRLSC y los artículos 124 y 185 RRM en cuanto al consejo de administración cuando se atribuye el poder de representación individualmente a uno o varios miembros del mismo, pues la norma legal no incluye la expresión "además", a diferencia de las reglamentarias. A pesar de ello, se sostiene que la atribución del poder de representación a uno o varios miembros del Consejo en los estatutos no priva de su poder de representación al propio Consejo (así, Valpuesta Gastaminza -op. cit.).

La DGRN ha rechazado fórmulas mixtas, según las cuales, unos administradores, en principio solidarios, para ciertos actos, según su naturaleza o cuantía, deberían actuar conjuntamente. La inscripción de tal pacto solo se admitiría si se hiciese constar expresamente su alcance meramente interno (Resoluciones DGRN de 12 junio y 2 diciembre 1992). Esta doctrina se reitera en la Resolución DGRN de 23 de julio de 2015, que declara:

"debe decidirse si son o no inscribibles las cláusulas por las cuales se dispone que, no obstante establecerse como sistema de administración y representación el de administradores mancomunados, cada uno de ellos puedan realizar operaciones por importe que no supere seis mil euros. El defecto debe ser confirmado, pues en caso de que la administración conjunta de la sociedad anónima se confíe a dos administradores, éstos deben actuar en todo caso de forma mancomunada; y el poder de representación se ejercerá también mancomunadamente. El artículo 210 en sus apartados 1º y 2º de la Ley de Sociedades de Capital determina que «la administración de la sociedad se podrá confiar a un administrador único, a varios administradores que actúen de forma solidaria o de forma conjunta o a un consejo de administración. En la sociedad anónima, cuando la administración conjunta se confíe a dos administradores, éstos actuarán de forma mancomunada y, cuando se confíe a más de dos administradores, constituirán consejo de administración». Expresamente determina que si la administración se confía de forma conjunta a dos administradores, éstos actuarán de forma mancomunada, sin que se posibilite el establecer sistemas mixtos de administración de la sociedad, combinando la administración mancomunada con la solidaria hasta cierto importe (cfr. artículos 210.2 y 233.2.c) de la Ley de Sociedades de Capital y 124, apartados 1.c) y 2.c) del Reglamento del Registro Mercantil). Este sistema de administración y representación viene tipificado legalmente quedando excluido del ámbito de la autonomía de la voluntad, habida cuenta de la trascendencia que ello tiene para los terceros y en general para la seguridad y agilidad del tráfico jurídico. Ciertamente los administradores mancomunados pueden concederse poderes solidarios con carácter recíproco hasta el importe de seis mil euros, pero sometido al régimen de la representación voluntaria y no orgánica de la sociedad, siendo ese poder recíproco susceptible de ser revocado unilateralmente por cada uno de los administradores mancomunados (cfr. Resolución 15 de marzo de 2011)".

Sin embargo, para los Consejeros Delegados, el artículo 149.1 RRM parece admitir esta posibilidad, pues dispone este artículo que deberá indicarse qué facultades se ejercerán solidariamente y cuáles en forma mancomunada o, en su caso, si todas las facultades que se delegan deben ejercerse de una u otra forma. Algún autor (Emilio Polo) ha puesto en duda que esta norma sea congruente con la Primera Directiva y con la seguridad del tráfico.

No implica alteración de la estructura del órgano de administración el que los administradores mancomunados atribuyan un apoderamiento voluntario a favor de alguno de ellos

La Resolución DGRN de 30 de diciembre de 1996 admite que dos administradores mancomunados otorguen un poder al tercero de los administradores mancomunados para actuar individualmente. Según esta misma resolución, en caso de administradores mancomunados no es preciso que su consentimiento al acto se preste simultáneamente por todos ellos. Con ello se da pie a la posibilidad de autorización previa de un administrador a otro para la realización de un acto, como también a la posterior ratificación por un administrador del acto realizado por el otro. Dice la Resolución “sin que en todo caso sea precisa una simultánea comparecencia de ambos, bastando con que las respectivas declaraciones de voluntad se manifiesten con arreglo a cualquier procedimiento eficaz en derecho”.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2010 admite la ratificación por la sociedad de una venta de un inmueble realizada por un administrador mancomunado sin intervención del otro. Dice la sentencia:

"la conclusión de la sentencia impugnada al interpretar la interposición de la demanda como un acto de ratificación de la sociedad actora es una aplicación correcta de la doctrina sobre la ratificación tácita que ha quedado expuesta ... No es lo mismo el complemento del contrato con la firma de la administradora que no intervino en el mismo -una manifestación expresa de la conformidad de la administradora con la actuación del administrador- que la ratificación del contrato por el dueño del negocio que es la sociedad actora".

No está del todo claro el sentido de la distinción entre conformidad de la administradora que no intervino con ratificación por la sociedad dueña del negocio. En el caso, la sentencia de instancia dio valor de ratificación tácita a la interposición de la demanda judicial por la sociedad reclamando el cumplimiento del contrato privado de compraventa, destacando como tal acto la concesión de un poder judicial para pleitos por la administración social.

La Resolución DGRN de 10 de junio de 2016 rechaza la inscripción de un poder recíproco entre administradores mancomunados, con facultades solidarias para unos actos y mancomunadas para otros, argumentando que no cabe la concesión de un poder por administradores mancomunados para ejercer las facultades conferidas a los apoderados mancomunadamente, por la misma razón que se ha considerado inadmisible la concesión de un poder por un administrador único a favor de sí mismo para ejercer facultades que le correspondían como administrador (Resoluciones de 27 de febrero de 2003 y 18 de julio de 2012).

Con todo, si los administradores mancomunados se concedieran recíprocamente poder para el ejercicio solidario solo de algunos actos, sí llegaríamos a la solución de que para unos actos podrían actuar solidariamente (los comprendidos en el poder) y para otros deberían hacerlo mancomunadamente (los no comprendidos y sujetos a las reglas de la representación orgánica), y esto no parece contradictorio con la doctrina de la resolución citada.

En cuanto a la revocación de estos poderes conferidos por los administradores mancomunados, debe distinguirse el supuesto de que los apoderados sean los propios administradores de que el apoderado sea un tercero.

Si el apoderado es uno de los administradores mancomunados, podrá revocarse el poder con el consentimiento solo del otro administrador mancomunado, pues "en el acto concreto de apoderamiento se produce una delegación por la que cada uno de los Administradores autoriza al otro a fin de hacer uso de aquellas facultades que el poderdante tiene atribuidas para ser ejercitadas conjuntamente con el propio apoderado. Sólo desde esta perspectiva se comprende con claridad la eficacia de la actuación de uno de los Administradores conjuntos al retirar el consentimiento prestado de manera anticipada en el acto de otorgamiento del poder: El apoderado no reunirá ya la voluntad concorde de ambos Administradores, ni por tanto, la del órgano, careciendo sus actos de alcance vinculatorio para la sociedad representada --a salvo, naturalmente los efectos propios de la protección a la apariencia frente a los terceros de buena fe" (Resolución DGRN de 12 de septiembre de 1994).

La Resolución DGRN de 15 de marzo de 2011 se refiere a la revocación de un poder otorgado por dos administradores mancomunados, uno persona física y otro persona jurídica, a favor de la persona física designada por la persona jurídica administradora como representante para el ejercicio de sus facultades. Se otorga una escritura de revocación de poder resultando que uno de los administradores mancomunados tenía en el momento de la revocación su cargo caducado. La DGRN, después de confirmar el defecto relativo a la caducidad del cargo, se plantea si sería suficiente para la revocación con el consentimiento de uno de los administradores mancomunados, en el caso, la persona física administradora, reiterando su anterior doctrina sobre apoderamientos recíprocos de administradores mancomunados, conforme a la cual bastará para la revocación con el consentimiento de alguno de ellos, que extiende a este caso de revocación de un poder a favor de la persona física que la persona jurídica administradora designó como representante suyo. Afirma la resolución:

"Aunque en el presente caso el apoderado no sea propiamente la sociedad nombrada administradora mancomunada sino la persona física designada por ésta para ejercer el cargo de administrador, debe entenderse que mientras concurran en esa misma persona las dos condiciones (representante de esa sociedad administradora y apoderado, circunstancias que el Registrador podrá comprobar en los asientos registrales) debe admitirse la posibilidad de que dicho poder quede revocado por la mera manifestación de voluntad revocatoria del otro administrador mancomunado, toda vez que si se exige el consentimiento de ambos administradores dependería del propio apoderado --mientras sea también el representante de uno de aquéllos-- la subsistencia del poder conferido, de modo que sería ilusoria la revocabilidad de la representación voluntaria en tal supuesto".

