La no resuelta cuestión del derecho de transmisión (por mucho que se diga). La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 11 de febrero de 2022.

 

Buscando hace unos días jurisprudencia para un tema, la base de datos me descubrió una interesante sentencia (Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 11 de febrero de 2022), en la que se aplicaba sin mayores complejos la reciente doctrina jurisprudencial sobre el derecho de transmisión, considerando que el cónyuge viudo del transmitente no debía ser parte en la partición de la herencia del primer causante.

Conocida es la deriva argumental de nuestro Centro Directivo sobre la naturaleza del derecho de transmisión y su resistencia numantina a aceptar lo que parece consecuencia lógica de la vigente doctrina jurisprudencial en la materia. Aun así, debe reconocerse que ninguna decisión del Tribunal Supremo se ha pronunciado hasta la fecha de modo específico sobre la intervención de los legitimarios del transmitente en la partición de herencia del primer causante.

Como ya he dicho en otras entradas, no se trata de preferencia personal por alguna de las teorías sobre el derecho de transmisión, ni siquiera si una u otra nos es la más conveniente desde la perspectiva profesional, sino si un órgano administrativo puede conscientemente apartarse de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el hipotético supuesto de lo estuviera haciendo, que él dice que no.

Lo de la conveniencia viene a que se ha argumentado que, al prescindir del viudo o de otro legitimario del transmitente, podríamos estar amparando situaciones en donde haya existido una aceptación tácita de la herencia del primer causante por el transmitente, lo que excluiría el juego del ius transmissionis. Esto suena al conocido principio general e hipotecario de que más vale que sobre una firma que que falte. Y siendo cierto que la Dirección General ha declarado que la aceptación tácita no es de apreciación en el ámbito registral, concuerdo en que la presencia indicios de aceptación tácita, como pueden ser la liquidación de la herencia del primer causante por el transmitente, el que este sea titular catastral de los bienes o incluso el tiempo transcurrido entre la muerte de primer causante y transmitente, aconsejarían extremar la prudencia.

Por otro lado, si queremos entrar en cuestiones valorativas, debo admitir que la posición de la Dirección General puede tener cierto sentido, aunque a mi modo de ver solo en el caso de la legítima de los descendientes del transmitente (y quizás también en la de los ascendientes, aunque esta sea mucho menos frecuente en la práctica).

Pondré un ejemplo, para tratar de explicarme. Imaginemos un padre, Secundus, con un hijo, Tertius, y cuyo patrimonio lo integra la herencia de su propio padre, Primus, pendiente de partición con su hermano, Quartus, que es su coheredero en la herencia del padre común (Primus). Secundus instituye heredero a su hermano, Quartus, y lega a su hijo, Tertius, su legítima, integrada por dos tercios de su herencia. Con la posición que yo extraigo de la jurisprudencia, Quartus podría por sí solo adjudicarse la herencia de Primus, sin intervención alguna de Tertius.

Esto no equivale a que el valor de la herencia de Primus no deba tenerse en cuenta para el cálculo de la legítima de Tertius. Podría sostenerse que sí se computa lo que podría llevar a Tertius a ejercitar acciones de complemento contra Quartus, como heredero de Secundus, en reclamación de sus derechos legitimarios, pero esto es diverso a exigir su consentimiento a la partición de Primus.

Piénsese que la propia Dirección General ha admitido que, si los herederos del transmitente renuncian a la herencia del primer causante, el legitimario del transmitente no ha de intervenir en la partición de este, pudiendo acudir al remedio del artículo 1001 del Código Civil, que regula la renuncia en perjuicio de acreedores (Resolución DGRN de 12 de marzo de 2018, relativa a una hija del transmitente). De lo que se concluye que eso de la defensa preventiva en sede registral de los derechos de los legitimarios del transmitente y de lo inconveniente de dejar en manos de estos la defensa de sus propios intereses tampoco lo es en todos los casos.

Con todo, admito que la cuestión puede resultar discutible. Y no me parecería extravagante una interpretación que extendiese el derecho de transmisión a estos herederos forzosos, los hijos, en cuanto su legítima o es pars hereditatis o es pars valorum, y son claramente miembros de la comunidad hereditaria.

Una duda similar se ha planteado en el ámbito de la colación particional. La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1963 equiparó a estos efectos al heredero con el legatario de parte alícuota que fuera legitimario. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2023 afirma que la opinión mayoritaria en la doctrina es que no se pueden beneficiar de la colación los hijos instituidos herederos solo en su legítima estricta, ni el legatario de parte alícuota.

Por otro lado, en la posición de la Dirección General parecen pesar más que razones estrictamente jurídicas, una particular razón posición ideológica sobre la legítima como institución de protección familiar (aunque debe reconocerse que estas resoluciones las firmado Directores Generales de diverso perfil político).

En cualquier caso, lo sostenido sobre los hijos del transmitente no necesariamente debería extenderse a su cónyuge, porque al fin y al cabo un cónyuge tampoco es que sea familia, y mucho menos del primer causante, a pesar de lo que la Dirección General venga sosteniendo últimamente.

Porque para la Dirección General, el viudo es miembro de la comunidad hereditaria y debe como tal consentir la partición de su cónyuge fallecido. Así, entre otras, la Resolución DGSJFP de 12 de diciembre de 2022, que exige el consentimiento de el cónyuge viudo a quien en el testamento se había legado el usufructo de un bien de determinado, argumentando que, como legitimario, forma parte de la comunidad hereditaria.

Y también, según el Centro Directivo, debe consentir el cónyuge legitimario del transmitente la partición del primer causante. Incluso ha llegado a sostener que el cónyuge viudo del transmitente no solo debe consentir la partición del primer causante, sino expresar la causa de su consentimiento (Resolución DGSJFP 26 de mayo de 2021).

Pero si dudosa me resulta la compatibilidad de la posición de la Dirección General con la doctrina jurisprudencial tratándose de hijos del transmitente, mucho más discutible entiendo que es forzar esa doctrina jurisprudencial en defensa de la legítima del cónyuge viudo.

Y esto es así porque la naturaleza de la legítima del viudo en el derecho común difícilmente se puede considerar equivalente a la legítima de los hijos o ascendientes.

Si la del viudo fuera una legítima de naturaleza similar a la de los hijos, no se explicaría ni la facultad de conmutación que tienen los herederos, ni que el Código Civil haya considerado necesario establecer la afección legal de los bienes al pago de esta legítima (artículo 839 del Código Civil).

Y aunque consideráramos al viudo un legatario de una cuota en usufructo, dista de ser cuestión clara que el usufructuario de cuota deba consentir la división de la cosa común. De hecho, la jurisprudencia le ha negado tanto legitimación activa como pasiva en tal caso.

La más reciente jurisprudencia tampoco apoya la tesis que equipara al viudo legitimario con los herederos o legatarios de parte alícuota. 

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2023 declara que el viudo “por su sola condición de legitimaria con derecho al usufructo no forma parte de la comunidad hereditaria (de hecho, los herederos pueden decidir conmutar el usufructo del viudo, art. 839 CC y mientras la conmutación no se realice existe una afección real en garantía de su derecho)”.

Esta misma sentencia muestra un criterio contrario a que el viudo, como legitimario, pueda instar juicios divisorios de la herencia, sin perjuicio de que pueda ejercitar acciones contra el heredero en reclamación de su legítima, lo que es distinto de imponer a los herederos adjudicaciones de bienes. Dice la sentencia:

""La ley, que no le reconoce al viudo que no sea coheredero o legatario de parte alícuota el derecho a instar la división ( art. 782 LEC) sí le reconoce el derecho a intervenir en la partición de la herencia instada por otros ( art. 783.2 LEC), y también le permite solicitar la intervención del caudal a efectos de inventario y administración ( art. 792.1.1º LEC), sin necesidad de exigir que se proceda a la partición propiamente dicha, que como tal no termina hasta que se practican las adjudicaciones a los herederos ... La protección de los derechos de la viuda no le permite imponer la división con adjudicación de bienes, sino comprobar en su caso mediante las operaciones particionales correspondientes que su derecho legitimario queda cubierto por el legado ...".

Y lo cierto es que, aunque haya sido cuestión discutida doctrinalmente, la LEC no contempla al viudo legitimario entre los legitimados para instar el juicio de división de herencia y los artículos de la LEC que sí contemplan la intervención del viudo en determinadas fases de este proceso divisorio de la herencia distinguen entre el viudo y los herederos o legatarios de parte alícuota. Así, el artículo 793.3 de la LEC, en cuanto a la citación para la práctica del inventario, y artículo 795.2 de la LEC, en cuanto a su posible nombramiento como administrador de la herencia.

Lo poco clara que resulta la compatibilidad de la posición de la Dirección General con la posición del Tribunal Supremo lo demuestra el que las Audiencias Provinciales, hayan mostrado, al menos ya en dos ocasiones que me conste, un criterio claramente diverso. Así:

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 22 de marzo de 2021 revoca la Resolución DGRN de 11 de abril de 2019, que exigió la intervención en la partición del primer causante de la viuda de un hijo transmitente, afirmando, con muy buen tino, que, diga lo que diga la Dirección General, su reciente doctrina "obvia" la jurisprudencia. Dice esta  sentencia:

"El Tribunal Supremo en Sentencia del pleno de 11 de septiembre de 2013 concretó la siguiente doctrina jurisprudencial (fundamento de derecho segundo punto 5º) "...que el denominado derecho de transmisión previsto en el artículo 1006 del Código Civil no constituye, en ningún caso, una nueva delación hereditaria o fraccionamiento del ius delationis en curso de la herencia del causante que subsistiendo como tal, inalterado en su esencia y caracterización, transita o pasa al heredero trasmisario. No hay, por tanto, una doble transmisión sucesoria o sucesión propiamente dicha en el ius delationis, sino un mero efecto transmisivo del derecho o del poder de configuración jurídica como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que ex lege ostentan los herederos transmisarios; todo ello, dentro de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesorio del causante de la herencia, de forma que aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente...". Explicándola en el sentido de que " ... La inalterabilidad del ius delationis, junto con la debida diferenciación de los procesos sucesorios en liza, determina, a su vez, que los derechos hereditarios de los herederos transmisarios se ejerciten plenamente conforme a la sucesión del causante de la herencia, ya testamentariamente o bien de forma intestada, quedando comprendidas en dicha ejecución sucesoria la concreción e individualización propia de las operaciones particionales cuando estas tengan lugar; sin que dicha ejecución venga condicionada por las disposiciones que deban seguirse respecto de la sucesión o partición de la herencia del heredero transmitente. Esta misma razón de inalterabilidad o subsistencia del ius delationis hace que cumplidos ya los requisitos de capacidad sucesoria por el heredero transmitente y, por tanto, la posibilidad de transmisión del ius delationis, la capacidad sucesoria de los herederos transmisarios en la herencia del causante deba ser apreciada cuando éstos acepten la herencia del fallecido heredero transmitente...".

El criterio del Tribunal Supremo contextualizado respondió a la necesidad de fijar el criterio doctrinal ante las dos corrientes existentes sobre el "ius delationis" (derecho a aceptar o repudiar la herencia), en aquellos supuestos, como el enjuiciado, cuando uno de los llamados a suceder fallece sin aceptar o repudiar la herencia, en esta caso don Nicanor que postmurio a su madre y premurió al padre, sin aceptar o repudiar la herencia de la primera. La clásica concluye que existe una doble transmisión, una primera del causante al heredero transmitente y una segunda de éste al heredero transmisario. Y la moderna, por la que se decanta esta Sentencia del Tribunal Supremo, de que la adquisición es directa, así los bienes pasan directamente del primer causante al heredero transmisario cuando éste ejercita el ius delationis del transmitente.

