viernes, 17 de noviembre de 2017

El derecho de acrecer.




Dos niños comiendo melón y uvas. Bartolomé Esteban Murillo. 1636.


El derecho de acrecer. Concepto, fundamento y naturaleza.

En la Doctrina se distingue entre el acrecimiento en sentido propio, también llamado de primer grado, y un acrecimiento o incrementación de segundo grado. Este último se da en sistemas en los que no se admite la compatibilidad entre la sucesión testada y la intestada (nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest), como el derecho catalán (artículo 462.1 Libro IV Código Civil de Cataluña), y supone que, ante cualquier porción vacante, tanto por ineficacia del llamamiento realizado como por no haber dispuesto el testador de todos sus bienes, se produzca el incremento de la cuota de los herederos testamentarios. Sin embargo, en el derecho común no existe más que el acrecimiento propio o de primer grado al admitirse la compatibilidad entre las sucesiones testada e intestada, según resulta de los artículos 658, 764, 912 y 986 del Código Civil.

En cuanto al fundamento del derecho de acrecer, cabe distinguir dos posiciones básicas. La de quienes lo sitúan en la voluntad presunta del testador (tesis subjetiva) y la tesis objetiva, según la cual el fundamento del derecho está en la naturaleza del llamamiento conjunto o vocación solidaria, la cual determina que naturalmente se incremente la porción de cada llamado conjuntamente al desaparecer la limitación que a su derecho suponía el derecho del coheredero.

La Resolución DGRN de 17 de febrero de 2016 dice, al respecto del presupuesto y fundamento del derecho de acrecer en una sucesión testada:

"Conforme a los artículos 982 y 983 del Código Civil el derecho de acrecer tiene como presupuesto la vocación solidaria o conjunta de varios herederos llamados (o varios legatarios a los que el artículo 987 del Código Civil aplica los mismos criterios), siendo el fundamento de dicho derecho según reiterada jurisprudencia la presunta voluntad del testador, pero partiendo de los requisitos establecidos por el legislador en tales artículos, sobre la base de que el llamamiento conjunto sin designación de partes es el que permite extender el derecho de cada interesado a la porción que queda vacante por premoriencia o renuncia o por otras causas, de otro de los llamados a la misma herencia o al mismo objeto legado".

De esto extrae la DGRN un supuesto carácter excepcional en la aplicación del derecho de acrecer en la sucesión testada (después volveré sobre esta Resolución).

Este carácter excepcional del derecho de acrecer, como excepción a las reglas generales sucesorias, con base en una presunta voluntad del causante, fue también reconocido por la Resolución DGRN de 21 de mayo de 2014, que declaró:

"El derecho de acrecer tiene como presupuesto la vocación solidaria o conjunta de varios herederos llamados (varios legatarios en este caso a los que el artículo 987 del Código Civil aplica los mismos criterios), siendo el fundamento de dicho derecho según reiterada jurisprudencia la presunta voluntad del testador, pero partiendo de los requisitos establecidos por el legislador en los artículos 982 y 983 del Código Civil, sobre la base de que el llamamiento conjunto sin designación de partes es el que permite extender el derecho de cada interesado a la porción que queda vacante por premoriencia o renuncia o por otras causas, de otro de los llamados a la misma herencia o al mismo objeto legado. Esta extensión propia del derecho de acrecer por causa de vacante es excepcional en Derecho de Sucesiones pues la regulación del orden sucesorio parte normalmente de la regla general de la voluntad del testador y si ésta no constara y se produce una vacante, la atribución de la porción correspondiente habría de seguir en principio el destino previsto para los supuestos en que los llamados no heredan, que es el llamamiento legal intestado para el supuesto de los herederos, conforme al artículo 912 del Código Civil, o la refundición en la masa de la herencia conforme al artículo 888 del propio Código, a favor de los herederos testamentarios. De ese carácter excepcional deriva que los requisitos y límites que el legislador establece para que tenga lugar el derecho de acrecer cuando no consta de modo expreso la voluntad del testador sobre el destino de la porción vacante, deban ser objeto de interpretación restrictiva como reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1962 ...".

En sentido similar, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1962 declara:

"si bien es verdad que el derecho de acrecer constituye una derogación del orden normal de suceder, según reconoce la doctrina científica, y en tal sentido tiene que ser interpretado restrictivamente y no en el amplio que afirma la sentencia recurrida, no es menos cierto que tal derecho de acrecer tiene su fundamento en la voluntad presunta del testador, por lo que en cada caso concreto hay que examinar los actos anteriores y coetáneos al momento en que se haya de producir, para indagar cuál pudo ser la voluntad del causante cuando hizo la institución y si tal voluntad persistió desde entonces hasta su fallecimiento".

Respecto a la naturaleza del derecho de acrecer, para algunos autores estamos ante un derecho subjetivo de adquisición de una porción vacante y para otros ante una simple facultad o potestad, implícita en la propia naturaleza del llamamiento, para la expansión objetiva de la propia cuota. Desde la primera perspectiva autores como Castán o De Buen defendieron el carácter potestativo del acrecimiento para el heredero a quien acrece la herencia, el cual podrá libremente aceptar o repudiar la porción vacante. Desde la segunda perspectiva defienden autores como Roca Sastre que el acrecimiento es voluntario para el testador pero forzoso para los herederos (así lo preveía expresamente el Proyecto de 1.851), pues no cabe aceptación parcial a un llamamiento que es único. Una tesis intermedia sería la de que, siendo el acrecimiento en principio forzoso, podrá rechazarlo el heredero que llegue a serlo cuando la porción vacante esté sujeta a cargas especiales.

En cuanto a su definición, desde distintas perspectivas, podemos recoger las siguientes definiciones doctrinales:

Roca Sastre lo definió como el derecho del heredero que llega a serlo a hacer suyo el incremento que experimenta su porción hereditaria a causa de no llegar a ser heredero el coheredero llamado conjuntamente con aquél.

Para Castán (Derecho Civil Español Común y Foral. Tomo VI. Vol. 2. Editorial Reus. 2015), consiste el derecho de acrecer en la facultad de recibir un heredero o legatarios que ha aceptado su padre, la porción vacante de otro copartícipe en la herencia o legado.

Reglas de aplicación según la distinta clase de sucesión.

En cuanto a las reglas de aplicación cabe distinguir según el acrecimiento se produzca en la sucesión legítima, en la voluntaria o en la forzosa.

En la sucesión legítima.

Según el artículo 981 del Código Civil: “En las sucesiones legítimas la parte del que repudia la herencia acrecerá siempre a los coherederos.”

Aunque en la doctrina se halla discutido si este efecto es o no técnicamente un acrecimiento, en cuanto se argumenta que si existe premoriencia no llegó a haber delación a favor y por lo tanto no existe una cuota vacante del premuerto, sino que los herederos que sobrevivan al causante heredan por su propio derecho. 

El artículo se entiende desde la perspectiva de que en el caso de que la cuota quede vacante no por renuncia sino por premoriencia o por incapacidad para suceder el acrecimiento no se produce siempre, sino solo en el caso de que no entre en juego el derecho de representación. Así el artículo 922 del Código Civil dice “Si hubiere varios parientes de un mismo grado, y alguno o algunos no quisieren o no pudieren suceder, su parte acrecerá a los otros del mismo grado, salvo el derecho de representación cuando deba tener lugar.”

Por el contrario, en la sucesión intestada (igual que en la legítima) el que repudia lo hace por sí y por su estirpe, que no podrá representar al repudiante (p. ej., Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 10 de diciembre de 2015), aunque en la sucesión legítima, y no en la forzosa, exista el llamamiento por grados sucesivos del artículo 923 del Código Civil si repudiasen todos los llamados en primer grado, heredando los de grado siguiente por su propio derecho y no por derecho de representación.

Debe tenerse en cuenta que, si en la sucesión por estirpes, un miembro de la estirpe no quisiere o no pudiere suceder, el acrecimiento se produciría en primer término a favor de los miembros de esa misma estirpe (hijos de un hermano, nietos). A la inversa, el acrecimiento se producirá a favor de todos los miembros de una estirpe, del mismo modo que se produciría a favor del representado, distribuyéndose entre todos ellos por cabezas. Si existe sucesión por líneas, como es el caso de los ascendientes, el acrecimiento se produce preferentemente dentro de la misma línea.

Un supuesto especial es el de la sucesión a la que esté llamado un ausente, pues en este caso, según el artículo 191 del Código Civil, su parte acrecerá a sus coherederos a no haber persona con derecho a reclamarla. Los coherederos inventariarán los bienes, con intervención del Ministerio Fiscal, debiéndolos reservar hasta la declaración de fallecimiento.

En la sucesión testamentaria.

Según el artículo 982 del Código Civil: “Para que en la sucesión testamentaria tenga lugar el derecho de acrecer, se requiere:

1.º Que dos o más sean llamados a una misma herencia, o a una misma porción de ella, sin especial designación de partes.

2.º Que uno de los llamados muera antes que el testador, o que renuncie la herencia, o sea incapaz de recibirla.”

El presupuesto del acrecimiento está en el llamamiento conjunto o vocación solidaria (Resolución DGRN de 17 de febrero de 2016). En el Derecho romano se distinguían tres modalidades de llamamiento conjunto con distintos efectos según la conjunción fuera verbis tantum (solo en la forma de designación), re tantum (solo en la cosa objeto de la disposición) o re et verbis. Esta distinción propia del Derecho romano clásico no ha pasado al derecho común que se limita e exigir que el llamamiento sea a una misma herencia o a una misma porción de herencia “sin especial designación de partes”. Es así posible, según admite la doctrina mayoritaria, que exista derecho de acrecer aunque los herederos estén instituidos en cláusulas distintas del mismo testamento, o incluso aunque lo estuvieran en testamentos distintos.

Aunque también se ha dicho que, en casos de duda, la existencia de este tipo de llamamientos en cláusulas o testamentos distintos puede ser un indicio contrario a la voluntad del testador de que entre en juego el derecho de acrecer (así, Ragel Sánchez -Comentarios al Código Civil. Tomo V. Edersa 2013-). Para Lacruz Berdejo (Elementos de Derecho Civil. V. Sucesiones. Dykinson. Madrid. 2009): "la voluntad de institución solidaria se ve más difícilmente cuando los instituidos se hallan mencionados en lugares diferentes del testamento, y sobre todo en testamentos distintos. En realidad, la frase equivalente a por mitad o por partes iguales, parece exigir la inclusión de todos los nombrados en una misma cláusula ...".

