miércoles, 14 de marzo de 2018

El matrimonio ante notario. Especial referencia a su celebración durante el período transitorio.




Bodas de Caná. Carl Bloch. 1870.


Competencia notarial para celebración del matrimonio. Régimen transitorio.

La Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria (LJV) introduce la competencia de los notarios para la celebración del matrimonio civil.

No obstante, el régimen transitorio de entrada en vigor de esta competencia notarial ha resultado ser de las cuestiones más controvertidas jurídicamente respecto matrimonio ante notario, aunque se pueda considerar ya resuelta, en el ámbito administrativo al menos, por la DGRN, que ha confirmado el criterio previamente expresado por el Consejo General del Notariado.

La Circular del Consejo General del Notariado 1/2015, de 18 de julio de 2015, aprobada por posterior Resolución de la DGRN, consideró que, a pesar de que la entrada en vigor regulación de la tramitación de los expedientes matrimoniales y de los nuevos artículos de la Ley del Notariado relativos a la celebración del matrimonio se encuentre aplazada hasta la definitiva entrada en vigor de la Ley del Registro Civil de 2011 (la fecha actualmente prevista es el 30 de junio de 2018; posteriormente a la versión inicial de la entrada dicha fecha ha sido nuevamente prorrogada hasta el 30 de junio de 2020), los notarios podrían otorgar válidamente las escrituras de celebración del matrimonio a partir de la mioma entrada en vigor de la LJV, sujetándose a las reglas generales de la legislación notarial y el Código Civil.

Se apoya esta tesis en la Disposición Transitoria 4ª de la LJV, que prevé que los expedientes matrimoniales en curso a la completa entrada en vigor de la Ley del Registro Civil 2011 ante los encargados del registro civil siguieran su tramitación y que, a su terminación, se pudiera celebrar el matrimonio, entre otras autoridades, ante notario. Dice esta Disposición Transitoria 4ª de la LJV:

"2. Los expedientes matrimoniales que se inicien antes de la completa entrada en vigor de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil se seguirán tramitando por el Encargado del Registro Civil conforme a las disposiciones del Código Civil y de la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957.

Resuelto favorablemente el expediente matrimonial por el Encargado del Registro Civil, el matrimonio se podrá celebrar, a elección de los contrayentes, ante: 

1.º El Juez Encargado del Registro Civil y los Jueces de Paz por delegación de aquél. 

2.° El Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien éste delegue. 

3.º El Secretario judicial o Notario libremente elegido por ambos contrayentes que sea competente en el lugar de celebración. 

4.º El funcionario diplomático o consular Encargado del Registro Civil en el extranjero. 

La prestación del consentimiento deberá realizarse en la forma prevista en el Código Civil y en la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957, con las especialidades que se establecen en esta disposición. 

El matrimonio celebrado ante el Encargado del Registro Civil, Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien este delegue o ante el Secretario judicial se hará constar en acta; el que se celebre ante Notario constará en escritura pública. En ambos casos deberá ser firmada, además de por aquel ante el que se celebra, por los contrayentes y dos testigos. Extendida el acta o autorizada la escritura pública, se entregará a cada uno de los contrayentes copia acreditativa de la celebración del matrimonio y se remitirá por el autorizante, en el mismo día y por medios telemáticos, testimonio o copia autorizada electrónica del documento al Registro Civil para su inscripción, previa calificación del Encargado". 

Dijo, así, la citada Circular del CGN:

"a) El expediente matrimonial iniciado antes de 30 de junio del 2017 seguirá siendo tramitado por el Juez Encargado del Registro Civil, aplicando la normativa de Registro civil contenida en la Ley de 8 de junio de 1957 y su Reglamento, aprobado por Decreto de 14 de noviembre de 1958. 

b) Resuelto favorablemente el expediente conforme a la regulación indicada, el matrimonio podrá celebrarse, a elección de los contrayentes, ante cualquiera de las autoridades indicadas en el apartado segundo de la DT 4ª y, en concreto, ante “Notario libremente elegido por ambos contrayentes que sea competente en el lugar de celebración”. Por tanto, el notario es autoridad hábil para celebrar matrimonios en el período indicado (23 de julio de 2015 a 29 de junio de 2017). 

c) La prestación de consentimiento por los contrayentes deberá sujetarse a las reglas previstas en el Código Civil, según la redacción actualmente vigente, y en la Ley de Registro Civil de 1957. 

Por tanto: 

1º) Es de aplicación el artículo 58 del Código Civil que exige que el notario, con carácter previo a la prestación de consentimiento, dé lectura a los artículos 66, 67 y 68 del Código Civil. 

2º) El notario deberá preguntar expresamente si los contrayentes consienten en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en dicho acto. 

3º) Si a tales cuestiones se contesta afirmativamente, el notario declarará que los mismos quedan unidos en matrimonio, procediendo a autorizar escritura". 

Este criterio se confirma definitivamente en vía administrativa por la Instrucción DGRN de 3 de agosto de 2015, por la que se resuelve la consulta formulada por los Magistrados de los Registros Civiles Exclusivos de Madrid y Sevilla en cuanto intervención de los Notarios y Secretarios Judiciales en la celebración de bodas al amparo de la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria, ratifica este criterio (contiene expresas referencias a la referida Circular del CGN):

«1. Hasta el 30 de junio de 2017, los expedientes matrimoniales seguirán siendo tramitados por el Juez Encargado del Registro Civil, aplicando la normativa del Registro Civil contenida en la Ley de 8 de junio de 1957 y de su Reglamento...