La correlación entre el supuesto de hecho y la doctrina del Tribunal Supremo nos llevan a la estimación del recurso, por cuanto: 

1º) La Dirección General del Registro y del Notariado, aunque en un principio parece que sigue la doctrina del Tribunal Supremo (antes expuesta) en realidad la obvia, al explicar "... En un caso como el presente, y teniendo en consideración la existencia de una única sucesión (de la primera causante, fallecida intestada) sólo deben intervenir -a los efectos de aceptar o repudiar su herencia- los designados por la ley como herederos (es decir, los hijos supervivientes) así como el igualmente heredero abintestato de un hijo que habiendo sobrevivido a aquélla no tuvo ocasión de pronunciarse sobre la adquisición de la condición de heredero (es decir, en este caso, el padre, si bien, al haber fallecido éste posteriormente intervienen sus herederos -hermanos de ese segundo causante-), al ser los únicos titulares del "ius delationis". Por todo ello, la intervención de tales herederos a los efectos de aceptar la herencia de los dos causantes es perfectamente válida y plenamente eficaz... Pero lo que se transmite y lo que se adquiere en virtud de citado precepto no puede ser más que dicho "ius delationis", que si bien se ejercita de manera directa -sin pasar por la herencia del transmitente- sólo puede referirse al acto de aceptar o repudiar la herencia de la primera causante, pero no debería afectar a otras consecuencias más allá de ello, máxime cuando ello podría derivar en la vulneración de una ley reguladora de nuestro derecho sucesorio... Desde que el transmitente muere -aunque su herencia abierta aún no haya sido aceptada-, se defiere la legítima, por lo que no puede quedar menoscabada. Así se asegura la mejor protección de las legítimas, sin que haya necesidad de contradecir el indudable carácter personalísimo de la opciónque implica el "ius delationis". Aunque el transmisario que ejercita positivamente el "ius delationis" adquiere la condición de heredero directamente del primer causante, su contenido viene delimitado por la vocación al transmitente; al formar tal derecho parte de la herencia del transmitente, con ese derecho -y, por ende, con la herencia del primer causante- debe satisfacerse a los legitimarios del transmitente... ", con la finalidad de otorgar protección a los legitimarios. En la idea de que la viuda debe intervenir en la partición hereditaria al tener interés en ella por el contenido de la cuota viudal, aplicando la idea de la doble transmisión, al defender que los bienes del causante han pasado a la herencia del trasnmitente modificando la cuota viudal y pasando de éste al transmisario. 

2º) Al igual, la Sentencia recurrida desestimó la pretensión de la actora asumiendo que "... en la herencia de D. Nicanor se integraba el derecho a aceptar o repudiar la herencia de su madre, con lo que su viuda ostenta un interés legítimo en la partición de la herencia de D. Flora , al ostentar un derecho de usufructo (por ley) sobre el caudal relicto de su cónyuge..." ; inaplicando la doctrina del Tribunal Supremo tal como ha sido expuesta, manteniendo la doctrina clásica de la doble transmisión y no la directa del causante al transmisario. 

3º) Como hemos indicado al principio, esta Sala no analiza la corrección jurídica de la doctrina del Tribunal Supremo, sino únicamente su aplicación al caso concreto. Y como se ha expuesto tanto la resolución de la DGRN como la Sentencia recurrida se apartan de ella. Siendo aplicable, al supuesto enjuiciado, conforme los antecedentes de hecho antes resumidos, la doctrina moderna (criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo). Pues la transmisión directa de la herencia de la causante al transmisario implica la innecesaria llamada a la partición de la herencia de la madre (causante), a la esposa de don Nicanor , dada su condición de legitimaria como usufructuaria de la cuota viudal, al concurrir con el padre de su esposo ( artículo 837 del CC), ya que los bienes de la primera herencia no han entrado en la herencia del transmitente, o lo que es igual que los transmisarios heredan directamente, en virtud de derecho propio ( Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo contencioso de 5 de junio de 2018), ya que el artículo 1006 del CC lo que regula es el derecho de transmision del "ius delationis", por lo que el heredero solo hereda el "ius delationis" de la herencia de la primera causante si acepta la herencia de su causante".

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 11 de febrero de 2022, que, en el ámbito de un juicio de división de herencia y con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo citada (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013), ordena al contador partidor excluir del cuaderno particional que se elabore a la viuda de un transmitente (Mariana), y afirma: "el llamamiento de la Sra. Mariana a intervenir en el presente procedimiento sólo podía estar justificado en su cualidad o condición de viuda de uno de los herederos transmitentes, si bien ello no implica que tenga derecho a recibir bienes o cantidad alguna de la herencia de los causantes, pues no es heredera de éstos".

Nada de esto parece importar a la Dirección General, que, inasequible al desaliento, en la reciente Resolución DGSJFP de 24 de enero de 2024 reitera la necesaria intervención del viudo legitimario del transmitente en la partición del primer causante, argumentando:

"... este Centro Directivo no se aparta de la Sentencia dictada por el Pleno de Sala Primera del Tribunal Supremo el 11 de septiembre de 2013, y lo único que pone de manifiesto en las últimas Resoluciones citadas en los «Vistos» de la presente es que la obligada protección de los legitimarios exige entender que, a efectos de determinar el importe de la legítima, el ius delationis también se computa en la herencia del transmitente, en los términos antes expresados; esto es, que resulta imprescindible combinar los efectos del derecho de transmisión con la coexistencia de legitimarios como interesados en la herencia del denominado transmitente a los efectos de exigir –o no– su intervención en las operaciones de aceptación y partición de herencia. Y entre tales interesados está incluida, sin ningún género de dudas, la viuda del finado como legitimaria".

Llamar "hijo de put…” a tu padre no es causa de desheredación. La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 18 de diciembre de 2023.

 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 18 de diciembre de 2023 analiza la existencia de causa justa de desheredación en un testamento, planteándose una vez más en sede judicial el alcance de la causa de desheredación consistente en las injurias y el maltrato al padre, especialmente en su modalidad de maltrato psicológico.

Cualquiera podría pensar que he sucumbido por fin al amarillismo, buscando con un titular llamativo la pública atención, o el clickbait, como se dice ahora, pero si el lector persevera comprobará por sí mismo la exacta correspondencia del título de la entrada con los hechos que nos ocupan.

La sentencia se sitúa claramente en la línea restrictiva de interpretación de la desheredación por maltrato psicológico, que se puede considerar la predominante en la última jurisprudencia, materia de la que ya me he ocupado en otras entradas de este blog.

Pero sin duda lo más llamativo de la misma esté en la liviana consideración del referido insulto al padre, el cual, frente a otros posibles motivos de desheredación en el caso, se da por probado, relativizando el Tribunal su importancia con el argumento fundamental de “cómo están los tiempos”. 

En el caso, el testamento se incluía la siguiente cláusula: "Deshereda a sus hijos con arreglo al artículo 263.2º de la Ley de Derecho Civil de Galicia".

Este artículo 263.2º de la Ley de Derecho Civil de Galicia recoge como causa de desheredación de los legitimarios, entre ellos los descendientes: 

"Son justas causas para desheredar a cualquier legitimario:

...

2.ª Haberla maltratado de obra o injuriado gravemente."

La Sentencia del TSJ de Galicia de 23 de junio de 2020 asume la aplicación en el ámbito del derecho civil gallego de la causa del maltrato psicológico al padre como maltrato de obra que justifique la desheredación, considerando que que la falta de relación afectiva con el padre iniciada tras la separación matrimonial de los padres no es causa de desheredación.

Recordemos que la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2022 precisa, con base en su previa jurisprudencia, el concepto de maltrato psicológico como causa de desheredación, considerando que en el mismo pueden comprenderse:

- Una injustificada actuación del heredero que determina un menoscabo o lesión de la salud mental del testador o testadora.

- Una falta de relación continuada e imputable al desheredado, siempre que haya provocado un menoscabo físico o psíquico al testador con entidad bastante como para poder reconducirlos a la causa legal del "maltrato de obra".

La sentencia aclara, además, que la simple falta de relación familiar no constituye causa de desheredación, si no concurren las circunstancias indicadas.

Dice la sentencia: "En el sistema legal vigente no toda falta de relación afectiva o de trato familiar puede ser enmarcada, por vía interpretativa, en las causas de desheredación establecidas de modo tasado por el legislador. Es preciso ponderar y valorar si, en atención a las circunstancias del caso, el distanciamiento y la falta de relación son imputables al legitimario y además han causado un menoscabo físico o psíquico al testador con entidad como para poder reconducirlos a la causa legal del "maltrato de obra" prevista en el art. 853.2.ª CC ... la aplicación del sistema vigente no permite configurar por vía interpretativa una nueva causa autónoma de desheredación basada exclusivamente, sin más requisitos, en la indiferencia y en la falta de relación familia".

Esta doctrina plantea algunas dudas de interpretación y da a los Tribunales un amplio margen de apreciación en la aplicación de esta cláusula.

Lo primero que cabe cuestionar es si, probada una situación de desatención prolongada al padre en situaciones de dificultad, como son en su mayor medida las que acompañan a los tiempos anteriores a la muerte, se puede asumir que esto no causó al padre un daño moral o psicológico y exigir una prueba del mismo, quizás médica, que no siempre existirá.

Más me parece que lo que se debe presumir es el daño, al menos siempre que esta situación se haya impuesto al padre en cuanto conste que él no la quiso o pretendió reanudar la relación con el hijo.

En esta línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 27 de julio de 2023, la cual declara que la falta de relación continuada de la hija con el padre, iniciada tras la separación de los padres, mantenida durante más de treinta años, sin que la hija alegue causa alguna para ello, incluso en situaciones de grave enfermedad del padre, resultando en un daño emocional para el padre, es causa de desheredación por maltrato psicológico, afirmando.

Pero en general la jurisprudencia menor sigue la posición restrictiva marcada por el Tribunal Supremo. 

Así:

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 17 de julio de 2023, que anula la desheredación, argumentando que no resultan probadas ni las injurias y calumnias al padre, ni que la falta de relación con el hijo fuera exclusivamente imputable a este. 

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 12 de julio de 2023, que también anula una desheredación por falta de prueba de las injurias alegadas, argumentando que el suplantar la identidad del testador para cobrar una indemnización de un seguro que se devuelve a los pocos días no tiene entidad suficiente.

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de julio de 2023 que anula la desheredación por no haber se probado que la falta de relación con el padre sea exclusivamente imputable al hijo desheredado.

Cuestión distinta es que la expresión de una causa de desheredación en el testamento basada en la falta de relación continuada con el padre supere los criterios formales para tener relevancia en el ámbito notarial y registral. 

Así, la Resolución DGSJFP de 24 de octubre de 2023 se refiere a una instancia de inscripción por una heredera única, existiendo en el testamento hijos desheredados, considerando correcta la expresión como causa de desheredación haber desasistido al padre en las operaciones quirúrgicas a las que se ha visto sometido. Según la resolución, es necesario expresar en la instancia que el desheredado no tenía descendientes con derecho a representarle en la legítima, no bastando a estos efectos la expresión de ser heredera única, pues los legitimarios pueden no ser herederos.

Por otra parte, la imputabilidad de la causa de desheredación al desheredado plantea la cuestión de la edad a partir de la que se puede desheredar a un legitimario. El problema se plantea frecuentemente cuando se pretende extender la desheredación a los descendientes del hijo desheredado. La Resolución DGSJFP de 15 de enero de 2024 ha considerado que la edad mínima para ser desheredado es de catorce años, negando la eficacia a la desheredación por abandono de unos menores que tenían trece y cinco años de edad a la fecha del otorgamiento del testamento. Se argumenta que este es la edad a partir de la que se puede otorgar testamento con carácter general. 

Sin embargo, a mi entender, no basta con que el desheredado tenga catorce años al tiempo en que se otorga el testamento, sino que debe tener la edad necesaria para que le sea imputable la desheredación cuando realiza los hechos o desarrolla la conducta que constituye la causa de desheredación. Suponiendo que un hijo o nieto del testador haya incurrido en causa de desheredación por su falta de relación continuada con el testador, imputable al mismo y que haya causando un daño emocional al testador, será necesario que esta la conducta la haya desarrollado ya siendo una persona a quien se pueda imputar la causa de desheredación. 

A la inversa, la conducta que justifica la desheredación debe existir ya al tiempo de otorgarse el testamento, sin que se deba valorar hechos posteriores al mismo, al menos aisladamente de lo que ha sido su conducta previa. Sí entiendo posible que mantener una desatención anterior al testamento hasta el mismo momento de fallecer el causante e incluso su conducta posterior a fallecer (en alguna sentencia se hace referencia a no acudir al entierro del padre como dato relevante) sea valorado si es confirmación de la conducta de desatención previa al mismo que motivó la desheredación.

Yendo ya a la resolución judicial que nos ocupa, se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 18 de diciembre de 2023

En el caso, el testador, en testamento notarial, deshereda a sus hijos con la siguiente fórmula "Deshereda a sus hijos con arreglo al artículo 263.2º de la ley de Derecho Civil de Galicia".

El testador tenía ocho hijos, a los que menciona en el testamento, desheredándolos a todos con esta fórmula genérica, instituyendo única heredera a su segunda esposa (quien no era la madre de los desheredados). 

Lo primero que destaca el Tribunal es que no se hayan especificado en el testamento los hechos que justificaban la desheredación, lo que situaría la carga de la prueba de ser ciertos estos en el heredero, afirmando: "En caso de negarse por los legitimarios la concurrencia de tal causa de desheredación y no especificarse nada en el testamento sobre episodios concretos en los que el testador se base para justificar cualquier de esos dos motivos de desheredación, corresponde la carga de la prueba al heredero del testador quien ha de acreditar que, en vida del causante, se han producido concretos hechos que puedan ser considerados como maltrato, sea físico, de palabra o psicológico ...".