Caso distinto sería el que el poder se confiriese por los administradores mancomunados a un tercero, que no fuese uno de los administradores ni la persona física que el administrador persona jurídica designara para ejercer sus facultades, pues en tal supuesto la DGRN ha exigido el consentimiento de todos los administradores mancomunados para la revocación del poder. Así, la Resolución DGRN de 16 de septiembre de 2015, que reitera la doctrina establecida por la previa Resolución DGRN de 15 de abril de 2015. Dice esta última:

"Este Centro Directivo, en Resolución de 15 de marzo de 2011 –citada en la nota de calificación– ha admitido la revocación de poder por parte de uno solo de los administradores mancomunados en el supuesto concreto del poder otorgado a la persona física representante del administrador mancomunado que revoca por sí solo, reiterando esta Resolución, la doctrina relativa a que si dos administradores mancomunados dan poder a uno de ellos, para la revocación basta la hecha por uno solo de los administradores mancomunados. Pero esta doctrina no es aplicable cuando el nombrado apoderado es una persona física o jurídica que ni ostenta el cargo de administrador ni es su representante físico; ello desnaturalizaría la esencia de la actuación conjunta o mancomunada, exigida por el artículo 233 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, a cuyo tenor, en la sociedad de responsabilidad limitada, si hubiera más de dos administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos. Esta exigencia de actuación conjunta ha sido puesta de manifiesto y acentuada por este Centro Directivo en los supuestos de convocatoria de junta general por parte de los administradores mancomunados, como es de ver en las Resoluciones de 28 de enero y 11 de julio de 2013, entre otras. Según esta doctrina, cuando la administración de la sociedad se confíe a varios administradores mancomunados, éstos habrán de actuar de forma conjunta (cfr. artículo 210.1 de la Ley de Sociedades de Capital)".

En relación con esta cuestión de la administración mancomunada y casos en que excepcionalmente se admite la actuación individual del administrador, cabe señalar las siguientes sentencias, que matizan la regla de actuación conjunta en función ciertas circunstancias especiales. Así:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2016, que niega la responsabilidad del Banco por haber admitido la disposición por uno solo de los administradores mancomunados sobre una cuenta bancaria configurada como de titularidad indistinta. La cuenta fue abierta a nombre de la sociedad con la firma de los dos administradores mancomunados, consignándose como forma de disposición la indistinta. El Tribunal Supremo confirma la interpretación de la Audiencia Provincial, conforme a la cual: "En la apertura de la cuenta bancaria firmaron aquellos que estaban llevando a cabo la constitución de la sociedad demandante Estética Urbana S.A. y se estableció como forma de disposición «indistinta»; expresión que si bien se refiere normalmente -y el propio contrato así lo dice- a la existencia de varios cotitulares, tanto el Juzgado como la Audiencia han considerado que debe extenderse a los propios suscriptores de la cuenta de modo que la actuación de cualquiera de ellos era suficiente para operar válidamente sobre la misma".

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2012, que aplica la doctrina de la representación por la apariencia en favor de los terceros de buena fe al caso de un administrador mancomunado que notoriamente actuaba de modo individual en representación de la sociedad. Dice la sentencia:

"Todo ello guarda relación con principios generales básicos de todo el Derecho civil o, más bien, de todo el Derecho: principio de la buena fe y principio de la apariencia jurídica. El señor Eduardo se presenta físicamente como representante y actuando en nombre de la sociedad demandada (hecho probado) y firma como "administrador", de la misma. En una reiterada apariencia jurídica que no puede perjudicar a tercero de buena fe (si se hubiera probado que la sociedad mediadora conocía la falta de poder de representación, la solución sería distinta). Y, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial no puede ser obligado ninguna persona , a que tenga necesidad de acudir al registro mercantil, para cualquier acto jurídico que realiza con buena fe, frente a quien aparece como representante de la sociedad, a fin de tener conocimiento sobre la estructura interna de una entidad, con toda exactitud, por quien actúa en nombre de ésta ...".

Alcance del poder de representación. 

Respecto al ámbito del poder de representación, se regula unitariamente para todas las sociedades de capital, en el artículo 234 T.R. 2010:

“1. La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos.

Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros.

2. La sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aún cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social”.

Es frecuente que los estatutos recojan una especificación de los actos jurídicos que los administradores pueden realizar, lo que, aunque no sea legalmente necesario e incluso sea técnicamente recomendable, facilita la actuación de los administradores en la relación sobre todo con ciertos operadores económicos y jurídicos. Estas cláusulas no son inscribibles en el registro mercantil (artículo 124. 4 y 185.6 RRM "No podrán inscribirse en el Registro Mercantil las enumeraciones de facultades del órgano de administración que sean consignadas en los estatutos").

La DGRN ha establecido que solo los actos directamente contrarios al objeto social exceden del ámbito competencial de los administradores, pero no los denominados neutros o polivalentes, como la prestación de garantías a terceros, aunque no conste expresamente la contraprestación por las mismas (por ejemplo, Resolución DGRN de 20 de abril de 2005, en cuanto a una hipoteca en garantía de deuda ajena).

Dentro de los actos contrarios al objeto social se comprenderían, en principio, los realizados a título gratuito. La Resolución DGRN de 20 de enero de 2015 admite que una sociedad mercantil pueda realizar donaciones, pero siempre que lo apruebe la junta general por unanimidad y que se haga con cargo a beneficios o reservas libres. Sin embargo, la Resolución DGRN de 11 de abril de 2016 hace una interpretación amplia de las facultades del administrador para realizar donaciones por sí solo, considerando que la donación puede calificarse como acto neutro o polivalente, siempre que no implique enajenación de bienes cuya competencia está reservada a la junta general -activos esenciales, ramas de actividad-, se observen los requisitos para que el acto de donación, necesariamente aislado, no contradiga el fin social (actos remuneratorios, propagandísticos, de solidaridad social, etcétera), y se respeten los requisitos en defensa del capital social, esto es, fundamentalmente, que se hagan con cargo a reservas o beneficios libres. 

Otra limitación podría ser la derivada de la enajenación, adquisición y aportación de bienes esenciales, pues de acuerdo con la letra f del artículo 160 TRLSC, procedente de la reforma de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, es competencia de la junta general: La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado".

La DGRN ha dictado una serie de resoluciones en las que, aun reconociendo que el artículo 160.f LSC no se aplica solo a las operaciones estructurales, atiende a consideraciones de protección del tráfico, de los terceros de buena fe e incluso a la limitación de las facultades de calificación registral, para admitir, en términos generales, la inscripción de actos realizados por los administradores sociales, aunque no se justifique ante el registrador, y ni siquiera se manifieste en la escritura por aquellos, que no se está ante un activo esencial. Por todas, cito la Resolución DGRN de 10 de julio de 2015.

Otra limitación de las facultades representativas de los administradores lo constituyen los supuestos de autocontratación o conflicto de interés

Según el artículo 228.e del TRLSC, el deber de lealtad de los administradores implica el "evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad", y según el 229.1.a del TRLSC, esto incluye abstenerse de: "realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquéllas cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad". Según el apartado 2 del mismo artículo 229.2 TRLSC: "Las previsiones anteriores serán de aplicación también en el caso de que el beneficiario de los actos o de las actividades prohibidas sea una persona vinculada al administrador". El concepto de persona vinculada se define en el artículo 231.

En cuanto a la dispensa del conflicto de intereses, el artículo 230.2 TRLSC dispone:

"No obstante lo dispuesto en el apartado precedente, la sociedad podrá dispensar las prohibiciones contenidas en el artículo anterior en casos singulares autorizando la realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada transacción con la sociedad, el uso de ciertos activos sociales, el aprovechamiento de una concreta oportunidad de negocio, la obtención de una ventaja o remuneración de un tercero.