2. Una vez resuelto favorablemente el expediente matrimonial, la celebración del matrimonio podrá tener lugar, a elección de los contrayentes, ante cualquiera de las autoridades indicadas en el ya indicado párrafo segundo de la disposición transitoria cuarta de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria.

3. Por tanto... la ley prevé que a partir del 23 de julio de 2015 (fecha de entrada en vigor de la Ley 15/2015) también puedan celebrar bodas el Secretario Judicial o el Notario, que sean competentes en el lugar de celebración...

4. El hecho de que transitoriamente falta una específica regulación arancelaria de los honorarios notariales, no exime de la facultad/deber atribuida a estas autoridades para la celebración de matrimonio, debiendo ser aplicadas las reglas generales de las escrituras públicas sin base de cuantía (...)

6. En cuanto a la forma de proceder por parte del Juez Encargado del Registro Civil cuando la boda se celebre ante notarios o secretarios judiciales, será el mismo que hasta hora se ha seguido con la celebración de matrimonios ante autoridad distinta del Juez Encargado del Registro Civil, debiendo los interesados que lo hubieran solicitado al Juez Encargado del Registro Civil en cualquier momento del expediente, aportar a aquellas autoridades el testimonio del auto firme aprobatorio del expediente de capacidad matrimonial o solicitar del Juez Encargado del Registro Civil que lo remita a aquéllas. En esto se diferencia de la delegación en otro Encargado de Registro Civil, en cuyo caso sí se deberá dar traslado de la totalidad del expediente (cfr. artículos 250 y siguientes del Reglamento del Registro Civil).

7. Una vez expedido testimonio del auto aprobatorio del expediente de capacidad matrimonial a los efectos de celebración del matrimonio ante autoridad distinta, el Juez Encargado del Registro Civil se abstendrá de la celebración de matrimonio o de la expedición de nuevo testimonio del auto firme aprobatorio, salvo acreditación de justa causa justificativa de la no celebración ante la autoridad elegida.

8. Los interesados aportarán el testimonio del auto aprobatorio del expediente de capacidad matrimonial al Notario o Secretario Judicial que hubieren elegido, el cual procederá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Civil.

9. En la escritura pública notarial o el acta de celebración de matrimonio ante Secretario Judicial, deberá constar día y hora de celebración del matrimonio, y deberá incorporar el testimonio de la resolución del Juez Encargado del Registro Civil aprobatoria del expediente de capacidad matrimonial. En cuanto a la actuación notarial y requisitos de la escritura se reitera lo establecido en la resolución circular aprobada el 21 de julio de 2015.

10. Extendida el acta o autorizada la escritura pública, se entregará a cada uno de los contrayentes copia acreditativa de la celebración del matrimonio y además se remitirá por el autorizante, en el mismo día y por medios telemáticos, testimonio o copia autorizada electrónica del documento al Registro Civil para su inscripción, previa calificación del Encargado del Registro Civil».

Pero la Disposición Final Vigésima Primera de la LJV aplaza la entrada en vigor tanto de los artículos reformados del Código Civil relativos a la celebración del matrimonio como de los que regulan dicha competencia en la Ley del Notariado a la plena entrada en vigor de la Ley del Registro Civil 2/2011, que actualmente, tras sucesivos retrasos, está prevista para el 30 de junio de 2018.

La interpretación más razonable de estos preceptos no es, a mi juicio, la que se ha seguido por el Consejo General del Notariado y por la DGRN, sino la de que el expediente matrimonial iniciado ante los encargados del registro civil (jueces de primera instancia y jueces de paz delegados) antes de que la competencia para su tramitación deje de corresponder a aquellos, lo que inicialmente se preveía que tendría lugar el 30 de junio de 2017, seguiría tramitándose en esa vía, aun después de la entrada en vigor de la reforma, y, concluido dicho expediente, podría celebrarse el matrimonio ante notario, entre otras opciones, asumiendo que, en dicho momento, también habrían entrado en vigor las normas del Código Civil y de la Legislación notarial que atribuyen al notario la competencia para la formalización de matrimonios. Es decir, la Disposición Transitoria 4ª es una norma transitoria para los expedientes matrimoniales que no concluyeran antes de la entrada en vigor de la reforma al respecto, y no un anticipo de la entrada en vigor de la competencia notarial general para celebración del matrimonio, pues esto es directamente contradictorio con la Disposición Final Vigésima Primera de la LJV. Carece de cualquier sentido que, si la intención del legislador era que los notarios pudiesen celebrar matrimonios desde la entrada en vigor de la LRC, se hubiera aplazado la entrada en vigor de las normas del Código Civil y de la Ley del Notariado que así lo regulan.