No obstante, la sentencia reiteradamente afirma que las solas manifestaciones del testador no son prueba suficiente de la existencia de causa de desheredación. Podríamos concluir que precisar en el testamento qué hechos llevan al testador a desheredar al hijo, si bien no excluye absolutamente la necesidad de probar su certeza por otros medios, es probablemente lo conveniente. Y esto se extiende a ese menoscabo psicológico que integraría la causa de desheredación por abandono, pues este daño, por su naturaleza emocional, encuentra una prueba especialmente adecuada en lo que el testador diga. Al margen de que es difícilmente concebible, en una interpretación media de estas situaciones, que no tengan un coste para el progenitor a quien por definición se impone el alejamiento. 

A continuación precisa la Audiencia lo que debe entenderse como causa de desheredación por maltrato psicológico, afirmando: "Lo determinante en el marco de esta causa de desheredación será, por tanto, demostrar que existió, en efecto, un maltrato real y objetivo, incluido el psicológico, no que el testador subjetivamente se considere maltratado y dé por cierta la causa de desheredación, o considerar como maltrato hechos o circunstancias que objetivamente no tengan tal consideración ...".

La heredera va a invocar en el procedimiento hasta seis hechos que constituirían fundamento para la desheredación por maltrato del padre. Dice la sentencia:

"A efectos de acreditar la existencia del referido maltrato de obra o injurias graves, la instituida heredera universal, Dª Marisol , cita seis concretos hechos para justificar la causa de desheredación acaecidos con anterioridad a la fecha de otorgamiento del testamento: a) interposición por el causante, en fecha 2 de octubre de 2006, de una querella contra Dª Felicidad y seis de sus hijos (Dª Graciela , D. Nazario , D. Millán , D. Rodolfo , D. Porfirio y D. Rafael ) por amenazas, coacciones, detención ilegal, contra la integridad moral y estafa procesal; b) denuncias formuladas los días 14 y 22 de junio de 2006 por el causante contra sus hijos en el cuartel de la Policía Nacional del Distrito de DIRECCION005 ; c) Acta de manifestaciones, de fecha 5 de julio de 2006, otorgada por el causante ante el Notario de A Coruña, D. Enrique Rajoy Feijoo, núm. 2884 de su protocolo, en el que refiere coacciones y amenazas recibidas por parte de sus hijos, la contratación de una empresa de seguridad, la entrada de sus hijos en la casa apoderándose de enseres diversos y la interposición de una denuncia ante la policía por estos hechos; d) la interposición de una demanda de incapacitación por Dª Felicidad ; e) la testifical de Dª Nicolasa del insulto proferido por Dª Inmaculada contra el causante el día 25 de enero de 2007; f) afirmación de la parte demandada de que "las coacciones y amenazas contra el Sr. David no hicieron más que aumentar, especialmente desde finales del año 2008 en que se casó con mi mandante, Doña Marisol y la relación con sus hijos pasó a ser inexistente".

Para la Audiencia Provincial ninguno de estos hechos, ni aisladamente, ni en conjunto, justificarían la desheredación.

Respecto de la existencia de querellas y denuncias interpuesta por el causante, se argumenta que no dieron lugar a condena en la vía penal, no existiendo respecto de algunos de los hechos imputados prueba alguna, más allá de las manifestaciones del propio desheredante, que no se consideran suficientes por sí solas para justificar los hechos denunciados. Dice la sentencia:

"Es cierto que a efectos de acreditar la concurrencia de la causa de desheredación aquí analizada no se exige que los malos tratos hayan dado lugar a una condena penal (entre otras, SAP de Pontevedra núm. 131/2019, de 27 de marzo), pero lo cierto es que tampoco los hechos que se relatan en la querella pueden ser tomados, sin más, por ciertos. En el propio auto de archivo se señala que con relación a las imputaciones que se realizan en el escrito de querella en cuanto a la medicación suministrada y a los ingresos sufridos por el ahora causante no se observan indicios de infracción penal. En cuanto al resto de hecho delictivos, su comisión está huérfana de toda prueba más allá del relato del querellante. Y, la mera manifestación del testador en ese sentido no acredita esos hechos, como así se desprende del art. 850 CC, al exigir a los herederos que prueben la causa de desheredación si el desheredado lo negare, y dicha prueba no puede basarse en lo manifestado por el propio testador."

La sentencia también argumenta que los hechos que justificarían la desheredación se concretan a un período de tiempo determinado, el del divorcio del testador y de su primera esposa, sin que con posterioridad se hayan repetido tales circunstancias. Dice la sentencia:

"Todos los hechos relatados, de cuya veracidad y exactitud solamente contamos con la propia realidad de que se formuló la querella y la situación conflictiva familiar existente en ese momento, se sustancian, en todo caso, en un periodo muy concreto de tiempo (año 2006) en el cual se desencadena una crisis familiar con ocasión de la ruptura definitiva del vínculo matrimonial entre el causante y Dª Felicidad (padres de los demandantes) mediante la tramitación del correspondiente divorcio tras llevar años separados de hecho. A este respecto, en la Acta de manifestaciones, de fecha 5 de julio de 2006, otorgada por el causante ante el Notario de A Coruña, D. Enrique Rajoy Feijoo, núm. 2884 de su protocolo, refiere que "todo trae causa de un proceso de separación en el que los hijos tratan de entrometerse". Con posterioridad, superado ese periodo de tensión familiar, no se ha acreditado acto alguno que pudiese ser incardinado en la causa de desheredación objeto del presente litigio. Debemos tener en cuenta que "la apreciación de la concurrencia de esta causa de desheredación supone una cierta discrecionalidad del juez que, en todo caso, ha de operar restrictivamente en aplicación del principio general del derecho "odiossa sunt restringenda" y porque, de otro modo, se podría dar al traste con todo el sistema legitimario establecido a favor de los hijos" ( SAP de Alicante núm. 497/2014, de 24 de octubre)."

Con todo, más parece que los hechos no se habrán repetido no porque la relación entre el padre y los hijos se haya encauzado de algún modo, sino porque se ha interrumpido totalmente. Y es llamativo, y un rasgo de sinceridad judicial, el reconocimiento del margen de discrecionalidad del juez en apreciar estas situaciones, suponiendo que en algún caso no lo tenga. Al final, se tratará de que al juez le parezca "justa" o no la desheredación, en una valoración que necesariamente será subjetiva y de conjunto, y en el caso parece claro que a la Audiencia Provincial no le ha parecido justo desheredar a los ocho hijos, con base en las circunstancias del caso.

Se desestima también la declaración de un testigo sobre la conducta de los hijos con el padre, argumentando que su testimonio no derivaba de haber observado directamente los hechos, sino de lo que le había referido el testador, recordando una vez más que "la mera manifestación del testador en ese sentido no acredita esos hechos".

En el caso, el testador había otorgado un acta notarial de manifestaciones, relatando alguno de los hechos cometidos por sus hijos, lo que también se desvirtúa con diversos argumentos, como la generalidad de los hechos relatados y su falta de relevancia. Dice la sentencia:

"Los hechos relatados por el ahora causante en el Acta de manifestaciones de fecha 5 de julio de 2006 son, según se indica, los reflejados en las denuncias formuladas el 14 y el 22 de junio de 2006, así como parcialmente, los que constan en la querella interpuesta en fecha 2 de octubre de 2006. De forma genérica se indica que "viene sufriendo intentos de coacción y de amenazas verbales por parte de sus hijos y particularmente de Don. Rafael " sin individualizar los actos realizados por cada uno de los hijos. Indica que han entrado en su casa, sin especificar cuáles de sus hijos, y que se han llevado diversos enseres de la misma, pero sin que en la querella que se adjunta en el escrito de oposición a la demanda conste denuncia por la comisión de un delito de hurto o robo al respecto. Asimismo, refiere amenazas por parte de sus hijos Nazario y Rafael pero sin concretar su contenido y el contexto, de gran relevancia este último en un delito eminentemente circunstancial que exige, para su observancia, la valoración de aspectos tales como la ocasión en que se profiera la amenaza, las personas intervinientes, los actos anteriores, los actos simultáneos y, sobre todo, los actos posteriores a su realización, las relaciones personales de los intervinientes, etc. ( STS núm. 63/2013, de 7 de febrero). Su comisión requiere, en todo caso, que esa expresión de la voluntad de la causación de un mal por parte del sujeto activo sea seria, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes. El análisis de esas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, deben dotar a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva ( STS núm. 692/2014, de 29 de octubre)."

Tampoco se considera relevante el que una de las hijas hubiera interpuesto una demanda de incapacitación contra el padre, ni las declaraciones realizadas por estos en el marco de ese procedimiento, ni otros hechos relativos a internamientos del padre o no suministro de medicamentos al mismo, con el argumento de que se habían considerado sin relevancia penal por el juzgado competente.

Llegamos ya al tema del insulto al padre. Resultaba probado y la Audiencia Provincial no cuestiona la realidad del hecho que en el marco del procedimiento de incapacitación uno de las hijas se dirigió al padre, en presencia de testigos, del siguiente modo: "Eres un hijo de puta y te vas a enterar", a lo que el padre parece que replicó, dirigiéndose a la testigo presente: "déjala, no sabe lo que dice. Está manipulada".

Pero la Audiencia Provincial relativiza tales palabras dirigidas a un padre a quien se estaba pretendiendo incapacitar, por cierto parece que sin mucha base, con este informativo fundamento de derecho:

"Resulta de interés, a este respecto, lo dispuesto en la SAP de Islas Baleares núm. 176/2014, de 17 de septiembre conforme a la que "la injuria (...), en su acepción penal, de mayor amplitud que la lexicológica, es exigente de que se profiera una expresión o se ejecute una acción en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona, en definitiva, que ataque a su honor, y en el caso que nos ocupa el denunciado llamó "hijo de puta" al denunciante; sin embargo, no es menos cierto, que el sentido de las palabras varía con el tiempo y el mundo circundante, y así como actualmente no se tienen por afrentosos términos que constituían improperios en otras épocas, van perdiendo fuerza, también, otros, como el de «hijo de puta» proferidos por el apelante en tanto no son intencionales de dar a entender absolutamente nada sobre la madre de quien las soportó, no siendo otra cosa que expresiones propias de mala educación, groserías que responden a la falta de principios que se va adueñando paulatinamente de la sociedad en que vivimos". Y continúa señalando que el delito de injurias exige para su apreciación la valoración de "factores subjetivos y circunstanciales, de modo que es preciso atender tanto al significado gramatical de las palabras, como al ánimo o intención de quien las pronuncia y a las circunstancias de ocasión, tiempo y lugar en que son dichas; asimismo es preciso valorar el grado de cultura y el medio ambiente de las personas que las refieran. El examen de todas estas circunstancias debe llevar a distinguir cuándo el deseo del agente es el de atacar el honor o prestigio de otra persona, menospreciándola y perjudicando su buena fama y reputación, o simplemente muestra o exterioriza una situación de enfado o disgusto ante unas determinadas circunstancias ( SSTS de 10-2-1976, 2-12-1975, y 27-6-1970)". Pues bien, en el caso de autos, valorada la ocasión en el que tiene lugar la expresión vertida por Dª Inmaculada , la situación de conflicto familiar existente por el divorcio de sus progenitores, la querella interpuesta por D. David contra su madre y seis de sus hermanos, las denuncias, entre otros factores, nos lleva a la conclusión valorativa de que al proferir esa expresión no concurría propósito tendencial injurioso e infamatorio requerido para poder apreciarse y estimarse la existencia de una injuria grave que fundamente la causa de desheredación contemplada en el art. 263 2ª LDCG".

Remata su argumentación la Audiencia Provincial negando toda relevancia a las afirmaciones de la demandante (la segunda esposa del testador) sobre la conducta de los hijos con el padre y recordando la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el maltrato psicológico a la que ya hemos aludido, concluyendo que:

"De la doctrina jurisprudencial expuesta se concluye que a efectos de apreciar la concurrencia de un maltrato psicológico como causa de desheredación, de privación de la legítima, se requiere la observancia de los siguientes requisitos que, de ser negada su veracidad por los desheredados, deberán ser probados por el instituido heredero: a) una actuación injustificada imputable al desheredado, que suponga "un abandono familiar", "menosprecio y abandono", "desamparo"; b) que se produzca un menoscabo o lesión de la salud mental en el causante, "zozobra y afectación profunda". Pues bien, la concurrencia de ninguna de estas circunstancias ha quedado acreditada en el caso de autos por Dª. Marisol limitándose su actividad probatoria a su propia afirmación de esta realidad lo que, como hemos expuesto, carece de valor probatorio alguno para demostrar el hecho en que se basa la desheredación efectuada en el testamento, al ser parte litigante. En atención a lo expuesto se concluye la ausencia de prueba en cuanto a que los demandantes maltratase de manera grave al causante, bien de obra bien psicológicamente, o a que lo injuriasen de forma grave. Ello conlleva la estimación del recurso de apelación al no haberse acreditado la concurrencia de la causa de desheredación."