La autorización deberá ser necesariamente acordada por la junta general cuando tenga por objeto la dispensa de la prohibición de obtener una ventaja o remuneración de terceros, o afecte a una transacción cuyo valor sea superior al diez por ciento de los activos sociales. En las sociedades de responsabilidad limitada, también deberá otorgarse por la junta general la autorización cuando se refiera a la prestación de cualquier clase de asistencia financiera, incluidas garantías de la sociedad a favor del administrador o cuando se dirija al establecimiento con la sociedad de una relación de servicios u obra. Resulta cuestionable la mayoría necesaria para esa dispensa en la sociedad de responsabilidad limitada, pues el artículo 199.2 TRLSC solo prevé la mayoría reforzada de dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social para "La autorización a los administradores para que se dediquen, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social", pero no para el supuesto de transacciones con la sociedad , que es otra de las manifestaciones del deber de lealtad y del conflicto de interés, aunque diferente de aquella (artículo 229 letras "a" y "f" TRLSC). En todo caso, el socio afectado debe abstenerse de participar en la votación (artículo 228 "c" TRLSC).

En los demás casos, la autorización también podrá ser otorgada por el órgano de administración siempre que quede garantizada la independencia de los miembros que la conceden respecto del administrador dispensado. Además, será preciso asegurar la inocuidad de la operación autorizada para el patrimonio social o, en su caso, su realización en condiciones de mercado y la transparencia del proceso".

Según este artículo, aunque la regla general sigue siendo la dispensa del conflicto por la Junta General, cabe que la otorgue el órgano de administración, siempre y cuando "quede garantizada la independencia de los miembros que la conceden respecto del administrador dispensado. Además, será preciso asegurar la inocuidad de la operación autorizada para el patrimonio social o, en su caso, su realización en condiciones de mercado y la transparencia del proceso". 

La dispensa por el órgano de administración solo cabe cuando la transacción no supere el 10% de los activos sociales. En cuanto a los requisitos expresados de inocuidad de la operación y de realización en condiciones de mercado y de transparencia, parece que no serán fácilmente controlables en el ámbito notarial y registral, debiendo estarse, como regla general, al acuerdo del órgano de administración, siempre revisable judicialmente.

Hay que apuntar que, aunque en estos casos pueda dispensar del conflicto el órgano de administración, la junta general conserva su competencia general para la dispensa del conflicto de interés, competencia que será concurrente, en su caso, con la atribuida al órgano de administración. Así resulta de la redacción legal (también podrá ser otorgada por el órgano de administración). Si hubiera decisiones contradictorias entre la junta y el órgano de administración sobre esta cuestión, entiendo que habría que estar a la decisión de la primera, que es el órgano supremo de la sociedad y en el que recae naturalmente esta facultad.

Resaltar, por último, que la dispensa solo se permite "para casos singulares". 

La Resolución DGRN de 28 de abril de 2015 trata, aunque indirectamente, el tema del conflicto de intereses de los administradores tras la reforma de 2014. El caso era el de un poder conferido por el administrador único de una sociedad con dispensa de la auto-contratación y del conflicto de intereses. El registrador deniega la cláusula de dispensa, aplicando la doctrina anterior de la DGRN, según la cual, es la Junta General el órgano competente para dicha dispensa. El notario recurre alegando, entre otros motivos, que la doctrina anterior de la DGRN ya no es aplicable tras la reforma de 2014, que admite expresamente la dispensa del conflicto de intereses por el órgano de administración, considerando que en el caso en que dicho órgano dispensaba del conflicto a un tercero -el apoderado- no era preciso el acuerdo de la Junta General. La DGRN rechaza este argumento, declarando lo siguiente:

"Sostiene el recurrente que la doctrina de esta Dirección General es incompatible con la nueva regulación introducida en el artículo 230 de la Ley de Sociedades de Capital. En realidad, ocurre lo contrario. La Ley 31/2014, de 3 diciembre, que modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (no vigente en el momento de autorización de la escritura objeto de la presente pues entró en vigor el día 24 de diciembre de 2014), introduce una serie de modificaciones acordes con su finalidad en los artículos correspondientes a los deberes de los administradores, enfatizando su obligación de abstenerse de actuar en situación de conflicto de intereses con la sociedad (artículo 228, letras c y e, y su desarrollo en el artículo 229). El artículo 230.2 contempla la posibilidad de dispensa para casos singulares y, en lo que ahora interesa, en relación a una determinada transacción. El mismo artículo en su segundo párrafo atribuye la competencia para dispensar la realización de un acto concreto a la junta general en aquellos supuestos que por su relevancia enumera. En los demás supuestos la dispensa para la realización del acto concreto corresponde al «órgano de administración siempre que quede garantizada la independencia de los miembros que la conceden respecto del administrador dispensado. Además, será preciso asegurar la inocuidad de la operación autorizada para el patrimonio social o, en su caso, su realización en condiciones de mercado y la transparencia del proceso». Como resulta de la regulación legal, la situación de conflicto es ante todo un conflicto material que puede ser dispensado siempre que el interés de la sociedad quede salvaguardado. La regla general es que la dispensa en un supuesto concreto la pueda otorgar el órgano de administración en los estrictos términos en que se pronuncia la norma; en los demás casos, la competencia corresponde a la junta general. Pero nada permite en la normativa señalada llegar a la conclusión que pretende el recurrente y que consiste en que el órgano de administración otorgue una dispensa general a cualquier situación de conflicto que se produzca entre los intereses del principal, la sociedad, y el apoderado representante. Bien al contrario, de la norma resulta con absoluta claridad que la dispensa debe ser singular, para casos concretos y adoptando las medidas que permitan salvaguardar los intereses de la sociedad. Y aun así, en los supuestos más graves, la dispensa corresponde a la junta general (artículo 230.2, segundo párrafo). Además, la regulación legal no se refiere a la dispensa a posteriori cuyo régimen no queda regulado lo cual puede plantear dudas sobre el régimen de competencias para la dispensa. En cualquier caso, la infracción de la norma supone la nulidad de los actos realizados (vid. artículo 232 de la propia Ley). En definitiva, el nuevo régimen legal no hace sino confirmar que la eventualidad de una dispensa general sólo puede ser llevada a cabo por la junta de la sociedad en cuanto principal de la relación representativa (artículo 1259 del Código Civil)".

La razón fundamental esgrimida por la DGRN es la necesidad de que la dispensa del conflicto sea para un caso concreto, al menos cuando la otorgue el administrador. Efectivamente, el nuevo artículo 230.1 TRLSC dispone: "No obstante lo dispuesto en el apartado precedente, la sociedad podrá dispensar las prohibiciones contenidas en el artículo anterior en casos singulares autorizando la realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada transacción con la sociedad ...".

Aunque se pueda estar de acuerdo con esta tesis, no parece conforme con la nueva norma la referencia destacada en negrita, según la cual, la junta general podría conceder la autorización para auto-contratar con carácter general, pues el artículo 230.1 TRLSC exige que la dispensa sea concedida para casos singulares, al margen de cuál sea el órgano que la otorgue.