Debe reconocerse, no obstante, y a favor de la tesis que sostiene la DGRN, que la citada Disposición Transitoria 4ª de la LJV ha previsto que la celebración del matrimonio, incluyendo el que se celebre ante notario, en los casos en ella previstos, se realice "en la forma prevista en el Código Civil y en la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957, con las especialidades que se establecen en esta disposición", recogiendo una serie de previsiones específicas en relación con la celebración del matrimonio ante notario, con lo que parece asumir que, aun antes de que entren en vigor las normas del Código Civil y de la legislación notarial sobre celebración del matrimonio, condicionadas a la completa entrada en vigor de la LRC 2011, y por tanto, antes de la propia entrada en vigor de esa LRC 2011, pueda celebrarse un matrimonio ante notario, pues en otro caso carecería de sentido la referencia a la LRC de 1957. En contra de esta interpretación podría argumentarse que lo que se está previendo es un caso especial en que, aun estando ya en vigor las nuevas normas sobre celebración del matrimonio ante notario, se siga aplicando la LRC de 1957, por haberse iniciado el expediente matrimonial antes de la entrada en vigor de la LRC de 2011, siendo la regulación de la LRC de 1957 de carácter procedimental, y debiendo ajustarse la inscripción del matrimonio a la Ley registral vigente al tiempo en que se ha tramitado el expediente. Y en cuanto a la referencia al Código Civil, debería entenderse hecha a la nueva redacción del mismo, sin que las previsiones específicas de la Disposición Transitoria 4ª de la LJV sobre la actuación notarial sean incompatibles con las nuevas normas al respecto contenidas en el Código Civil y en la legislación notarial. Pero, cuanto menos, es una redacción sujeta a dudas interpretativas (a favor de la posición finalmente sostenida por la DGRN se había pronunciado, José Carmelo Llopis Benlloch, en su blog: "Los notarios ya pueden casar").

Con todo, y además de precisar que la tesis de la DGRN es vinculante para los sometidos jerárquicamente a la misma, si judicialmente se impugnase por defecto de forma un matrimonio celebrado ante notario en esta fase, parece que podría ser de aplicación el artículo 53 del Código Civil, conforme al cual: "La validez del matrimonio no quedará afectada por la incompetencia o falta de nombramiento del Juez de Paz, Alcalde, Concejal, Secretario judicial, Notario o funcionario ante quien se celebre, siempre que al menos uno de los cónyuges hubiera procedido de buena fe y aquellos ejercieran sus funciones públicamente". Es cierto, no obstante, que esa norma, en la redacción transcrita con referencia expresa al notario, se halla también suspendida en su eficacia hasta la completa entrada en vigor de la Ley del Registro Civil. La actual redacción de la misma norma -artículo 53 del Código Civil- dispone: "La validez del matrimonio no quedará afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legítimo del Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre que al menos uno de los cónyuges hubiera procedido de buena fe y aquéllos ejercieran sus funciones públicamente" Aunque no mencione expresamente al notario, sí podría afirmarse que se trata de un funcionario que autoriza el matrimonio, sin que la incompetencia a la que se refiere el artículo tenga que ser necesariamente la territorial o la derivada de una posible ilegitimidad de su nombramiento, siendo asimilable la situación expuesta a los casos contemplados en la misma. Además, en la doctrina, existen autores que defienden que el artículo 53 del Código Civil, en su redacción actual, es aplicable tanto a la incompetencia territorial como a la funcional. Así, Ana Díez Martínez (Comentarios al Código Civil. Tirant lo Blanch. Tomo I. 2013), quien dice: "Aunque algunos autores entienden, relacionando el art. 53 con el 73.3º CC, que el primero no hace referencia a la competencia funcional sino únicamente a la territorial, compartimos la opinión de quienes extienden su ámbito a los defectos apreciables en cualquiera de ellas ...".

Competencia territorial.

Conforme a la Disposición Transitoria 4ª de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que es en la que se ampara actualmente la competencia notarial para la celebración del matrimonio, resuelto favorablemente el expediente, el matrimonio se podrá celebrar ante el "Notario libremente elegido por ambos contrayentes que sea competente en el lugar de celebración".

No parece, por tanto, que exista una limitación territorial que solo permita celebrar el matrimonio ante un notario determinado, pudiendo defenderse que, con dicha redacción, existe libertad en las partes para elegir a cualquier notario para la celebración del matrimonio. Pero, en realidad, de la regulación legal resulta que la elección del funcionario que debe autorizar el matrimonio sí está sometida a criterios de competencia territorial, aunque de una manera flexible.

El actual artículo 57 del Código Civil dispone:

"El matrimonio deberá celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes y dos testigos mayores de edad. La prestación del consentimiento podrá también realizarse, por delegación del instructor del expediente, bien a petición de los contrayentes o bien de oficio, ante Juez, Alcalde o funcionario de otra población distinta".

Podría argumentarse que esta norma es de aplicación también al matrimonio notarial durante esta fase transitoria, debiendo el notario autorizante ser competente en el domicilio de cualquiera de los contrayentes. Debe recordarse que la Instrucción DGRN de 3 de agosto de 2015, relativa a la celebración del matrimonio ante notario en el período transitorio, indica que el procedimiento a seguir por el encargado del registro civil que tramita el expediente, cuando se solicite la celebración ante notario, "será el mismo que hasta hora se ha seguido con la celebración de matrimonios ante autoridad distinta del Juez Encargado del Registro Civil", lo que implicaría la aplicación al caso del notario de las reglas competenciales previstas para los demás funcionarios en la redacción vigente del Código Civil. No obstante, esta norma -artículo 57 del Código Civil, en su redacción vigente- ya prevé que, por delegación del Instructor del expediente, se celebre el matrimonio ante autoridad distinta a la del domicilio de cualquiera de los contrayentes, si bien exige un acto expreso de delegación por la autoridad que lo tramita. Se ha dicho que es una facultad discrecional del instructor acceder a la delegación, pero que resultaría insólito no hacerlo.