Lo que se concluye de todo esto, a mi humilde entender, es que, si en el caso no se ha considerado acreditada una conducta de maltrato e injurias al padre de suficiente relevancia para ser causa de desheredación, no llego a imaginar en qué supuesto se va a considerar esto justificado. 

Asumiendo el margen de discrecionalidad que los Tribunales se han atribuido en esta materia, mi impresión de que tal margen puede derivar fácilmente en un juicio moral de los intervinientes en los hechos, juicio que, en el caso, parece que no fue muy favorable a la posición del padre por segunda vez libre y espero que felizmente casado.

Las cargas en la compraventa 13. Los arrendamientos rústicos: oponibilidad frente a tercero y derechos de adquisición preferente.

 

Sísifo. Ticiano. 1549.

Los arrendamientos rústicos.

Se encuentran regulados, a nivel estatal, en la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de arrendamientos rústicos (en adelante, LAR). 

Por arrendamiento rústico se entiende en la LAR: "aquellos contratos mediante los cuales se ceden temporalmente una o varias fincas, o parte de ellas, para su aprovechamiento agrícola, ganadero o forestal a cambio de un precio o renta".

Respecto a la existencia o no de arrendamiento rústico, debe tenerse en cuenta el artículo 11.1.2º de la LAR, conforme al cual:

"A falta de pacto entre las partes y salvo prueba en contrario, se presumirá la existencia de arrendamiento siempre que el arrendatario esté en posesión de la finca, y si no constase el importe de la renta, ésta será equivalente a las de mercado en esa zona o comarca".

Debe tenerse en cuenta que existen arrendamientos rústicos excluidos de la legislación especial (artículos 5, 6 y 7 de la LAR), que transcribo a continuación:

Artículo 5. Contratos no considerados como arrendamientos rústicos. 

No se considerarán arrendamientos rústicos los contratos de recolección de cosechas a cambio de una parte de los productos, ni, en general, los de realización de alguna faena agrícola claramente individualizada, aunque se retribuya o compense con una participación en los productos o con algún aprovechamiento singular. 

Artículo 6. Arrendamientos exceptuados de esta ley. 

Quedan exceptuados de esta ley: 

a) Los arrendamientos que por su índole sean sólo de temporada, inferior al año agrícola. 

b) Los arrendamientos de tierras labradas y preparadas por cuenta del propietario para la siembra o para la plantación a la que específicamente se refiera el contrato. 

c) Los que tengan por objeto fincas adquiridas por causa de utilidad pública o de interés social, en los términos que disponga la legislación especial aplicable. 

d) Los que tengan como objeto principal: 

1.º Aprovechamientos de rastrojeras, pastos secundarios, praderas roturadas, montaneras y, en general, aprovechamientos de carácter secundario. 

2.º Aprovechamientos encaminados a semillar o mejorar barbechos. 

3.º La caza. 

4.º Explotaciones ganaderas de tipo industrial, o locales o terrenos dedicados exclusivamente a la estabulación del ganado. 

5.º Cualquier otra actividad diferente a la agrícola, ganadera o forestal. 

e) Los arrendamientos que afecten a bienes comunales, bienes propios de las corporaciones locales y montes vecinales en mano común, que se regirán por sus normas específicas. 

Artículo 7. Inaplicación de la ley. 

1. Tampoco se aplicará esta ley a los arrendamientos incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley de Arrendamientos Urbanos, de conformidad con el título I de la misma, o aquéllos que tengan por objeto, inicial o posteriormente, fincas en que concurran alguna de las circunstancias siguientes: 

a) Constituir, conforme a la legislación específica, suelo urbano o suelo urbanizable al que se refiere el artículo 27.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones. 

b) Ser accesorias de edificios o de explotaciones ajenas al destino rústico, siempre que el rendimiento distinto del rústico sea superior en más del doble a éste. 

2. Si, vigente el contrato, sobreviniera alguna de las circunstancias determinadas en el apartado anterior, el arrendador podrá poner término al arrendamiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 25, mediante un plazo de preaviso de un año. Ello se aplicará igualmente al arrendamiento de explotaciones, cuando las circunstancias contempladas afecten a las fincas que las integran o a otros de sus elementos en una proporción superior al 50 por ciento".

La Resolución DGRN de 17 de abril de 2017 analiza una escritura de elevación a público de un contrato calificado de arrendamiento rústico, recayendo el contrato sobre fincas que en el registro de la propiedad constaban como urbanas y urbanísticamente, según la legislación autonómica, tenían la calificación de suelo urbano no consolidado y, según la legislación urbanística estatal, se encontraban en la situación básica de suelo rural, sometiéndose las partes expresamente a la LAR de 2003. Según la calificación registral, el arrendamiento no podría ser rústico, por impedirlo su objeto, ni urbano, por someterse las partes expresamente a la LAR, debiendo regirse por el Código Civil. La Dirección General parte de la vigencia del artículo 7.1."a" de la LAR, considerando que su interpretación deberá regirse por los criterios de la legislación urbanística autonómica competente, que en el caso determinaban una calificación equiparable a los conceptos de suelo urbano o urbanizable de la norma, sin que a ello obste que la situación básica, desde la perspectiva de la legislación estatal, sea la suelo rural, pues esto no excluye las posibilidades de transformación urbanística conforme a la legislación aplicable.  

El artículo 7.1."b" de la LAR, que excluye de su ámbito el arrendamiento de fincas: "... accesorias de edificios o de explotaciones ajenas al destino rústico, siempre que el rendimiento distinto del rústico sea superior en más del doble a éste". Por su parte, la LAU de 1994 excluye del ámbito de la legislación especial de arrendamientos urbanos: "Los contratos en que, arrendándose una finca con casa-habitación, sea el aprovechamiento agrícola, pecuario o forestal del predio la finalidad primordial del arrendamiento. Estos contratos se regirán por lo dispuesto en la legislación aplicable sobre arrendamientos rústicos". Las dos normas no son totalmente homogéneas, en cuanto en la LAU se atiende a la finalidad primordial del arrendamiento, mientras en la LAR el criterio es el del "rendimiento", exigiéndose que el "rendimiento" no rústico sea superior al doble al rústico para que quede excluido el arrendamiento del ámbito de la LAR. Pero lo cierto es que, en la hipótesis de que la edificación sea la casa-habitación, no parece que tenga sentido, o al menos será difícil,  cuantificar el "rendimiento", con lo que, en dicha hipótesis, habrá que atender a la finalidad prioritaria, aunque si la casa-habitación es la vivienda habitual del arrendatario, ello introduce una fuerte presunción a que lo primordial sea esta finalidad no agrícola. Si existe propiamente un "rendimiento", distinto de servir de casa-habitación, se podrá aplicar el criterio de la LAR, favorable a la sujeción del arrendamiento a la misma. 

No son de aplicación las normas sobre oponibilidad del arrendamiento y derechos de adquisición preferente al contrato de aparcería (aquel contrato en que "el titular de una finca o de una explotación cede temporalmente su uso y disfrute o el de alguno de sus aprovechamientos, así como el de los elementos de la explotación, ganado, maquinaria o capital circulante, conviniendo con el cesionario aparcero en repartirse los productos por partes alícuotas en proporción a sus respectivas aportaciones", salvo pacto en contrario" artículo 28 de la LAR), pues el artículo 29 de la LAR no incluye entre las normas de aplicación supletoria a la aparcería las del Capítulo VII de la LAR, capítulo en el que sitúa el artículo 22 de la LAR, aunque afirma que esto será "En defecto de pacto expreso, de normas forales o de derecho especial y de costumbre ...), lo que a su vez plantea la duda de si "por pacto expreso" podrá establecerse la aplicación a la aparcería de estas normas, lo que es dudoso, al menos en cuanto su aplicación afecte a terceros.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 20 de mayo de 2019 rechaza la existencia de derechos de adquisición preferente por no haberse probado la existencia de un arrendamiento rústico, al haber otorgado las partes un contrato de aparcería. 

Las normas del artículo 22 son imperativas, no cabiendo ser modificadas o excluidas por pacto (artículo 1.2 de la LAR). Así, no cabrá pactar en contra de la oponibilidad legal del arrendamiento, ni es posible la exclusión por pacto de los derechos de adquisición preferente (a diferencia de lo que dispone la LAU). Sin embargo, si el arrendamiento es de explotación, sí sería posible modificar por pacto estas normas, excluyendo, por ejemplo, la oponibilidad  del arrendamiento o los derechos de adquisición preferente (artículo 1.3 de la LAR ("Tendrán también la misma consideración los arrendamientos de explotaciones agrícolas, ganaderas o forestales, a los que se aplicarán las disposiciones de esta ley que sean compatibles con su naturaleza y siempre en defecto de lo que las partes hayan expresamente acordado"). Según el artículo 2 de la LAR "Se entenderá que el arrendamiento es de explotación, ya esté constituida con anterioridad o al concertar el contrato, cuando sea ella objeto del mismo en el conjunto de sus elementos, considerada como una unidad orgánica y siempre que lo hagan constar las partes expresamente, acompañando el correspondiente inventario". No obstante, a falta de pacto en contra, se aplicarán a los arrendamientos de explotación las reglas del arrendamiento rústico (es un régimen, por tanto, distinto al de la LAU, en que el arrendamiento de industria se entiende legalmente excluido del régimen de la ley especial). La excepción a esto serán los arrendamientos de explotaciones ganaderas de tipo industrial, que sí están legalmente excluidos del régimen de la LAR (artículo 6."d". 4º LAR).

En cuanto a la cuestión en los derechos forales, haré una breve referencia al final.

Oponibilidad del arrendamiento rústico frente a tercero.

Debe tenerse en cuenta el artículo 22.1 de la LAR:

Artículo 22. Enajenación de la finca arrendada. Derechos de tanteo, retracto y adquisición preferente. 

1. El adquirente de la finca, aun cuando estuviese amparado por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones del arrendador, y deberá respetar el plazo que reste de la duración mínima del contrato prevista en el artículo 12 o la de la prórroga tácita que esté en curso si se trata del tercero hipotecario, mientras que en los demás casos deberá respetar la duración total pactada. 

La redacción vigente de esta norma ha sido dada por la Ley 26/2005, de 30 de noviembre. La regla ha seguir desde la perspectiva transitoria es que cada contrato se regirá por la norma vigente al tiempo de su celebración (Disposición Transitoria 1ª LAR). 

El primer número del artículo 22 de la LAR establece la oponibilidad del arrendamiento frente a tercero, declarándolo oponible incluso frente al tercero hipotecario, sin necesidad, por tanto, de que el arrendamiento esté inscrito, o más bien presuponiendo su no inscripción, pues si el arrendamiento estuviera inscrito, sería oponible a tercero en los términos resultantes de la inscripción. Faltando por tanto la inscripción del contrato de arrendamiento rústico, este será oponible al tercero durante duración mínima del contrato prevista en el artículo 12 o la de la prórroga tácita que esté en curso si se trata del tercero hipotecario, mientras que en los demás casos deberá respetar la duración total pactada. 

Por tanto, debe distinguirse:

- Si se trata de un tercero hipotecario, esto es, el que reúna los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria (inscripción de su derecho, adquisición a título oneroso y buena fe, presuponiendo la no inscripción del arrendamiento), solo le será oponible el arrendamiento durante los plazos de duración mínima establecidos en el artículo 12 de la LAR, incluyendo las prórrogas.

La referencia que hace la LAR ha artículo 34 de la Ley Hipotecaria hace dudoso que este régimen especial sea de aplicación al tercero del artículo 32 de la Ley Hipotecaria (por ejemplo, un inmatriculante).

La Resolución DGRN de 24 de febrero de 2000 destacó, en relación con el antiguo artículo 74 LAR de 1980, que la interpretación de este artículo debía ser estricta y no protegía al arrendatario frente al adquirente en subasta pública, cuando el arrendamiento fuese posterior a la hipoteca, al entender que la ejecución de ésta era causa de resolución del derecho del arrendador. En sentido similar, Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de1990. Sin embargo, tanto el Tribunal Supremo como la DGRN, en las resoluciones citadas, consideraron que la extinción no era automática, sino que se debería fundar en una decisión del adjudicatario. Por ello, según la resolución citada, el mandamiento de cancelación de cargas no es bastante para la cancelación del arrendamiento inscrito con posterioridad a la hipoteca, sino que debe constar de modo adecuado para surtir efectos en el registro la voluntad del adjudicatario de extinguir el arrendamiento.