Es especialmente trascendente en esta materia lResolución DGRN de 3 de agosto de 2016, que se pronuncia sobre la naturaleza de la ineficacia que generan las situaciones societarias de conflicto de interés, y aunque dichos pronunciamientos tienen un carácter obiter dicta, expresan la opinión del Centro Directivo sobre la cuestión. Se trataba de una venta de una sociedad mercantil de nacionalidad alemana a favor de la esposa del gerente que representaba a la sociedad, estando los cónyuges casados bajo el régimen matrimonial alemán de nivelación de bienes, similar a nuestro régimen de participación en ganancias, en el que no surge durante el matrimonio un patrimonio común. La DGRN califica la situación como de conflicto de interés y no autocontrato, diferenciando ambos supuestos, y en relación con estos conflictos de intereses indirectos que contempla la nueva legislación societaria, aunque estén sujetos a una posible impugnación, defiende que su control es exclusivamente judicial, lo que implica excluir que puedan ser objeto de calificación registral, considerando que no limitan el poder representativo de los administradores en relación con los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso, a diferencia, al parecer, de las situaciones propias de autocontrato, reconociendo un cambio de doctrina frente a la posición seguida por la propia DGRN en su resolución de 30 de junio de 2014. Transcribo el párrafo correspondiente de la referida Resolución de 3 de agosto de 2016:

"Respecto a las acciones derivadas de la infracción del deber de lealtad y situación de conflicto de intereses son las previstas en los artículos 227.2 y 232 de la Ley de Sociedades de Capital, al imponer el primero la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social y devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto; y, el segundo artículo, el 232 al decir «el ejercicio de la acción de responsabilidad prevista en los artículos 236 y siguientes no obsta al ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad». Lo anterior pondría de manifiesto que frente a los diversos grados de ineficacia del autocontrato del artículo 1459 del Código Civil, el conflicto de intereses en el ámbito societario provoca unos efectos diversos como ha quedado expuesto (artículos 227.2 y 232 de la Ley de Sociedades de Capital). Ciertamente, en este régimen especial, no solo se contemplan acciones de responsabilidad frente al administrador que incumple su deber de abstención ante un eventual conflicto de interés, sino también acciones (artículo 232 Ley de Sociedades de Capital) que pueden comprometer la eficacia del acto otorgado, como las que se dirigen a la cesación de sus efectos, y su impugnación o anulación. Ahora bien, este supuesto de ineficacia previsto en el artículo 232 Ley de Sociedades de Capital por infracción del deber de lealtad, debe compaginarse, a su vez, con el ámbito de representación del órgano de administración. El artículo 234 de la Ley de sociedades de capital establece que: «1. La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos. Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros. 2. La sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social». Por ello, desde una perspectiva general puede afirmarse que el acto realizado infringiendo el deber de lealtad pudiera tenerse por eficaz, desde el punto de vista representativo, (dejando acaso la salvedad de supuestos en que del documento presentado resulte patente su nulidad) en tanto no se declare judicialmente su ineficacia, para lo cual parece que habría de concurrir también otro elemento, ajeno al juicio de suficiencia de la representación, como es el de la producción de un daño a la compañía, aunque en este punto cabe reconocer que la doctrina científica no se muestra unánime. El conflicto de intereses no supone, en realidad, un supuesto de actuación sin autorización, en el sentido del artículo 1259 del Código Civil, que prevé que nadie puede contratar a nombre de otro sin estar por este autorizado, porque en este caso, la legitimación para actuar se deriva de ser administrador de la sociedad y como es sabido el poder de representación de los administradores se extiende a todo el objeto social, siendo ineficaz frente a terceros toda limitación de los poderes de los administradores, quedando incluso la sociedad obligada frente a terceros de buena fe y sin culpa grave cuando dichos actos exceden del objeto social (véase artículo 10 de la Directiva 2009/101/CE del parlamento y el Consejo de 16 de septiembre de 2009). Por ello las consideraciones que preceden son congruentes con lo que sostiene este centro directivo, en lo que se refiere a la actuación del registrador (Resoluciones de 26 de junio y 8 de julio de 2015), de que no debe perderse de vista que al Registro sólo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, debiendo ser rechazados los títulos claudicantes, es decir los títulos que revelan una causa de nulidad o resolución patente susceptible de impugnación (cfr. artículos 18, 33, 34 y 38 de la Ley Hipotecaria y 1259 del Código Civil). Sólo así puede garantizarse la seguridad jurídica preventiva que en nuestro sistema jurídico tiene su apoyo fundamental en el instrumento público y en el Registro de la Propiedad. Y es que, como ya expresara el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de octubre de 2000, Sala Tercera, «a Notarios y Registradores les incumbe en el desempeño de sus funciones un juicio de legalidad, que, recae, respectivamente, sobre los negocios jurídicos que son objeto del instrumento público, o sobre los títulos inscribibles». Pero debe también tomarse en consideración que el artículo 18 de la Ley Hipotecaria delimita el ámbito objetivo de la calificación al establecer que los registradores calificarán «…la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase,... así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas…». Ciertamente, en el procedimiento registral se trata de hacer compatible la efectividad del derecho a la inscripción del título con la necesidad de impedir que los actos que estén viciados accedan al Registro, dada la eficacia protectora de éste. Por todo ello, los dos ámbitos, autocontrato y conflicto de intereses, deben mantenerse separados. Los supuestos de conflicto de intereses y la relación de personas vinculadas a los administradores, que enumera el artículo 231, con carácter general, debe quedar sujeto al régimen de los artículos 227.2 y 232 de la Ley de Sociedades de Capital y su control ha de ser judicial, en el ámbito procesal en que se pueda ejercer el derecho a la defensa y llevar a cabo una prueba contradictoria, salvo que el conflicto sea notorio y afecte al propio ámbito representativo, conforme a lo dispuesto en el artículo 234 de la Ley de Sociedades de Capital. En conclusión, y por lo que respecta a la legislación española, en nuestro caso no puede deducirse del solo hecho de que el administrador de la sociedad vendedora sea el marido de la compradora, cuando esta actúa en su propio nombre y derecho, sin adquirir con carácter común, que se haya quebrantando el deber de lealtad y se haya causado un perjuicio a la sociedad, cuestiones estas de carácter sustantivo, que deberán ventilarse en el juicio correspondiente. Es cierto que esta Dirección General en Resolución de fecha 30 de junio de 2014 declaró no inscribible una novación de hipoteca por existir conflicto de intereses, pero esta resolución es de fecha anterior a la reforma de la Ley de Sociedades de Capital por Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que dio nueva redacción a los artículos 229 y concordantes de la Ley. Al propio tiempo, hay que señalar que en el ámbito de la Unión Europea la Directiva 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el artículo 48, párrafo segundo, del Tratado, para proteger los intereses de socios y terceros, en su artículo 3, siguiendo una concepción claramente germánica, define el ámbito de representación del órgano de administración, por lo que es fácilmente comprensible que el conflicto de intereses debe reconducir, en su caso, a su resolución judicial".

Con todo, es de apuntar la importante Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª de 25 de noviembre de 2016, que cuestiona que el auto-contrato sea una limitación a las facultades representativas de los administradores (de la que me he ocupado en esta entrada ¿Es el auto-contrato un límite a las facultades representativas de los administradores?).

Una particular regulación existe en el ámbito de los instrumentos cambiarios (letras de cambio, pagarés cheques). La cuestión está regulada en los artículos noveno y décimo de la Ley Cambiaria y del Cheque:

Artículo noveno.
"Todos los que pusieren firmas a nombre de otro en letras de cambio deberán hallarse autorizados para ello con poder de las personas en cuya representación obraren, expresándolo claramente en la antefirma.

Se presumirá que los administradores de Compañías están autorizados por el solo hecho de su nombramiento.

Los tomadores y tenedores de letras tendrán derecho a exigir a los firmantes la exhibición del poder".

Artículo diez.

"El que pusiere su firma en una letra de cambio, como representante de una persona sin poderes para obrar en nombre de ella, quedará obligado en virtud de la letra. Si la pagare, tendrá los mismos derechos que hubiera tenido el supuesto representado. Lo mismo se entenderá del representante que hubiere excedido sus poderes, sin perjuicio de la responsabilidad cambiaria del representado dentro de los límites del poder".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 aborda un supuesto de pagaré firmado por los administradores de una sociedad mercantil sin expresar en la antefirma que lo hacían en tal condición, aunque la cuenta bancaria que aparecía en el propio pagaré era de titularidad de la sociedad. El tomador del pagaré interpone juicio bancario contra el administrador firmante reclamando su responsabilidad persona por el mismo, al no haberse expresado en la antefirma la condición de administrador. El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación, confirmando la sentencia de la Audiencia Provincial que había declarado la responsabilidad personal del administrador firmante por el pagaré, haciendo un resumen de su doctrina al respecto. El fundamento de la declaración de responsabilidad personal del administrador es el de no existir en el propio pagaré indicio alguno de que actuaba como administrador de la compañía, sin que se dé relevancia al número de cuenta de la sociedad que figuraba en el propio pagaré. Dice la sentencia:

"En primer lugar, en Sentencia de 5 de abril de 2010 , número 189, se fijó como doctrina que "la omisión, por parte de quien firma el acepto de una letra de cambio [lo que también es aplicable al pagaré en virtud de art. 97 LCyCh], de antefirma o de otra referencia al hecho de actuar por poder o por representación o como administrador de la entidad o sociedad que figura como librada en la letra no libera a éstas de responsabilidad como aceptante, excepto cuando el firmante del acepto carece de dicho poder o representación; y, a su vez, quien acepta la letra en tales condiciones no se obliga personalmente, sino que obliga a la entidad o sociedad que aparece como librado si efectivamente ostenta poder o representación de ella". 