En el derecho catalán, lo que se establece es una preferencia en el acrecimiento a favor de los instituidos en la misma cláusula testamentaria, aunque solo en relación con el acrecimiento entre legatarios (artículo 462.3.2 Libro IV Código Civil de Cataluña).

En cuanto al sentido de la expresión “sin especial designación de partes", según el artículo 983 del Código Civil: “Se entenderá hecha la designación por partes sólo en el caso de que el testador haya determinado expresamente una cuota para cada heredero.

La frase «por mitad o por partes iguales» u otras que, aunque designen parte alícuota no fijan ésta numéricamente o por señales que hagan a cada uno dueño de un cuerpo de bienes separado, no excluyen el derecho de acrecer.”

En la Doctrina se ha cuestionado si la designación numérica de partes alícuotas iguales excluye el acrecimiento, siendo mayoritaria la opinión de que esta forma de designación, aunque sea numérica, equivale a la designación por partes iguales. Así lo declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1917 (respecto a una institución de heredero por novenas partes indivisas). También lo sostiene así la Resolución DGRN de 21 de mayo de 2014 (que veremos a continuación).

Pero sí excluiría el acrecimiento el establecimiento de partes alícuotas desiguales.

En contra, Albaladejo (Comentarios al Código Civil y las Compilaciones Forales. Tomo XIII. Vol. 2. Edersa), quien ha defendido, en posición minoritaria, que el establecimiento de cuotas numéricas desiguales no excluye el acrecimiento a favor del instituido en mayor cuota, pues en este caso, a su juicio, debe presumirse con mayor razón que en el de cuotas numéricas iguales que el testador quiso el acrecimiento a favor de aquél. Según este autor, sólo se excluiría el acrecimiento en el caso de que el testador hubiera hecho a cada heredero dueño de un cuerpo de bienes separado.

La Resolución DGRN de 21 de mayo de 2014 niega el valor de una interpretación del contador partidor que consideró que ante un legado de un inmueble a dos personas con cuotas desiguales, la premoriencia de uno de ellos suponía el acrecimiento al otro legatario, partiendo de que la fijación de cuotas desiguales excluye el acrecimiento legal y de que no se puede presumir la voluntad en tal sentido de la testadora por el solo hecho de no haber previsto una sustitución vulgar en el legado (las proporciones del legado eran del 18% y del 82%, siendo el legatario del 18% el que premurió al testador) . Dice la DGRN:

"la expresión «parte alícuota» fijada «numéricamente», por ejemplo, por novenas partes iguales u otras cuotas igualitarias, «no excluyen el derecho de acrecer», porque son fijaciones numéricas en las que el número no tiene un significado distinto del que el propio legislador acaba de indicar en el mismo párrafo y que no excluyen el derecho de acrecer porque el significado de esa fijación numérica no añade nada a la presunción legal de participación de los llamados dentro del conjunto razón por la cual no implica una individualización específica del llamamiento que excluya el carácter conjunto, genérico o solidario del mismo. En cambio, cuando hay unas partes alícuotas fijadas numéricamente de modo desigual, éstas implican una «fijación numérica especial» e individualizadora y no «una simple medida redundante de la concurrencia» como ocurre con las partes iguales. A esa fijación numérica específica se tiene que referir exclusivamente el legislador en el artículo 983, párrafo segundo, pues aunque se refiriera en principio a ambas, fijaciones numéricas, la igual y la desigual, tendría que llegarse a la conclusión inmediata de que sólo la fijación numérica igual es equivalente a las frases «por mitad o por partes iguales», por lo que el intérprete tendría que atender exclusivamente a la otra clase de fijación numérica, la de las partes desiguales, como supuesto de fijación numérica que excluye el derecho de acrecer, por ser la específica y propia de una verdadera fijación respecto al llamamiento individualizado y no una mera medición redundante de lo que representa todo concurso en el llamamiento cuando no hay fijación numérica".

Este requisito del llamamiento conjunto o solidario como equivalente a por partes iguales o cuotas numéricas iguales no existe en el derecho catalán, que parte de un presupuesto diverso en la aplicación del derecho de acrecer, condicionado por el principio nemo pro parte testatus, como se ha apuntado. Tampoco el derecho navarro ni el aragonés exigen expresamente el llamamiento por cuotas iguales para el juego del derecho de acrecer (Ley 312 Compilación Navarra y 412 del Código Foral de Aragón).

Es discutible si existirá acrecimiento cuando después de hacer un llamamiento conjunto el testador realiza la partición de la herencia. Lo admiten la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1910 y la Resolución DGRN de 26 de diciembre de 1942, dando preferencia a la institución conjunta frente a la distribución particional.

En el caso de la Resolución DGRN de 26 de diciembre de 1942, el testador, que carecía de herederos forzosos, instituyó en su testamento a dos herederos, a quienes asignó respectivamente ciertos bienes, y dispuso que el remanente se distribuyera por partes iguales entre ambos. Además sustituyó simple o vulgarmente a los instituidos por sus descendientes respectivos, por estirpesUno de los herederos instituidor premuere al testador sin descendencia, otorgando el otro heredero una escritura de adjudicación de todo el patrimonio hereditario, incluyendo los bienes asignados al heredero premuerto. Dice la Resolución:

"Que las circunstancias de que el causante haya usado de la facultad, legalmente reconocida, de asignar a los dos herederos algunos bienes determinados de su patrimonio y de que haya dispuesto que el remanente no especificado se repartiese por partes iguales entre ambos, no impiden la aplicación del derecho de acrecer , de carácter voluntario en nuestra legislación histórica a partir del ordenamiento de Alcalá, porque, aparte de que el testamento, ley fundamental de la sucesión, debe interpretarse de manera sistemática, poniendo en relación unas cláusulas con otras para explicar o deducir la verdadera intención del «de cujus», existen en el caso actual: primero, la conjunción de dos personas llamadas a una misma herencia; segundo, la premoriencia de una de ellas al causante, y tercero, una sustitución vulgar que no tiene efectividad, con lo cual quedó vacante la parte correspondiente al premuerto, en la que se comprendían tanto los bienes «del remanente» como los especialmente asignados por el testador, toda vez que, según el párrafo 2º del artículo 983 del Código Civil , la frase «por mitad» no excluye el derecho de acrecer , y a tenor del artículo 888, cuando el legatario no pueda aceptar el legado, se refundirá éste en la masa hereditaria".

No resulta claro de los términos de la Resolución si la asignación de bienes determinados fue por título particional o de legado, pero parece que la solución sería la misma en uno y otro supuesto (y ello al margen del valor más que relativo que la última doctrina de la DGRN atribuye a la partición realizada por el propio testador en su testamento).

Para Lacruz Berdejo (Elementos de Derecho Civil. V. Sucesiones. Dykinson. Madrid. 2009) sí excluiría el acrecimiento el que se dejaran "partes abstractas de la herencia ... institución en muebles, o en inmuebles, etcétera".

No excluye el derecho de acrecer que en alguna de las cuotas iguales exista un particular llamamiento a un subgrupo de herederos (como los casos de llamamientos por cabezas y estirpes).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1962 se refiere a un llamamiento por partes iguales, en los que adjudicaban específicamente tres partes iguales de la herencia, dos por cabezas, a hermanos de la testadora, y una por estirpes, a sobrinos, considerando el Tribunal que existía un llamamiento conjunto y procedía el derecho de acrecer. Dice la Sentencia:

"... en realidad toda la cuestión litigiosa se centra sobre la interpretación que ha de darse a la cláusula séptima del testamento de doña Rocío , en cuya cláusula literalmente se dispone que "en el remanente de sus bienes... instituye herederos por partes iguales a sus hermanos don Alfonso y doña Celestina y a sus sobrinos Flor, Gaspar y Jesús Luis, formándose con la herencia tres partes iguales y adjudicándose una a su hermano don Alfonso, otra a su hermana doña Celestina y la parte restante en porciones iguales a sus sobrinos antes mencionados ... que la tan discutida cláusula testamentaria contiene un claro y manifiesto llamamiento conjunto a los herederos don Alfonso , doña Celestina y los hijos de la fallecida doña María Rosa , pues los instituye "por partes iguales", sin que al agregar que se formen con la herencia tres partes iguales y disponer que se adjudique "una a su hermano don Alfonso , otra a su hermana doña Celestina y la parte restante por partes iguales a sus sobrinos..." altere el sentido de la cláusula, porque en realidad la orden de formar tres partes con la herencia y la de adjudicar una a cada heredero o grupo de herederos no les hace dueños de un cuerpo separado de bienes, sino que lo que quiso significar es que los herederos don Alfonso y doña Celestina sucederán por cabezas, mientras que los hijos de doña María Rosa sucederán por estirpes, ya que resulta completamente superfluo decir que se adjudica una tercera parte ideal de una herencia a un heredero, pues "adjudicar", según el Diccionario de la Lengua, es "declarar que una cosa corresponde a una persona", y no puede hablarse técnicamente de adjudicación en pago de la herencia más que cuando se adscribe a un heredero o a un grupo de herederos una cosa o un cuerpo cierto de bienes concretos y determinados ...".

En estos casos, parece que el acrecimiento se producirá con preferencia dentro del correspondiente grupo y solo en segundo término a favor de los demás coherederos.

En este sentido, el artículo 462.1.2 del Libro IV del Código Civil de Cataluña dispone:

"Si hay dos o más herederos instituidos conjuntamente en una misma cuota o porción de herencia y uno del mismo grupo no llega a ser heredero, el acrecimiento se produce preferentemente entre los demás del mismo grupo. Solo en defecto de estos su cuota acrece la de los demás herederos".

También la Ley 312 de la Compilación Navarra, que dispone:

"Cuando el disponente hubiere establecido por algunos grupos los llamamientos, el derecho de acrecer se dará en favor de los coherederos del propio grupo, y sólo en defecto de éstos a favor de los demás".

Y el artículo 412 del Código Foral de Aragón dispone:

"Si quien no llega a suceder forma parte de un grupo de llamados, aunque hubiera otras personas llamadas conjuntamente, el acrecimiento tendrá lugar con preferencia dentro del grupo".