En relación con el tercero hipotecario, por tanto, es de relevancia el artículo 12 de la LAR, conforme al cual, en su redacción vigente:

“1. Los arrendamientos tendrán una duración mínima de cinco años. Será nula y se tendrá por no puesta toda cláusula del contrato por la que las partes estipulen una duración menor."

La reforma de 1995 redujo el plazo mínimo de los arrendamientos a cinco años. La redacción inicial de la actual LAR lo fijó en tres años, volviendo a situarlo la reforma de 2005 en 5 años. (En Galicia existe libertad de pacto -artículo 39 Ley de Derecho civil de Galicia-, con la excepción del arrendamiento de lugar acasarado, para las que si se prevé una duración mínima de cinco años. En Cataluña la duración mínima es de siete años, con posibles prórrogas de cinco años -artículos 17 a 19 de la Ley de Contratos de Cultivo de Cataluña-).

Debe tenerse en cuenta que están exceptuados de la LAR, y sujetos por tanto al Código Civil, "los arrendamientos que por su índole sean sólo de temporada, inferior al año agrícola" (artículo 6 "a" LAR). La cuestión es si para calificar un arrendamiento como de "temporada" debe acudirse a algún criterio objetivo distinto de la duración pactada. Así parece resultar de la norma citada, en donde se hace referencia a que el arrendamiento sea de temporada "por su índole".

"2. Salvo estipulación de las partes que establezca una duración mayor, el arrendamiento de fincas y de explotaciones se entenderá concertado por un plazo de cinco años, por lo que, cumplido el tiempo, a no ser que las partes hayan dispuesto otra cosa, al celebrar el contrato o en otro momento posterior, el arrendatario de fincas pondrá a disposición del arrendador la posesión de las fincas arrendadas, si hubiera mediado la notificación a que se refiere el apartado siguiente."

También modifica la Ley 26/2005, este apartado segundo estableciendo la presunción de duración a falta de pacto de cinco años, en lugar de la previsión inicial de la Ley que la fijaba en tres años).

"3. El arrendador, para recuperar la posesión de las fincas al término del plazo contractual, deberá notificárselo fehacientemente al arrendatario con un año de antelación. De lo contrario, si el arrendatario no pone la posesión de las fincas arrendadas a disposición del arrendador al término del plazo, el contrato se entenderá prorrogado por un período de cinco años. Tales prórrogas se sucederán indefinidamente en tanto no se produzca la denuncia del contrato."

La reforma de la Ley 26/2005, también modifica el plazo de las prórrogas tácitas, sustituyendo el de la versión inicial la Ley de tres años por el de cinco años, en la redacción vigente.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2024 admite que en el propio contrato se excluya el régimen de prórroga tácita, considerando esta prórroga tácita una norma dispositiva y no imperativa.

La antelación necesaria para que el requerimiento excluya la prórroga es de un año. Siendo el plazo anual, el cómputo será de día a día (artículo 5 del Código Civil). No obstante, la jurisprudencia ha considerado que, si el plazo se cuenta desde un determinado día del año, el mismo día del año siguiente pertenece al año siguiente. Esto es, según este criterio, si el arrendamiento terminase  31 de diciembre del año 2021, el requerimiento practicado el 31 de diciembre de 2020 se haría con la antelación de un año. Por otra parte, parece que el criterio que la jurisprudencia sostiene en estas materias de requerimiento en plazo es el de la recepción y no el de la emisión, aunque, conforme al mismo, el requerimiento se entiende producido cuando llegue al ámbito de conocimiento del requerido y el no conocimiento del mismo sea a este imputable.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 14 de diciembre de 2015 admite la eficacia del requerimiento efectuado por los herederos del arrendador, aunque lo hubieran realizado antes de su declaración formal de herederos.

Puede ser dudoso el caso en que el tercero hipotecario surja durante el último año de los cinco pactados o de que el tercero, en general, surja durante el último año del contrato, no habiéndose producido notificación por el arrendador al arrendatario de terminación del contrato, lo que haría surgir el derecho de prórroga. Pero, a la vez, el artículo 22 solo impone la oponibilidad del arrendamiento, al menos en el caso del tercero hipotecario, durante la "duración mínima pactada o la prórroga que se hallase en curso", y, técnicamente, durante ese último año de duración del contrato la prórroga no se halla en curso.

- En otro caso, cuando el tercero no sea hipotecario (por ejemplo, la finca no está inscrita), el arrendamiento le será oponible durante toda la duración pactada del mismo.

Si falta la buena fe, el tercero nunca será hipotecario, y por buena fe deberá entenderse que desconozca la existencia del arrendamiento. Con todo, pueden haber casos intermedios en que el tercero conozca el arrendamiento, pero pueda de buena fe considerar que este no estaba sujeto a la LAU o tenía un plazo de duración distinto a aquel durante el cual le es oponible. Por ejemplo, porque creía que había transcurrido ya el plazo mínimo de duración del contrato. Aunque siempre deberá valorarse su conducta diligente como elemento integrante de la buena fe.

Por mucho que el arrendamiento implique normalmente una situación posesoria apreciable por los sentido, no parece que esta circunstancia, por sí misma, excluya la buena fe del tercero.

Debe tenerse en cuenta, también, que el artículo 11.1.3º de la LAR dispone que: "La escritura pública de enajenación de finca rústica deberá expresar la circunstancia de si ésta se encuentra o no arrendada, como condición para su, inscripción en el Registro de la Propiedad". Si la escritura menciona la existencia del arrendamiento, no parece que el tercero sea de buena fe, y consiguientemente, no será tercero hipotecario y deberá respetar toda la duración pactada para el arrendamiento. A la inversa, si en la escritura constase la declaración de no hallarse la finca arrendada, estándolo realmente, ello no perjudicaría los derechos legales del arrendatario (Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 30 de abril de 2018).   

También aquí se muestra dudosa la cuestión de las prórrogas cuando la adquisición del tercero no hipotecario tenga lugar durante el último año de duración del contrato, pues la oponibilidad lo es durante "toda la duración pactada", y es argumentable que la prórroga del contrato no es duración pactada.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 21 de febrero de 2012 entiende que la subrogación del comprador en el arrendamiento no se extiende al cobro de las rentas devengadas con anterioridad a la cesión, si no se ha hecho una cesión expresa a su favor del crédito al cobro de las mismas.

- Los derechos de adquisición preferente.

En cuanto a los derechos de adquisición preferente del arrendatario rústico sujeto a ley especial se regulan en los restantes números del artículo 22 LAR. 

Desde la perspectiva transitoria, dado el carácter no retroactivo tanto de la LAR de 2003 en su versión originaria como de la reforma de 2005, y teniendo en cuenta que la redacción inicial de la LAR no recogía derechos de adquisición preferente para el arrendatario, no existirán estos derechos de adquisición preferente en los contratos de arrendamiento sujetos a la normativa especial celebrados desde la entrada en vigor de la LAR de 2003 hasta la entrada en vigor de la reforma de 2005 (desde el 27 de mayo de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2005). 

Sin embargo, se aparta de esta posición la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 18 de diciembre de 2007, que admite la eficacia retroactiva de los derechos de adquisición preferente de la LAR de 2003, tras la reforma de 2005, siendo en el caso el contrato de arrendamiento del año 2004 y la venta en relación con la cual se pretende el ejercicio de esos derechos de adquisición de 2006. Según la sentencia, la reforma de 2005 goza de retroactividad tácita, dada la finalidad supraeconómica de la misma. Dice la sentencia: "No obstante lo anterior cabe discrepar del criterio del Juzgador a quo en la medida en la que la reforma que se opera en la legislación de los arrendamientos rústicos mediante la Ley 26/2005 lo es para que "En igualdad de condiciones, determinados arrendatarios puedan incrementar su actividad económica" considerando conveniente para ello introducir los mecanismos del tanteo y del retracto. Responde esta legislación, tal como señala su Exposición de Motivos a la implantación de una politica agraria común y a la necesidad de implantar la mejora de la competitividad de las explotaciones agrarias. Puede por tanto afirmarse que el legislador ha querido implantar un régimen diferente a los arrendamientos rústicos con la finalidad de mejorar un sector como es el agrícola, persiguiendo un claro objetivo de carácter económico y que permite aceptar que los derechos que se reconocen en la misma en la nueva legislación han de poder aplicarse a todos aquellos contratos que como los de arrendamiento sobre fincas rústicas, a pesar de haber surgido con anterioridad a la misma, despliegan sus efectos por un tiempo prolongado y lo hacen también bajo la vigencia de la nueva regulación y todo ello en la medida en que solo de esta forma pueden alcanzarse los objetivos perseguidos por el legislador. Conviene añadir en este punto que, siendo cierto que no es suficiente para afirmar el carácter retroactivo de una norma el que esta se hubiera inspirado en la experiencia pretérita, en el presente caso no resulta esta regla de aplicación en la medida en que no se deduce de la nueva regulación, al recuperar las instituciones del tanteo y retracto, que esta sea la respuesta inmediata, única y directa que el legislador ha dado respecto del régimen legal anterior de los arrendamientos rústicos pues como puede deducirse, las instituciones jurídicas del tanteo y retracto se introducen con una finalidad supracontractual, en la medida en que no se pretende modificar simplemente el régimen jurídico de tales arrendamientos sino que se persigue un determinado objetivo de política económica y por tanto debe considerarse que se trata de normas destinadas a ser aplicadas en las relaciones jurídicas propias de un sector económico determinado y con independencia de la fecha en que estas relaciones surgieron, deduciéndose de tal circunstancia una retroactividad tácita sobre aquellas relaciones jurídicas surgidas de contratos anteriores a su entrada en vigor".

La regulación vigente es la siguiente:

"2. En toda transmisión ínter vivos de fincas rústicas arrendadas, incluida la donación, aportación a sociedad, permuta, adjudicación en pago o cualquiera otra distinta de la compraventa, de su nuda propiedad, de porción determinada o de una participación indivisa de aquéllas, el arrendatario que sea agricultor profesional o sea alguna de las entidades a que se refiere el artículo 9.2, tendrá derecho de tanteo y retracto. Al efecto, el transmitente notificará de forma fehaciente al arrendatario su propósito de enajenar y le indicará los elementos esenciales del contrato y, a falta de precio, una estimación del que se considere justo, de acuerdo con el apartado 1 del artículo 11 y teniendo en cuenta los criterios establecidos en la disposición adicional segunda de esta ley. 

El arrendatario tendrá un plazo de 60 días hábiles desde que hubiera recibido la notificación para ejercitar su derecho de adquirir la finca en el mismo precio y condiciones, y lo notificará al enajenante de modo fehaciente. A falta de notificación del arrendador, el arrendatario tendrá derecho de retracto durante 60 días hábiles a partir de la fecha en que, por cualquier medio, haya tenido conocimiento de la transmisión. 

Si el contrato no tuviera precio y el arrendatario no estuviera conforme con la estimación hecha por el arrendador, se determinará por un perito independiente nombrado de común acuerdo por las partes, y, en defecto de acuerdo entre ellas, por la jurisdicción civil conforme a las normas de valoración que establece la legislación de expropiación forzosa".

El presupuesto del surgimiento del derecho de adquisición preferente es la transmisión (o el proyecto de transmisión) de una finca rústica arrendada, aunque también procederá en las transmisiones de participaciones indivisas o de porciones de fincas arrendadas, lo que plantea algunos problemas de ejercicio, como se verá después.