Y en la Sentencia de 9 de junio de 2010 , núm. 35, se matizó la doctrina anterior señalando que "no puede aplicarse al caso en que la ausencia de indicación de poder o de representación se produce cuando resulta imposible deducir de las menciones de la letra [aplicable al pagaré ex art. 97 LCCh según la misma resolución] que éste actúa como representante o apoderado de una sociedad o entidad, dado que, ostente esta condición respecto de una o varias, puede haber optado por obligarse en nombre propio, de tal suerte que estimar lo contrario comportaría un menoscabo de la seguridad del tráfico cambiario", y en consecuencia fija la doctrina de que "el firmante de un pagaré queda obligado en nombre propio si no hace constar el poder o representación con actúa o, al menos, la mención de la estampilla de la razón social en cuya representación actúa, dado que resulta imposible deducir de las menciones del pagaré que actúa como representante o apoderado de una sociedad o entidad aunque ostente esta condición respecto de una o varias". 

En el caso no concurre ningún dato en el pagaré que permita deducir, ni siquiera indiciar, que el Sr. Benedicto actuaba como representante de la sociedad, y no se obligaba personalmente. Señala la parte recurrente como un elemento revelador la indicación en el documento de la entidad bancaria y el número de cuenta contra la que se libró, pero tal alegación no es consistente al respecto porque el momento a tener en cuenta es el del libramiento, no el del impago, y entonces no tenía porqué saber el acreedor que la cuenta no era la del firmante como librador".

Dentro de la representación orgánica de los administradores se encuentra la representación en el ámbito procesal, siendo los administradores los que deben otorgar los correspondientes poderes de representación procesal.

Ha planteado alguna duda, sin embargo, el caso de la representación en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa. El artículo 45.2."d" de la LJCA exige que se acompañe al escrito de interposición del recurso: "El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado".

La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de 17 de diciembre de 2014 confirma una sentencia de instancia que había inadmitido el recurso contencioso interpuesto por una sociedad anónima por falta del acuerdo sobre el ejercicio de acciones, con base en el citado artículo 45.2."d" LJCA. En el caso, el poder a pleitos lo había otorgado el administrador único de la sociedad, siendo la discusión planteada si la simple condición de administrador único debía entenderse suficiente para cumplir con la exigenci del artículo 45.2."b". El Tribunal, analizando la legislación societaria, considera que debe distinguirse entre la representación, atribuida a los administradores sin limitación, de la administración interna o gestión, respecto de la cual los estatutos pueden atribuir a la junta facultades de control o intervención (con cita de la regla contenida en el actual artículo 162 TRLSC). Para la sentencia, el artículo 45.2."d" no se limita a la cuestión de la representación externa de la persona jurídica, sino que contempla la propia gestión o administración de la misma, lo que se traduce en que la sociedad actora debe acreditar que sus estatutos atribuyen a los administradores las facultades de representación procesal, sin intervención alguna de la junta general, al menos si se suscita controversia sobre la cuestión. Dice la sentencia:

" ... como quiera que al fin y a la postre al administrador único de la sociedad de responsabilidad limitada le corresponde con carácter general y ordinario no sólo la representación sino también la administración y gestión de la empresa, puede entenderse razonablemente que en principio la decisión de ejercitar acciones judiciales y promover la interposición de un recurso contencioso-administrativo entra dentro de sus facultades típicas o características, pues tal es la regla organizativa general y la dinámica habitual de esas sociedades. Por ello, mientras no se suscite controversia en el proceso sobre la cuestión, puede asumirse que el otorgamiento del poder de representación por el administrador único de la sociedad resulta suficiente para tener por cumplido el requisito del art. 45.2.d) LRJCA . No obstante, partiendo de la base ya explicada de que la atribución de la competencia de administración y gestión al administrador único no se caracteriza en la Ley societaria como exclusiva y excluyente, por mucho que sea "único" (es decir, que no puede presumirse que sólo este administrador dispone de dicha facultad), si en el curso del procedimiento judicial se suscita controversia sobre esta cuestión (bien sea de oficio por el Tribunal, a la vista de las circunstancias del caso, bien a instancia de la parte contraria) corresponderá a la parte recurrente ---conforme a la doctrina jurisprudencial antes reseñada--- despejarla mediante la aportación de la documentación pertinente, siendo carga que sobre ella pesará la de actuar en este sentido, y debiendo pechar con las consecuencias de su pasividad en caso de no hacerlo. A tal efecto, como quiera que puede aceptarse que a falta de una previsión estatutaria ad hoc que atribuya algún ámbito de intervención a la Junta General se entiende que esa decisión de litigar corresponde al administrador único, para rebatir la concurrencia de la causa de inadmisión opuesta bastará con aportar los estatutos y justificar que no existe en ellos ninguna cláusula atributiva de competencia a la Junta General en la materia que nos ocupa (sin perjuicio de que la contemplación casuística de las circunstancias del litigio pueda llevar a exigir, de forma razonada, la aportación de documentación añadida, para lo que la parte deberá ser emplazada), pues si una cláusula de esa índole no existe, es decir, en defecto de una previsión específica atributiva de competencia a la Junta General, desplegará toda su operatividad la competencia inicial y general del administrador único en materia de actos de gestión, y por ende será suficiente el Poder de representación otorgado por este ...".

La cuestión de la participación en sociedades de objeto social distinto o incluso del mismo objeto la trato en otra de las entradas de este blog (El objeto social de las sociedades de capital).

Por último, apuntar el aspecto interno de la representación orgánica. Como dice Vicent Chuliá (op. cit.), los administradores determinan los aspectos subjetivos de la sociedad, por ejemplo, en la determinación de su buena o mala fe en relación con terceros.

La distinción entre representación orgánica y voluntaria. 

La distinta naturaleza de ambas formas de representación ya ha sido apuntada, lo que incluso permite que coexistan en una misma persona la condición de representante orgánico y voluntario de la sociedad.

Citaré aquí, en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2013, que asumiendo esta distinta naturaleza de las dos representaciones, rechaza que la representación voluntaria quede extinguida por la caducidad del cargo de los administradores que otorgaron el apoderamiento, por la falta de depósito de las cuentas anuales, por la existencia de una causa de disolución de pleno derecho de la sociedad y por la declaración judicial de disolución de la misma. 

En cuanto a la distinción entre representación orgánica y voluntaria, dice esta sentencia:

"La jurisprudencia de esta Sala, sintetizada en la sentencia núm. 219/2002, de 14 de marzo , distingue entre la representación orgánica que legalmente corresponde al administrador o administradores de la sociedad y la representación voluntaria otorgada a otras personas por los órganos de administración mediante apoderamientos parciales o generales. Consecuencia de dicha distinción es que mientras la representación orgánica se rige por la normativa correspondiente al tipo de sociedad de que se trate, la representación voluntaria para actos externos, admitida por el artículo 141.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 (hoy, art. 249.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) se rige por las normas del Código Civil sobre el mandato y por los artículos 281 y siguientes del Código de Comercio sobre el mandato mercantil. Y consecuencia de esto último, a su vez, es que subsisten las facultades del apoderado pese a los cambios personales en el órgano de administración, mientras éste no revoque el poder válidamente otorgado en su día ( sentencia de 19 de febrero de 1997, recurso núm. 204/93 , sentencia núm. 10/2000, de 19 de enero , sentencia núm. 803/2001, de 30 de julio , y sentencia núm. 1125/2001, de 3 de diciembre )".

