miércoles, 29 de noviembre de 2017

El aumento de capital social.




El tonto rico. Rembrandt. 1627.

El aumento de capital social.

Debe estarse hoy al Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (recientemente modificado por el Real Decreto Ley 13/2010, de 3 de diciembre).

Artículo 295 Modalidades del aumento 

“1. El aumento del capital social podrá realizarse por creación de nuevas participaciones o emisión de nuevas acciones o por elevación del valor nominal de las ya existentes.

2. En ambos casos el aumento del capital podrá realizarse con cargo a nuevas aportaciones dinerarias o no dinerarias al patrimonio social, incluida la aportación de créditos contra la sociedad, o con cargo a beneficios o reservas que ya figurasen en el último balance aprobado”.

La doctrina de la DGRN admite, en general, los aumentos mixtos, con cargo a varias modalidades de las previstas. Parece admitirlo también el RRM (artículo 168.2 RRM: "Cuando el contravalor consista total o parcialmente en aportaciones no dinerarias ...").

Si la aportación mixta fuera dineraria y no dineraria (incluyendo aquí la compensación de créditos), la necesidad de determinar las participaciones asignadas a la parte no dineraria se ha resuelto por la DGRN mediante la determinación del porcentaje que en cada participación social corresponde a la parte dineraria y a la no dineraria (Resolución DGRN de 20 de abril de 2012).

La Resolución DGRN de 19 de julio de 2013 se refiere a una ampliación de capital de una sociedad limitada en que uno de los socios aporta efectivo y acciones cotizadas de dos sociedades anónimas, indicándose, en cuanto a estas últimas, el número de acciones y las sociedades a las que pertenecían. La DGRN considera suficientemente descritas las acciones cotizadas aportadas, aunque confirma la calificación en cuanto a la necesidad de especificar las participaciones sociales asignadas en pago de la aportación no dineraria. Aunque los términos no son claros, lo que deriva posiblemente de la escueta fundamentación de la calificación registral, parece que hubiera bastado con determinar las participaciones asignadas en pago de la aportación dineraria y de la no dineraria, distinguiendo en este último caso entre las participaciones correspondientes al grupo de acciones de cada una de las dos sociedades anónimas a las que pertenecían las aportadas, sin que fuera preciso vincular cada acción aportada con una concreta participación social creada, pues al permitir su descripción genérica, esto no sería posible. Dijo la DGRN, al respecto:

"La descripción de los bienes aportados debe permitir la identificación e individualización suficientes de los mismos, habida cuenta de que interesan no sólo a los socios sino también a acreedores y otros terceros. En el presente caso en la escritura calificada se expresa que se aportan «132 acciones de Nissan Motor Ibérica, S.A. valoradas en 132 euros y 144 acciones de Sniace valoradas en 116,64 euros», consistiendo por tanto la aportación efectuada precisamente en acciones de sociedades cotizadas y dada su completa fungibilidad, a estos efectos, se puede considerar que existe una descripción suficiente ya que la inclusión de referencias técnicas individualizadoras de este tipo de acciones no añadiría ninguna garantía más ni a socios ni a terceros. Por lo que se refiere a la numeración de las participaciones sociales atribuidas (o, como expresa el artículo 190 del Registro Mercantil, «la numeración de las participaciones asignadas en pago»), la razón de tal exigencia, como ha expresado en otras ocasiones este Centro Directivo (cfr., por todas, las Resoluciones de 25 de septiembre de 2003 y 20 de abril de 2012), ha de buscarse en el régimen de responsabilidad por la realidad y valoración de los bienes aportados que establece el artículo 73 de la Ley de Sociedades de Capital, responsabilidad que se establece no sólo respecto de los fundadores (como acontece en la sociedad anónima –cfr. artículo 77–) sino también a cargo del círculo de personas más directamente relacionadas con el acuerdo y negocio de aportación, entre las que incluye a quienes adquieran alguna participación desembolsada mediante aportación no dineraria. Siendo así, la determinación de qué participaciones son las asumidas mediante el desembolso de cada una de esas aportaciones no dinerarias permite identificar en el futuro a uno de los sujetos legalmente responsables de la realidad y valor de tal aportación".

La cuestión resulta especialmente dudosa si una parte del capital se desembolsa con cargo a reservas, en cuanto pueda suponer un mecanismo para privar al socio de su derecho a las reservas generadas durante la vida social.

Un sector de la doctrina considera, por tal motivo, ilícita dicha operación (así, Valpuesta Gastaminza - Comentarios a la Ley de sociedades de capital. Bosch. 2013-). La duda surgirá cuando el aumento de capital se realice mediante creación de nuevas acciones o participaciones, pues en otro caso siempre exigiría el consentimiento unánime de los socios.

La Resolución DGRN de 4 de febrero de 2003 resuelve favorablemente la cuestión de si caben aumentos mixtos con cargo a aportaciones de distinta naturaleza, siendo en el caso parcialmente con cargo a reservas, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1990, aunque lo considere el supuesto más discutible. Entre los diversos argumentos que da la DGRN a favor de su tesis, destaco el de la posibilidad de la transmisión del derecho de asumir la participación o acción creada. Dice la resolución: 

la aproximación del derecho de asignación gratuita al de suscripción preferente en el artículo 158.3, con la facultad aneja de transmitirlos, lo que permitiría aceptar como lícito que se obligue a los antiguos accionistas a elegir entre hacer una nueva aportación para percibir a través de la asignación de las nuevas acciones una parte de las reservas o transmitir sus derechos de suscripción obteniendo por esta vía la oportuna compensación, solución a la que no podría acudir de llevarse a cabo el aumento por elevación del valor nominal y de ahí la exigencia, sólo en tal supuesto, del consentimiento unánime de todos los accionistas que impone el artículo 152 ya citado”.

Pero, dado que el derecho de asunción preferente de participaciones o de suscripción preferente de acciones solo procede hoy en caso de aumento con aportaciones dinerarias (artículo 304 TRLSC), cabe dudar de si subsistiría la misma doctrina en aumentos mixtos con cargo a reservas y aportaciones no dinerarias.  

La titularidad de las participaciones o acciones nuevamente creadas.

La doctrina, y muy especialmente la notarial, se ha cuestionado el carácter de las nuevas acciones o participaciones emitidas en relación con ciertas figuras civiles de titularidad limitada. Algunos autores tratan esta cuestión en relación con el derecho de suscripción preferente de acciones, pero la discusión no se planteará exclusivamente en este ámbito, sino siempre que la adquisición de unas nuevas acciones o participaciones sea consecuencia de la titularidad de otras previas. En otro caso, se dejarían sin resolver todos aquellos supuestos en que no existe técnicamente derecho de suscripción (por ejemplo, siempre que la aportación no sea dineraria). Trataré de los casos de la sociedad de gananciales, el usufructo, la sustitución fideicomisaria y las reservas hereditarias.

- La sociedad de gananciales.

Es de aplicación el artículo 1352 del Código Civil: "Las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos serán también privativos. Asimismo lo serán las cantidades obtenidas por la enajenación del derecho a suscribir.

Si para el pago de la suscripción se utilizaren fondos comunes o se emitieran las acciones con cargo a los beneficios, se reembolsará el valor satisfecho".

Respecto del mismo me remito a la siguiente entrada: "Bienes gananciales y privativos. El caso del artículo 1352 ...".

- El caso del derecho de usufructo.

Este supuesto encuentra cierta regulación en el TRLSC, siempre condicionada a la preferente aplicación de las reglas contenidas en el título constitutivo del usufructo o a su regulación legal especial.

El artículo 129 del TRLSC dispone en sus apartados 3 y 4:

"3. Cuando se asuman nuevas participaciones o se suscriban nuevas acciones, bien por el nudo propietario, bien por el usufructuario, el usufructo se extenderá a las participaciones o acciones cuyo desembolso hubiera podido realizarse con el valor total de los derechos utilizados en la asunción o suscripción, calculado por su valor teórico. El resto de las participaciones asumidas o de las acciones suscritas pertenecerá en plena propiedad a aquel que hubiera desembolsado su importe.
4. Si durante el usufructo se aumentase el capital con cargo a los beneficios o reservas constituidas durante el mismo, las nuevas participaciones o acciones corresponderán al nudo propietario, pero se extenderá a ellas el usufructo".
Según explica Manuel de la Cámara (El capital social en la sociedad anónima. Su aumento y disminución. Consejo General del Notariado. 1996), en el número 3 la solución depende de si el valor nominal de las nuevas acciones o participaciones emitidas coincide con su valor real o es inferior al mismo. Si coincide con su valor real, el valor teórico del derecho de suscripción preferente sería cero y el usufructo no se extendería a las nuevas acciones o participaciones, perteneciendo estas en plena propiedad al usufructuario o nudo propietario según quién las suscriba, teniendo en cuenta lo dispuesto en los dos primero números del artículo. 
En cuanto a la solución del número 4 del artículo, para las acciones o participaciones sociales emitidas con cargo a reservas, según dice De la Cámara, interpretado a sensu contrario, dejaría fuera del usufructo aquellas acciones o participaciones sociales emitidas con cargo a reservas constituidas antes del usufructo, solución que este autor critica, afirmando "el usufructo antes de la ampliación se refiere a toda la acción usufructuada y, por consiguiente, comprende también el contravalor representado por las reservas o beneficios acumulados antes de  la ampliación; no hay motivo, pues, para que en el caso de que el aumento de capital social se realice con cargo a esos beneficios o reservas, se limite el usufructo a las acciones cuyo contravalor esté representado solo por beneficios o reservas obtenidos durante el usufructo". 
Debe señalarse, como ya he apuntado, que el artículo 129 del TRLSC lleva por antetítulo "usufructo y derechos de preferencia". Pero las mismas cuestiones pueden suscitarse en todo aumento de capital en que se emitan nuevas acciones o participaciones sociales y estas estén sujetas a un derecho de usufructo, aunque no exista técnicamente un derecho de preferencia, lo que parece que llevará a aplicar analógicamente esta norma a dichos supuestos.
- La sustitución fideicomisaria.
La cuestión de a quién pertenecen las nuevas acciones o participaciones sociales emitidas cuando existan otras sujetas a sustitución fideicomisaria ha dado lugar a un interesante debate doctrinal, con diferentes posiciones. Siempre habrá de partir de la prevalencia de la voluntad del testador al configurar la sustitución fideicomisaria, que puede haber previsto expresamente el supuesto, o verse afectado por su configuración general. Así, si el fideicomiso es de residuo y se ha exceptuado del principio de subrogación real, parece claro que esas nuevas acciones o participaciones corresponderán al fiduciario sin carga de restitución.
Partamos, por tanto, de un supuesto de sustitución fideicomisaria ordinaria durante la que se produce un aumento de capital.
En la doctrina existen posiciones diversas, siendo tres las fundamentales:
- Considerar que las nuevas acciones o participaciones sociales pertenecen al fiduciario. Se argumenta que el fiduciario es propietario ad tempus, y no simple titular de un dereecho real limitado, y como tal titular pleno del derecho de suscripción preferente, por lo que debe ser también, en principio, el titular de las nuevas acciones o participaciones por él suscritas Pero en esta posición existen matices, pues mientras algunos autores restringen esta solución al caso de que el desembolso de las nuevas acciones o participaciones sociales se haya realizado con cargo al patrimonio propio del fiduciario o a los frutos de los bienes fideicomitidos devengados durante el fideicomiso (que pertenecen al fiduciario), otros sostienen que incluso si se realiza el desembolso con cargo a bienes de la herencia sujetos al fideicomiso, es al fiduciario a quien corresponden estas nuevas acciones o participaciones libres de gravamen.

Esta última fue la posición sostenida por Díez Picazo (Dictámenes Jurídicos. Tecnos). Ello le parece indudable al autor si las nuevas acciones se desembolsan con dinero propio del fiduciario, y también si se desembolsan con cargo a beneficios o a la regularización de balances correspondientes al tiempo en que el derecho del fiduciario estaba vigente, pero incluso, a juicio de Díez Picazo, la solución es la misma cuando las acciones nuevas procedieran de reservas acumuladas en épocas anteriores a la apertura de la sucesión pues dice “tales reservas eran beneficios de la sociedad, pero no fruto del accionista transmitente de los bienes, ni por consiguiente, bienes ellos mismos que formaran parte de la sucesión y por ende del fideicomiso”. En su opinión cuando el desembolso de las acciones se realizara con dinero procedente del fideicomiso “no por esto las nuevas acciones así adquiridas estarían sometidas al gravamen restitutorio, aunque en tal caso hubiera que reconocer a los fideicomisarios un crédito por el importe nominal de las sumas invertidas”. En cuanto a la enajenación del derecho a suscribir las nuevas acciones, en su opinión, aunque dicho derecho no sea un fruto de la acción, en la medida en que al fiduciario le corresponde el ejercicio personal del derecho le corresponde también la conversión en dinero que del mismo pueda suponer la existencia de un mercado de compradores para él. 
La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1990 se pronuncia a favor de la pertenencia de las nuevas acciones al fiduciario en una ampliación de capital desembolsada con fondos propios del fiduciario. La sentencia declara eficaz un compromiso asumido por el titular de unas acciones en pleno dominio y en nuda propiedad, pero sujeto a un gravamen fideicomisario, de atribuir a uno de sus hermanos el usufructo sobre las nuevas acciones que pudiera suscribir en nuevos aumentos de capital, sin necesidad de intervención de los fideicomisarios, "dado que perteneciendo la nuda propiedad de las referidas nuevas acciones, procedentes de la suscripción por ampliación de capital, llevada a cabo, con su propio desembolso, por el tan mencionado don Juan Antonio , según se deduce de lo ya consignado en el precedente fundamento de derecho, indudablemente entraba, de hecho y jurídicamente, en el ámbito de su privativa disponibilidad y con absoluta independencia de los fideicomisarios de las originarias y antiguas acciones legadas en fideicomiso ... el paquete de un séptimo de las acciones suscritas, en virtud de aumento de capital, por don Juan Antonio , no vienen adscritos todos y cada uno de los fideicomisarios designados por el referido testador, sino con carácter privativo exclusivo en su dominio a dicho don Juan Antonio , y por tanto con posibilidad de asignación a quien tuviere por conveniente, y concretamente a su hermano don Tomás , y por causa de fallecimiento a los hijos de éste, pues que el título de adquisición del derecho de las acciones cuestionadas por parte de los hijos de don Tomás no es el de sucesión hereditaria por el testamento de don Jose Enrique , sino el representado por el tan aludido documento de 15 de enero de 1958; afectamente exclusivamente a don Juan Antonio como nudo propietario de las acciones nuevas por ejercicio de derecho de suscripción con base en las originarias o antiguas, y a don Tomás como usufructuario de dichas acciones originarias o antiguas base de dicha suscripción y, de otra parte, debido a que no viene excluido de la masa patrimonial fideicomitiva bien alguno en beneficio tan sólo de algunos de los 0, desde el momento que se guarda debido respeto a las acciones contempladas al tiempo del otorgamiento de su referido testamento por don Jose Enrique , que no reflejó su voluntad testamentaria extendida a las acciones, cual las objeto de controversia, que se adquiriesen mediante el ejercicio de suscripción preferente, por aumento de capital social del «Banco Coca» con privativo patrimonio del nudo propietario de las acciones, legadas en el aludido testamento de don Juan Miguel , y con base en éstas con la consiguiente atribución de titularidad dominical de las acciones suscritas por causa de la referida ampliación, por aumento de capital, a su nudo propietario suscriptor, en este caso don Juan Antonio".
- Aplicar analógicamente las reglas del usufructo ya vistas. Esto conduciría a considerar que quedan sujetas al gravamen fideicomisario solo aquellas nuevas acciones o participaciones que se hubieran podido desembolsar con el valor teórico del derecho de suscripción preferente (la diferencia entre el valor real y el valor nominal), y las demás pertenecerían al fiduciario libres de gravamen.

Esta posición parece la seguida, en términos generales y entre otros, por Pablo de la Esperanza ("¿A quién pertenecen las nuevas acciones en caso de aumento de capital?". Notario del Siglo XXI). Este autor distingue según la clase de desembolso. Si se emitieran las nuevas acciones con cargo a plusvalías a reservas, afirma que las nuevas acciones "son sustancia de las anteriores", con cita del artículo 1352 del Código Civil, y quedarían sujetas a la misma sustitución fideicomisaria a la que lo estaban las previas (o a la obligación de reservar), sin perjuicio del posible derecho de reembolso cuando las reservas contra las que se emitan correspondan a beneficios no distribuidos generados durante el fideicomiso. Si las nuevas acciones se emitieran con cargo a nuevos desembolsos procedentes del patrimonio del fiduciario, distingue según que las nuevas acciones se emitan por un valor nominal equivalente a su valor real, en cuyo no quedarían sujetas al fideicomiso o a la reserva, o que el valor real sea superior al nomina, en cuyo caso una parte de su valor correspondería a plusvalías no afloradas y quedarían sujetas al mismo destino sucesorio que las iniciales (entrega a los fideicomisarios o a los reservatarios).
- Considerar que las nuevas acciones o participaciones sociales quedan en todo caso sujetas al gravamen fideicomisario, con independencia de que se hayan desembolsado con cargo a fondos sujetos al fideicomiso o al patrimonio personal del fiduciario, y sin perjuicio del derecho de reembolso que pueda surgir a favor de este cuando se hayan desembolsado con fondos propio o con frutos de los bienes hereditarios devengados durante el usufructo.
Esta es la posición de Manuel de la Cámara (op. cit), quien rechaza expresamente la aplicación analógica de las reglas del usufructo, considerando que el fideicomisario, a diferencia del nudo propietario, no ha tenido la opción de acudir en nombre propio a la suscripción de las nuevas acciones o participaciones para evitar el perjuicio de sus derechos políticos, lo que haría injusto restringir la extensión del gravamen fideicomisario solo a aquellas acciones o participaciones que se hubieran podido suscribir con el valor teórico de los derechos de suscripción preferente, considerando que esta solución es contraria al deber de guardar y restituir que corresponde al fiduciario. Para este autor, también quedaría sujeto al fideicomiso el producto obtenido por una posible enajenación del derecho de suscripción.
Esta última ha sido la solución seguida por el derecho catalán. El artículo 426-26.3 "b" del Libro IV del Código Civil de Cataluña dispone:

"3. Con relación a las acciones y las participaciones sociales, se aplican las siguientes reglas:
... 
b) En caso de aumento de capital, se incorporan al fideicomiso las nuevas acciones y participaciones liberadas o suscritas en ejercicio de derechos de suscripción preferente y los importes obtenidos por la enajenación de estos derechos".
- Las reservas hereditarias.
Para Manuel de la Cámara (op. cit.), la solución es la misma que propugna en el caso de la sustitución fideicomisaria, quedando las nuevas acciones o participaciones sociales emitidas sujetas a la reserva, al margen de los reembolsos que procedan. Sin embargo, esta conclusión no parece segura, teniendo en cuenta la sentencia que a continuación cito y la ya citada, al menos en el caso de que el desembolso de las nuevas acciones o participaciones se haya realizado con cargo al patrimonio del reservista.