El derecho de retracto no se concede a todo arrendatario, sino solo a los que tengan la condición de agricultor profesional o sea alguna de las entidades del artículo 9.2 de la LAR ("cooperativas agrarias, las cooperativas de explotación comunitaria de la tierra, las sociedades agrarias de transformación y las comunidades de bienes"). Y debe tenerse en cuenta, respecto de las personas jurídicas, que estas solo podrán ser arrendatarios cuando tengan "incluido en su objeto social, conforme a sus estatutos, el ejercicio de la actividad agraria y, en su caso, de actividades complementarias a ésta dentro del ámbito rural".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 19 de diciembre de 2012 analiza el ejercicio del derecho de retracto arrendaticio por una cooperativa agraria, admitiéndolo por considerar que esta estaba calificada legalmente como agraria y que en sus estatutos figuraba: "a) por una parte, el uso de toda clase de maquinaria agrícola o ganadera, lo que no deja de ser una actividad agraria, la que también es ejercida a través de los socios que forman parte de la propia cooperativa; y b) por otra, "cualesquiera otras actividades que sean necesarias o convenientes o que faciliten el mejoramiento económico, técnico, laboral, o ecológico de la Cooperativa o de las explotaciones de los socios", en cuyo extenso ámbito puede incluirse el ejercicio de otras actividades agrarias, como el arrendamiento de fincas rústicas para su explotación agraria directa por la Cooperativa, como aquí ocurre. Además, el artículo 9.3 de la Ley de Arrendamientos Rústicos (49/2003, de 26 de noviembre) habla no solo de actividad agraria, sino de actividades complementarias a la actividad agraria dentro del ámbito rural". También analiza la competencia del presidente del consejo rector para ejercitar el retracto, considerando que, en el caso, su actuación había sido ratificada tanto por el consejo rector como por la asamblea general. 

Respecto de esta cuestión competencial y con carácter general, entiendo que la capacidad para ejercitar el retracto debe ser la misma que para adquirir el bien, dependiendo esto de la regulación legal y estatutaria de la concreta persona jurídica.

La condición de agricultor profesional se predica de las personas físicas y sus requisitos se recogen en el artículo 9.1 de la LAR ("Es agricultor profesional, a los efectos de esta ley, quien obtenga unos ingresos brutos anuales procedentes de la actividad agraria superiores al duplo del Indicador público de renta de efectos múltiples (IPREM) establecido en el Real Decreto Ley 3/2004 de 25 de junio, para la racionalización de la regulación del Salario Mínimo Interprofesional y para el incremento de su cuantía, y cuya dedicación directa y personal a esas actividades suponga, al menos, el 25 por cien de su tiempo de trabajo). No se exige, sin embargo, la condición de cultivador personal.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 29 de junio de 2016 confirma la falta de legitimación activa para el ejercicio del retracto a quien no justificó su condición de agricultor profesional, falta de legitimación activa apreciable, además, de oficio como legitimación ad causam. En particular, no se consideró justificado que la dedicación directa y personal del arrendatario a las actividades agrarias supusiese el veinticinco por ciento de su tiempo de trabajo. 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 10 de junio de 2010 considera compatible el requisito de dedicación personal y directa a actividades agrarias con la contratación de terceros para la realización material de dichas actividades. Dice la sentencia: "En cuanto a su dedicación directa y personal a tales actividades la interpretación que debe de hacerse de este requisito no puede consistir en exigir a la arrendataria que se ocupe de la realización material de todas las tareas agrícolas. Su condición de profesional de la agricultura y esa dedicación directa a las actividades agrarias resulta de las pruebas aportadas mediante las que se acredita su alta como autónomo, su constancia en los órganos administrativos de ser titular de una explotación agraria, la solicitud de las ayudas PAC o la llevanza de sus libros contables. Ni siquiera que el agricultor tenga que realizar materialmente todas las actividades agrícolas se exigía jurisprudencialmente (por todas la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de de 21 de febrero de 2008, que cita otras anteriores de la misma Sala) al arrendatario cultivador personal de la antigua Ley arrendaticia rústica, al que se permitía incluso que no se dedicase exclusivamente a la actividad agrícola admitiéndole la realización de actividades secundarias no agrarias. Distinguiendo además en la citada sentencia entre el cultivador personal y el profesional de la agricultura de cuya distinción ha de inferirse que la dedicación directa y personal que debe caracterizar al agricultor profesional no es incompatible con la contratación de tareas agrícolas porque la dedicación a una explotación agraria no puede identificarse con la realización material de las actividades que la integran y consiste esencialmente en ocuparse de la dirección de la explotación agrícola y en la asunción de los riesgos de tal actividad económica".

En cuanto a las personas jurídicas, parece que claramente quedarán excluidas de los derechos de adquisición preferente las sociedades mercantiles. Particulares dudas me suscita el caso de las sociedades civiles, aunque en una aplicación literal de la norma también deberían quedar excluidas, siempre que tengan personalidad jurídica, pues en otro caso se regirán por las normas de la comunidad de bienes, figura sí mencionada entre las que tienen derechos de adquisición preferente. Aunque, como es sabido, no siempre se ha presentado como fácil la cuestión de la personalidad jurídica de las sociedades civiles.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de julio de 2009 se ocupa de un retracto arrendaticio rústico a favor de una sociedad civil arrendataria, aunque considerada irregular por tener objeto mercantil.

En cuanto a qué tipo de actos o transmisiones dan lugar al retracto, el derecho de retracto se concede de una forma amplia, en relación múltiples tipos de enajenaciones, gratuitas u onerosas. 

En la doctrina se ha defendido por algún autor que se incluyan supuestos como la renta vitalicia o el contrato de alimentos. Así opina Francisco Millán Salas (Los derechos de tanteo y retracto en la Ley de Arrendamientos Rústicos. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Marzo. 2020. Páginas: 1205-1238), quien cita a favor de la admisión del retracto en un contrato de renta vitalicia la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1995. En realidad, esta Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1995, dictada en aplicación de la LAR de 1980, va a denegar el retracto en el caso de un contrato de renta vitalicia, aunque ciertamente invoca como razón una procesal, el no haberse solicitado la fijación de un precio justo conforme a la ley de expropiación forzosa conforme lo establecido en el artículo 89 de la LAR de 1980 (artículo 89 LAR 1980 "En los contratos de donación, aportación a Sociedad, permuta, adjudicación en pago o cualesquiera otros distintos de la compraventa el arrendatario podrá ejercitar su derecho de adquisición preferente en la misma forma establecida para el tanteo y el retracto. Si del contrato no resultase el valor de la finca transmitida, el arrendatario deberá pagar el precio justo de la finca, determinado en vía civil, conforme a las normas de valoración que establece la legislación de expropiación forzosa"). Dijo la sentencia: "El primer grupo de supuestos, aun siendo todos englobados por la doctrina en derechos de adquisición preferente, los distingue la ley y los diferencia en cuanto a su ejercicio, puesto que para el tanteo y el retracto, por su propia naturaleza, la subrogación la produce pagando el precio pactado para la compraventa. Y en los demás supuestos de transmisión, en los que no hay precio, como son la donación, permuta, etc, el ejercicio del derecho entraña la petición de que se fije el precio justo, conforme a la legislación de expropiación forzosa (artículo 89 de la Ley), si del contrato no resultare el valor de la finca. En el caso de autos, el valor de la finca no se desprende del contrato de renta vitalicia, y por ello si lo solicitado es la nulidad de dicho contrato, ésta no se puede conceder porque no se ha demostrado que falte un solo elemento de los precisos para la existencia y validez; y si también se pide que se otorgue escritura en las mismas condiciones que la otorgada a favor de la codemandada, Dª. Antonieta , ello no es posible porque no cabe alterar la persona obligada al pago de la renta vitalicia, ni concederle la adquisición al colono por dicha vía, pues la utilizada en esta clase de enajenación debió ser la recogida en el artículo 89, ésto es, pago del precio resultante conforme a la Ley de Expropiación Forzosa, y ello no es lo pedido en el suplico de la demanda". Se aparta de esta tesis la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 18 de octubre de 2016, que rechaza que quepa retracto en la transmisión mediante el contrato de renta vitalicia, por el carácter aleatorio del contrato, declarando: "no podemos entender que la renta vitalicia autorice el retracto pues su naturaleza no es traslativa strictu sensu al introducir una prestación aleatoria de tal forma que el equivalente de lo que una de las partes debe dar o hacer no está determinado, siendo éste uno de los elementos esenciales que confieren una naturaleza diferencial que no concurre en los actos traslativos inter vivos en los que queda perfectamente delimitado el equivalente, lo que se ha de dar o se debe cumplir desde el momento de su celebración".

La referencia a que sean actos traslativos, entiendo que excluye los determinativos, como la partición de herencia o al disolución de comunidad.

Pero deberán ser transmisiones "inter vivos", lo que entiendo que excluye cualquier transmisión mortis causa, incluido las derivadas de pactos sucesorios, aunque impliquen transmisión de bienes de presente. 

Tampoco procederá, a mi entender, en las aportaciones a comunidades sin personalidad jurídica diferenciada, particularmente en las aportaciones a la sociedad de gananciales (la norma excluye los derechos de adquisición preferente en las transmisiones gratuitas entre cónyuges, pero las aportaciones a gananciales pueden ser gratuitas u onerosas). En cuanto a la razón de esto, me remito a la siguiente entrada del blog: "Las aportaciones a la sociedad de gananciales".

Sí parece que existirá en la aportación a una sociedad civil, siempre que esta tenga personalidad jurídica.

La Resolución DGRN de 20 de octubre de 2005 considera aplicable el derecho de retraer a las enajenaciones forzosas judiciales. La cuestión de cuándo surge el derecho de retracto en las enajenaciones forzosas la he tratado en otras entradas a las que me remito (Casos en que proceden los retractos legales ...).

La Resolución DGSJFP de 16 de enero de 2023 confirma la calificación registral negativa por falta de notificación al arrendador en la adjudicación de una finca rústica derivada de un procedimiento de ejecución penal.

Teniendo en cuenta la referencia expresa a la enajenación de la "nuda propiedad" parece que no existirán derechos de adquisición preferente en la enajenación o constitución de un derecho de usufructo. Cuando simultáneamente se enajenen el derecho de nuda propiedad y el de usufructo a favor de distintas personas, los derechos de adquisición preferente solo procederán en relación con la nuda propiedad. 

Por otra parte, debe recordarse que el arrendamiento podrá concertarlo como arrendador el titular de un derecho de goce transmisible (artículo 10 LAR), como un usufructuario, aunque resulta dudoso que, en este caso, el arrendatario goce de derechos de adquisición preferente sobre la propiedad de la finca.

La norma prevé un derecho de tanteo, anterior a la venta y uno de retracto posterior a la misma y condicionado por las previas circunstancias del tanteo.

A efectos del ejercicio del tanteo, se prevé que el transmitente notificará "de forma fehaciente al arrendatario su propósito de enajenar y le indicará los elementos esenciales del contrato y, a falta de precio, una estimación del que se considere justo, de acuerdo con el apartado 1 del artículo 11 y teniendo en cuenta los criterios establecidos en la disposición adicional segunda de esta ley". La remisión al artículo 11.1 de la LAR no resulta de sentido claro (dice este artículo 11.1 de la LAR: ". En cuanto a la Disposición Adicional segunda de la LAR establece criterios para en el supuesto de expropiación indemnizar al arrendatario, más que para fijar el valor de la finca que se expropia. Para Francisco Millán Salas (op. cit.): "la estimación será según el precio de mercado que tengan las fincas rústicas en esa zona o comarca". Sin embargo, lo cierto es que el artículo 22.2.3º de la LAR, al prever la fijación del precio en sede de jurisdicción civil, se remite a los criterios de la la legislación de expropiación forzosa, la cual a su vez se remite a la legislación urbanística (artículo 43.2.a LEF y artículo 34.1 "b" del TRLS 2015), de la que puede no resultar una valoración de mercado. Particularmente, deberá tenerse en cuenta el artículo 36 del TRLS 2015, que establece el sistema de valoración del suelo rural, mediante un sistema de capitalización de la renta real o potencial (estando el tipo de capitalización fijado en la Disposición Adicional séptima del TRLS 2015), y sin consideración a expectativas derivadas de la asignación de edificabilidades y usos por la ordenación territorial o urbanística que no hayan sido aún plenamente realizados.

Los plazos para el ejercicio del retracto se cuentan por "días hábiles". Deberá considerarse que este carácter hábil es el determinado por la legislación procesal, lo que excluirá sábados y domingos y días festivos.

Si el último día del plazo es inhábil, la jurisprudencia ha considerado que el plazo se prorroga hasta el primer día hábil siguiente (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2009 y Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2010). El mes de agosto se considera habilitado para realizar actuaciones de carácter urgente, entre las que cabe comprender el ejercicio del retracto y no cabe con la legislación procesal vigente ejercitar acciones civiles ante el juzgado de guardia (respecto de todas estas cuestiones, me remito nuevamente a la citada entrada del blog: "Casos en que proceden los retractos legales ...).

En general, los plazos para el ejercicio de los retractos se han considerado de caducidad, no susceptibles de interrupción extrajudicial, ni siquiera mediante actos de conciliación, lo que supone que el no ejercicio de la acción judicial de retracto en plazo y forma hace decaer el derecho. Esto debe distinguirse del supuesto en que ambas partes acuerdan extrajudicialmente facilitar el ejercicio del retracto, convenio que les vinculará y cuyo cumplimiento podrían exigir al margen de los plazos para el ejercicio del retracto.