El profesor Lacruz Berdejo (op. cit) cita el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1917, en que se realizó un llamamiento por novenas partes indivisas pero, en una de las novenas partes, estaban instituidos dos sobrinos de la testadora, siéndolo además en proporción distinta (un séptimo y seis séptimos de dicha novena porción indivisa). Según Lacruz, "puede darse el acrecimiento dentro de particulares grupos con preferencia a otro más general entre las personas y estirpes conjuntamente instituidas. Ahora bien, dentro del subgrupo los requisitos del acrecimiento son los mismos del artículo 983 ... en el caso de la S. de 1917, entre los instituidos e uno y seis séptimos de novena parte no hay derecho interno de acrecer, sin perjuicio del derecho del grupo principal -los nueve instituidos- a acrecer sobre las porciones que queden vacantes, dado que el grupo en sí se halla instituido en una cuota igual".

A mi entender, si se da la vacante en el subgrupo llamado en cuotas desiguales, la cuota vacante no acrece al otro miembro del subgrupo (como dice Lacruz), pero tampoco parece que deba acrecer esa cuota del subgrupo a los demás llamados en cuotas iguales en el conjunto (lo que llevaría a la apertura de la sucesión intestada en dicha cuota vacante). Solo si se produjera la vacante de todos los llamados al subgrupo (en el caso, la de los dos sobrinos llamados en un séptimo y seis séptimos de la novena parte indivisa), existiría ese derecho de acrecer entre su cuota total (una novena parte) y los llamados en otras partes iguales. Si la vacante se diera en alguno de los otros llamados a la novena parte, sí acrecería a los miembros del subgrupo y lo haría en la misma proporción en que son llamados a su cuota.

En ocasiones sí se ha estimado que la realización de un llamamiento por estirpes podía implicar la voluntad del testador contraria al acrecimiento entre las diferentes estirpes, por considerarse que ello resultaba de los términos del llamamiento. Así, la Resolución DGRN de 19 de septiembre de 2005 niega que exista derecho de acrecer entre dos grupos de herederos en un caso en que el testador en la misma cláusula instituyó herederos en una mitad de la herencia a un grupo de personas y en la otra mitad de la herencia a otro grupo, previéndose expresamente en cada grupo la sustitución vulgar y el acrecimiento, sin referencia alguna al acrecimiento entre los dos grupos de herederos, entendiendo la DGRN que un llamamiento de esta naturaleza excluye el acrecimiento.

El acrecimiento requiere que los llamamientos lo sean por títulos de similar naturaleza. Después trataré el caso de posible concurrencia de llamamientos hereditarios con legados de parte alícuota.

Puede suscitarse la distinción del derecho de acrecer con otras figuras sucesorias. En particular ha suscitado dudas el caso de la delimitación del verdadero derecho de acrecer con supuestos de sustitución fideicomisaria recíproca entre collamados. Se trataría del supuesto en que el testador, a pesar de usar el término acrecer, no pretende establecer un verdadero acrecimiento en sentido técnico, cuyo supuesto de hecho implica la premoriencia del llamado al testador, sino de sustitución fideicomisaria, en la que, al fallecer uno de los llamados, aun después de abierta la sucesión, su porción pasaría a los demás collamados, lo que se puede combinar con alguna condición, como que el llamado fallezca sin hijos, lo que nos situaría en el ámbito de la sustitución fideicomisaria si sine liberis deccesserit.

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1944 en el cual el testador "después de instituir a uno de sus hermanos heredero en usufructo de casi todo el as hereditario, dispuso de la nuda propiedad de los mismos bienes en los siguientes términos: «Es su deseo y así lo ordena expresamente que la propiedad de los bienes inmuebles y derechos reales que haya de usufructuar el repetido su señor hermano se distribuya en cuatro porciones iguales y se aplique, una, desde luego en ambos dominios, al mismo don José por su calidad de usufructuario, y las tres restantes a cada cual de sus tres hermanos los señores doña María del Carmen, don Martín y don Antonio C. y V. Si ocurriese el fallecimiento de los cuatro herederos en propiedad sin dejar alguno de ellos sucesión, su parte acrecerá la de los demás, y si la tuvieren les heredarán por derecho de representación sus descendientes». Los cuatro hermanos instituidos en porciones iguales sobreviven al testador y realizan la partición de la herencia. Uno de ellos vende los bienes que le son adjudicados con la condición resolutoria de fallecer el vendedor con descendencia y fallece con posterioridad, dejando una hija, que reclama los bienes (se trataría, en realidad, de una sustituta fideicomisaria). La cuestión discutida es la de si el acrecimiento establecido por el testador lo era solo para el caso de premoriencia del llamado a la apertura de la sucesión (sería un acrecimiento en sentido técnico) o se estableció dicho acrecimiento incluso para el supuesto de que falleciese el llamado después del testador. El Tribunal Supremo atiende al sentido técnico de los términos empleados por el testador (acrecimiento y representación) para descartar que estemos ante una sustitución fideicomisaria que sería tácita y por tanto prohibida, considerando que el acrecimiento y representación previstas solo entrarían en juego en el caso de premoriencia del llamado al testador.

Dice la Sentencia:

"Que, en otro aspecto, la vocación hereditaria de don Antonio C. pudo ser concebida en la mente del testador, bien atribuyéndole la titularidad de un derecho sucesorio con plenas facultades dominicales, bien con limitadas facultades de disfrute para conservar y retransmitir la herencia por su fallecimiento a quien fuese llamado en segundo lugar por el testador, y si el primer supuesto nunca se podría dar en el caso de que la plenitud de facultades dominicales hubiese de ser adquirida por don Antonio cuando falleciese, porque faltaría ya el sujeto real del derecho hereditario y hasta la ficción de la supervivencia del fallecido en su propio patrimonio pugnaría con los derechos de acrecer y representación previstos para tal caso en la cláusula testamentaria, en el segundo de los citados supuestos habría de ser considerado don Antonio heredero fiduciario de una institución fideicomisaria tácita que no surtiría efecto como comprendida en el número 1º del artículo 785  del Código Civil, ni en todo caso heredaría su hija, la demandante, por representación, como fue llamada a la herencia, sino por propio derecho de heredera fiduciaria de su tío don Francisco, por lo que también en este sentido saldría al paso la Ley impidiendo la eficacia de lo querido por el testador si efectivamente hubiera previsto la supervivencia de don Antonio para que pudiera heredar a aquél la hija de éste.

 

Que si por el cauce exclusivo de la interpretación literal no se puede llegar a un ordenamiento de la última voluntad del causante amparado por la Ley, habrá precisión de conjugar a la vez el sentido literal y en sentido lógico de la cláusula transcrita para dar con la fórmula interpretativa que rinda jurídicamente eficaz la reglamentación de lo que el «de cujus» quiso que rigiese después de su muerte , y en este sentido se ofrece claro y expedito el llamamiento de los hermanos y sobrinos a la herencia si se remite el acontecimiento de la muerte de alguno de aquéllos a momento anterior al fallecimiento del causante, porque únicamente así adquieren vida adecuada los derechos de acrecer y de representación establecidos, llenando este último en particular la finalidad de que la hija de don Antonio pudiese llegar a ser heredera si su padre premuriese al testador, pues ante este suceso la hija sólo podría heredar en virtud del llamamiento hecho a su favor en el testamento como descendiente de un heredero voluntario. Artículos 675 y 766 del Código Civil".  

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2011, el testador previó un derecho de acrecer entre sus diversos nietos, llamados al tercio de mejora en porciones desiguales, interpretando el Tribunal que no estábamos ante un verdadero derecho de acrecer, a pesar del tenor literal de la norma, sino ante una sustitución fideicomisaria sine liberis decesserit recíproca, de acuerdo con la que se considera voluntad real del testador. La cláusula testamentaria discutida era del siguiente tenor: "Lego en usufructo a mi hija Dª Noelia el tercio de todos mis bienes «destinados para mejorar», con relevación de la fianza legal, para que los disfrute durante los días de su vida y a su fallecimiento pase esta mejora a ser propiedad de mis actuales nietos hijos de mi dicha hija Doña Noelia en la siguiente proporción: La mitad de dicho tercio corresponderá íntegra al varón mayor que lo es mi nieto Oscar , y la otra mitad se dividirá en tres partes iguales, de las cuales dos partes corresponderán a mi nieto Urbano y una parte a mi nieta Isidora ; ó para más claridad, dividiéndose la porción de este tercio de mis bienes en seis partes iguales, tres partes, ó sea la mitad, corresponden a mi nieto Oscar , dos partes a mi nieto Urbano , y una parte a mi nieta Isidora ; entendiéndose que si alguno de los nombrados mis tres nietos hoy existentes a quienes para en su día mejoro en la propiedad de este tercio, falleciere. sin descendencia de legítimo matrimonio, su parte acrecerá a la del varón mayor que sobreviva, y a falta de varón a la hembra mayor si en lo sucesivo mi hija Doña Noelia tuviere más hijos ...".

Presupuesta la vocación conjunta, el segundo supuesto de hecho para que opere el derecho de acrecer es la vacante en el llamamiento, esto es que "uno de los llamados muera antes que el testador, o que renuncie la herencia, o sea incapaz de recibirla".

El profesor Lacruz Berdejo (Elementos de Derecho Civil. V. Sucesiones. Dykinson. Madrid. 2009), afirma, sobre esta norma:

"La vacante de persona se produce por ineficacia de algún llamamiento sucesorio. El art. 982 Cc. enumera los casos de premoriencia, renuncia e incapacidad o indignidad para suceder. A ellos hay que añadir el no nacimiento del concebido, la ausencia de algún heredero conjunto al tiempo de la delación (art. 191) y, con ciertas restricciones, el incumplimiento de alguna condición suspensiva o la existencia de alguna resolutoria ... la nulidad del llamamiento de uno de los herederos conjuntos ... También parece que tendrá lugar el acrecimiento si prescribe el derecho a aceptar la herencia de uno de los coherederos conjuntos".

Castán (op. cit.) nos dice: "A estos casos expresos en el Código, hay que añadir algunos otros análogos, como el incumplimiento de la condición suspensiva impuesta a uno de los herederos (802 y 803), la ausencia declarada de alguno de los mismos, si bien ésta tan sólo provisionalmente dará lugar al derecho de acrecer (art. 191 reformado), y la nulidad de la disposición testamentaria en favor de uno de los herederos, sobre todo cuando la aplicación del derecho de acrecer tenga en este caso apoyo en la interpretación de la voluntad del testador".