Quizás podría plantear dudas el supuesto de un expediente aprobado, con referencia a la posibilidad de autorización del matrimonio ante notario, pero sin expresión del concreto notario ante el que debe celebrarse este. No obstante, como diré, entiendo que esta hipótesis por definición no podrá producirse, debiendo siempre el testimonio del auto de aprobación del expediente indicar el concreto notario ante el que matrimonio se celebrará, lo que implicará, bien que es el competente territorialmente, bien que ha existido delegación a su favor.

Cuestión distinta es la tramitación del expediente matrimonial, exigiéndose que uno de los contrayentes tenga su domicilio en el lugar donde el funcionario que tramite el expediente sea competente.

Parece que domicilio supone residencia habitual (artículo 40 del Código Civil). Puede ser dudoso el caso de inmediatos traslados del extranjero a España para celebrar el matrimonio, aunque parece que la práctica de los encargados del Registro Civil es flexible en este punto, exigiendo el simple empadronamiento o la acreditación del domicilio en el lugar por otros medios.

Después me referiré al supuesto de dos cónyuges extranjeros que pretendan celebrar matrimonio en España ante notario conforme a su ley personal.

¿Deben las partes solicitar ante el instructor del expediente la celebración del matrimonio ante notario?

Así resulta del artículo 250 del Reglamento del Registro Civil, conforme al cual:

"Cuando los contrayentes, en el escrito inicial o durante la tramitación del expediente, hayan solicitado que la prestación del consentimiento se realice, por delegación del instructor, ante otro Encargado de un Registro Civil, el expediente, una vez concluido por el instructor, se remitirá al Encargado elegido para la celebración, el cual se limitará a autorizar el matrimonio y a extender la inscripción en su Registro".

También la Instrucción de la DGRN de 3 de agosto de 2015, sobre la celebración de matrimonio ante notario en la fase transitoria hasta la entrada en vigor de la Ley del Registro Civil y de la legislación notarial en la materia, declara: "debiendo los interesados que lo hubieran solicitado al Juez Encargado del Registro Civil en cualquier momento del expediente, aportar a aquellas autoridades el testimonio del auto firme aprobatorio del expediente".

¿Qué documentación se aporta al notario para la celebración del matrimonio?

La Instrucción DGRN de 3 de agosto de 2015, relativa a la celebración del matrimonio ante notario en el período transitorio, aclara que al notario no se le aporta todo el expediente matrimonial, sino solo "el testimonio del auto aprobatorio del expediente de capacidad matrimonial al Notario o Secretario Judicial que hubieren elegido, el cual procederá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Civil".

Por otra parte, esta aportación puede realizarse por los propios interesados o remitirse directamente por la autoridad encargada de tramitar el expediente matrimonial. Según la misma Resolución DGRN de 3 de agosto de 2015: "debiendo los interesados que lo hubieran solicitado al Juez Encargado del Registro Civil en cualquier momento del expediente, aportar a aquellas autoridades el testimonio del auto firme aprobatorio del expediente de capacidad matrimonial o solicitar del Juez Encargado del Registro Civil que lo remita a aquéllas".

Aclara esta Instrucción que el auto debe ser firme, lo que es necesario que se indique en el testimonio aportado.

Según Javier Micó (Boletín del Colegio Notarial de Cataluña), "Lo habitual es que el testimonio contenga los siguientes datos:

- Número de expediente.

- Fecha de incoación del expediente.

- Fecha de celebración del matrimonio.

- Datos de los contrayentes: nombre y apellidos, DNI, fecha de nacimiento y datos de inscripción del nacimiento, nombre de los padres, estado civil, nacionalidad y domicilio.

- Notario ante el que se celebrará el matrimonio.

- Fecha de expedición".

Es de apuntar, en cuanto a la fecha de celebración del matrimonio, que se ha defendido que la fijación del concreto día y hora es una competencia que corresponde al notario autorizante, como se dirá después. 

¿Es precisa una especial delegación del encargado del expediente en el notario autorizante?

Algún autor parece considerarlo así, planteándose si sería posible una delegación genérica de la celebración del matrimonio ante cualquier notario y si sería un documento sujeto a turno colegial de reparto.

Como he dicho, la Instrucción DGRN de 3 de agosto de 2015, relativa a la celebración del matrimonio ante notario en el período transitorio, indica que el procedimiento a seguir por el encargado del registro civil que tramita el expediente, cuando se solicite la celebración ante notario, "será el mismo que hasta hora se ha seguido con la celebración de matrimonios ante autoridad distinta del Juez Encargado del Registro Civil". Esto podría implicar la aplicación al matrimonio ante notario celebrado en el período transitorio de las reglas competenciales previstas actualmente para su celebración ante otros funcionarios -artículo 57 del Código Civil, en su redacción vigente-, con la posibilidad de delegación contemplada en la referida norma.

El argumento es que, en la situación vigente para la celebración de matrimonio ante alcaldes o concejales en que estos deleguen, en que el expediente se tramita igualmente ante el encargado del registro civil o juez de paz, la Instrucción de la DGRN de 26 de enero de 1995, que regulaba este procedimiento, preveía que el instructor del expediente, a solicitud de los interesados, remitiese oficialmente al Ayuntamiento respectivo una relación de todos los datos relativos a uno y otro contrayente que deban figurar en la inscripción del matrimonio, y, a la vista de esta relación, el Alcalde fijará día y hora para la ceremonia. Esto tenía su apoyo en el artículo 57.1 del Código Civil, que, en una redacción reformada por la LJV, pero aún vigente, dispone:

"El matrimonio deberá celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes y dos testigos mayores de edad.