De esta diferencia de naturaleza extrae el Tribunal las siguientes consecuencias en cuanto a la extinción de la representación voluntaria:

- "Consecuencia de lo expuesto es que no puede estimarse la alegación del recurrente de que caducado el cargo de administrador el mandato de representación de CHALACO a los apoderados se encontraba revocado. Tampoco implica tal revocación la pretendida "insolvencia de hecho" ni la paralización de los órganos sociales, puesto que ningún precepto legal atribuye a dichas situaciones el efecto revocatorio de los poderes que el demandante pretende. La oposición formulada por el socio demandante a que los apoderados utilizaran sus apoderamientos para contratar a la sociedad, comunicada a estos por conducto notarial, no puede considerarse como una revocación de tales poderes, pues solo podía revocarlos quien ostentara la representación orgánica de la sociedad, o la voluntaria, con suficientes facultades para ello. Dicha comunicación interna carece de trascendencia frente a los terceros. Por tanto, y sin perjuicio de las consecuencias que tal comunicación pudiera tener en las relaciones internas entre el demandante, su socio y los apoderados que aquel considera simples hombres de paja de citado socio, frente a los terceros que contrataran con tales apoderados, sin mediar colusión, la comunicación enviada era irrelevante".

- "son circunstancias completamente irrelevantes para la validez de los contratos concertados por la sociedad con terceros el "cierre" registral causado por la falta de depósito de las cuentas anuales o la falta de adaptación de los estatutos al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989, o la existencia de numerosas impugnaciones de acuerdos sociales con sentencias estimatorias inscritas en el Registro Mercantil, en tanto que las mismas no afectaban a la vigencia del apoderamiento de quienes otorgaron la escritura de compraventa ni afectaban a la capacidad de la sociedad para otorgar contratos. Tampoco es relevante que el demandante hubiera obtenido una sentencia que declaraba la concurrencia de causa legal de disolución de la sociedad CHALACO, en tanto que la misma, por no ser firme, no había tenido acceso al Registro Mercantil, ni se había realizado la anotación preventiva de la demanda en dicho Registro. En todo caso, son circunstancias que no afectan a la subsistencia del apoderamiento concedido a quienes otorgaron el consentimiento en la compraventa en nombre de CHALACO ...".

- "la disolución de pleno derecho tampoco supone la revocación de los apoderamientos otorgados en su día por el órgano de administración (o las sustituciones de poder otorgadas por sus apoderados, como en este caso) pues como se ha dicho, la personalidad jurídica de la sociedad persiste y aunque cese la representación de los administradores para hacer nuevos contratos y contraer nuevas obligaciones, asumiendo los liquidadores las funciones de liquidación de la sociedad ( art. 267 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ), las contingencias que afecten al órgano de administración de la sociedad no afectan a los apoderamientos válidamente concedidos en su día, sin perjuicio de las consecuencias que en la relación interna entre la sociedad y los apoderados puedan tener las extralimitaciones o actuaciones inadecuadas de estos".

La distinción conceptual entre representación orgánica y voluntaria es lo que implica que la caducidad del cargo del administrador que actuaba en nombre de la sociedad otorgando el poder no suponga la extinción de este.

En general, la muerte o cese del administrador social que confirió el poder no es determinante de la extinción del mismo, pues no actúa al otorgar el poder en nombre propio sino en nombre de la sociedad. Recoge esta doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2002

"la tesis central del recurso, configurando al administrador único de la sociedad vendedora como un apoderado general y al apoderado voluntario como un "subapoderado" de aquél, no pueda ser acogida por cuanto confunde o identifica la representación orgánica y la voluntaria, confusión que daría lugar, por ejemplo, a que un cambio de personas en el órgano de administración de la sociedad supusiera la automática revocación de los poderes para pleitos otorgados a favor de los procuradores que estuvieran representando en ese momento a la sociedad ante los tribunales, consecuencia drásticamente rechazada por la sentencia de esta Sala de 3 de junio de 1988".

Es interesante destacar que, según esta Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2013, ni la disolución de la sociedad, aun declarada judicialmente o que sea de pleno derecho, ni el cierre de la hoja social por falta de depósito de cuentas suponen la revocación de los apoderamientos voluntarios conferidos por el administrador.

La Resolución DGRN de 27 de junio de 2011 confirma que la disolución de la sociedad no es causa legal de extinción de los apoderamientos conferidos por quien era administrador con carácter previo a aquella disolución.

En en el caso particular del cierre registral por falta de depósito de cuentas, el artículo 378 RRM exceptúa del mismo, entre otros supuestos, la "revocación o renuncia de poderes", con lo que el registro mercantil seguiría legitimando al apoderado inscrito. Sin embargo, en el caso del cierre fiscal por falta de presentación de declaraciones tributarias la eficacia del cese alcanzaría a todo asiento no ordenado por la autoridad judicial (96 RRM), y no cabiendo el acceso de la revocación del poder al registro no cabría hablar de eficacia legitimadora del mismo frente al tercero (al margen de la que pueda tener la propia exhibición de la copia autorizada del poder).

En cuanto a los efectos de la declaración de concurso sobre los anteriores apoderamientos, el artículo 48.3.II de la Ley Concursal dispone:

"Los apoderamientos que pudieran existir al tiempo de la declaración de concurso quedarán afectados por la suspensión o intervención de las facultades patrimoniales".

A mi entender, y como ya escribí en otra entrada (La disposición de bienes del concursado)la expresión utilizada “quedar afectados” no equivale a quedar revocados. A mi juicio, se admite la subsistencia del apoderamiento, aunque sujeta la actuación del apoderado al control de la administración concursal, lo que entiendo supondrá la necesidad de autorización o conformidad en caso de intervención, y de ratificación del poder en caso de suspensión.

No cabe que un administrador único se confiera poder a sí mismo, ni individualmente ni en concurrencia con otros apoderados. En este sentido, Resolución DGRN de 23 de febrero de 2003, que rechaza la inscripción del poder conferido por el administrador único a favor de sí mismo con dispensa de las facultades de auto-contratación, con diversos argumentos, entre ellos el intento de rebajar la responsabilidad en su actuación del administrador, al ser más leve la de la actuación como apoderado.

Sin embargo, la Resolución DGRN de 18 de julio de 2012 admite la inscripción de un poder conferido por un administrador solidario a favor del otro. Parte la DGRN de la compatibilidad general de las representaciones orgánicas y voluntaria en una misma persona, considerando que, en el caso, no concurría razón alguna para rechazar la inscripción, distinguiéndolo del supuesto anteriormente referido de poder a favor de un administrador único. Dice la resolución:

" ... este Centro Directivo tiene igualmente declarado que admitida, con carácter general, la posibilidad de concurrencia, se hace preciso introducir una matización que modifica parcialmente las conclusiones anteriores: la diferencia funcional entre ambas figuras y su diferente ámbito operativo pueden originar que en su desenvolvimiento surjan algunas dificultades de armonización que deben ser analizadas, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada supuesto fáctico (por ejemplo, en cuanto a las posibilidades de revocación o de modificación del poder conferido, la exigencia de responsabilidad al apoderado o la subsistencia del poder, en tanto no haya sido revocado incluso más allá de la propia duración del cargo de administrador); la solución de tales dificultades es la pauta que permitirá decidir, sólo a la vista de cada supuesto de hecho, acerca de la posibilidad de concurrencia entre ambas figuras. En base a esta matización, esta Dirección General ha rechazado la inscripción de poderes otorgados por el administrador único en su propio favor (Resoluciones de 24 de junio de 1993 y 27 de febrero de 2003) o a su favor y a favor de otras personas indistintamente (Resolución de 24 de noviembre de 1998) y ha aceptado por el contrario la inscripción de un poder concedido por dos administradores mancomunados a favor individualmente de cada uno de ellos (Resolución de 12 de septiembre de 1994) ... En el supuesto que ha dado lugar a este expediente, en el que uno de los dos administradores solidarios otorga poder general a favor del otro, no se produce una situación que impida la inscripción en el Registro Mercantil. No, desde luego, por la mera razón de oportunidad que el recurrente alega, pues el carácter obligatorio de las normas jurídicas no depende ni del conocimiento, ni de su compresión técnica por los eventuales destinatarios (motivos de oportunidad similares provocaron el rechazo en la Resolución de 27 de febrero de 2003). La razón para estimar el recurso es que en un supuesto como el planteado no se producen aquellas situaciones de reserva que llevaron a este Centro Directivo a rechazar la inscripción ...".