- La donación sujeta a reversión.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1997 en una donación de acciones con cláusula de reversión, interpreta dicho acto diciendo que es seguro extender la reversión a las acciones donadas y a las resultantes del derecho de suscripción preferente de acciones cuando se hayan atribuido al donatario de forma gratuita, pero rechazando su extensión a las resultantes de un derecho de suscripción preferente de acciones que se hayan adquirido mediante un nuevo desembolso realizado por el donatario.

El aumento de capital social implica una modificación de estatutos y queda sujeta a sus requisitos.

Según el artículo 296 T.R. 2010:
“1. El aumento del capital social habrá de acordarse por la junta general con los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos sociales.

2. Cuando el aumento haya de realizarse elevando el valor nominal de las participaciones o de las acciones será preciso el consentimiento de todos los socios, salvo en el caso de que se haga íntegramente con cargo a beneficios o reservas que ya figurasen en el último balance aprobado.

3. En las sociedades anónimas, el valor de cada una de las acciones de la sociedad, una vez aumentado el capital, habrá de estar desembolsado en una cuarta parte como mínimo”.

Respecto a los requisitos genéricos para la modificación de estatutos me remito a la siguiente entrada:

"La modificación de estatutos"

No cabe que los estatutos prohíban el aumento de capital social (Resolución DGRN de 24 de julio de 2009, relativa a una sociedad profesional, aunque fijando doctrina general). Dice la resolución:

"el aumento del capital social es una de las competencias exclusivas que legalmente se atribuye a la Junta General de socios, según el artículo 44.1.e) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Se trata de una reserva legal de competencia a favor de la Junta que resulta incompatible con la exclusión total o parcial de dicha competencia, ya sea como consecuencia de una disposición estatutaria o por autolimitación de la propia Junta mediante acuerdo preventivo para futuras e indeterminadas operaciones de aumento del capital social. Sin duda se trata de una regla imperativa, como consecuencia de la valoración normativa sobre la idoneidad de la Junta como órgano competente para apreciar caso por caso las circunstancias que justifiquen la adopción del acuerdo de aumento, cualquiera que sea el objetivo concreto que con el mismo se pretenda alcanzar".

Artículo 297.- Delegación en los administradores:

“1. En las sociedades anónimas, la junta general, con los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos sociales, podrá delegar en los administradores:

a) La facultad de señalar la fecha en que el acuerdo ya adoptado de aumentar el capital social deba llevarse a efecto en la cifra acordada y de fijar las condiciones del mismo en todo lo no previsto en el acuerdo de la junta. El plazo para el ejercicio de esta facultad delegada no podrá exceder de un año, excepto en el caso de conversión de obligaciones en acciones.

b) La facultad de acordar en una o varias veces el aumento del capital social hasta una cifra determinada en la oportunidad y en la cuantía que ellos decidan, sin previa consulta a la junta general. Estos aumentos no podrán ser superiores en ningún caso a la mitad del capital de la sociedad en el momento de la autorización y deberán realizarse mediante aportaciones dinerarias dentro del plazo máximo de cinco años a contar del acuerdo de la junta.

2. Por el hecho de la delegación los administradores quedan facultados para dar nueva redacción al artículo de los estatutos sociales relativo al capital social, una vez acordado y ejecutado el aumento”.

Artículo 298 Aumento con prima

“1. En los aumentos del capital social será lícita la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones con prima.

2. La prima deberá satisfacerse íntegramente en el momento de la asunción de las nuevas participaciones sociales o de la suscripción de las nuevas acciones”.

Aunque sería teóricamente posible emitir las acciones o participaciones con prima en el momento de su constitución, lo normal es que esta figura juegue en los aumentos de capital, pues su sentido es lograr una compensación económica por el posible incremento patrimonial producido durante la vida social.

La prima de suscripción también deberá ser abonada por el socio que ejercite su derecho de suscripción o asunción preferente de acciones o participaciones sociales.

Las diferentes formas de contraprestación por el aumento, enumeradas en el artículo 295.2 T.R. 2010, se regulan detalladamente en los siguientes artículos del Texto Refundido.

Trato más en detalle la cuestión de las diferentes aportaciones sociales en la siguiente entrada:

"Las aportaciones sociales"

"Artículo 299 Aumento con cargo a aportaciones dinerarias 

“1. En las sociedades anónimas, para todo aumento del capital cuyo contravalor consista en nuevas aportaciones dinerarias al patrimonio social, será requisito previo, salvo para las entidades aseguradoras, el total desembolso de las acciones anteriormente emitidas.

2. No obstante lo establecido en el apartado anterior, podrá realizarse el aumento si existe una cantidad pendiente de desembolso que no exceda del tres por ciento del capital social."

El artículo 189 RRM dispone: 

“1. Cuando la aportación fuese dineraria, en la escritura de constitución o de aumento del capital, el Notario dará fe de que se le ha exhibido y entregado la certificación del depósito de las correspondientes cantidades a nombre de la sociedad en una entidad de crédito, certificación que el Notario incorporará a la escritura. A estos efectos la fecha del depósito no podrá ser anterior en más de dos meses a la de la escritura de constitución o a la del acuerdo de aumento de capital.

2. Lo anterior no será necesario en el caso de que se haya entregado el dinero al Notario autorizante para que éste constituya el depósito a nombre de la sociedad. La solicitud de constitución del depósito se consignará en la escritura.

En el plazo de cinco días hábiles el Notario constituirá el depósito en una entidad de crédito, haciéndolo constar así en la escritura matriz por medio de diligencia separada.”

Por su parte, el artículo 62 del TRLSC establece que la certificación bancaria tendrá una vigencia de dos meses.

De estos artículos se desprende, en principio, una doble exigencia temporal: que el depósito no sea anterior en más de dos meses a la fecha del acuerdo de aumento o de la escritura de constitución y que la certificación no sea anterior en más de dos meses a la fecha de la escritura en que se documente la constitución o el aumento. No es necesario que el depósito sea realizado dentro de los dos meses anteriores al otorgamiento de la escritura, sino que dicho cómputo se realizará desde la fecha del acuerdo de aumento.

No obstante, la DGRN ha entendido que si el certificado de depósito cumple el requisito de estar vigente (dos meses desde su fecha) el que el depósito fuera de fecha anterior a la expresada no impide la inscripción, considerándose que la emisión por entidad de crédito del certificado de depósito supone una renovación tácita del mismo (Resolución DGRN de 11 de abril de 2005 y de 11 de julio de 2013 -en esta última la certificación expresaba la fecha del depósito y este era anterior en más de dos meses a la fecha del acuerdo de aumento de capital social-).

También se ha admitido que, en depósitos que sean superiores al plazo máximo de antelación y en que se hubiera consumido el dinero por la sociedad, el aumento se realice como compensación de créditos del socio aportante contra la sociedad (Resoluciones DGRN de 3 de diciembre de 1992 y 23 de noviembre de 1995). 

Artículo 300 Aumento con cargo a aportaciones no dinerarias. 

"1. Cuando para el contravalor del aumento consista en aportaciones no dinerarias, será preciso que al tiempo de la convocatoria de la junta se ponga a disposición de los socios un informe de los administradores en el que se describirán con detalle las aportaciones proyectadas, su valoración, las personas que hayan de efectuarlas, el número y valor nominal de las participaciones sociales o de las acciones que hayan de crearse o emitirse, la cuantía del aumento del capital social y las garantías adoptadas para la efectividad del aumento según la naturaleza de los bienes en que la aportación consista.

2. En el anuncio de convocatoria de la junta general se hará constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar el informe en el domicilio social, así como pedir la entrega o el envío gratuito del documento."

Debe tenerse en cuenta, además, la necesidad de presentar informe de expertos independientes designados por el Registrador Mercantil, que se incorporará a la escritura de ejecución del aumento de capital social, como se estudia en los temas correspondientes. Este informe será preceptivo en el caso de sociedades anónimas y comanditarias por acciones, y voluntario en las limitadas (salvo que hubieran emitido obligaciones).