Parece que debe seguirse una interpretación amplia de los casos de vacante en la cuota que den lugar al acrecimiento. Con todo, algún supuesto planteará dudas.

Al caso de premoriencia habrá que asimilar el de conmoriencia.

En cuanto a la incapacidad para suceder, comprenderá las incapacidades absolutas y relativas y también los casos de indignidad.

Respecto a la renuncia a la herencia, el supuesto parece referido a la repudiación pura y simple más que a la renuncia a favor de persona determinada. Debe tenerse en cuenta el supuesto del artículo 1000.3 de renuncia gratuita a favor de personas a quienes acrecería la herencia, pues, en este supuesto, no se entiende que exista aceptación tácita y sí juega el acrecimiento.

En cuanto al supuesto de ausencia del artículo 191 del Código Civil ("Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, abierta una sucesión a la que estuviere llamado un ausente, acrecerá la parte de éste a sus coherederos, al no haber persona con derecho propio para reclamarla. Los unos y los otros, en su caso, deberán hacer, con intervención del Ministerio fiscal, inventario de dichos bienes, los cuales reservarán hasta la declaración del fallecimiento") no parece que sea un supuesto asimilable al derecho de acrecer del artículo 191 del Código Civil ni deba cumplir sus requisitos (el llamamiento conjunto).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1944 lo aplica al caso de nulidad de la disposición testamentaria a favor de uno de los herederos conjuntos, declarando:

"el derecho de acrecer tiene como único fundamento, reconocido por la jurisprudencia de este Tribunal (Sentencias de 13 de noviembre de 1911 y 5 de junio de 1917, entre otras), la voluntad presente del testador y por ello ha de ser admitida la aplicación de dicho derecho, no sólo en los casos de porción vacante a que alude aquel artículo y en algunos otros supuestos que resultan de otros artículos complementarios, sino también en el de que sea nula la disposición testamentaria en favor de uno de los herederos conjuntos, cuando, como ocurre en el caso presente, tiene apoyo el juego del derecho de acrecer en la interpretación de la voluntad del causante, ley suprema de la sucesión «mortis causa»". 

Otros casos en que existiría llamamiento vacante a efectos del acrecimiento podrían ser los de cumplimiento o incumplimiento de condiciones, cuando su cumplimiento quede determinado al tiempo de la apertura de la sucesión, o el de no nacimiento de un nasciturus.

Lacruz Berdejo (op. cit) afirma que el incumplimiento de la condición suspensiva o resolutoria da lugar al acrecimiento "con ciertas restricciones", lo que parece referido a las que resultan de los artículos 801 y siguientes del Código Civil. El artículo 802 del Código Civil prevé que, durante la fase de pendencia de la condición, entre en administración de los bienes de la herencia los coherederos siempre que entre el llamado bajo condición y los coherederos "exista derecho de acrecer" y con la obligación de prestar fianza, pero esta norma se refiere a la situación existencia durante la pendencia de la condición y no a los efectos que producirá su cumplimiento o incumplimiento definitivo.

Castán (op. cit) se refiere solo al incumplimiento de la condición suspensiva.

A mi entender, resulta cuestionable que den lugar al acrecimiento los casos cumplimiento de condiciones o términos resolutorios tras la apertura de la sucesión, pues difícilmente se podría hablar de llamamiento conjunto solidario de varias personas si aquel está sujeto a diversas condiciones de eficacia futura, siempre sin perjuicio de lo que el causante haya previsto expresamenteAdemás, los supuestos de resolución sobrevenida del llamamiento no pueden ser considerados análogos a los que menciona el Código Civil, sobre todo teniendo en cuenta que, como he dicho, tanto la jurisprudencia como la doctrina de la DGRN aluden al carácter restrictivo con que debe interpretarse el derecho de acrecer, considerando que la hipótesis normal, ante la falta de previsión expresa testamentaria sobre el destino de una cuota vacante de la herencia, sería el llamamiento intestado a la misma

Específicamente, en el ámbito del derecho catalán, se circunscribe la eficacia del derecho de acrecer los supuestos en que haya "dos o más herederos instituidos en una misma herencia y por cualquier causa alguno de ellos no llega serlo efectivamente", lo que no comprendería los casos en que, llegando a ser heredero, se resuelve posteriormente el llamamiento (artículo 462.1 Libro IV Código Civil de Cataluña).

También parece ser este el sentido del derecho navarro, pues la Ley 312 de la Compilación dispone que jugará el derecho de acrecer "cuando alguno de los herederos no hubiere llegado a adquirir su cuota".

Pero debe reconocerse que en la doctrina parece ser mayoritaria la opinión favorable a que juegue el acrecimiento en los casos de ineficacia sobrevenida del llamamiento por incumplimiento de condiciones resolutorias. Así:

Beltrán de Heredia y Onís (Comentarios al Código Civil. Tomo I. Ministerios de Justicia. 1991) afirma: "Otra hipótesis que puede dar lugar a una vacante es la del heredero instituido bajo condición. La institución de heredero bajo condición está admitida en el art. 790 y puesto que el art. 791 remite a las reglas establecidas para las obligaciones condicionales en todo lo que no esté previsto en la sección correspondiente, se puede, entre condiciones suspensivas y resolutorias y, en ambos casos, para determinar los efectos que produzca la institución condicional de heredero, distinguir los tres efectos de condictio pendet, condictio existir y condictio deficit".

Ragel Sánchez (Comentarios al Código Civil. Tomo V. Edersa 2013), con cita de otros autores, considera que el incumplimiento de una condición resolutoria determinará el acrecimiento, aludiendo a la eficacia retroactiva del cumplimiento de la condición resolutoria. Dice el autor: "En estos casos, parece que la vacancia surgiría con posterioridad a la aceptación de la herencia, porque la institución despliega todos sus efectos mientras no se cumpla el hecho en el que consiste la condición. El heredero condicional habría adquirido los bienes hereditarios que se le hubiesen atribuido, pero los perdería después si la condición se realiza. Sin embargo, esta circunstancia no impediría el acrecimiento en favor de los coherederos puros. En realidad, la vacante no se produciría luego de aceptarse la herencia, sino en un principio y desde el instante del fallecimiento del causante, ya que la resolución extendería retroactivamente su eficacia hasta el momento de apertura de la sucesión".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1959 analiza un supuesto de acrecimiento entre legatarios sujetos a condición suspensiva.

En este caso, existía, además del condicional entre nudo propietarios, un legado de usufructo a favor de tres hijas "por el tiempo que permanecieran solteras". Este caso del legado de usufructo conjunto merece un tratamiento particular, pero no por la aplicación de las reglas generales del derecho de acrecer, sino por las particulares del usufructo conjunto, siempre que se establezca de esa forma, particularmente el artículo 521 del Código Civil, lo que conllevaría que, si una de las llamadas en usufructo deja de estar soltera (se cumple la condición resolutoria para ella), sí acrezca el legado a las demás co-usufructuarias. Después volveré sobre esta cuestión.

Según el artículo 984 del Código Civil: “Los herederos a quienes acrezca la herencia sucederán en todos los derechos y obligaciones que tendría el que no quiso o no pudo recibirla.”

En nuestro Derecho el acrecimiento en todo caso es cum onere a diferencia del derecho romano que distinguía según la clase de conjunción.

Como ya se ha apuntado, en la doctrina se ha discutido si el acrecimiento implica una nueva y distinta delación que pudiera ser aceptada o rechazada libremente por el beneficiado o debe considerarse existente una única delación, que comprendiese el cuota originaria y la acrecida, lo que llevaría a la imposibilidad de su aceptación o repudiación parcial.

Así, para Castán (op. cit), el derecho de acrecer es voluntario tanto para el testador como para el heredero, afirmando, en cuanto a este último, que "el heredero o legatario podrá renunciar el derecho de acrecer, aunque acepte su propia parte hereditaria o su propio legado, porque todos los derecho son, por regla general, renunciables, y aunque el artículo 990 establece que la aceptación de la herencia no puede hacerse en parte, pueden considerarse como herencias distintas la porción personal y la porción que acrece".

Una opinión diversa es la de Lacruz (op. cit.), quien afirma: "El llamamiento es único ... Si la delación sigue siendo la misma, siquiera con mayor contenido, no parece que, en principio, quepa diferenciar la porción originaria y la acrecida, para aceptar una y repudiar la otra" (solución que recoge el artículo 483 del Código Foral de Aragón: "Los herederos o legatarios favorecidos por el acrecimiento adquieren la parte acrecida por imperio de la ley, sin necesidad de aceptación y sin poder repudiar separadamente esa parte").

Se ha cuestionado el juego del derecho de acrecer en relación con delaciones sucesivas o cesiones de derechos hereditarios. Así, puede suceder que el presupuesto del derecho de acrecer, especialmente en el caso de la repudiación de la herencia por un llamado, tenga lugar con posterioridad a que un coheredero haya cedido sus derechos en la herencia, o se haya visto sustituido vulgar o fideicomisariamente por otro, o haya transmitido sus derechos a sus propios herederos. El derecho catalán se ocupa específicamente de esta materia, disponiendo que:

"Los herederos por derecho de transmisión, por sustitución vulgar o por fideicomiso y los adquirientes de la herencia se benefician, respectivamente, del derecho eventual de acrecer de su causante, heredero anterior o transmitente, sea cual sea el momento en que se produzca el acrecimiento, salvo que el causante haya dispuesto un efecto diferente al ordenar la sustitución o en el título de la transmisión se haya establecido otra cosa" (artículo 462.2.4 Libro IV Código Civil de Cataluña).

Según el artículo 986 del Código Civil: “En la sucesión testamentaria, cuando no tenga lugar el derecho de acrecer, la porción vacante del instituido, a quien no se hubiese designado sustituto, pasará a los herederos legítimos del testador, los cuales la recibirán con las mismas cargas y obligaciones.”

A pesar de que este artículo menciona el acrecimiento antes de la sustitución vulgar, debe entenderse que la designación de sustituto vulgar en la sucesión voluntaria excluye el acrecimiento del mismo modo que el derecho de representación lo excluye en la sucesión legal.