La prestación del consentimiento podrá también realizarse, por delegación del instructor del expediente, bien a petición de los contrayentes o bien de oficio, ante Juez, Alcalde o funcionario de otra población distinta".

Aquí se establecía una regla de competencia territorial para el alcalde, concejal o funcionario, que no es de aplicación directa al notario, aunque ya he dicho que es planteable su posible aplicación en el período transitorio. 

Por su parte, el artículo 57 del Código Civil en su redacción reformada por la LJV y pendiente de entrada en vigor dispone:

"El matrimonio tramitado por el Secretario judicial o por funcionario consular o diplomático podrá celebrarse ante el mismo u otro distinto, o ante el Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien éste delegue, a elección de los contrayentes. Si se hubiere tramitado por el Encargado del Registro Civil, el matrimonio deberá celebrarse ante el Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien éste delegue, que designen los contrayentes. 

Finalmente, si fuera el Notario quien hubiera extendido el acta matrimonial, los contrayentes podrán otorgar el consentimiento, a su elección, ante el mismo Notario u otro distinto del que hubiera tramitado el acta previa, el Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien éste delegue".

Obsérvese que no se prevé aquí que el expediente se tramite ante un funcionario distinto del notario y que este pueda delegar en el notario la celebración del matrimonio, sino que solo se contempla que el notario autorice matrimonio con base en expedientes tramitados notarialmente.  

La Disposición Transitoria 4ª de la LJV parece conferir a los otorgantes el derecho a elegir el funcionario competente ante el que celebrarán el matrimonio, al afirmar: "Resuelto favorablemente el expediente matrimonial por el Encargado del Registro Civil, el matrimonio se podrá celebrar, a elección de los contrayentes, ante ... el Notario libremente elegido por ambos contrayentes que sea competente en el lugar de celebración".

Por su parte, la Instrucción de la DGRN de 3 de agosto de 2015 se refiere a que los interesados soliciten al encargado de la tramitación del expediente la celebración del matrimonio ante notario y que este, se abstendrá de celebrar el matrimonio, y les entregará testimonio del auto aprobatorio del expediente a fin de que estos puedan elegir el notario competente que deseen para la celebración. Por tanto, el testimonio del auto aprobatorio del expediente matrimonial puede ser tanto remitido al notario por el encargado de tramitar el expediente como aportado directamente por las partes.

Sin embargo, es defendible que no exista un criterio de total libertad para la elección del notario autorizante, como no existe para otros funcionarios, ni siquiera durante el período transitorio. Y la expresión de la Instrucción de aportar el testimonio aprobatorio del expediente "al notario que hubiesen elegido" puede interpretarse como la exigencia de que dicha elección se produzca en el propio expediente y se determine dicho notario concreto en el testimonio de su aprobación, en su caso por delegación del Instructor del expediente, cuando el notario solicitado no sea el del domicilio de los contrayentes.

Además, debe tenerse en cuenta que la misma Instrucción DGRN de 3 de agosto de 2015 dispone:

"Una vez expedido testimonio del auto aprobatorio del expediente de capacidad matrimonial a los efectos de celebración del matrimonio ante autoridad distinta, el Juez Encargado del Registro Civil se abstendrá de la celebración de matrimonio o de la expedición de nuevo testimonio del auto firme aprobatorio, salvo acreditación de justa causa justificativa de la no celebración ante la autoridad elegida".

Se trata por tanto de evitar que con un mismo testimonio de aprobación del expediente matrimonial se puedan celebrar varios matrimonios ante varias autoridades diversas (para lo que puede haber diversos motivos, y ninguno bueno). Es cierto que la Circular del CGN y la Instrucción de la DGRN antes reseñadas exigen que se incorpore la resolución aprobatoria del expediente a la escritura de matrimonio, y ello podría evitar la utilización múltiple de la misma, pero para mayor seguridad entiendo que es exigible que en el expediente se precise el notario ante el que se prevé que se celebre concretamente el matrimonio, aunque se podrá comprender en la autorización a su sustituto por vacante, incluso por traslado del mismo.

Por otra parte, el vigente artículo 240 del Reglamento del Registro Civil indica entre las circunstancias que debe contener el escrito inicial del expediente matrimonial "El Juez o funcionario elegido, en su caso, para la celebración".

Según Javier Micó (Boletín del Colegio Notarial de Cataluña), al referirse a la tramitación del expediente matrimonial, "la única especialidad cuando la celebración se haga ante Notario, es que siendo éste competente, se haga constar en el expediente el notario concreto, es decir, el del lugar de celebración, o si hubiese varios en dicho lugar, su nombre y apellidos". Y dice el mismo autor que uno de los contenidos de los testimonios de aprobación del expediente es el notario ante el que se celebrará el matrimonio.

¿Caduca el expediente matrimonial? 

Uno de los trámites del expediente matrimonial es la publicación de edictos en los municipios en que estén domiciliados los contrayentes en los dos últimos años y tengan menos de veinticinco mil habitantes. Si los interesados hubieran residido en los dos últimos años en poblaciones que no reúnan las condiciones expresadas en el artículo anterior, el trámite de edictos o proclamas se sustituirá por la audiencia, al menos, de un pariente, amigo a allegado de uno u otro contrayente, elegido por el instructor y que deberá manifestar, so pena de falsedad, su convencimiento de que el matrimonio proyectado no incurre en prohibición legal alguna (artículos 242 y 243 del RRC).