Sin embargo, la norma transcrita (artículo 22.2 LAR) hace referencia a la notificación fehaciente al enajenante de la voluntad de ejercitar el tanteo, lo que me lleva a considerar que la situación en este caso es distinta, pudiendo entenderse adecuadamente ejercitado el retracto mediante dicha notificación fehaciente extrajudicial, sin necesidad de ejercitar judicialmente la acción de retracto. Y esta consideración, de asumirse, parece que debería trasladarse a derecho de retracto. No obstante, quizás cabría sostener que la solución es distinta en el caso del tanteo, al que se refiere específicamente la previsión de notificación fehaciente, y en el del retracto, aunque deberá explicarse por qué someter a un distinto régimen uno y otro supuesto.

La razón de someter a los derechos de adquisición preferente a un régimen de ejercicio distinto del general quizás pueda encontrarse en haberse admitido su ejercicio en supuestos en que no existe un precio fijado, siendo necesaria una fase previa de determinación del precio que puede dificultar, si no el ejercicio de la propia acción judicial, sí su resultado (pues si es dudoso que exista hoy obligación de consignar como presupuesto de ejercicio de la acción, sí se considera, en general, que la consignación del precio es requisito para la consumación del retracto). De hecho, el artículo citado, al regular cómo se debe proceder en estos supuestos, parte de la existencia de una fase prejudicial en que se llegue a la fijación del valor del bien y solo si no se puede fijar este extrajudicialmente, se acude a su determinación en vía judicial.

Esta cuestión de si cabe un ejercicio extrajudicial de los derechos de adquisición preferente de la LAR, a través de una notificación fehaciente, es de obvia trascendencia y su regulación en la norma es ciertamente poco clara.

En cuanto a la doctrina, Antonio Fidel Sánchez Lozano (en: Instituciones de Derecho Privado. Tomo III Obligaciones y Contratos. Volumen 3º. Aranzadi. 2017) asume la posibilidad de ejercicio extrajudicial de estos derechos de adquisición preferente, tanto el de tanteo como el de retracto, afirmando: “Una vez que se ha seguido el procedimiento legal para transmitir, por parte del transmitente de la finca rústica, si el arrendatario cumple con las condiciones personales y el acto o contrato es de los que dan derecho al tanteo, retracto o adquisición preferente, ejercitará uno de estos tres derechos, según el que le corresponda, notificándole fehacientemente al arrendador su voluntad de subrogarse o adquirir preferentemente, dentro de los plazos, ya sea sesenta días hábiles desde que recibiera la notificación, en el caso del tanteo; o si no recibió la notificación o no se le notificó de manera exacta, sesenta días hábiles desde que recibiera la notificación de la escritura de transmisión o desde que tuviese conocimiento de la transmisión, para el retracto”. Sin embargo, Francisco Millán Salas (Los derechos de tanteo y retracto en la Ley de Arrendamientos Rústicos. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Marzo. 2020. Páginas: 1205-1238) parece sostener, aunque no de modo directo, que el tanteo podrá ejercitarse mediante notificación fehaciente, mientras el retracto debe ser ejercitado judicialmente. Dice el autor: "Recibida la notificación por el arrendatario, este dispone de un plazo de 60 días hábiles para ejercitar el derecho de tanteo. Se trata de un plazo de caducidad que se cuenta a partir del día siguiente a la fecha de recepción por el arrendata-rio de la notificación previa hecha por el transmitente. El arrendatario ejercita el derecho de tanteo notificando fehacientemente al enajenante su voluntad de adquirir la finca en el mismo precio y condiciones indicados en la notificación previa que realizó el transmitente … el plazo que tiene el arrendatario para ejercitar el retracto es de 60 días hábiles a partir de la noti-ficación fehaciente que haya recibido de la escritura de enajenación de la finca rústica arrendada. El plazo se empieza a contar desde el día siguiente a aquel en que recibe dicha notificación y se trata de un plazo de caducidad". 

Sobre esta materia, en relación con la LAR de 1980 (artículos 88 y siguientes), Antonio Agúndez Fernández (Comentarios a la Ley de Arrendamientos Rústicos. Editorial Comares. 2011. págs. 337-338)  afirma que el derecho de tanteo se ejercitará "... mediante  notificación también fehaciente, al propietario que se propone enajenar la finca, y en ella, constituyendo su contenido, el arrendatario expresará su voluntad de adquisición coincidente con los datos contenidos en la notificación del dueño", y respecto al derecho de retracto dice: "El derecho ha de ejercitarlo el arrendatario en el plazo de sesenta días hábiles a partir de la fecha en que, por cualquier medio, tuviese conocimiento de la trasmisión. Para ello demandará al transmitente y al adquirente en acto de conciliación o en proceso declarativo ...". Al margen de la cuestión de si el acto de conciliación es suficiente para interrumpir el plazo de caducidad y de contra quien se debe dirigir la demanda (de las que me he ocupado en otra entrada), el autor distingue entre el sistema de ejercicio del tanteo, extrajudicial, y del retracto, judicial. 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 18 de abril de 2013 considera caducada la acción para el ejercicio del retracto arrendaticio rústico al no haber sido ejercitada judicialmente en el plazo de sesenta días desde que el arrendatario tuvo conocimiento pleno de la transmisión, sin que se dé valor alguno interruptivo a un burofax enviado por el abogado del arrendatario solicitando el reconocimiento del derecho de adquisición preferente (aunque no entre la sentencia a valorar directamente el posible efecto interruptivo de este burofax).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 12 de marzo de 2013 rechaza que el arrendatario haya ejercitado el derecho de retracto a través de la remisión de un burofax al arrendador, sin interponer acción judicial. Dice la sentencia: "En relación con la supuesta inobservancia de los artículos 22 y 11 de la Ley de Arrendamientos Rústicos de 2003 , al no haber tenido en cuenta el Juez el ejercicio del derecho de retracto por el apelante, hay que advertir que, una cosa es que ciertamente en la escritura de venta de una parte segregada de la finca, con una superficie de 5 ha, a doña Lucía , no se hagan constar las cargas de la finca, es decir, el arrendamiento, cuestión además sobre la que dio explicación la misma doña Lucía en el interrogatorio en el acto del juicio, por considerar que los vendedores habían hablado con el arrendatario, quien no había puesto objeción alguna a la venta de esa parcela, puesto que realmente no estaba incluida en el arrendamiento, y otra muy distinta el que doña Lucía no esté legitimada para interponer la acción, en cuanto propietaria de una parte de la finca, por tener que considerar propietario de la misma al demandado al haber ejercitado el retracto, puesto que la venta se llevó a cabo por escritura pública de 13 de marzo de 2009 (folios 40 y siguientes), limitándose el arrendatario a remitir a los actores un burófax el 8 de junio de 2009, manifestando ejercitar el derecho de retracto conforme a lo establecido en el artículo 22 de la Ley de Arrendamientos Rústicos , en las mismas condiciones y precio que los establecidos en el contrato de compraventa realizada el 19 de marzo, practicando cuantas operaciones fueren necesarias, tendentes a la plasmación en escritura pública de este retracto. A lo que contestó expresamente doña Lucía , oponiéndose por desconocer, según la escritura de compraventa, que la porción trasmitida estuviera arrendada. El recurrente, en ningún momento ha acreditado haber ejercitado la correspondiente acción de retracto, y menos aún, haber procedido a la consignación del precio, y ello pese al tiempo transcurrido desde que se llevó a cabo la enajenación de la parte segregada de la finca, debiendo entender, ante la falta de prueba, de que han pasado los 60 días previstos en la Ley de Arrendamientos Rústicos, habiendo caducado la acción, lo que lleva inevitablemente, a confirmar el pronunciamiento del Juez de Instancia acerca de la desestimación de la falta de legitimación activa de doña Lucía".

 

Si admitimos que al menos el derecho de tanteo puede ser ejercitado extrajudicialmente, surgirá la cuestión de si basta para su ejercicio con la simple notificación de la voluntad del arrendatario de ejercitarlo o bien se precisa algún otro requisito para ello, como podría ser el ofrecimiento o, incluso, la consignación del precio.

En la LAR de 1980 la regulación era más completa, pues el artículo 88 de la LAR 1980 disponía que "El arrendatario tendrá un plazo de sesenta días hábiles desde que hubiera recibido la notificación para ejercitar su derecho de adquirir la finca en el mismo precio y condiciones, notificándolo así al enajenante también de modo fehaciente ...", y esto se completaba con lo dispuesto en el artículo 90 de la LAR, conforme al cual:

"Uno. Ejercitado en forma legal cualquiera de los derechos establecidos en los artículos anteriores, la escritura se otorgará dentro de los treinta días siguientes.

Dos. El pago se realizará en las mismas condiciones estipuladas en el contrato de transmisión, siendo de cuenta del arrendatario los reembolsos determinados en el artículo mil quinientos dieciocho del Código Civil.

Tres. Si el arrendatario no ejercitase su derecho, quedará libre el oferente para enajenar la finca a la persona indicada".

El citado artículo 90 de la LAR de 1980 fijaba un plazo determinado, tras la notificación fehaciente por el arrendatario del ejercicio de su derecho de adquisición preferente, lo que se extendía a todos los derechos de adquisición preferente, incluyendo el tracto, para que se otorgarse la escritura de venta entre el transmitente y el arrendatario. Conforme a ello, parece que el arrendatario no solo debe notificar la voluntad del ejercitar el retracto, sino realizar una conducta activa en orden a otorgar dicha escritura, aunque nada impide que al mismo tiempo que notifica su voluntad de ejercitar el derecho de adquisición preferente, comunique al transmitente su voluntad de otorgar la escritura de venta y le ofrezca pagar en tal momento el precio o valor de la finca (aunque también cabría que le comunicase su voluntad de ejercitar el derecho de adquisición preferente, pero manifestara su disconformidad con el valor atribuido a la finca por el transmitente, cuando el negocio de no sea de compraventa, en cuyo caso debería propiciarse la fase de fijación de este en la forma señalada).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 5 de febrero de 2016, en un arrendamiento sujeto a la LAR de 1980, entendió que el arrendatario no había ejercitado adecuadamente el tanteo, a pesar de haber notificado al arrendador su voluntad en tal sentido, no realizó ninguna actividad adicional dirigida al otorgamiento de la escritura de venta a su favor, aparte de existir dudas de que el arrendador hubiese recibido la notificación. Dice la sentencia: "El ejercicio del derecho de tanteo, exige evidentemente que el propietario conozca del proyecto o intención de vender y de las concretas condiciones de la enajenación, lo que se consigue con la notificación fehaciente que prevé el art. 87 de la LAR , tras la cual, el arrendatario goza de sesenta días para ejercitar su derecho de adquirir la finca, notificando también fehacientemente al propietario, que se proponer adquirirla en las condiciones que se le habían hecho saber, tras lo cual ambos deben ponerse de acuerdo para el otorgamiento de la escritura de enajenación, que se otorgará dentro de los treinta días siguientes ( art. 90 de la LAR ). Cabe decir que si bien el negocio jurídico se perfecciona desde que el arrendatario comunica al arrendador en los términos del art. 88, que ejercita su derecho de adquirir la finca, este no se consuma si la escritura de venta no se otorga dentro del plazo de los treinta días siguientes a la recepción de la notificación del arrendatario, tratándose de un plazo mínimo, para garantizarse el cumplimiento sin dilaciones abusivas, que no impide el que la escritura se otorgue en un momento posterior si ello conviniera a ambas partes contratantes." arrendador tuvo pleno y fehaciente conocimiento de las condiciones esenciales de la enajenación proyectada, precio y nombre y circunstancias esenciales del futuro adquirente de la fina y que el posible derecho de tanteo pudo ejercitarse dentro del plazo de 60 días hábiles siguientes a la notificación, en el mismo precio y condiciones, notificándolo así al enajenante de modo fehaciente pues, en otro caso, de ejercitarse la opción dentro del plazo y condiciones establecidas por el titular de la opción, el contrato de compraventa quedaría en estado de cumplimiento, sólo pudiendo ejercitarse el retracto si las condiciones de la enajenación final, el precio o la persona del adquirente no se correspondieran de un modo exacto a las contenidas en la notificación previa ... Expresa la sentencia de instancia las dudas que suscita la notificación efectuada por el arrendatario por cuanto no consta que pudiera llegar al destinatario envolviendo una declaración de voluntad recepticia, haciendo un examen exhaustivo de los distintos criterios en la materia y así el de la emisión, la cognición y la recepción así como la doctrina jurisprudencial al efecto a la que nos remitimos en aras de evitar inútiles reiteraciones , resultando acreditado el envío de la comunicación del ejercicio del derecho de adquisición preferente si bien no que esta comunicación llegara a su destinataria, no consta se dejara aviso ni una segunda comunicación por vía alguna. A lo expuesto sirve de corroboración la doctrina que mantiene como en cualquier caso, la actividad del arrendatario no se agota ni mucho menos con la notificación del art. 88 al arrendador ejercitando el derecho, sino que dicho ejercicio requiere que sea el propio arrendatario quien excite al arrendador exigiéndole el otorgamiento de la escritura, pues no olvidemos que quien ejerce el derecho es el arrendatario, que pretende comprar para convertirse en propietario. Por ello no acreditada la recepción y por tanto el conocimiento por el arrendador, sin constar mas actividad de la recurrente en orden a ejercer el derecho en cuestión, lo que hace innecesario entrara examinar el derecho de retracto que solo procede cuando el arrendatario no ha gozado del derecho de tanteo, pero no cuando, como es el caso, el arrendatario no solo ha gozado del tanteo sino que además lo ha ejercido, comunicando su intención de comprar, pero no lo ha consumado porque tras dicha comunicación, no ha hecho absolutamente nada para que se otorgara la escritura pública de venta, desinteresándose por completo de la operación". 