Ello porque debe considerarse preferente la voluntad expresamente manifestada por el testador sobre una voluntad que presume la Ley. Así lo entiende la doctrina mayoritaria (Albaladejo o Díez Picazo) y la Jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1987; 22 de octubre de 2004). En contra de esta posición, se ha aludido al tenor del artículo 986 del Código Civil, según el cual “En la sucesión testamentaria, cuando no tenga lugar el derecho de acrecer, la porción vacante del instituido, a quien no se hubiese designado sustituto, pasará a los herederos legítimos del testador, los cuales la recibirán con las mismas cargas y obligaciones.”, artículo que menciona el derecho de acrecer en primer término. Sin embargo, no parece un argumento decisivo, en cuanto el artículo 912.3 Código Civil los menciona en un orden distinto, al decir que la sucesión legítima tendrá lugar “cuando falta la condición puesta a la institución de heredero, o éste muere antes que el testador, o repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer.” Caso particular es el llamado acrecimiento en la parte de legítima, como después veremos.

La solución de dar preferencia a la sustitución vulgar sobre el derecho de acrecer es la seguida en los derecho catalán (artículo 462.1 Código Civil de Cataluña) y navarro (Ley 312 Compilación navarra).

También es la tesis seguida por la DGRN. Así, entre otras, la Resolución DGRN de 1 de marzo de 2014 que, en una partición otorgada por contador partidor en que uno de los herederos, instituido con sustitución vulgar a favor de sus descendientes, premuere al causante, confirma la calificación registral que exigía para la eficacia del acrecimiento a favor de los otros coherederos la acreditación de la inexistencia de posibles descendientes del premuerto, hipotéticos sustitutos vulgares del mismo, en cuanto dicha sustitución vulgar excluiría el acrecimiento (negando que bastase a tal efecto con la declaración del albacea contador partidor).

La Resolución DGRN de 17 de febrero de 2016, aunque termina por considerar que la voluntad del testador, en el caso, suponía la preferencia del derecho de acrecer sobre la sustitución vulgar ordenada, afirma:

"Esta extensión propia del derecho de acrecer por causa de vacante es excepcional en Derecho de sucesiones, pues la regulación del orden sucesorio parte normalmente de la regla general de la voluntad del testador, de modo que en el caso en que éste haya ordenado una sustitución vulgar no podrá entrar en juego aquel derecho (vid. artículo 774 del Código Civil), y si la voluntad del testador no constara y se produce una vacante, la atribución de la porción correspondiente habría de seguir en principio el destino previsto para los supuestos en que los llamados no heredan, que es el llamamiento legal intestado para el supuesto de los herederos, conforme al artículo 912 del Código Civil, o la refundición del legado en la masa de la herencia conforme al artículo 888 del propio Código, en favor de los herederos testamentarios".

Pero prevalecerá en todo caso la voluntad del testador, que puede dar preferencia al derecho de acrecer sobre la sustitución. En ocasiones, esta voluntad plantea dudas interpretativas. Así sucedió en el caso de la Resolución DGRN de 25 de marzo de 2003. El testador instituye herederos a dos hermanos, por partes iguales, y "en su defecto también a partes iguales" a otro hermano y una sobrina. Para la DGRN, las expresiones utilizadas en el testamento determinaban la preferencia del acrecimiento entre los coherederos sobre el llamamiento subsidiario.  Dice la DGRN:

"la expresión «en su defecto» a continuación de la institución por iguales partes de dos hermanos, no indica sino que la sustitución opera a falta de ambos instituidos, y en este sentido cobra plena congruencia que se disponga, a continuación, que la sustitución establecida a favor de otras dos personas lo sea también por partes iguales".

También tiene en cuenta la voluntad probable del testador para dar preferencia al derecho de acrecer sobre la sustitución vulgar la Resolución DGRN de 17 de febrero de 2016. En ella un matrimonio otorga sendos testamentos, de contenido paralelo, en los que, después de legarse uno al otro el usufructo universal, instituyen herederas a partes iguales a sus hijas, con la siguiente cláusula de sustitución vulgar: "sustituye vulgarmente a los herederos nombrados, por sus respectivas estirpes de descendientes, y en defecto de descendientes, será heredera la esposa del testador y en defecto de esta, Doña M. J. I. M., vecina de Valdepeñas". Según la DGRN, existen suficientes argumentos lógicos, e incluso gramáticales, para entender que la voluntad de los testadores era que la sustitución vulgar a favor del extraño al círculo familiar solo se diera a falta de sucesión de ambas hijas o los descendientes de cualquiera de ellas, dando preferencia al acrecimiento a favor de la hija sobreviente, sobre dicha sustitución vulgar del extraño, al haber premuerto una de las hijas a los causantes, sin descendencia.

Respecto al juego de otras sustituciones, particularmente la fideicomisaria, en relación con el derecho de acrecer, debe tenerse en cuenta que esta puede implicar implícitamente la vulgar, y ello excluir el acrecimiento entre el fiduciario y sus posibles coherederos. 

En cuanto al acrecimiento en la sucesión forzosa, el artículo 985 del Código Civil dispone: “Entre los herederos forzosos el derecho de acrecer sólo tendrá lugar cuando la parte de libre disposición se deje a dos o más de ellos, o a alguno de ellos y a un extraño.

Si la parte repudiada fuere la legítima sucederán en ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer.”

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2003, el artículo 985.2 del Código Civil supone que en la sucesión forzosa ante una la ineficacia del llamamiento de uno de los legitimarios se produzca la sucesión de los demás por derecho propio y no por derecho de acrecer. Frente a esta sucesión por derecho propio de los legitimarios en la parte de legítima es ineficaz la sustitución vulgar ordenada por el testador, aunque esta comprenda el caso de renuncia. Con todo, existe cierta discordancia entre esta doctrina y la de la DGRN, como se ha expuesto en otras entradas de este blog.

Aunque el artículo 985.2 del Código Civil se refiera solo al caso de renuncia a la legítima debe tenerse en cuenta que este derecho de no decrecer, según se le ha llamado, juega también en los supuestos de desheredación justa e indignidad, siempre en estos casos en defecto de descendientes que ocupen el lugar de los desheredados o indignos de acuerdo con los artículos 857 y 761 del Código Civil. Se podría así decir utilizando la terminología que emplean algunos derechos forales que ni el repudiante, ni el desheredado ni el indigno hacen número para el cálculo de la legítima.

Es cuestionada la aplicación del derecho de acrecer al tercio de mejora. La opinión de la doctrina mayoritaria es favorable al acrecimiento en la mejora siempre que se cumplan sus requisitos. En este sentido opinan autores como Albaladejo, Vallet, Díez Picazo y Gullón, Lacruz, O,Callagham, entre otros. En este mismo sentido se pronuncia la Resolución de la DGRN de 14 de agosto de 1959. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 1989 rechaza el acrecimiento en la mejora en aplicación del artículo 985.2 del Código Civil. En este mismo sentido habían opinado autores como Castán o Manresa.

Por último, el artículo 987 del Código Civil dice: “El derecho de acrecer tendrá también lugar entre los legatarios y los usufructuarios en los términos establecidos para los herederos.”

En cuanto a los legatarios, debe tenerse en cuenta el artículo 888 del Código Civil, que dispone: “Cuando el legatario no pueda o no quiera admitir el legado, o éste, por cualquier causa, no tenga efecto, se refundirá en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitución y derecho de acrecer.”

Debe tenerse en cuenta aquí la figura del legado de parte alícuota en concurrencia con el llamamiento hereditario. Vallet defendió que, si el testador distribuye la herencia en cuotas, unas a título de herencia y otras como legados parciarios, al producirse una vacante en el llamamiento a un legado de este tipo, su porción no acrecerá a los instituidos en otras cuotas, sino que pasará a los herederos intestados.

Si el testador nombra un heredero en la mitad de su herencia y lega como legado de parte alícuota a otra persona la otra mitad, y el llamamiento al heredero queda vacante, parece claro que, no admitiéndose el derecho de acrecer, debe abrirse la sucesión intestada en cuanto a dicha mitad indivisa. Pero la cuestión no me parece tan clara si es el legatario de parte alícuota quien repudia el legado o no puede recibirlo. En dicho caso no procediendo, según lo dicho, el derecho de acrecer, podría defenderse la apertura de la sucesión intestada en cuanto a esa mitad legada, opinión que parece sustentar Vallet. Pero cabe también plantear si la solución pudiera ser otra en aplicación del artículo 888 del Código Civil, esto es considerar que el legado de parte alícuota que gravaba al heredero (858 Código Civil), una vez desaparecido dicho gravamen y refundido en la masa de la herencia, corresponde heredar por entero al quedar liberado del gravamen al heredero designado. Esta última parece ser la opinión de Albaladejo, que dice al respecto “el acrecimiento querido por el testador huelga, porque ya la ley dispone que el legado se absorba por la herencia (artículo 888 del Código Civil)".

La Resolución DGRN de 14 de marzo de 2013 se refiere a un testamento en que el causante instituyó heredera a su hermana y reconoció la legítima a sus padres. La heredera renuncia y los padres otorgan una escritura pública de adjudicación invocando el acrecimiento a su favor de la herencia. La DGRN confirma la calificación negativa, rechazando el acrecimiento, por no cumplirse sus requisitos legales, argumentando que el llamamiento a la legítima es de naturaleza distinta al del llamamiento hereditario. Los tres partícipes resultaban llamados cada uno a un tercio de la herencia, aunque la hermana lo era como heredera y los padres como legitimarios, siendo la distinta naturaleza del llamamiento hereditario lo que explica el no acrecimiento.

En cuanto a los usufructuarios, el artículo 521 del Código Civil dispone: “El usufructo constituido en provecho de varias personas vivas al tiempo de su constitución, no se extinguirá hasta la muerte de la última que sobreviviere.”

La DGRN ha distinguido, en los usufructos constituidos a favor de una pluralidad de usufructuarios, los verdaderamente conjuntos, en los que no se fija cuota de participación en el derecho, de aquellos en los que sí se establece dicha cuota. Así:

La Resolución DGRN de 22 de mayo de 2000 considera que en la constitución de un derecho de usufructo pueden existir dos modalidades: la que se hace con fijación de cuotas ideales, y la que se realiza simultáneamente o de forma conjunta y sin fijación de cuotas ideales, que considera innecesarias ni siquiera a efectos internos, declarando que “tal concurrencia de derechos de idéntico contenido sobre el mismo objeto que determina por sí sola la igualdad en el reparto de beneficios y cargas o, en caso de fallecimiento de uno de los usufructuarios, el acrecimiento previsto en el artículo 521 y 982-1 del Código Civil",  sin prejuzgar, dice la Dirección General, si la fijación de cuotas ideales excluiría o no el acrecimiento del artículo 521. Sin embargo, si la constitución del usufructo a favor de varias personas no se hace en forma conjunta o simultánea, sí sería necesaria la fijación de cuotas ideales para la inscripción (Resolución DGRN de 22 de abril de 2003), pareciendo deducirse de esta Resolución que la constitución de forma simultánea ha de ser expresa.