Debe tenerse en cuenta el artículo 249 del Reglamento del Registro Civil, conforme al cual:

"Pasado un año desde la publicación de los edictos, de su dispensa o de las diligencias sustitutorias, sin que se efectúe el elemento, no podrá celebrarse éste sin nuevas publicación, dispensa o diligencias".

En el mismo sentido, el último párrafo del artículo 58.5 del Código Civil, procedente de la reforma de la LJV y pendiente de entrada en vigor (30 de junio de 2018), dispone:

"Pasado un año desde la publicación de los anuncios o de las diligencias sustitutorias sin que se haya contraído el matrimonio, no podrá celebrarse este sin nueva publicación o diligencias".

Se ha apuntado la práctica no uniforme de los encargados de tramitar el expediente matrimonial que no siempre indican la fecha de publicación de los edictos en el testimonio de aprobación del expediente (o incluso no indican la firmeza del mismo). Para Javier Micó (Boletín Colegio Notarial de Cataluña), si a pesar de no indicar la fecha de publicación de los edictos o diligencias sustitutorias el testimonio que contiene la aprobación del expediente, sí indica la fecha de celebración del matrimonio, "deberíamos limitarnos a autorizar el matrimonio, pues el cumplimiento de los mismos se ha corroborado de antemano por el Juez encargado del Registro Civil, al poner la fecha de celebración del matrimonio". Esto nos lleva a la cuestión de a quién corresponde fijar la fecha de celebración del matrimonio.

¿Corresponde al notario fijar la fecha de celebración del matrimonio? 

El artículo 249 del Reglamento del Registro Civil, vigente y conforme al cual se tramitan los expedientes matrimoniales en este período transitorio, dispone:

"Firme el auto favorable a la celebración, se llevará a cabo ésta, en cuanto lo permitan las necesidades del servido, en el día y hora elegidos por los contrayentes, que se les señalará, al menos, con un mes de antelación. Si los contrayentes lo solicitan, el casamiento se celebrará dentro de los tres días siguientes a la conclusión del expediente y en el día y hora que fije el Encargado".

Esta norma parte de que son los contrayentes quienes eligen el día y hora de celebración. Pero se trata de una disposición aplicable a los matrimonios que se celebran ante el propio encargado del Registro Civil. No obstante, parece resultar frecuente que en los autos aprobatorios del expediente se señale una fecha para la celebración del matrimonio. 

Debe recordarse que la Instrucción DGRN de 3 de agosto de 2015 se remite, en cuanto a los matrimonios celebrados ante notario en el período transitorio, a las mismas reglas que regulaban la delegación en Alcaldes, y que la Instrucción DGRN de 26 de enero de 1995 expresamente establecía que correspondía al Alcalde la fijación de día y hora para el matrimonio. Hay que concluir que esta es la misma solución que debe seguirse para el matrimonio ante notario.

En este sentido, Fernando Rivero Sánchez-Covisa (Jurisdicción Voluntaria Notarial. Estudio Práctico de los Nuevos Expedientes en la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, Ley Hipotecaria y Ley de Navegación Marítima. 1ª ed., noviembre 2015. Aranzadi) sostiene: "cuando el matrimonio se celebre ante Notario, la fijación del día y hora corresponderá al Notario oficiante. El hecho de que en este período de vacatio legisel expediente se instruya por el Encargado del Registro, y éste siga las normas del RRC, no puede dar lugar a entender que la fecha y hora de celebración venga fijada por el instructor del expediente, al margen de la normativa propia notarial. Éste es el criterio además aplicado por la DGRN en cuanto a la autorización del matrimonio por Alcalde o Concejal ...".

No obstante, si el notario alterase la fecha de celebración del matrimonio fijada en el auto judicial, retrasando la misma, ya no podría asumirse que se cumplen los plazos fijados para la caducidad del expediente desde la publicación de edictos o diligencias sustitutorias, con lo que será necesario acreditar estas fechas al notario (al margen de que sea lo más prudente respetar en lo posible las fechas elegidas por los contrayentes).

Forma del matrimonio. El caso de los extranjeros.

Según la Instrucción de la DGRN de 3 de agosto de 2015, relativa al período transitorio, una vez se le aporte el testimonio del auto firme aprobatorio del expediente matrimonial, el notario "procederá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Civil".

Este artículo 58 del Código Civil dispone:

"El Juez, Alcalde o funcionario, después de leídos los artículos 66, 67 y 68, preguntará a cada uno de los contrayentes si consienten en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarará que los mismos quedan unidos en matrimonio y extenderá la inscripción o el acta correspondiente".

La redacción dada al mismo artículo 58 por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, suspendida en su eficacia ante la completa entrada en vigor de la Ley del Registro Civil 20/2011, es de contenido similar, aunque con referencia expresa al notario como funcionario autorizante.

Los artículos referidos, 66, 67 y 68 del Código Civil, recogen los derechos y deberes personales de los cónyuges, inspirados en al idea de igualdad entre los mismos.

No obstante, la lectura de los artículos 66 y siguientes del Código Civil (los que establecen los derechos y deberes personales básicos derivados del matrimonio), que es un trámite formalmente impuesto a la celebración del matrimonio al funcionario autorizante, en cuanto es un régimen propio de los cónyuges sujetos al derecho español, puede ser dudosa para cónyuges cuyos efectos matrimonio estén sujeto a leyes extranjeras en virtud de los criterios recogidos en el artículo 9.2 del Código Civil.