Artículo 301 Aumento por compensación de créditos 

“1. Cuando el aumento del capital de la sociedad de responsabilidad limitada se realice por compensación de créditos, éstos habrán de ser totalmente líquidos y exigibles. 

Cuando el aumento del capital de la anónima se realice por compensación de créditos, al menos, un veinticinco por ciento de los créditos a compensar deberán ser líquidos, estar vencidos y ser exigibles, y el vencimiento de los restantes no podrá ser superior a cinco años.

2. Al tiempo de la convocatoria de la junta general se pondrá a disposición de los socios en el domicilio social un informe del órgano de administración sobre la naturaleza y características de los créditos a compensar, la identidad de los aportantes, el número de participaciones sociales o de acciones que hayan de crearse o emitirse y la cuantía del aumento, en el que expresamente se hará constar la concordancia de los datos relativos a los créditos con la contabilidad social.

3. En la sociedad anónima, al tiempo de la convocatoria de la junta general se pondrá también a disposición de los accionistas en el domicilio social una certificación del auditor de cuentas de la sociedad que acredite que, una vez verificada la contabilidad social, resultan exactos los datos ofrecidos por los administradores sobre los créditos a compensar. Si la sociedad no tuviere auditor de cuentas, la certificación deberá ser expedida por un auditor nombrado por el Registro Mercantil a solicitud de los administradores.

4. En el anuncio de convocatoria de la junta general, deberá hacerse constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el informe de los administradores y, en el caso de sociedades anónimas, la certificación del auditor de cuentas, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos.

5. El informe de los administradores y, en el caso de las sociedades anónimas, la certificación del auditor se incorporará a la escritura pública que documento la ejecución del aumento”.

El anterior artículo 156 1 b LSA, al referirse a la certificación del auditor de cuentas, cuando la sociedad no lo tuviere, disponía: "la certificación deberá ser expedida por un auditor a petición de los administradores.". La nueva redacción del artículo 301.3 deja claro que el nombramiento de auditor, en tal caso, lo realizará el Registro Mercantil, a solicitud de los administradores.

Según el 168.3 RRM (relativo a las sociedades anónimas): "Cuando el contravalor consista en la compensación de créditos contra la sociedad, la escritura pública deberá expresar el nombre del acreedor o acreedores y la fecha en que fue contraído el crédito o créditos así como, en su caso, el documento en el que conste que el crédito es líquido y exigible o que, al menos, un 25 % de los créditos a compensar son líquidos, vencidos y exigibles y que el vencimiento de los restantes no es superior a cinco años.

La certificación del auditor se incorporará a la escritura pública, haciéndose constar en la inscripción el nombre del auditor, la fecha de la certificación y que en ésta se declara que resultan exactos los datos relativos a los créditos aportados”.

El artículo 199.3 RRM, relativo a las sociedades de responsabilidad limitada, dispone: "Cuando el contravalor consista en la compensación de créditos contra la sociedad la escritura pública deberá expresar el nombre del acreedor, la fecha en que fue contraído el crédito, la declaración de que éste es completamente líquido y exigible y la declaración de que al tiempo de la convocatoria de la junta fue puesto a disposición de los socios el informe de los administradores, que se incorporará a la escritura que documente la ejecución del acuerdo". 

Respecto a la exigencia de expresar la fecha del crédito, la Resolución DGRN de 19 de enero de 2012 rechaza la inscripción de una escritura en la que se expresaba que el crédito se correspondía con varios préstamos hechos a la sociedad, los cuales "a efectos prácticos se refunden contablemente en uno solo", considerando que no podía estimarse cumplido el requisito de expresar la fecha en la cual fue contraído el crédito con la sola referencia a los años en los que fueron contraídos los créditos, y rechazando igualmente la referencia a la refundición a efectos prácticos y contables tuviera valor de novación real que sustituyese unos créditos por otros, por no constar expresamente la voluntad novatoria. Parece, en consecuencia, que si dicha voluntad novatoria constase expresamente sí sería posible la refundición de los créditos en uno solo. pero ello exigiría la concurrencia de los acreedores.

La Resolución DGRN de 15 de febrero de 2012 equipara la compensación de créditos a la aportación no dineraria, negando que quepa esta modalidad en la sociedad limitada nueva empresa.

La Resolución DGRN de 20 de abril de 2012 aplica al aumento de capital por compensación de créditos el requisito de determinar la numeración de las acciones o participaciones asumidas en compensación de cada crédito aportado, asimilándola a las aportaciones no dinerarias. (En esta resolución fui el notario recurrente, y excuso decir que la argumentación de la DGRN no me convenció, pues en la compensación de créditos el valor de lo aportado está determinado por el valor nominal del crédito aportado y no hay riesgo de infravaloración ni posible responsabilidad por la misma, que es en lo que se basa la necesidad de determinar las participaciones o acciones asignadas a cada bien. Según esta tesis, que aplica íntegramente a la compensación de créditos el régimen de las aportaciones dinerarias, llegaríamos a la conclusión de que cuando en una sociedad anónima se aumente el capital por compensación de créditos será preciso el informe del experto independiente, lo que parece claramente excesivo, pues dicho informe no se refiere a la realidad del crédito, sino a su valor, y el valor del crédito no tiene otra apreciación posible que su importe, aparte de ser contradictorio con el artículo 301 del TRLSC, que prevé concretamente los requisitos de esta clase de aportación no dineraria: informe de los administradores, y, en la sociedad anónima, certificación del auditor de cuentas de la sociedad, o, en su defecto, del designado por el registrador mercantil. El que la compensación de créditos no sea una aportación dineraria no implica que todas las aportaciones no dinerarias queden sujetas al mismo régimen legal, como demuestra su regulación separada en la norma).

En relación con esta misma cuestión, una previa posición de la DGRN (Resolución DGRN de 11 de octubre de 1993) distinguía entre la aportación de un crédito no vencido, que se equiparaba a una aportación no dineraria, argumentando que en su valoración podían influir circunstancias diversas que posibilitarían que su valor fuera distinto del nominal del crédito (la existencia o no del devengo de intereses), de los créditos vencidos, en que el valor sería el mismo de su importe nominal.

La Resolución DGRN de 7 de junio de 2012 se refiere a un aumento de capital social con aportaciones dinerarias y mediante compensación de créditos, confirmando la calificación registral que lo consideró un aumento de capital único y suspendió la inscripción por no haberse ejecutado totalmente el acuerdo (faltó el tramo correspondiente a las aportaciones dinerarias). Hizo referencia, además, la DGRN a las dificultades resultantes de la supresión del derecho de suscripción o asunción preferente en aportaciones no dinerarias, incluyendo la compensación de créditos, y la posibilidad de extender la calificación a supuestos que se puedan apreciar como fraudulentos. Precisamente, la previsión de que una parte del aumento se realizase con cargo a aportaciones dinerarias tuvo su base que el socio no titular de créditos a compensar pudiera asumir las participaciones emitidas con cargo a las aportaciones dinerarias, reservándose dichas participaciones al mismo, lo que se entiende que tiene por finalidad salvar posibles impugnaciones del acuerdo. Dijo la DGRN:

"Es fácil entender las razones que animan a los tres socios a no adoptar un acuerdo puro de aumento de capital social por compensación de sus créditos en la junta general reunida como no universal (con ausencia del cuarto socio): los aumentos de capital social «puros» por compensación de ciertos créditos concedidos exclusivamente por algunos, no todos, los socios no siempre están libres del reproche judicial de nulidad o anulabilidad por presunta violación del principio configurador de igualdad de trato ex artículos 97 y 514 de la Ley de Sociedades de Capital, por infracción del interés social etc. (vid. por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2008). Sin que quepa, además, despreciar la posibilidad de que el registrador pueda y hasta deba denegar la inscripción del aumento de capital social cuando de manera manifiesta y en atención a la configuración de la operación sujeta a su calificación exista una burla fraudulenta del derecho de preferencia imposible de ignorar por el calificador ex artículo 7.2 del Código Civil (por ejemplo, en el caso de que los créditos fueron concedidos por algunos de los socios en un momento inmediatamente anterior a la convocatoria de la junta general). La intención expresada claramente en la junta general examinada de respetar escrupulosamente el derecho de igualdad de trato (artículo 97 LSC en relación con lo previsto en el artículo 93 b) LSC) salvaguarda el acuerdo adoptado de este eventual reproche al concederse al socio no titular de créditos compensables y ausente en la junta el derecho de suscripción de nuevas participaciones emitidas (además de las suscritas por los otros socios contra sus créditos) en la proporción correspondiente a su cuota de capital anterior y con aportaciones no dinerarias".

Según la Resolución DGRN de 30 de noviembre de 2012, el aumento por compensación de créditos exige el consentimiento del socio titular del crédito compensado y no cabe cuando este vota en contra del acuerdo. Aplica la misma doctrina la Resolución DGRN de 12 de septiembre de 2017 respecto a un acuerdo de aumento de capital social por compensación de créditos en el que el titular del crédito compensado no asistió a la junta en que se tomó el acuerdo.