La ya citada Resolución DGRN de 10 de junio de 2016 rechaza la inscripción de un poder recíproco entre administradores mancomunados, con facultades solidarias para unos actos y mancomunadas para otros, argumentando que no cabe la concesión de un poder por administradores mancomunados para ejercer las facultades conferidas a los apoderados mancomunadamente (aunque, como he dicho, parece que podría llegarse a la misma solución confiriendo un poder recíproco entre administradores mancomunados para realizar solidariamente solo ciertos actos).

La Resolución DGRN de 21 de abril de 2016 admite la inscripción en el Registro Mercantil de un apoderamiento otorgado por el administrador único, aun antes de la fecha fijada para el inicio de las operaciones sociales.

En el caso de esta resolución, la sociedad sí estaba inscrita en el registro mercantil, aunque había diferido a una fecha posterior el inicio de sus operaciones. Ha planteado alguna duda el caso de los poderes conferidos por las sociedades antes de su inscripción en el registro mercantil. La DGRN ha considerado que dichos poderes han de ser ratificados después de la inscripción de la sociedad para que sean inscribibles, salvo que su otorgamiento se ampare en las facultades conferidas al administrador para esta fase anterior a la inscripción de la escritura (Resolución DGRN de 21 de marzo de 1994). Hoy debe tenerse en cuenta el artículo 37.3 TRLSC, conforme al cual "Salvo que la escritura o los estatutos sociales dispongan otra cosa, si la fecha de comienzo de las operaciones coincide con el otorgamiento de la escritura fundacional, se entenderá que los administradores están facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos".

Es especialmente destacable la Resolución DGRN de 27 de julio de 2015, que admite la inscripción de un poder para elevar a público decisiones de órganos de administración no colegiados, siempre que consten por escrito. En el caso, un administrador solidario de la sociedad confirió poder a un tercero con el siguiente contenido: «Elevar a público acuerdos o decisiones sociales, sean acuerdos de órganos colegiados, como la junta general o el consejo de administración, sean decisiones del socio único, administrador único o solidario, administradores mancomunados, consejeros delegados o comisiones ejecutivas». La DGRN admite el recurso revocando la calificación negativa. Dice la resolución:

" ... según la doctrina reiterada de este Centro Directivo, la elevación a instrumento público de acuerdos de una sociedad, en tanto en cuanto comporta una manifestación de voluntad relativa a un negocio o acto preexistente que se enmarca en el ámbito de actuación externa de aquélla, compete «prima facie» al órgano de representación social, que podrá actuar directamente o mediante apoderado con poder suficiente (cfr. las Resoluciones de 3 de septiembre de 1980 -relativa a un supuesto de administradores mancomunados-, 15 de mayo de 1990, 18 de enero de 1991, 28 de octubre de 1998 y 7 de abril de 2011). Así lo confirma el artículo 108.3 del Reglamento del Registro Mercantil, que no distingue según el sistema o la estructura del órgano de administración. Por ello, ningún obstáculo puede oponerse a la posibilidad de que el acuerdo o la decisión de órganos de administración no colegiados que consten por escrito alcancen forma pública mediante escritura otorgada por apoderado en los términos permitidas por el citado precepto reglamentario. El criterio contrario conduciría a formalismo que no añadiría garantía sustancial alguna a tales decisiones o acuerdos y a su reflejo tabular (algo en suma beneficioso para la seguridad del tráfico mercantil, pues no lesionan ningún interés legítimo) ... ".

La inscripción del poder.

El artículo 94.5 del RRM recoge como contenido inscribible obligatoriamente en la hoja de las sociedades mercantiles:

"Los poderes generales y las delegaciones de facultades, así como su modificación, revocación y sustitución. No será obligatoria la inscripción de los poderes generales para pleitos o de los concedidos para la realización de actos concretos".

En virtud de esta norma, la DGRN ha considerado que, sin ser la inscripción en el registro mercantil de un poder general otorgado por una sociedad imprescindible para la válida actuación del apoderado, en la calificación registral por el registrador de la propiedad de la actuación de un apoderado general con poder no inscrito en el registro mercantil, el registrador de la propiedad debe poder valorar todas las circunstancias que afectan a la validez del poder, incluyendo la corrección del nombramiento de la persona que lo hubiera otorgado y destruyendo la presunción de exactitud de la inscripción registral en el registro mercantilEn este sentido, entre otras, Resolución DGRN de 1 de marzo de 2012.

Distinto será el caso de un poder especial, pues estos no están sujetos a inscripción obligatoria en el registro mercantil.

La dificultad puede surgir a la hora de distinguir un poder general o especial.

La Resolución DGRN de 7 de mayo de 2008 se ocupa de esta materia, acudiendo al criterio del artículo 1712 del Código Civil. Dice la resolución:

... La distinción entre poder general y poder especial deriva, como es sabido, del texto del artículo 1.712 del Código Civil, que diferencia entre mandato general –el que comprende todos los negocios del mandante– y mandato especial –el que comprende uno o más negocios determinados–. El poder general faculta al representante para afectar con sus actos a la totalidad de los bienes e intereses del principal o a un conjunto suficientemente amplio de los mismos (con independencia de que respecto de ellos se confieran al representante un número limitado de facultades para realizar actos jurídicos de distinta naturaleza), mientras que el mandato especial es el conferido únicamente para algunos actos singularmente especificados, esto es para «uno o más negocios determinados», como expresa el Código Civil ...".

Por su parte, el Código de Comercio prevé que el comerciante "podrá constituir apoderados o mandatarios generales o singulares para que hagan el tráfico en su nombre y por su cuenta en todo o en parte, o para que le auxilien en él(artículo 281 Código de Comercio)Sin definir claramente uno y otro supuesto, sí da un concepto de factor, al que parece equipararse con el apoderado general, disponiendo que "El gerente de una empresa o establecimiento fabril o comercial por cuenta ajena, autorizado para administrarlo, dirigirlo y contratar sobre las cosas concernientes a él, con más o menos facultades, según haya tenido por conveniente el propietario, tendrá el concepto legal de factor, y le serán aplicables las disposiciones contenidas en esta sección (artículo 283 Código de Comercio).

Según la Resolución de 7 de mayo de 2008, antes citada, el mandato general puede o no coincidir con el concebido en términos generales del artículo 1713 del Código Civil. Coincidiría "en el caso de un mandato dado para todos los asuntos concernientes a todos los asuntos del mandante y que no mencione suficientemente el tipo de actos permitidos al apoderado"Sería una especie de poder general para administrar, que no mencionaría ni incluiría los actos dispositivos para los que el artículo 1713 del Código Civil requiere mandato expreso (transigir, enajenar, hipotecar o realizar cualquier otro acto de riguroso dominio)

Este poder general para administrar sería al que alude, por ejemplo, el artículo 183.1 TRLSC, cuando permite en una sociedad limitada conferir poder a favor de quien no sea socio ni cónyuge, ascendiente o descendiente del socio, pero ostente "poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional" y también el artículo 187 TRLSC, cuando excepciona de las limitaciones recogidas en los artículos anteriores para la representación en juntas de sociedades anónimas a quien "ostente poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional" (entre las limitaciones excepcionadas está la de que el poder haya de ser especial para cada junta, por ello, en una sociedad anónima y a diferencia de la sociedad limitada, un simple poder para asistir a juntas generales en general, solo es admisible, aparte de los casos de a favor de otro accionista o del cónyuge, descendiente o ascendiente del accionista, cuando incluya esas facultades generales de administración).  Por otra parte, el poder general para administrar lleva implícita la facultad de asistir a juntas generales, aunque no se mencione expresamente. Y aunque este poder sea de inscripción obligatoria en el registro mercantil, no parece que sea imprescindible dicha inscripción para admitir la asistencia del apoderado a la junta general. 