Esto plantea la posibilidad de que el notario cuestione no ya la capacidad de los contrayentes sino el régimen legal al que el matrimonio quede sujeto conforme a los criterios del artículo 9.2 del Código Civil, en cuanto pueda ser contrario al orden público (piénsese en el matrimonio de dos contrayentes sujetos a derechos de tradición islámica que no establezcan la igualdad de los cónyuges en derechos y deberes). Con todo, no parece que pueda el notario negarse a celebrar el matrimonio por esta causa.

Es argumentable, no obstante, el que el notario debe cumplir siempre con la lectura de los artículos 66, 67 y 68 del Código Civil, como un requisito de forma esencial del matrimonio impuesto por la ley española a la que debe sujetar su actuación.

En el ámbito de la regulación interregional, además, debe tenerse en cuenta que es competencia exclusiva del Estado la regulación de las relaciones jurídico civiles relativas a las formas del matrimonio (artículo 149.1.8 de la Constitución Española), lo que incluiría el trámite de lectura de dichos artículos.

El artículo 50 del Código Civil permite a los extranjeros celebrar válidamente matrimonio en España, además de con arreglo a la forma prescrita para los españoles, cumpliendo la establecida por la ley personal de cualquiera de ellos.

En cuanto al matrimonio celebrado con arreglo a las formas extranjeras ex artículo 50 del Código Civil, según dice Ana Díez Martínez (op. cit), "se entendía que esto implicaba su celebración bien ante una autoridad civil extranjera (consular, presuponiendo su competencia para celebrar matrimonios y siempre que ninguno de los contrayentes sea español; RDGRN de 12 de mayo de 1969, no cabe un matrimonio entre española y extranjero, en el consulado marroquí en España); bien ante una autoridad religiosa competente según la ley personal de alguno de los cónyuges (matrimonio celebrado en España por dos nacionales suecos según el rito luterano RDGRN de 6 de mayo de 1982)".

Pero ello no afecta a la celebración de matrimonio ante notario, pues este siempre deberá aplicar los requisitos formales previstos por su propia norma reguladora que, desde esa perspectiva, es de orden público. Sería extensible a la actuación notarial, en cuanto realizada por un funcionario público sujeto a leyes nacionales, la regla del artículo 11.3 del Código Civil, conforme al cual: "Será de aplicación la ley española a los contratos, testamentos y demás actos jurídicos autorizados por funcionarios diplomáticos o consulares de España en el extranjero".

Cabría plantearse si el notario podría autorizar una escritura que formalizase un matrimonio conforme a la ley extranjera de alguno de los contrayentes, sin necesidad de expediente previo, que posteriormente fuera objeto de inscripción en el Registro Civil (artículo 256 RRC). Podría argumentarse que sí sería posible si la ley extranjera aplicada contemplase el matrimonio ante notario, aunque con el régimen particular de estos matrimonios, esto es, quedando sujeta su inscripción a control de legalidad a posteriori del encargado de su inscripción. Pero, en realidad, desde el reconocimiento de la competencia funcional al notario para la celebración del matrimonio en España, parece que el matrimonio por extranjeros ante notario se encuadra necesariamente en la previsión de celebración en España en una forma prevista por la ley española, y exige la celebración del expediente matrimonial, para lo cual uno de los contrayentes, al menos, debe tener su domicilio en España. Para Fernando Rivero Sánchez-Covisa (Jurisdicción Voluntaria Notarial. Estudio Práctico de los Nuevos Expedientes en la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, Ley Hipotecaria y Ley de Navegación Marítima. 1ª ed., noviembre 2015. Aranzadi), después de señalar que se ha exigido por la DGRN para que dos extranjeros celebren matrimonio en España ante una autoridad española que uno de ellos al menos tenga su residencia habitual en España, refiriéndose al caso particular de celebración del matrimonio conforme a su ley personal, considera que este supuesto no cabe ante notario, por deberse ajustar el notario, en todo caso, a las formas prevista en el derecho español, y con la exigencia señalada de que uno de los extranjeros tenga su domicilio en España, pues en otro caso carecería el supuesto de la vinculación precisa con España desde el punto de vista de las normas de derecho internacional privado.

Contenido de la escritura pública de matrimonio.

Conforme a la Circular del CGN antes reseñada:

1.- Como afirma el párrafo tres, del ap. 2, de la DT 4ª, el notario habrá de sujetar su actuación, en lo relativo a la documentación de la misma, a las especialidades contenidas en la propia DT 4ª, razón por la cual, y al contrario de lo que dispone el artículo 58 del Código Civil , el vehículo documental donde debe hacerse constar la celebración del matrimonio es la escritura pública (párrafo cuarto, del ap. 2 de la DT 4ª de la LJV). 

2.- La citada escritura pública quedará sujeta a los requisitos generales actualmente previstos en la LN y en su Reglamento, debiendo ser firmada, como consecuencia de lo previsto en el párrafo cuarto, del ap. 2 de la DT 4ª de la LJV por el notario autorizante, los contrayentes y dos testigos. 

3.- En la citada escritura deberá hacerse constar la hora de celebración del matrimonio, por aplicación conjunta de lo dispuesto en los artículos 156 2º del Reglamento Notarial y 258 del Reglamento del Registro Civil . 

4.- Igualmente, el notario debe examinar su propia competencia conforme a las reglas generales previstas en la DT 4ª de la LJV, dejando constancia de ello en la escritura pública. 