Aunque la DGRN no se pronuncia expresamente sobre la materia, parece que si, en el usufructo constituido simultáneamente a favor de varias personas, se han fijado efectivamente cuotas ideales (supuesto probablemente excepcional), no jugará el acrecimiento automático del artículo 521 del Código Civil, aunque sí podría darse el acrecimiento testamentario conforme a las reglas generales (artículo 982 del Código Civil) si se cumplen los requisitos legales, entre ellos, la igualdad de cuotas.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1976 aplica el artículo 521 del Código Civil a un caso de usufructo sucesivo. La testadora había legado los inmuebles de su herencia a una sobrina en usufructo, los cuales, al fallecimiento de esta, pasarían también en usufructo a los hijos de la usufructuaria, y al fallecimiento de estos se consolidaría la nuda propiedad en los hijos de los segundos usufructuarios (nietos de la primera usufructuaria). Fallecida la usufructuaria inicial y dos de los hijos de esta, segundos usufructuarios, los dos hijos restantes de la misma se adjudican por partes iguales el usufructo de los bienes, por considerar que se produjo el acrecimiento en el usufructo a su favor, tesis que es confirmada por el Tribunal Supremo. Dice la Sentencia:

"Que la causante, en la cláusula tercera de su testamento dispuso que los bienes inmuebles de su herencia pasasen sólo en usufructo vitalicio a su sobrina doña Modesta R. E., y en la cláusula cuarta se expresó literalmente como sigue: «Es también voluntad de la testadora que al fallecimiento de su referida sobrina doña Modesta, pasen a los hijos de ésta, igualmente en usufructo, los bienes inmuebles de esta herencia, y en porciones iguales para cada una de ellos cuales bienes heredaran en plena propiedad y por partes iguales los hijos de éstos o sea los nietos de doña Modesta R. E., en los que se consolidarán los derechos de nuda propiedad y usufructo», y fallecida primeramente la testadora, después su citada sobrina, la cual dejó cuatro hijos, y finalmente dos de estos últimos los otros dos hijos sobrevivientes, en la escritura pública de 10 de mayo de 1966, se adjudicaron por mitad y en proindivisión el usufructo de la totalidad de los bienes inmuebles de la mencionada herencia, por entender que las partes correspondientes a sus dos hermanos premuertos acrecían a sus derechos, acrecimiento que la Sala de instancia estima improcedente.

Que frente a tal decisión se alza el primer motivo del recurso que, fundado en el núm. 1º del art. 1692 de la LECiv , denuncia la violación del art. 675  en relación con el 982, 983 y 521, todos del Código Civil, motivo que debe ser estimado porque de los términos en que se produce la disposición testamentaria, resulta claro que la testadora, al llamar al usufructo de los bienes inmuebles de su herencia a los hijos de su citada sobrina, lo hizo, no constituyendo tantos usufructos distintos o independientes como fuesen los hijos de ésta sino un sólo usufructo para todos ellos conjuntamente y por partes iguales, y al ser ello así, es llano, que se da el supuesto del art. 982, núm. 1º, en relación con el 983, párr. 2º, y si bien los dos usufructuarios fallecidos murieron después que la testadora, y no antes que ella como previene el indicado art. 982, núm. 2º, tal circunstancia no obsta a que tenga lugar el derecho de acrecer en beneficio de los dos usufructuarios sobrevivientes porque entre usufructuarios existe, además, un derecho de acrecer especialísimo, y es el establecido en el art. 521, precepto que aunque parece referirse exclusivamente al usufructo simultáneo, es indudable que se refiere también al sucesivo, ya que en esta especie de usufructo el segundo usufructuario no entra en el disfrute hasta la muerte del primero, y es evidente que al morir el último llamado se extingue el usufructo, que es precisamente lo que ordena dicho artículo, de todo lo cual se sigue, que al fallecimiento de aquellos dos usufructuarios, su derecho de usufructo no debía refundirse con la nuda propiedad perteneciente a los nietos de doña Modesta R. E., sino acrecer en beneficio de los otros dos usufructuarios sobrevivientes ya que por ende, estos últimos tenían ese derecho , que correctamente ejercitaron e hicieron efectivo en la escritura pública de 10 mayo 1966".

Respecto de los usufructuarios, ha planteado especiales dudas la aplicación de esta norma en relación con el posible carácter ganancial del usufructo.

La Resolución DGRN de 28 de noviembre de 2012, después de señalar que existe una cierta corriente doctrinal y jurisprudencial que niega el carácter ganancial del derecho de usufructo, rechaza esta tesis por considerar que en nuestro derecho el usufructo es transmisible con arreglo al artículo 480 Código Civil. En cuanto a las relaciones entre sociedad de gananciales y usufructo, esta resolución distingue los siguientes supuestos, dependiendo de la forma de adquirir el derecho:

a) si el usufructo lo ha adquirido uno de los cónyuges que fallece, quedará extinguido el derecho de acuerdo con el número 1 del artículo 513 del Código Civil y consolidarán los nudo-propietarios el pleno dominio, siendo nulo su valor a efectos de la liquidación de la sociedad conyugal.

b) si el usufructo lo adquirió uno de los cónyuges y quien fallece es el cónyuge del que adquirió el usufructo, este derecho real sigue subsistiendo hasta tanto no fallezca el otro esposo. En tal caso, si el cónyuge sobreviviente y adquirente del derecho lo adquirió con carácter ganancial, es necesario que a la muerte del otro esposo se requiera, para disponer del derecho de usufructo, o bien que en la liquidación de la sociedad conyugal se adjudique previamente en la forma que estimen conveniente todos los interesados (Resolución de 31 de enero de 1975 y 30 de junio de 2012), o que al menos consientan los herederos del adquirente en la transmisión operada.

c) si el usufructo es adquirido conjuntamente por ambos cónyuges en régimen de gananciales, sin ninguna prevención adicional relativa al régimen jurídico del derecho adquirido, fallecido uno de ellos debe estimarse que subsiste el usufructo hasta el fallecimiento del otro cónyuge, pero ingresa en la masa ganancial disuelta y pendiente de liquidación (cfr. Resoluciones de 31 de enero de 1979 y 25 de febrero de 1993). 

Esto es, para la disposición del derecho será precisa la previa liquidación del usufructo ganancial o el consentimiento de los herederos del premuerto. 

d) Si el usufructo es adquirido conjuntamente por ambos cónyuges en régimen de gananciales y se agrega, además, que es «sucesivo», como indicó la Resolución de 21 de enero de 1991, ello implica que a pesar de estar constituido por los donantes sobre bienes gananciales, el usufructo pasará -en su día- al cónyuge supérstite y quedará excluido de la liquidación de gananciales».

También cabe citar el caso de los donatarios. Según el artículo 637 del Código Civil: “Cuando la donación hubiere sido hecha a varias personas conjuntamente, se entenderá por partes iguales; y no se dará entre ellas el derecho de acrecer, si el donante no hubiese dispuesto otra cosa. 

Se exceptúan de esta disposición las donaciones hechas conjuntamente a ambos cónyuges, entre los cuales tendrá lugar aquel derecho, si el donante no hubiese dispuesto lo contrario.”

En la doctrina se ha planteado la aplicación del párrafo 2º de esta norma a las donaciones propter nuptias. En contra se ha argumentado que la donación propter nuptias no se realiza a favor de los cónyuges sino a favor de los contrayentes y futuros cónyuges.

Parece que el derecho de acrecer también podrá tener lugar entre fiduciarios y fideicomisarios, con aplicación de las reglas generales, aunque cabe plantear si la existencia de una sustitución fideicomisaria puede impedir el acrecimiento a los demás coherederos del fiduciario, sobre todo considerando que la sustitución fideicomisaria expresa puede suponer la vulgar en casos de ineficacia del llamamiento a favor del fiduciario.

Las sustituciones pupilar y ejemplar.





Inválidos. El Bosco.


Habiendo dedicado entradas previas a otros tipos de sustitución, me ocuparé en esta de las sustituciones pupilar y ejemplar. Ambas son figuras de cierta relevancia práctica, tanto en relación con la sucesión de incapacitados (hoy, personas con su capacidad modificada judicialmente), la ejemplar, como con los menores que no pueden otorgar testamento, la pupilar, vinculada normalmente a situaciones de ruptura matrimonial entre los progenitores.

Se ha dicho que, si en la sustitución vulgar se nombra un heredero en defecto de otro y en la fideicomisaria, después de otro, en la pupilar y ejemplar de lo que se trataría es de testar por otro.

Así que paso a ocuparme del régimen jurídico de estas figuras en el derecho común.

El Código Civil las regula, respectivamente, en los siguientes artículos:

Artículo 775. 

“Los padres y demás ascendientes podrán nombrar sustitutos a sus descendientes menores de catorce años, de ambos sexos, para el caso de que mueran antes de dicha edad”.

Artículo 776. 

"El ascendiente podrá nombrar sustituto al descendiente mayor de catorce años, que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental.

La sustitución de que habla el párrafo anterior quedará sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón”.

Ambas figuras tienen su origen en el derecho romano. Inicialmente surgió la sustitución pupilar, como la designación de sucesor que hacía el titular de la patria potestad en lugar y representación del hijo que no había alcanzado la edad para testar. Más tardíamente surge la conocida como ejemplar (llamada así por nacer ad exemplum de la pupilar) o también quasi pupilar que permitía al ascendiente, aun sin tener la patria potestad, nombrar heredero al descendiente que sufriese una perturbación mental (furiosus), a condición de que aquel lo instituyese heredero al menos en la legítima.

Como señala Albaladejo (Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones Forales. Tomo X. Vol. 2. Edersa y Comentarios al Código Civil. Ministerio de Justicia. Tomo I. 1991), en estas sustituciones, a diferencia de lo que ocurre en la sustitución vulgar, el sustituto sucede al sustituido y no al sustituyente. A su juicio, se trata de una sucesión condicionada al evento de que el sustituido muera antes de los catorce años o, después de esa edad, hallándose incapacitado. La delación a favor del sustituto solo se producirá al fallecimiento del sustituido, momento en que debe apreciarse su capacidad, debiendo ser el sustituto capaz para heredar al sustituido, aunque no lo sea para heredar al sustituyente. Si el sustituto muere antes que el sustituido no transmite, derecho alguno a sus herederos.