La Resolución DGRN de 13 de junio de 2016, en una escritura de aumento con compensación de créditos en que una de las socias aportantes estaba incapacitada, compareciendo en su nombre un defensor judicial, considera que está fuera de la calificación registral determinar la adecuada intervención del representante de la incapacitada, así como que el nombramiento de defensor judicial sea general para intervenir en juntas de la sociedad. La DGRN, aunque parte de la necesidad del consentimiento del socio para la aportación del crédito, revoca la calificación, rechazando que el registrador mercantil pueda exigir la presentación del acta de la junta y calificar la intervención del defensor judicial, con dos argumentos: que la apreciación de la válida constitución de la junta es cuestión reservada al Presidente de la misma; y el artículo 324 Código de Comercio, que admite la intervención en las juntas destinadas a la disolución y liquidación de los representantes legales, precepto cuyo ámbito extiende la DGRN a todos los acuerdos sociales (artículo 324 Código de Comercio: «en la liquidación de sociedades mercantiles en que tengan interés personas menores de edad o incapacitadas, obrarán el padre, madre o tutor de éstas, según los casos, con plenitud de facultades como en negocio propio, y serán válidos e irrevocables, sin beneficio de restitución, todos los actos que dichos representantes otorgaren o consintieren por sus representados, sin perjuicio de la responsabilidad que aquéllos contraigan para con éstos por haber obrado con dolo o negligencia»). Señala, además, la DGRN, en contra de lo que sostenía la calificación, que es posible nombrar un defensor judicial para representar al incapaz en todas las juntas de una sociedad, sin que sea preciso un nombramiento especial de defensor para cada junta que se celebre.

También ha declarado la DGRN que al no ser la compensación de créditos una aportación dineraria, no existe, en la misma, derecho de suscripción o asunción preferente de las nuevas acciones o participaciones sociales, como después veremos. No obstante, se dejan a salvo los posibles supuestos de fraude.

Ha planteado cuestiones dudosas la delimitación de las aportaciones dinerarias y por compensación de créditos, en relación con la fecha del surgimiento del crédito.

Ya hemos visto la posibilidad que una aportación dineraria anterior en más de dos meses a la fecha del acuerdo de aumento se convierta en aportación del crédito.

La Resolución DGRN de 2 de octubre de 2015 resuelve un supuesto en que el crédito era de fecha cinco días anterior al acuerdo de aumento por compensación de créditos. La calificación registral consideró que se estaba, en realidad ante una aportación dineraria, argumentando que la fecha del crédito debía de ser, como mínimo, anterior en más de dos meses al acuerdo de aumento, teniendo en cuenta que ese es el plazo de antelación que exige la norma como máximo para las aportaciones dinerarias. La DGRN revoca la calificación registral, planteándose, no obstante, el posible fraude al derecho de asunción preferente de nuevas participaciones, aunque descarta que en el caso exista indicio alguno que permita su apreciación. 

"Artículo 302 Aumento por conversión de obligaciones 

Cuando se aumente el capital por conversión de obligaciones en acciones, se aplicará lo establecido en el acuerdo de emisión de las obligaciones".

“Artículo 303 Aumento con cargo a reservas 

1. Cuando el aumento del capital se haga con cargo a reservas, podrán utilizarse para tal fin las reservas disponibles, las reservas por prima de asunción de participaciones sociales o de emisión de acciones y la reserva legal en su totalidad, si la sociedad fuera de responsabilidad limitada, o en la parte que exceda del diez por ciento del capital ya aumentado, si la sociedad fuera anónima.

2. A la operación deberá servir de base un balance aprobado por la junta general referido a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo de aumento del capital, verificado por el auditor de cuentas de la sociedad, o por un auditor nombrado por el Registro Mercantil a solicitud de los administradores, si la sociedad no estuviera obligada a verificación contable”.

Es de destacar que este artículo 303.2 del T.R. supone una modificación del régimen del aumento de capital social por reservas en la sociedad limitada, al extender a la misma, estableciendo una regulación unitaria para todas las sociedades de capital, el requisito de la verificación por auditor del balance que sirva de base al aumento por reservas, requisito que no recogía la LSRL de 1995.

La Resolución DGRN de 4 de octubre de 2011 confirma que, tras el TRLSC, el balance a efectos del aumento de capital social con cargo a reservas debe estar verificado por auditor en una sociedad de responsabilidad limitada.

La nueva redacción legal supera las dudas que había planteado el antiguo artículo 157 de la LSA, que se refería al balance “verificado por los auditores de cuentas de la sociedad, o por un auditor a petición de los administradores, si la sociedad no estuviera obligada a verificación contable”. La DGRN ya había resuelto (Resolución DGRN de 1 de marzo de 2014) que, a pesar de la redacción literal, no cabía que la junta general nombrase ad hoc a un auditor para verificar el balance, debiendo este auditor, o ser el propio de la sociedad, en sociedades obligadas a verificación contable, o ser nombrado ad hoc por el Registrador Mercantil, a petición de los administradores.

La fecha desde la que se cuente el plazo de seis meses hasta el acuerdo es la del cierre del balance y no la de la aprobación (así, Resolución DGRN de 16 de marzo de 1993). 

Desaparece la exigencia expresa de que el balance, ahora necesariamente verificado por auditor, se incorpore a la escritura pública de aumento, que establecía el 74.4 LSRL, aunque así se hará en la práctica y lo siguen exigiendo los artículos 168.4 y 199.4 RRM.

Tampoco exige la norma expresamente que el balance y la verificación del auditor se pongan a disposición de los socios en el anuncio de la convocatoria, a diferencia, por ejemplo, de lo previsto para los aumentos mediante aportaciones no dinerarias o por compensación de créditos. Esto es criticado por algún autor (así, Valpuesta Gastaminza -op. cit.).

Cuando el aumento se realice con cargo a reservas mediante creación de nuevas acciones o participaciones, surge el derecho de asignación gratuita de las misma a favor de los socios. Según señala Valpuesta Gastaminza (op. cit), este derecho no caduca, no puede suprimirse ni limitarse por lo cauces del artículo 308 ni estatutariamente, y se puede transmitir con iguales reglas que las previstas para el de suscripción o asunción preferente (artículo 306.2.2 TRLSC).

La Resolución DGRN de 18 de diciembre de 2010 rechaza la inscripción de un aumento de capital social con cargo a reservas al existir en el balance pérdidas referidas a ejercicios anteriores y al ejercicio presente, siendo el patrimonio neto negativo.

En sentido similar, la Resolución DGRN de 27 de julio de 2016, que declara:

"El artículo 273.2 de la Ley de Sociedades de Capital limita la libertad de la junta general a la hora de aplicar los resultados, en primer lugar el positivo del ejercicio corriente, pero también el reparto de las reservas de libre disposición en tanto el valor del patrimonio neto contable no siga siendo tras el reparto superior al capital social. Es más, resulta de la lógica del sistema que también debería incluirse junto al capital, la reserva legal en el porcentaje legalmente exigido a la hora de computar el posible excedente de patrimonio neto que quede de libre disposición. En definitiva, la libre disponibilidad de las reservas viene limitada por la función que están llamadas a desempeñar: la cobertura de pérdidas contabilizadas. Y si no son plenamente disponibles no reúnen los requisitos legalmente exigidos por el artículo 303 de la Ley de Sociedades de Capital para su capitalización. A pesar de que en nuestra Ley de Sociedades de Capital no exista un precepto como, por ejemplo, el parágrafo 208.2 de la «Aktiengesetz» alemana, que proscriba expresamente el aumento del capital con cargo a reservas si en el balance figuran pérdidas, es indudable que lo importante no es el mero reflejo de la partida de reservas en el balance que sirva de base a la ampliación, sino la efectiva existencia de excedente del activo sobre el capital anterior y el pasivo exigible, según dicho balance, aunque las vicisitudes económicas de la sociedad, posteriores a aquél, puedan determinar luego la eliminación de esas pérdidas".

La Resolución DGRN de 29 de enero de 2015 confirma la calificación registral basada en las salvedades realizadas por el auditor respecto del balance, consistente en no haber podido disponer de toda la información financiera para determinar la necesidad de posibles ajustes, los cuales podían comprometer la existencia de reservas disponibles.

Artículo 304. Derecho de preferencia.

“1. En los aumentos de capital social con emisión de nuevas participaciones sociales o de nuevas acciones, ordinarias o privilegiadas, con cargo a aportaciones dinerarias, cada socio tendrá derecho a asumir un número de participaciones sociales o de suscribir un número de acciones proporcional al valor nominal de las que posea.

2. No habrá lugar al derecho de preferencia cuando el aumento del capital se deba a la absorción de otra sociedad o de todo o parte del patrimonio escindido de otra sociedad o a la conversión de obligaciones en acciones.”

En este artículo 304 T.R., como sucede en otros del Texto Refundido, al regular unitariamente el derecho de preferencia, se extiende a la sociedad de responsabilidad limitada el régimen que era propio de la anónima, modificando así el contenido de la LSRL de 1995.

La redacción del artículo 304 T.R. se refiere en general para todas las sociedades de capital, al derecho de preferencia en los aumentos de capital “con cargo a aportaciones dinerarias”. 

Quedan así excluidos del derecho de preferencia los casos de aumento de capital con otras contraprestaciones, como aportaciones no dinerarias o compensación de créditos.