La regulación actual prescinde, sin embargo, de toda previsión en orden a la actuación del arrendatario o del arrendador tras la notificación por el primero al segundo de su voluntad de ejercitar el derecho de adquisición preferente, lo que hace la cuestión dudosa.

Si el arrendatario no ha sido notificado, o bien las condiciones de la venta no se ajustan de modo exacto al contenido de la notificación, podrá ejercitar el retracto. No podrá hacerlo, sin embargo, cuando se le haya notificado y no haya ejercitado debidamente el derecho de retracto.

El plazo para el ejercicio del retracto será de sesenta días hábiles desde que por cualquier medio haya tenido conocimiento el arrendatario de la transmisión, lo que podrá vincularse con lo dispuesto en el número siguiente, sobre notificación de la escritura de enajenación. El conocimiento de la enajenación ha de ser pleno, lo que incluye las condiciones de la misma. No parece que la sola inscripción en el registro de la propiedad cumpla este requisito, pues cuando se ha querido que la inscripción tenga dicha eficacia, el legislador lo ha previsto expresamente (caso de los retractos de colindantes y comuneros del Código Civil).

Pero podría suceder que dicha notificación de la escritura de transmisión al arrendatario no se haya producido, principalmente en el caso en que en la escritura el transmitente haya declarado errónea o maliciosamente que la finca transmitida no se hallaba arrendada. En tal caso, parece que el arrendatario estará legitimado para obtener copia autorizada de la escritura de transmisión, aunque deberá justificar la condición de arrendatario a través de la exhibición del correspondiente contrato de arrendamiento, aun formalizado en documento privado (esto dejaría fuera los posibles arrendamientos rústicos verbales, debiendo buscarse la solución a tal supuesto a través de la vía judicial, como medida cautelar, aunque sin duda también esta vía puede implicar dificultades).

"3. En todo caso, la escritura de enajenación se notificará de forma fehaciente al arrendatario, al efecto de que pueda ejercitar el derecho de retracto o, en su caso, el de adquisición, si las condiciones de la enajenación, el precio o la persona del adquirente no correspondieran de un modo exacto a las contenidas en la notificación previa. El mismo derecho tendrá si no se hubiese cumplido en forma el requisito de la notificación previa. En este caso, el retracto o el derecho de adquisición preferente podrán ser ejercitados durante el plazo de 60 días hábiles a partir de la notificación. 

4. Para inscribir en el Registro de la propiedad los títulos de adquisición ínter vivos de fincas rústicas arrendadas, deberá justificarse la práctica de la notificación que establece el apartado anterior". 

El legislador asume que las transmisiones que dan lugar al retracto se realizarán en escritura, aunque esto no siempre será así. 

Cuando lo sea, esto es, cuando la transmisión se formalice en escritura pública, no se impone al notario específicamente la obligación de remitir copia simple de la escritura al arrendatario, pues la norma no indica que el notario sea el sujeto de la obligación de notificar, pareciendo que se trata de una obligación que recae sobre las partes en el acto, el transmitente o adquirente, quienes deben requerir al notario a tal fin, aunque parece que la notificar notarialmente una vez otorgada la escritura será la práctica recomendable.

Con la notificación fehaciente de la escritura de enajenación bastará para la inscripción. Pero debe destacarse que la redacción literal del número 4 del artículo 22 de la LAR impone en todo caso esta notificación de la escritura de enajenación como requisito de la inscripción, sin que excepcione el caso en que se pueda justificar una notificación fehaciente a efectos del tanteo y la coincidencia de la notificación realizada con las condiciones de la venta.

El retracto surgirá cuando no se haya realizado la notificación para el tanteo y también cuando la venta no se ajuste exactamente a las condiciones de la notificación previa. El exacto ajuste se extenderá a la persona del adquirente ("si las condiciones de la enajenación, el precio o la persona del adquirente no correspondieran de un modo exacto a las contenidas en la notificación previa").

La Resolución DGSJFP de 3 de octubre de 2023, ante un retracto de Ley de Arrendamientos Rústicos, en que se practicó la notificación al arrendatario previa a la venta, por burofax y a través de un operador distinto de correos, del propósito de enajenar, del precio, de la forma de pago, al contado y mediante cheque, de que los gastos de la venta serían de cargo de la parte compradora y de que la venta se hacía como cuerpo cierto, en su estado físico, jurídico y documental, confirma la calificación registral según la cual la notificación precisa para inscribir es siempre la posterior a la venta. La resolución no obstante alude a la insuficiencia de la notificación previa practicada por su forma y contenido. Dice la resolución:

"En el presente caso, a la vista de la forma de la notificación del propósito de vender la finca así como del contenido de aquella (en los términos reseñados en los antecedentes de hecho de esta resolución), está justificada la exigencia expresada por el registrador, toda vez que mediante la notificación fehaciente del contenido de la escritura de enajenación podrá la arrendataria conocer íntegramente las condiciones esenciales de la venta, de suerte que si no coinciden con las contenidas en la notificación previa realizada por el vendedor, o en esta se han omitido, o no se ha realizado dicha notificación de forma fehaciente, podrá la arrendataria ejercitar el derecho de retracto, sirviendo la posterior notificación para fijar el dies a quo a efectos del cómputo del plazo de ejercicio de tal derecho."

Esto plantea la duda de si de haberse realizado la notificación previa con otro contenido o de otra forma no hubiera sido necesaria la notificación de la escritura, aunque no está claro cuál fue el defecto de la misma.

Aunque la norma indique que la escritura de compraventa se notificará en todo caso al arrendatario, si el transmitente ha declarado que la finca no está arrendada, lo cierto es que esta escritura se otorgará e inscribirá sin que el notario ni el registrador comprueben tal extremo. Siendo esto así, como se ha dicho, el plazo para el retracto se contaría a partir de la fecha en que, por cualquier medio, el arrendatario haya tenido conocimiento de la transmisión (artículo 22.2.2º LAR), sin que bastase, a tal efecto, con la propia inscripción. 

"5. No procederán los derechos de tanteo, retracto y adquisición preferente en los casos siguientes: 

a) En las transmisiones a título gratuito cuando el adquirente sea descendiente o ascendiente del transmitente, pariente hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad o su cónyuge. 

b) En la permuta de fincas rústicas cuando se efectúe para agregar una de las fincas permutadas y siempre que sean inferiores a 10 hectáreas de secano, o una de regadío, los predios que se permutan".

La norma menciona solo al cónyuge del transmitente, lo que no cabe extender a la pareja de hecho, si atendemos a la más reciente jurisprudencia constitucional y civil sobre no extensión del régimen legal del matrimonio a la pareja de hecho. Ya me he referido previamente al caso de las aportaciones a la sociedad de gananciales.

Se incluye el parentesco por afinidad hasta el segundo grado, lo que claramente se refiere a los colaterales, pero no hace igual precisión respecto de ascendientes o descendientes, lo que lleva a la duda de si en estos supuestos también debe tenerse en cuenta el parentesco por afinidad. 

En cuanto al supuesto de la permuta, el que la norma se refiera a "agregar" plantea si es necesario, para la excepción, que se formalice documentalmente la agregación, lo que creo innecesario, y si los requisitos de la agregación, como operación registral (particularmente que la finca agregada tenga una superficie inferior a la quinta parte de aquella a que se agrega) se deben tener en cuenta, lo que también parece descartable, pues la norma solo parece atender a la superficie de las parcelas que se permutan y no la de aquellas a las que se "agregan", siendo el uso del término agregar que aquí se hace no estrictamente registral.

"6. Los derechos establecidos en este artículo serán preferentes con respecto a cualquier otro de adquisición, salvo el retracto de colindantes establecido por el artículo 1523 del Código Civil, que prevalecerá sobre éstos cuando no excedan de una hectárea tanto la finca objeto de retracto como la colindante que lo fundamente".

Debe recordarse que el arrendamiento rústico procederá en caso de enajenación de participaciones indivisas de fincas. Es conocido el posible conflicto de preferencias entre el retracto de comuneros, preferente al de colindantes, el arrendaticio, preferente al de comuneros, y el colindantes especial (ambas fincas inferiores a una hectárea) preferente al arrendaticio.

En aplicación de la preferencia de este número, cuando la venta se realice directamente a un colindante, cuya finca no supere una hectárea, no procederá derecho de retracto. 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 22 mayo de 2016 considera que el retracto concedido por la Ley de Modernización de Explotaciones agrarias a favor del titular de una explotación prioritaria colindante se rige por las mismas reglas de preferencia que el retracto de colindantes en relación con el del arrendatario rústico, de manera que si la finca colindante del que ejercita el retracto es superior a una hectárea, el retracto del arrendamiento rústico es preferente (en el caso, el acto, titular de una explotación prioritaria colindante, siendo la finca de su titularidad superior a una hectárea, ejercitaba el retracto frente a una adjudicación en pública subasta, siendo el adjudicatario el arrendatario rústico; la sentencia declara, además, que el retracto, en el caso de ventas judiciales, surge desde el auto de adjudicación).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 27 de febrero de 2009 niega la preferencia del retracto del artículo 27 de la Ley de Modernización de Explotaciones Agrarias de 4 de julio de 1995 sobre el retracto arrendaticio, cuando la finca objeto del retracto excedía de una hectárea, en aplicación de las reglas del retracto de colindantes (piénsese que el retracto de la ley de modernización exige que la finca no exceda del doble de la unidad mínimo de cultivo, y eso puede ser más de una hectárea).

"7. Cuando se trate de fincas de aprovechamientos diversos concedidas a diferentes arrendatarios sobre la totalidad de la finca, el tanteo y retracto corresponderá ejercitarlo solamente al que lo sea del aprovechamiento principal; si hubiera varios, al que tuviera la condición de agricultor joven, y, de haber más de uno con esta condición, al más antiguo en el arrendamiento. 

8. Cuando sean varios los arrendatarios de partes diferentes de una misma finca o explotación, habrá que cumplir las obligaciones de notificación con cada uno de ellos, y el derecho de tanteo y retracto podrá ejercitarlo cada uno por la porción que tenga arrendada. Si alguno de ellos no quisiera ejercitarlo, por su parte, podrá hacerlo cualquiera de los demás, y será preferente el que tuviera la condición de agricultor joven y, en su defecto, o en el caso de ser varios, el más antiguo. 

9. En los casos de fincas de las que solo una parte de su extensión haya sido cedida en arriendo, los derechos regulados en los apartados anteriores se entenderán limitados a la superficie arrendada. A tal efecto, el documento por el que sea formalizada la transmisión de la finca deberá especificar, en su caso, la cantidad que del total importe del precio corresponde a la porción dada en arriendo".

No contempla la norma la cuestión de si, siendo varias las fincas arrendadas a un mismo arrendatario que se enajenan, el arrendatario podría ejercitar el retracto solo respecto de alguna de ellas. No prohibiéndolo la ley y siendo técnicamente posible, parece que deberá admitirse.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 1 de marzo de 2019 admite el ejercicio de retracto sobre dos fincas, siendo las vendidas doce fincas por un precio global (aunque no se aclara ni se entra en la cuestión de si estas dos fincas retraídas eran las únicas arrendadas o el arrendamiento se extendía a alguna más de las vendidas), considerando que, fijado en la venta un precio global, para calcular el precio del retracto se debe partir de ese precio global para determinar el que corresponde proporcionalmente a las fincas retraídas, estando, en el caso, como criterio a emplear para fijar la proporcionalidad al valor catastral de las fincas.