Para Lacruz (Elementos de derecho civil. Tomo V. Dykinson. 2009), "el sustituto solo precisa existir al fallecer el sustituido; no obstante, si fuera indigno frente al sustituyente, parece que la procedencia remota de los bienes, de éste, habría de impedir su adquisición".

En cuanto al carácter condicional del llamamiento al sustituto y la negación de que este transmita derecho a sus herederos si fallece antes que el sustituido (artículo 759 del Código Civil), será cuestión siempre sujeta a la previsión del testador. Si este nada ha previsto, la consideración como llamamiento condicional es la opinión de Albaladejo, como ya se ha dicho, quien sostiene que el fallecimiento antes de los catorce años o la incapacitación del sustituido son verdaderas condiciones y no simples conditio iuris. También Lacruz (op. cit) defiende su carácter condicional, considerando preciso para la eficacia de estas sustituciones que el sustituido sobreviva al sustituyente y que el sustituto sobreviva al sustituido.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2008 expresamente declara que la sustitución ejemplar es "un nombramiento del heredero del incapaz por el sustituyente", considerando que el sustituto sucede al sustituido y no al sustituyente.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 17 de abril de 2015 declara:

"Como dice la AP de Cordoba en setencia de 13 de febrero 2001 " la sustitución ejemplar tiene como fundamento natural y jurídico la falta de capacidad de los enajenados y el amor que les profesan sus ascendientes, amor que les inclina y les lleva a procurarles un bien. En este caso, tal finalidad tuitiva se obtiene dando un destino a los bienes del incapacitado que falleciera antes de haber recobrado la razón designándole un sustituto idóneo» (S de 10 Jun. 1941). Se cumple así el requisito del art. 776 del CC ya que la cuestión relativa a si es preciso que la declaración judicial de incapacidad sea anterior al testamento ha sido resuelta por el TS en sentido negativo (SS de 10 Jun. 1941 y 12 Jun. 1956 citadas en la sentencia apelada), ya que la exigencia de la previa declaración de incapacidad no obedece a ninguna finalidad práctica por lo que el propósito del legislador queda cumplido siempre que, como ocurre en este caso, en vida del sustituido se haya declarado la incapacidad, aunque sea después de haber sido ordenada la sustitución en el testamento del ascendiente. La sustitución de que se trata es, por tanto, la ejemplar del citado art. 776 del CC una de cuyas características básicas es que el sustituyente otorga testamento en representación del sustituido con el fin de evitar la sucesión intestada del mismo, tesis que no es pacífica en la doctrina aunque ha sido mantenida en muchas sentencias del TS (SS de 10 Dic. 1929 , 10 Jun. 1941 , 20 May. 1972 , etc.) y que tiene su razón de ser en la misma esencia de la institución. Y una importante consecuencia de todo ello es que el sustituto hereda al sustituido y no al sustituyente, o en otras palabras, el sustituto no adquiere derecho a la herencia por fallecer el sustituyente sino el sustituido al cual ha de sobrevivir el sustituto...".

Es frecuente que el testador imponga al sustituto la condición de cuidar al sustituido, al menos en la sustitución ejemplar (así, por ejemplo, en el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2011, que después citaré). Aquí no parece que sea de aplicación la doctrina general que exige que se requiera al cumplimiento al sustituto por la persona que debe recibir los cuidados. La condición de cuidados incluso puede resultar de una interpretación conjunta de las cláusulas del testamento o nombrarse sustituto ejemplar a la persona o entidad que efectivamente haya prestado cuidados al sustituido (Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 30 de septiembre de 2013).

Pero aunque el sustituyente no imponga expresamente esta condición de cuidados al sustituto, si el sustituto ha de ser capaz de suceder al sustituido, pensando básicamente en la sustitución ejemplar, debe tenerse en cuenta la posible aplicación al mismo de ciertas normas sancionadoras o prohibitivas. Así:

- El apartado 7º del artículo 756 del Código Civil, tras su reforma de 2003, introduce una nueva causa de indignidad para suceder:

"Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los artículos 142 y 146 del Código Civil".

Aunque esta norma se refiera a los deberes legales alimenticios (artículos 142 y 146), no necesariamente tiene que limitarse su aplicación a personas ligadas por un vínculo personal que implique el deber legal de alimentos. A mi entender, y en la interpretación más favorable al discapacitado, debería aplicarse esta causa de indignidad a cualquier persona que herede del la persona con discapacidad si por las circunstancias concurrentes debe entenderse que no ha prestado al mismo las atenciones debidas, entendiendo esto más que como un deber jurídico, como un deber moral, del mismo modo que la donación será revocable por no haber prestado alimentos al donante, aunque el donante y donatario no tuvieran una relación de parentescoEllo comprendería al posible sustituto ejemplar, que sucede al sustituido, según lo dicho.

- En el caso de que se designase sustituto ejemplar (o pupilar) a una persona que ejerciera el cargo de tutor o curador del sustituido, deben tenerse en cuenta dos artículos del Código Civil que pueden incidir en la materia:

- Artículo 753 del Código Civil:
"Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho después de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso en que no tuviese que rendirse éstas, después de la extinción de la tutela o curatela.

Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador".
Al margen de si es aplicable la prohibición que establece esta norma a las disposiciones testamentarias hechas antes del nombramiento como tutor o curador, a mi entender, no deberían comprenderse en la misma las que hace el sustituyente, en una interpretación estricta propia de toda norma prohibitiva, en cuanto proceden del sustituyente y no del sustituido, y no concurre en este caso la razón de fondo que anima lo prohibición, evitar captaciones de voluntad especialmente de personas con discapacidad.
- Artículo 257 del Código Civil:

"El tutor designado en testamento que se excuse de la tutela al tiempo de su delación perderá lo que, en consideración al nombramiento, le hubiere dejado el testador".

A mi juicio, esta norma sí será de aplicación al sustituto ejemplar o pupilar cuando se hubiera previsto que desempeñara el cargo de tutor o curador.

Se ha discutido cual es el efecto de que el sustituido premuera al sustituyente. Como señala Albaladejo, si el sustituido premuere al sustituyente, el testamento de éste no puede regir la sucesión de aquél. Sin embargo, cabe plantear si en este caso las sustituciones ejemplar y pupilar llevan implícita la vulgar en la sucesión del sustituyente. Así lo defiende la doctrina mayoritaria, aunque siempre prevalecerá la voluntad del sustituyente.

En cuanto al contenido de este testamento del sustituido otorgado por el sustituyente, para Albaladejo (op. cit.), el sustituyente "puede disponer de la herencia a título universal o particular (art. 660 CC). Asimismo tiene los poderes que el sustituido tendría para partir tal herencia (art. 1056 CC) o para encomendar la partición a otro (art. 1057 CC). También puede -dentro de los límites susodichos- gravar a los sustitutos ... En cuanto a las disposiciones no patrimoniales que podrán contenerse en el testamento, e incluso patrimoniales que no se refieran a la sucesión, no existe poder ninguno del sustituyente; reconocimiento de un hijo del sustituyente, o de una deuda de este, o (antes) nombramiento de tutor para sus hijos ...".   

Para Albaladejo (op. cit.), puede sustituir cualquier ascendiente, sea o no el más próximo en grado y ejerza o no la patria potestad, incluso aunque se haya visto privado de ésta por sanción, o esté incurso en causa de desheredación.

Lo que no cabe es que una persona distinta de un ascendiente nombre sustituto ejemplar, al margen de que una previsión en tal sentido pudiera tener encaje en otra figura sucesoria, principalmente, la sustitución fideicomisaria (Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 7 de octubre de 2014, negando que pueda hablarse de sustitución ejemplar en la que se establece respecto a una hermana del testador).

La Doctrina ha discutido la cuestión de la extensión de las sustituciones pupilar y ejemplar. Esto es, si se encuentran limitadas necesariamente a los bienes que el ascendiente dejare a su descendiente menor de catorce años o incapacitado, o bien pueden extenderse además a los bienes que perteneciesen a éste por otros títulos, a modo de un testamento del menor o incapacitado hecho por su ascendiente, constituyendo una verdadera excepción al carácter personalísimo del testamento derivada de la naturaleza de la patria potestad, tal como sucedía en el derecho romano –que recogieron las Partidas-, y como se dispone actualmente en legislaciones forales como la catalana, apuntándose que, en otro caso, no tendrían estas figuras mayor virtualidad que una sustitución fideicomisaria. Esta última posición la defienden autores como Albaladejo u Osorio Morales. La primera de las tesis expuestas la sostiene Lacruz, quien, aunque reconociendo que ambas posiciones son defendibles, se inclina por la limitación de estas sustituciones a los bienes dejados al sustituido por el sustituyente, con el argumento del distinto alcance que tiene hoy la patria potestad, frente a la que tenía en el derecho romano, el carácter personalísimo del testamento, y que cualquier ascendiente podría privar a uno de los padres de toda la parte de libre disposición del hijo, lo que se considera una situación absurda, además de no haber regulado el Código Civil qué sucede cuando varios ascendientes hacen uso de esta facultad.

La DGRN se pronunció expresamente sobre esta cuestión en la Resolución de 6 de febrero de 2003, optando por restringir estas sustituciones a los bienes de los que el ascendiente hubiese dispuesto a favor del descendiente sustituido, sin que se extienda a otros bienes distintos. La citada Resolución se apoya en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1967, única que, a decir de la DGRN, se refería expresamente la cuestión, rechazando que las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1972 y 26 de mayo de 1997, que expresaron que estas sustituciones son excepciones al carácter personalísimo del testamento, deban ser tenidas en cuenta. La primera por ser su declaración un pronunciamiento obiter dicta y la segunda por decidir sobre la nulidad de una venta. Sin embargo esta posición ha sido criticada por autores como Rivas Martínez (Derecho de Sucesiones Común y Foral. Dykinson. 2009), a cuyo juicio, la última Sentencia del Tribunal Supremo citada, sí admite la extensión de las sustituciones pupilar y ejemplar a bienes distintos de los dejados por el ascendiente.

Con posterioridad a la expresada Resolución DGRN, las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2008 y 14 de abril de 2011 confirman la tesis de que la sustitución ejemplar se extiende a todos los bienes del sustituido.