Aunque el la existencia del derecho de asunción preferente en caso de aumento por compensación de créditos había sido discutida por algún autor, las Resoluciones DGRN de 4 y 6 de enero de 2012 declaran que no procede dicho derecho de asunción preferente en dicho caso, habiendo quedado restringido al supuesto de aportaciones dinerarias, quedando legalmente equiparado el régimen de las sociedades anónimas y el de las sociedades de responsabilidad limitada.

Ya se ha señalado que la Resolución DGRN de 7 de junio de 2012 apuntó la posibilidad de que un acuerdo de capital social adoptado mediante aportaciones no dinerarias y que no otorgue, en consecuencia, derecho de asunción preferente a los otros socios, pueda ser impugnable por lesión de los derechos de los socios que no voten a favor, citando algún caso de fraude evidente que podría incluso ser apreciado en la calificación registral, como el de los créditos concedidos el día antes de la convocatoria de la junta para el aumento. La ya citada Resolución DGRN de 2 de octubre de 2015 rechazó la apreciación de fraude en un aumento en que el crédito era de fecha cinco días anterior al acuerdo.

En todo caso, y fuera de ciertos supuestos evidentes, todavía por delimitar claramente en la doctrina del Centro Directivo, el control de estos aspectos debe quedar reservado a la vía judicial.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 19 de febrero de 2016 rechaza la impugnación de una acuerdo de aumento de capital social con aportaciones no dinerarias, en que, entre otros motivos, se alegaba el abuso de derecho en contra del socio minoritario y la finalidad de diluir su participación en la sociedad, considerando que el aumento estaba justificado por contribuir efectivamente los bienes aportados al desarrollo del fin social.

Respecto al plazo para el ejercicio del derecho de preferencia, debe estarse al artículo 305 T.R. 2010:

“1. En las sociedades de responsabilidad limitada, el derecho de preferencia se ejercitará en el plazo que se hubiera fijado al adoptar el acuerdo de aumento

2. El plazo para el ejercicio del derecho no podrá ser inferior a un mes desde la publicación del anuncio de la oferta de asunción de las nuevas participaciones o de suscripción de nuevas acciones en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

3. En las sociedades de responsabilidad limitada y en las sociedades anónimas cuando todas las acciones sean nominativas, el órgano de administración podrá sustituir la publicación del anuncio por una comunicación escrita a cada uno de los socios y, en su caso, a los usufructuarios inscritos en el Libro registro de socios o en Libro de acciones nominativas, computándose el plazo de asunción de las nuevas participaciones o de las nuevas acciones desde el envío de la comunicación.”

La Resolución DGRN de 7 de diciembre de 2011 declara que el hecho de haberse adoptado el acuerdo en junta universal -aunque con acuerdo no unánime- no excluye la necesidad de publicación en el BORME o de la comunicación escrita a cada uno de los socios, sin que pueda tomarse en tal caso como fecha de inicio del plazo automáticamente la de la celebración de la junta -en el acuerdo mismo se hacía referencia a que el plazo para el ejercicio del derecho de preferencia se computaría desde la publicación o comunicación del acuerdo-.

La transmisión del derecho de preferencia se regula en el artículo 306 T.R. 2010:

“1. En todo caso, en las sociedades de responsabilidad limitada, la transmisión voluntaria por actos inter vivos del derecho de asunción preferente de las nuevas participaciones sociales podrá efectuarse a favor de las personas que, conforme a esta Ley o a los estatutos de la sociedad puedan adquirir libremente las participaciones sociales. Los estatutos podrán reconocer, además, la posibilidad de la transmisión de este derecho a otras personas, sometiéndola al mismo sistema y condiciones previstos para la transmisión inter vivos de las participaciones sociales, con modificación, en su caso, de los plazos establecidos en dicho sistema.

2. En las sociedades anónimas los derechos de suscripción preferente serán transmisibles en las mismas condiciones que las acciones de las que deriven.

En caso de aumento con cargo a reservas, la misma regla será de aplicación a los derechos de asignación gratuita de las nuevas acciones".

El régimen de enajenación del derecho de suscripción preferente dependerá de su titularidad y está sujeto a reglas particulares. Así:

- Cuando la acción sea ganancial y esté a nombre de un socio, cabe plantear la aplicación de la regla del artículo 1384 del Código Civil ("Serán válidos los actos de administración de bienes y los de disposición de dinero o títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren"), que permitiría al cónyuge que fuera socio enajenar los títulos valores gananciales que estuvieran a su nombre, siempre que se tratara de acciones (pues el 1384 no es de aplicación a las participaciones sociales, en cuanto a los actos de disposición).

La dificultad que se ha planteado es que, cuando no se hayan emitido e impreso los títulos (situación frecuente en sociedades anónimas familiares), la transmisión de estas acciones estará sujeta a las reglas de transmisión de los derechos de crédito y no a la de los valores mobiliarios (artículo 120.1 TRLSC), lo que hace cuestionable su encaje en el ámbito del artículo 1384 del Código Civil. Prefiere el autor esta solución a otras opiniones que amparan la enajenación del derecho de suscripción preferente por el cónyuge socio en el artículo 1385 del Código Civil.

Para Manuel de la Cámara (El capital social en la sociedad anónima. Su aumento y disminución. Consejo General del Notariado. 1996), debe considerarse que la enajenación del derecho de suscripción preferente es una forma de ejercicio indirecto del mismo y, como tal, un acto de administración, lo que entraría en el supuesto de hecho del artículo 1384 del Código Civil, aunque la acción no impresa no tenga el carácter de título valor (El capital social en la sociedad anónima. Su aumento y disminución. Consejo General del Notariado. 1996).

Debe tenerse en cuenta que aunque las participaciones sociales no tengan el concepto de título valor y su enajenación no pueda comprenderse en el ámbito del artículo 1384 del Código Civil, el argumento de considerar la enajenación del derecho de asunción preferente un acto de administración desde el punto de vista de la sociedad de gananciales sí permitiría aplicar a esta enajenación el referido artículo 1384 del Código Civil.

En cuanto al usufructuario, el ejercicio de suscripción preferente se regula en el artículo 129 TRLSC números 1 y 2, conforme a los cuales:

"1. En los casos de aumento del capital de la sociedad, si el nudo propietario no hubiere ejercitado o enajenado el derecho de asunción o de suscripción preferente diez días antes de la extinción del plazo fijado para su ejercicio, estará legitimado el usufructuario para proceder a la venta de los derechos o a la asunción o suscripción de las participaciones o acciones.
2. Cuando se enajenen los derechos de asunción o de suscripción, bien por el nudo propietario, bien por el usufructuario, el usufructo se extenderá al importe obtenido por la enajenación".
Respecto del heredero fiduciario, para De la Cámara (op. cit.), este es el titular único del derecho de suscripción preferente, al margen de las consecuencias que tenga su ejercicio, a lo que nos hemos referido, o su no ejercicio, lo que para el autor no podrá nunca implicar responsabilidad para el fiduciario, pues puede suceder que no haya tenido los fondos necesarios o no haya encontrado comprador para el mismo
Cabe que el socio renuncie unilateralmente al derecho de suscripción o asunción preferente. Esta renuncia plantea algunas cuestiones dudosas. Así:

- Cuando se trate de representantes legales (tutores, padres) es argumentable la necesidad de autorización judicial, y cuestionable la posibilidad de un conflicto de interés (si, por ejemplo, es el representante legal el que se beneficia de la renuncia acudiendo en exclusiva al la suscripción del aumento).

El Código Civil permite que el tutor o los padres puedan, sin autorización judicial, vender el derecho de suscripción preferente de acciones (artículos 166 y 271.2 Código Civil). Sin embargo, exige, en general, autorización judicial para que dichos representantes legales puedan renunciar derechos (166 y 271.3). Es cierto que en la doctrina se ha plantado si esta norma incluye solo la renuncia abdicativa (de derechos ya existentes en el patrimonio del renunciante), o se extiende a las renuncias traslativas y preventivas. Pero, además de que el Código Civil no distingue, en el caso, la renuncia sería abdicativa, pues el derecho de suscripción preferente ya estaría en el patrimonio del renunciante.

El que se admite la venta del derecho de suscripción preferente de acciones no implica que se admita la renuncia de tal derecho sin contraprestación. quedando, a mi entender, dicha renuncia sujeta a autorización judicial. En todo caso, quedaría fuera del ámbito dela norma permisiva el supuesto de las sociedades de responsabilidad limitada.

No obstante, la cuestión ha sido doctrinalmente discutida. Así, opina favorablemente a la posibilidad de renuncia  Martínez Sanchiz (Influencia del Derecho Público sobre el Derecho de Familia, en RDN, núm. 132, 1986 abril-junio), quien afirma que para no ejercitar el derecho bastaría con dejar transcurrir el plazo y considera que la renuncia forma parte del ejercicio del derecho. En contra, Ventoso Escribano (La reforma de la tutela, Madrid. Colex, 1985).