El carácter especial del poder no implica, a mi entender, la necesidad de que se limite a un acto específico (la venta de un bien determinado). Si esto fuera así, y teniendo en cuenta que el poder no especial es general, un poder para vender bienes sin concretar cuáles son sería general, cuando el poder general debe alcanzar, conforme nos dice el artículo 1712 del Código Civil, "todos los negocios del mandante". Cuestión distinta es si la omisión de algún concreto tipo de actos (por ejemplo, se excluyen las fianzas o garantías a terceros) o su limitación a cierto ámbito (por ejemplo, se limita a los bienes de cierta clase, inferiores a cierto valor o situados en un lugar concreto) convertiría automáticamente el poder general en especial, lo que no siempre será fácil de precisar. La propia resolución citada apunta esta problemática, cuando nos dice que será general el poder cuando "faculta al representante para afectar con sus actos a la totalidad de los bienes e intereses del principal o a un conjunto suficientemente amplio de los mismos".

Y esto a pesar de reconocer la dudosa redacción del artículo 97.5 RRM, que no exceptúa de la inscripción el poder especial sino el poder para realizar actos concretos.

Pero lo cierto es que la citada Resolución de 7 de mayo de 2008 parece sustentar otro criterio cuando señala:

"el mandato especial será aquel en el que concurran dos circunstancias: la designación del bien jurídico o del interés sobre el que el acto ha de recaer y la naturaleza jurídica del acto que se permite".

En cuanto a las circunstancias de la inscripción del apoderado, habrá que estar al artículo 38 RRM.

La Resolución DGRN de 14 de julio de 2000 consideró innecesaria la expresión del estado civil del apoderado en la inscripción de un poder general. Dice la resolución:

"son muchos los supuestos, como el presente de un apoderado general, en que dicho dato es irrelevante, pues no contribuye a una mejor identificación de las personas, habida cuenta de la mutabilidad del estado civil, y su constancia, que puede resultar de la simple manifestación del interesado (cfr. artículo 363 del Reglamento de la Ley del Registro Civil) puede faltar sin que tenga que ser necesariamente suplida en el supuesto de negocios unilaterales, como el apoderamiento, por un tercero como el poderdante que puede desconocer o conocer equívocamente tal circunstancia, sin que ello pueda condicionar la eficacia del poder".

La cuestión del subapoderamiento.

Es conocido que mientras en el ámbito civil el transmisión o la delegación del poder se admite a falta de prohibición expresa del poderdante (artículos 1721 y 1722 del Código Civil), en el ámbito mercantil es preciso que dicha transmisión o delegación del poder esté expresamente autorizada (261 y 296 del Código de Comercio).

La DGRN se ha pronunciado en diversas resoluciones sobre esta cuestión, distinguiendo los poderes civiles de los mercantiles, sobre la base de que no todos los poderes concedidos por una sociedad son mercantiles, sino solo aquellos que tengan por objeto actos de comercio.

- La Resolución DGRN de 23 de enero de 2001 se refiere a un subapoderamiento conferido por unos apoderados mancomunados de una sociedad con las siguientes facultades: "1.- Ejercer actividades encaminadas a la captación de clientes. 2. El mantenimiento de la relación comercial con los clientes de la sociedad poderdante. En ningún caso los apoderados designados podrán recibir cobros o pagos de clientes. La entrega de los importes a gestionar se realizará directamente por el cliente a la sociedad, por lo que los apoderados no podrán realizar cualquier tipo de recepción de títulos, dinero, valores o cualquier otro activo de los clientes". La resolución analiza varias cuestiones:

- Rechaza la calificación registral en el punto relativo a que las facultades de captación de la clientela no podían ser objeto de un apoderamiento, al no generar relaciones vinculantes para la sociedad poderdante, argumentando que "la captación de clientela implica la posibilidad de establecer con ella relaciones jurídica vinculantes e incluso con terceros —piénsese, por ejemplo, en las actividades publicitarias con aquel fin— del mismo modo que resulta evidente que el mantenimiento de relaciones comerciales con quienes ya sean clientes lleva consigo la misma posibilidad".

- También rechaza la calificación en el punto relativo a que los apoderados subapoderantes carecían de las facultades conferidas al subapoderado, pues aquellos tenían las de "«convenir, concertar, ejecutar y cumplir toda clase de contratos que se refieran al objeto social directa o indirectamente...» en ellas han de entenderse comprendidas la de captar clientes y celebrar con los mismos cualquier contrato referido al objeto social y otro tanto los posteriores que impliquen mantener relaciones comerciales con los mismos".

- Pero confirma la calificación en cuanto a la falta de facultades expresas para subapoderar, afirmando que "sabido es que en el ámbito mercantil ha de estarse en materia de apoderamientos a las reglas que para la comisión mercantil se contienen en el Código de Comercio, dentro de las que se incluye la prohibición contenida en el artículo 261 de delegar sin previo consentimiento del comitente los encargos recibidos".

- La Resolución DGRN de 7 de mayo de 2008, en un apoderamiento considerado mercantil y general, aunque reconoce que faltando la autorización para subapoderar esta no es posible, lo admite en relación con la facultad de comparecer en juicio, por considerarla materia civil.

- La Resolución DGRN de 25 de octubre de 2016 rechaza que el poder conferido por una entidad de crédito para vender un inmueble tenga la consideración de poder mercantil, siendo posible, en consecuencia, el subapoderamiento sin necesidad de que el apoderado-subpoderdante esté expresamente facultado para ello. La DGRN argumenta que la venta de bienes inmuebles no es propiamente un acto de comercio, pues no está regulada ni contemplada en el Código de Comercio, faltando, además, los requisitos propios de estos, como la habitualidad, al menos cuando se trate de una entidad de crédito.

Es dudoso si la misma doctrina se aplicaría a una sociedad mercantil cuyo objeto social propio fuera la actividad de compraventa inmobiliaria.

La resolución analiza otras cuestiones, como el alcance del juicio notarial de suficiencia, que basta remitirlo, cuando se trate de subapoderamiento, a las propias facultades del subapoderado, sin que sea preciso que el notario autorizante de la escritura se pronuncie sobre las facultades del subpoderdante para subapoderar, y la posibilidad, que se admite, de que el registrador de la propiedad consulte otros registros públicos de oficio para su calificación (en el caso se alegaba por el registrador de la propiedad que, consultado el registro mercantil, el subpoderdante no estaba expresamente facultado para subapoderar).

Notificaciones a la sociedad.

El artículo 235 TRLSC dispone:

"Cuando la administración no se hubiera organizado en forma colegiada, las comunicaciones o notificaciones a la sociedad podrán dirigirse a cualquiera de los administradores. En caso de consejo de administración, se dirigirán a su Presidente".

La Resolución DGRN de 13 de octubre de 2016 hace aplicación de este artículo, admitiendo el requerimiento de pago efectuado, fuera del domicilio fijado en la escritura de constitución de hipoteca, y a uno solo de los tres administradores mancomunados de la sociedad deudora, en un procedimiento de venta extrajudicial ante notario, administrador mancomunado que compareció en la notaría y se hizo cargo de la cédula de notificación, previa su identificación por el notario. La resolución destaca las diferencias entre la actuación propiamente representativa de los administradores mancomunados, y la de recepción de notificaciones, lo cual justificaría el distinto tratamiento legal.

Dice la resolución citada:

"Hay que diferenciar el poder de representación de los administradores en virtud del cual estos tienen encomendadas la gestión de la actividad ordinaria de la sociedad y las relaciones de ésta con los terceros y que se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos y otra la capacidad para recibir notificaciones y requerimientos. Precisamente la Ley de Sociedades de Capital distingue ambas cuestiones, por un lado en su artículo 233 señala que la representación de la sociedad, en juicio o fuera de él, corresponde a los administradores en la forma determinada por los estatutos, sin perjuicio de las reglas contempladas en el propio artículo, y por otro el 235 establece que cuando la administración no se hubiera organizado en forma colegiada, las comunicaciones o notificaciones a la sociedad podrán dirigirse a cualquiera de los administradores. Este último artículo sería del todo innecesario si el legislador hubiese considerado que la capacidad para recibir comunicaciones y notificaciones debiera corresponder a los administradores en la misma forma que ejercen la representación. En realidad este precepto, fuera del supuesto de existencia de consejo de administración, tiene especial aplicación para el caso de mancomunidad, pues es evidente que en el caso de solidaridad cualquiera de los administradores esta inicialmente habilitado para la recepción de requerimientos. Su finalidad es precisamente impedir que la necesidad de notificar a todos y cada uno de los componentes del órgano de administración, haga infructuoso este trámite en múltiples ocasiones".