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2008 la cuestión litigiosa planteada era la posible preterición de una de las hijas del testador, a quien se había nombrado sustituta ejemplar de otro hijo del testador incapaz, pero a la que no se había atribuido nada directamente. El Tribunal Supremo argumenta que existió preterición, dado que el nombramiento como sustituta ejemplar no supone recibir bienes del padre sino del sustituido (el hermano incapaz). Dice la Sentencia:

"El núcleo central del mismo es si en la sustitución ejemplar, el ascendiente hace testamento por el sustituido incapaz, por lo que los sustitutos designados por aquél heredan a dicho sustituido, o heredan al ascendiente respecto de los bienes que deja al sustituido incapaz. El criterio de la sentencia recurrida es este último, y por ello declara en su fundamento de derecho cuarto: "Por tanto, al haber recibido bienes de la herencia de su padre, en su condición de sustituta de su hermano Salvador , Dª. Diana no puede considerarse preterida; ello sin perjuicio de su derecho a pedir el complemento de la legítima del artículo 815 del Código civil , si considera que ha recibido menos de lo que le corresponde, al quedar afectada parcialmente la intangibilidad cuantitativa de la legítima, acción que según la doctrina más actual se encuentra sometida a la prescripción de quince años al tratarse de una acción personal". El criterio acabado de exponer es contrario a la doctrina de esta Sala contenida en la sentencia de 26 de mayo de 1.997 , que dice (fundamento jurídico segundo): "... esta Sala tiene declarado desde la sentencia de 6 de febrero de 1.907 que la sustitución ejemplar consiste en un nombramiento del heredero del incapaz por el sustituyente y su finalidad es la evitación de la sucesión intestada de aquél; quien opera la sustitución y, por consiguiente, nombra heredero del incapaz, es el sustituyente". El incapaz D. Salvador sobrevivió a su padre, por lo que tenía capacidad de adquirir los bienes que le dejó, si bien a través del tutor que se le nombró".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2011 se plantea directamente la cuestión del alcance de la sustitución ejemplar, decidiendo que esta se extiende no solo a los bienes recibidos por el sustituido del sustituyente sino a otros bienes de aquel. Dice la Sentencia:

"La sustitución tanto pupilar como ejemplar, comprende el patrimonio entero de sustituido -hijo menor o incapaz- y no sólo el recibido del sustituyente, lo cual podría hacerse sencillamente mediante la sustitución fideicomisaria. El alcance amplio del contenido de la sustitución ejemplar ha sido mantenido por la sentencia, la primera, de 6 de febrero de 1907 , que es reiterada por la de 26 de mayo de 1997 que dice: " Esta Sala tiene declarado desde la sentencia de 6 de febrero de 1907 que la sustitución ejemplar consiste en un nombramiento de heredero del incapaz por el sustituyente y su finalidad es la evitación de la sucesión intestada de aquél..." La anterior sentencia plantea directamente la cuestión del contenido y se pronuncia a favor del amplio, que comprende todo el patrimonio del sustituido incapaz. Lo que es reiterado por la sentencia de 7 de noviembre de 2008 que plantea el problema en estos términos: "El núcleo central del mismo es si en la sustitución ejemplar, el ascendiente hace testamento por el sustituido incapaz, por lo que los sustitutos designados por aquél heredan a dicho sustituido, o heredan al ascendiente respecto de los bienes que deja al sustituido incapaz. " Y lo resuelve en los mismos términos que la sentencia anterior, de 26 de mayo de 1997, a la que se remite y afirma que comprende todo el patrimonio del sustituido y, así, los sustitutos heredan a éste, no al sustituyente. La sentencia de 20 de mayo de 1972 , dice explícitamente que la sustitución tanto pupilar como ejemplar, constituyen una excepción al artículo 670 del Código civil que proclama, con carácter general, el carácter personalísimo del testamento y reitera lo ya declarado por las sentencias anteriores de 2 de diciembre de 1915 , 10 de diciembre de 1929 y 10 de junio de 1941 . Así, los herederos sustitutos heredan todos los bienes del causante, incapacitado, don Segismundo , porque son sus herederos, no son herederos de doña Berta (abstracción hecha de la sustitución fideicomisaria de residuo). Ésta otorgó testamento en lugar de su hijo don Segismundo , incapacitado, exactamente como prevé y lo menciona en su testamento, el artículo 776 del Código civil. Reiterando esta concepción amplia del contenido de la sustitución ejemplar, debe ser rechazado este motivo del recurso de casación".

Los partidarios de la tesis que podemos denominar extensa se plantean qué sucederá cuando sean varios los ascendientes que hagan uso de su facultad. Para Albaladejo (op. cit), deben observarse todas las sustituciones ordenadas en cuanto fueran compatibles; si no lo fueren prevalecerá la ordenada por el ascendiente de grado más próximo; y si fueran del mismo grado (padres, abuelos), descartando a quienes hubiesen sufrido sanción de pérdida de la patria potestad, "se reducen proporcionalmente en lo que sean incompatibles". En el derecho catalán se prevé que, cuando los sustituyentes sean del mismo grado, en los bienes no procedentes del propio sustituyente, sucedan "en la misma herencia del incapaz todos los sustitutos ejemplares designados, en las cuotas que resulten de aplicar a los ascendientes respectivos las normas del orden sucesorio intestado" (artículo 425-12.1 Libro IV Código Civil de Cataluña). 

Desde la perspectiva amplia se ha planteado si es imprescindible para el ejercicio de la facultad de sustitución que el sustituyente haya instituido heredero al sustituido. Albaladejo (op. cit.) sostiene que, para que el ascendiente haga uso de su facultad, no es indispensable que haya instituido heredero al sustituido, sin perjuicio en su caso del necesario cumplimiento de los deberes legitimarios, aunque la cuestión es discutida doctrinalmente (en contra exigiendo la institución Cárdenas, y exigiendo la institución o la desheredación, De Diego).

Cabría plantearse si no cumpliéndose el evento condicionante de estas sustituciones, esto es, sobreviviendo el descendiente sustituido a la edad necesaria para testar o no siendo incapacitado o recuperando su capacidad (con la precisión que después se hará en cuanto a esta hipótesis), podría valer la sustitución ejemplar o pupilar como sustitución fideicomisaria. Para Lacruz (op. cit.), "solo podrá convertirse en una sustitución fideicomisaria cuando del testamento resulte una voluntad expresa del disponente en tal sentido".

Este mismo autor, Lacruz Berdejo (op. cit.), señala que la existencia de una sustitución ejemplar o pupilar no limita las facultades dispositivas del heredero (el sustituido) sobre los bienes objeto de la misma, aunque defiende la "subrogación del precio de la cosa y, en general, la conservación de la masa relicta al menos en valor, de acuerdo con la presumible voluntad del sustituyente".

Como peculiaridades de la sustitución ejemplar cabe estudiar las siguientes:

1.- La necesidad de la previa incapacitación “por enajenación mental”.

En cuanto al momento en que ha de producirse la declaración de incapacidad para que tenga efecto la sustitución ejemplar, la primera jurisprudencia con base en el tenor literal del artículo 776, exigía que la incapacitación fuese anterior al testamento. Sin embargo la jurisprudencia reciente (desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1941) mantiene que la declaración de incapacidad puede ser anterior o posterior al testamento siempre que preceda a la efectividad de la sustitución, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2001. Esto es el momento determinante es el del fallecimiento del sustituido.

2.- En la sustitución ejemplar se exige que el incapacitado lo haya sido por “enajenación mental”. Ello excluye la incapacitación por otras causas como las físicas. Ha suscitado dudas el caso del sordomudo que no sepa escribir, pues aunque no sea necesariamente causa de incapacitación por enajenación mental, sí existe una imposibilidad física de otorgar testamento. Opina favorablemente a la sustitución pupilar en este caso Albaladejo. 

3.- Otro requisito necesario en la sustitución ejemplar será el que el sustituto no haya otorgado testamento por sí mismo antes de la incapacitación. Así lo defiende Albaladejo. Encuentra apoyo su afirmación en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1941 que refiere la previa incapacitación al momento de “fallecer sin testar el sustituido”. Por otra parte, el artículo 664 del Código Civil declara que el testamento hecho antes de la enajenación mental será válido.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 17 de abril de 2015 parece asumir esa posición, aunque como en el caso el testamento anterior de la sustituida era a favor del padre de la sustituida (quien fue el sustituyente) y que la premurió, se entiende cumplido ese requisito.

4.- La sustitución quedará sin efecto por el testamento del incapacitado en intervalo lúcido o después de recobrar la capacidad. 

Es discutido si el solo hecho de recobrar la capacidad debería suponer la extinción de la sustitución ejemplar. A pesar de alguna opinión en contra, la tesis dominante en la doctrina (Albaladejo, Díez Picazo, Roca Sastre, Lacruz) es que el Código Civil, apartándose de sus antecedentes históricos (Partidas), exige para la ineficacia de la sustitución no sólo que se recobre la razón, sino que se otorgue testamento después de recobrada.

Artículo 777.

“Las sustituciones de que hablan los dos artículos anteriores, cuando el sustituido tenga herederos forzosos, sólo serán válidas en cuanto no perjudiquen los derechos legitimarios de éstos”.

En cuanto a la lesión de la legítima de los herederos forzosos del sustituido, a que se refiere el artículo 777 del Código Civil, Albaladejo (op. cit.) precisa que las sustituciones ejemplar y pupilar no pueden entenderse gravámenes en cuanto a la legítima que al sustituido corresponda en la herencia del sustituyente. Por lo tanto, podrán recaer sobre la misma. Pero sí deberán respetar los derechos de posibles herederos forzosos del sustituido, y para calcular la legítima de estos deberán computarse los bienes que el sustituido haya recibido del sustituyente.

Si estas sustituciones implican un testamento del sustituido realizado por el sustituyente, cabría plantear si el sustituyente puede desheredar a alguno de los herederos forzosos del sustituido. Imaginemos el caso de un sustituido incapacitado a quien alguno de sus hijos hubiera maltratado de obra, interpretando esta causa de desheredación en el sentido dado por la reciente jurisprudencia que incluye en la misma, como maltrato psicológico, situaciones de grave desafección. A mi entender, debería admitirse que el sustituyente realizase la correspondiente desheredación como interpretación más conforme con la realidad social actual y la protección de las personas con discapacidad.