Respecto a la cuestión del posible conflicto de interés entre representante legal y representado, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 26 de julio de 2010 confirma la decisión del presidente de la junta general de una sociedad mercantil de negar la asistencia del tutor a la junta general en representación del tutelado, considerando que al ser el tutor del socio al mismo tiempo socio en nombre propio, existía un conflicto de interés que exigía el nombramiento de un defensor judicial para asistir a la junta.

Menciono esta sentencia por ser un caso que puede presentarse con cierta frecuencia en el ámbito notarial, y aunque el notario que levanta acta de la junta no deba calificar su legalidad, según dispone expresamente el RRM, distinto sería el caso, a mi entender, de que la junta se celebrase ante el notario con carácter de universal y se documentase en la propia escritura de elevación a público de los acuerdos tomados, en el que entiendo que el notario sí debe calificar la legalidad del acto, pues debe controlar la legalidad de la escritura que otorga, que estará condicionada por la de la junta documentada. Aunque la sentencia no precisa las circunstancias del caso resuelto, no me parece que, por sí sola, la concurrencia de la condición de tutor y socio justifique siempre la concurrencia de un defensor judicial, salvo que exista un efectivo conflicto de intereses entre uno y otro en los acuerdos adoptados.

La Resolución DGRN de 13 de junio de 2016 analiza el supuesto de intervención de un defensor judicial en la junta general, nombrado judicialmente ante una situación de conflicto de interés con el tutor. Se trataba de un aumento de capital social por compensación de créditos. La DGRN, aunque parte de la necesidad del consentimiento del socio para la aportación del crédito, revoca la calificación, rechazando que el registrador mercantil pueda exigir la presentación del acta de la junta y calificar la intervención del defensor judicial, con dos argumentos: que la apreciación de la válida constitución de la junta es cuestión reservada al Presidente de la misma; y el artículo 324 Código de Comercio, que admite la intervención en las juntas destinadas a la disolución y liquidación de los representantes legales, precepto cuyo ámbito extiende la DGRN a todos los acuerdos sociales (artículo 324 Código de Comercio: «en la liquidación de sociedades mercantiles en que tengan interés personas menores de edad o incapacitadas, obrarán el padre, madre o tutor de éstas, según los casos, con plenitud de facultades como en negocio propio, y serán válidos e irrevocables, sin beneficio de restitución, todos los actos que dichos representantes otorgaren o consintieren por sus representados, sin perjuicio de la responsabilidad que aquéllos contraigan para con éstos por haber obrado con dolo o negligencia»). Señala, además, la DGRN, en contra de lo que sostenía la calificación, que es posible nombrar un defensor judicial para representar al incapaz en todas las juntas de una sociedad, sin que sea preciso un nombramiento especial de defensor para cada junta que se celebre. 

- Cuando se trate de acciones o participaciones sociales gananciales, podría sostenerse que estamos ante un acto de disposición que exige el consentimiento de ambos cónyuges, al menos si la sociedad es de responsabilidad limitada (en la anónima puede jugar el artículo 1384 del Código Civil).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 19 de octubre de 2004 analiza un caso en que la esposa solicitaba la declaración de nulidad de una renuncia al derecho de suscripción de nuevas acciones por el esposo socio. La pretensión se rechaza, considerando posible el acto en aplicación del artículo 1384 del Código Civil, con independencia de que se le considere acto de administración o de disposición. Dice la sentencia:

"ninguna duda asiste a la Sala que la renuncia al derecho de suscripción preferente de participaciones no requería el concurso de voluntades de los esposos. La apelante centra toda su atención en el artículo 1.378 del Código civil, cuando el aplicable es el 1.384, que expresamente proclama la validez de los actos de administración y disposición de los títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren, estableciendo así una excepción a la regla general de cogestión para los actos de disposición.

Se trata de una norma que parte precisamente de la misma realidad que se enjuicia en el caso de autos, de que los títulos valores tienen dos facetas, una patrimonial y otra societaria, la primera comprendería la relación interna, esto es, la titularidad real, que en este caso es la sociedad ganancial, y la segunda afecta a su vertiente externa, la actuación frente a terceros, en que necesariamente ha de intervenir una sola persona física o jurídica. La teleología del precepto no es otra que garantizar la protección de los terceros a través del reconocimiento de una legitimación o habilitación individual de gestión al cónyuge titular o poseedor de los bienes comunes. Además, la solución es coherente con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que expresamente ordena que en los supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones, los cotitulares habrán de designar a una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio.

Esta tesis viene confirmada por la Dirección General de Registros y del Notariado, en resolución de 25 de mayo de 1.987, citada por la propia recurrente, en la que se señala que "en tanto que bien ganancial, la participación social estará sujeta al régimen de gestión de los bienes gananciales, en el que, si bien es regla general la cogestión, es indudable la aplicación del inciso primero del art. 1.384 del Código civil, en cuanto proclama la validez de los actos de administración realizados unilateralmente por el cónyuge a cuya nombre figuren ..."

Por tanto, si la renuncia a la suscripción preferente de acciones se considera un acto de disposición, como sostiene la actora, o si se califica de acto de administración, como viene a defender la apelada al equipararlo con el no ejercicio de un derecho, la realidad es que el mismo no necesitaba el consentimiento de la cotitular patrimonial porque expresamente lo autoriza el artículo 1.384, con independencia de que sea a título gratuito u oneroso, sin necesidad de entrar en mayores disquisiciones".


- El caso de acciones pertenencientes a una comunidad hereditaria (o de otra clase).

La Resolución DGRN de 3 de marzo de 2015 resuelve un caso de renuncia a un derecho de asunción preferente formalizado en junta general por el representante de una comunidad hereditaria. Se exigía en la calificación que el representante de dicha comunidad justificase la representación alegada de los miembros de la misma. El DGRN estima el recurso, considerando dentro de las facultades del Presidente de la Junta la determinación de la adecuada representación de la comunidad hereditaria en la misma.

El artículo 307 T.R. 2010 (de contenido similar al artículo 75.4 LSRL) regula lo que denomina derecho de preferencia de segundo grado:

“1. En las sociedades de responsabilidad limitada, salvo que los estatutos dispongan otra cosa, las participaciones no asumidas en el ejercicio del derecho de preferencia serán ofrecidas por el órgano de administración a los socios que lo hubieren ejercitado, para su asunción y desembolso durante un plazo no superior a quince días desde la conclusión del establecido para la asunción preferente. Si existieren varios socios interesados en asumir las participaciones ofrecidas, éstas se adjudicarán en proporción a las que cada uno de ellos ya tuviere en la sociedad.

2. Durante los quince días siguientes a la finalización del plazo anterior, el órgano de administración podrá adjudicar las participaciones no asumidas a personas extrañas a la sociedad.”

- Exclusión del derecho de preferencia:

El artículo 308 T.R. 2010 regula de modo unitario para las sociedades de capital, la exclusión del derecho de preferencia:

“1. En los casos en que el interés de la sociedad así lo exija, la junta general, al decidir el aumento del capital, podrá acordar la supresión total o parcial del derecho de suscripción preferente.

2. Para que sea válido el acuerdo de exclusión del derecho de preferencia será necesario:

a) Que los administradores elaboren un informe en el que especifiquen el valor de las participaciones o de las acciones de la sociedad y se justifiquen detalladamente la propuesta y la contraprestación a satisfacer por las nuevas participaciones o por las nuevas acciones, con la indicación de las personas a las que hayan de atribuirse, y, en las sociedades anónimas, que un experto independiente, distinto del auditor de las cuentas de la sociedad, nombrado a estos efectos por el Registro Mercantil, elabore otro informe, bajo su responsabilidad, sobre el valor razonable de las acciones de la sociedad, sobre el valor teórico del derecho de preferencia cuyo ejercicio se propone suprimir o limitar y sobre la razonabilidad de los datos contenidos en el informe de los administradores.

b) Que en la convocatoria de la junta se hayan hecho constar la propuesta de supresión del derecho de preferencia, el tipo de creación de las nuevas participaciones sociales o de emisión de las nuevas acciones y el derecho de los socios a examinar en el domicilio social el informe o los informes a que se refiere el número anterior así como pedir la entrega o el envío gratuito de estos documentos.

c) Que el valor nominal de las nuevas participaciones o de las nuevas acciones, más, en su caso, el importe de la prima, se corresponda con el valor real atribuido a las participaciones en el informe de los administradores en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada o con el valor que resulte del informe del experto independiente en el caso de las sociedades anónimas".

Las letras "a" y "c" han sido modificadas por la Ley 22/2015, de 22 de julio, que sustituyen la expresión "auditor" por la de "experto independiente".

La mayoría exigible para el acuerdo de supresión o limitación del derecho de asunción preferente será, en la sociedad limitada, dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social (artículo 199 b T.R. 2010).

Respecto al derecho de información, mientras el anterior artículo 76 LSRL, sólo exigía que se hiciese constar en la convocatoria el derecho de los socios a examinar en el domicilio social el informe de los administradores, ahora se mencionan las tres modalidades, añadiéndose a aquélla la de pedir la entrega o el envío gratuito de estos documentos.

- Aumento incompleto

Esta figura se admite en el artículo 310 T.R. 2010, y a diferencia de lo que ocurre en el caso de la sociedad limitada (artículo 311 T.R. 2010):

“Artículo 310. Aumento incompleto en las sociedades de responsabilidad limitada.

1. En las sociedades de responsabilidad limitada, cuando el aumento del capital social no se haya desembolsado íntegramente dentro del plazo fijado al efecto, el capital quedará aumentado en la cuantía desembolsada, salvo que en el acuerdo se hubiera previsto que el aumento quedaría sin efecto en caso de desembolso incompleto.

2. En el caso de que el aumento del capital quede sin efecto, el órgano de administración, dentro del mes siguiente al vencimiento del plazo fijado para el desembolso, deberá restituir las aportaciones realizadas. Si las aportaciones fueran dinerarias, la restitución podrá hacerse mediante consignación del importe a nombre de los respectivos aportantes en una entidad de crédito del domicilio social, comunicando a éstos por escrito la fecha de la consignación y la entidad depositaria”.

- Inscripción del aumento del capital social

Se regula en los artículos 313 a 316 T.R. 2010:

Artículo 313. Facultades de los administradores.

“Una vez ejecutado el acuerdo de aumento del capital social, los administradores deberán dar nueva redacción a los estatutos sociales a fin de recoger en los mismos la nueva cifra de capital social, a cuyo efecto se entenderán facultados por el acuerdo de aumento.”

“Artículo 314. La escritura de ejecución del aumento.

La escritura que documenta la ejecución deberá expresar los bienes o derechos aportados y, en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada o de las anónimas no cotizadas, si el aumento se hubiera realizado por creación de nuevas participaciones sociales o por emisión de nuevas acciones, la identidad de las personas a quienes se hayan adjudicado, la numeración de las participaciones o de las acciones atribuidas, así como la declaración del órgano de administración de que la titularidad de las participaciones se ha hecho constar en el Libro-registro de socios o de que la titularidad de las acciones nominativa se ha hecho constar en el Libro-registro de acciones nominativas.”

El artículo 198.4.1 RRM exige además que se haga constar en la escritura que el aumento ha quedado íntegramente desembolsado. La Resolución DGRN de 7 de diciembre de 2011 considera que, si del total contenido de la escritura resulta que el acuerdo ha quedado ejecutado, la falta de la expresa manifestación exigida por el 198.4.1 RRM no es un defecto que impida la inscripción.

Este artículo impone requisitos especiales a la escritura que documente la ejecución del aumento cuando se trata de sociedades anónimas no cotizadas y de sociedades de responsabilidad limitada. Entre ellos, la exigencia de expresar la identidad de las personas a quienes se hayan adjudicado las nuevas acciones o participaciones sociales creadas. Ello implica la modificación de la situación anterior, y la derogación tácita parcial del Reglamento del Registro Mercantil en cuanto se oponga a esta norma, pues el artículo 169 RRM, para las sociedades anónimas, no exigía este requisito en ningún supuesto, y el artículo 200 RRM, para las sociedades limitadas, solo lo exigía "en los casos en que el contravalor del aumento de capital consista en aportaciones no dinerarias, en la compensación de créditos contra la sociedad o en la transformación de reservas o beneficios", y no, por tanto, cuando el aumento fuera mediante aportaciones dinerarias.

La Resolución DGRN de 1 de febrero de 2005 considera suficiente la referencia a que los socios que asumen las nuevas participaciones son los mismos que ya existían, remitiéndose, en cuanto a sus datos personales, a los que constan en la inscripción.

No obstante, debe recordarse que, cuando las aportaciones sean no dinerarias, es preciso, además, indicar las participaciones sociales que se asignan por cada bien aportado.

La Resolución DGRN de 10 de septiembre de 2015 confirma como defecto que impide la inscripción, en aplicación de este artículo 314 TRLSC, la falta de manifestación de que la titularidad de las nuevas participaciones se ha hecho constar en el Libro Registro de Socios, sin que obste a esta conclusión que el acuerdo de aumento de hubiese tomado en junta universal documentada en la propia escritura de elevación a público del acuerdo, que se hubiera justificado al notario la condición de los socios mediante exhibición del Libro Registro de socios, y que este advirtiera a los administradores de su obligación de hacer constar en el Libro Registro de socios la titularidad de las nuevas participaciones creadas.

“Artículo 315. Inscripción de la operación de aumento.

“1. El acuerdo de aumento del capital social y la ejecución del mismo deberán inscribirse simultáneamente en el Registro Mercantil.

2. … -este apartado recoge excepciones a la regla general que enuncia el apartado anterior aplicables sólo en el caso de la sociedad anónima-.”

Según la Resolución DGRN de 16 de marzo de 2011, no se puede condicionar la inscripción del aumento a la rectificación de las cuentas del ejercicio en que se verifica el aumento. En el caso el acuerdo de aumento se elevó a público en el 2006 y, tras diversas subsanaciones, se pretende su inscripción en el 2010. El Registrador exigía la rectificación de los cuentas depositadas de los ejercicios 2006 y posteriores, en los que no se reflejaba el aumento, todavía no inscrito, el cual se había reflejado en las cuentas no como capital social, sino como otras deudas. Caso distinto es que se pretenda el depósito de unas cuentas que no reflejen un capital social ya inscrito, que fue abordado por la Resolución DGRN de 10 de diciembre de 2008, rechazando en tal caso la constancia del depósito de las cuentas.

La Resolución DGRN de 7 de julio de 2016 admite la inscripción de un acuerdo de aumento de capital social en una sociedad con la hoja cerrada por falta de depósito de cuentas, cuando ello sea operación previa necesaria para la inscripción de la disolución y liquidación de la sociedad (inicialmente se había negado la inscripción de la liquidación por no ajustarse la cifra de capital social expresada en la escritura a la que constaba registralmente).

La Resolución DGRN de 2 de agosto de 2012 se plantea un supuesto de inmatriculación mediante doble título, en la cual el título previo era una aportación de un inmueble a sociedad mercantil como consecuencia de aumento de capital social. La calificación registral oponía, entre otros defectos, la falta de inscripción en el Registro Mercantil de esa escritura de aumento de capital social, defecto que es revocado por la DGRN, argumentando que el título previo basta con que tenga virtualidad para transmitir el dominio, sin que la falta de inscripción afecte a esa transmisión a la sociedad del inmueble aportado. Con este mismo argumento, y teniendo en cuenta la nueva redacción del artículo 205 de la Ley Hipotecaria, que exige, en relación con el primer título, " haber adquirido la propiedad de la finca al menos un año antes de dicho otorgamiento también mediante título público", la fecha de este no se computará desde la inscripción del aumento de capital, sino desde la escritura pública de aumento.

Esto no excluye que la inscripción de la escritura de aumento de capital en el Registro Mercantil sea requisito previo necesario para la inscripción en el Registro de la Propiedad a nombre de la sociedad del inmueble aportado. Así lo declara la Resolución DGRN de 24 de abril de 2017, que distingue este supuesto del caso de la sociedad mercantil irregular no inscrita que adquiere bienes inmuebles por título distinto a la aportación, con base en el artículo 383 del Reglamento Hipotecario. Dice la Resolución:

"siendo cierto que la inscripción de constitución, de aumento o reducción de capital en el Registro Mercantil no tiene efectos constitutivos (vid. sentencias en los «Vistos»), no lo es menos que la inscripción de bienes registrables en el Registro de la Propiedad debe hacerse de acuerdo a la normativa vigente entre la que se encuentra el artículo 383 del Reglamento Hipotecario cuya subsistencia y aplicación, como queda acreditado, no depende en absoluto de una pretendida eficacia constitutiva de la inscripción en el Registro Mercantil".  

La Resolución DGRN de 6 de agosto de 2014 admite la asunción de participaciones en un aumento de capital por una sociedad civil, afirmando no entrar en la discutida cuestión de la personalidad jurídica de la sociedad civil por ser innecesaria para la resolución del recurso, en cuanto el objeto de inscripción en el aumento de capital es la propia operación societaria y no los singulares negocios de adquisición de las participaciones sociales.

“Artículo 316. Derecho a la restitución de aportaciones.

1. Cuando hubieran transcurrido seis meses desde la apertura del plazo para el ejercicio de derecho de preferencia sin que se hubieran presentado para su inscripción en el Registro los documentos acreditativos de la ejecución del aumento del capital, quienes hubieran asumido las nuevas participaciones sociales o los suscriptores de las nuevas acciones podrán pedir la resolución de la obligación de aportar y exigir la restitución de las aportaciones realizadas.

2. Si la falta de presentación de los documentos a inscripción fuere imputable a la sociedad, podrán exigir también el interés legal.”

Este artículo se refiere al transcurso del plazo de seis meses “desde la apertura del plazo para el ejercicio de derecho de preferencia”. Se modifica la redacción anterior que se refería en relación a este derecho a la restitución de aportaciones al plazo de seis meses desde que se abrió el plazo para asumir el capital. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el derecho de preferencia puede no existir, y en particular ya no existe en el caso de aportaciones no dinerarias. ¿Significa esto que en el caso de un aumento con aportaciones no dinerarias ya no existe derecho a exigir la restitución de aportaciones cualquiera que sea el plazo transcurrido desde la aportación, sin que se hubiera solicitado la inscripción?