5.- A la citada escritura pública deberá unirse la resolución del Encargado de Registro Civil competente acreditativa del juicio de capacidad matrimonial conforme a la regulación de la Ley de Registro Civil de 1957 y de su Reglamento.

6.- En la citada escritura pública de celebración de matrimonio no se incluirá ningún otro acto o negocio jurídico, exclusión hecha del reconocimiento de “hijos habidos por ellos antes de la celebración del matrimonio”, ya que “deberán manifestar los datos de las inscripciones de nacimiento para promover las correspondientes notas marginales” (artículo 254 del Reglamento del Registro Civil).

 7.- Si el matrimonio se celebrara por poder, en la escritura pública deberá dejarse constancia de la identidad del poderdante, menciones de identidad del apoderado, fecha y notario autorizante, así como el juicio de suficiencia previsto en el artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre. La copia autorizada de la escritura de poder se incorporará a la matriz de la de matrimonio".

No parece que en la escritura pública de matrimonio pueda determinarse el régimen económico matrimonial, sino que para ello será necesaria la tramitación independiente del acta de notoriedad recogida en el artículo 53 de la Ley del Notariado. El artículo 58.6 de la Ley del Registro Civil 20/2011 prevé que en la resolución aprobatoria del acta o expediente matrimonial se haga constar "determinación del régimen económico matrimonial que resulte aplicable y, en su caso, la vecindad civil de los contrayentes". Pero esta norma se haya pendiente de entrada en vigor y no parece aplicable al expediente en su actual regulación, ni a la escritura pública matrimonial otorgada ante notario en el período transitorio (al margen de que existen circunstancias determinantes del régimen económico matrimonial que son futuras al matrimonio, como el lugar de la residencia habitual común inmediatamente posterior al mismo, pues una cosa es donde se tenía intención de fijar y otra donde se fija realmente).

El matrimonio mediante apoderado.

El artículo 55 del Código Civil permite contraer matrimonio por medio de apoderado. Esta cuestión se debe regir por la ley personal del contrayente, sin que deba ser considerado contraria al orden público interno la prohibición por la ley personal del contrayente de la celebración del matrimonio por apoderado.

El apoderamiento para contraer matrimonio deberá haberse aportado al expediente matrimonial. ¿Es necesario que el notario exija la presentación de copia autorizada del poder en el momento de contraer el matrimonio? A mi entender, es lo prudente, aunque en este caso, ciertamente, el régimen es distinto al de un negocio patrimonial, pues la exhibición de la copia autorizada no asegura la vigencia del poder, lo que quizás deba llevar a otra conclusión.

La Circular del Consejo General del Notariado así lo exige, previendo que el notario emita juicio de suficiencia del poder y que "La copia autorizada de la escritura de poder se incorporará a la matriz de la de matrimonio". Pero este juicio de suficiencia, como he dicho, dependerá de la ley personal del contrayente, respecto a la cual podrá exigir el notario la acreditación correspondiente.

La Instrucción DGRN de de 9 de enero de 1995, relativa a la celebración del matrimonio cuando un cónyuge estuviera domiciliado en el extranjero, dispone:

"El artículo 55  del Código Civil  permite, con determinados límites, que el matrimonio se celebre con la asistencia personal de un contrayente y de una persona que interviene como apoderado especial del otro contrayente que reside en lugar distinto del de demarcación del funcionario autorizante.

Es oportuno señalar que esta especialidad se refiere exclusivamente al momento final de la autorización del matrimonio, de modo que en lo demás el expediente previo ha de tramitarse de acuerdo con las reglas generales indicadas, entre ellas, como es obvio, la audiencia personal y reservada del poderdante sobre la que toda insistencia es poca".

Cuestión distinta es la de la posibilidad de instar el expediente matrimonial mediante apoderado. El artículo 242 del RRC se refiere a la ratificación del expediente y el 246 del RRC a la audiencia a los contrayentes, disponiendo este último artículo: "El instructor, asistido del Secretario, oirá a ambos contrayentes reservadamente y por separado para cerciorarse de la inexistencia del impedimento de ligamen o de cualquier otro obstáculo legal para la celebración. La audiencia del contrayente no domiciliado en la demarcación del instructor podrá practicarse ante el Registro Civil del domicilio de aquél". La doctrina notarial, en relación a la futura tramitación del expediente por acta notarial, parece favorable a admitir el requerimiento mediante apoderado. Así, Carlos Jiménez Gallego (Función Notarial y Jurisdicción Voluntaria. Tirant lo Blanch. 2017), con la precisión de que se trata de un poder especial y que el trámite de audiencia se cumpla personalmente. También en sentido favorable se manifiesta Fernando Rivero Sánchez-Covisa (Jurisdicción Voluntaria Notarial. Estudio Práctico de los Nuevos Expedientes en la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, Ley Hipotecaria y Ley de Navegación Marítima. 1ª ed., noviembre 2015. Aranzadi).

Copias y remisiones.

Siguiendo la misma Circular del CGN indicada:

"1.- De conformidad con el párrafo quinto del ap. 2 de la DT 4ª de la LJV, deberá entregarse en el mismo día de celebración del matrimonio a cada contrayente copia acreditativa de su celebración

2.- Igualmente, y en el mismo día y por medios telemáticos, deberá el notario remitir testimonio o copia autorizada electrónica de la escritura pública al Registro Civil para su inscripción. Dada la inexistencia de sistemas telemáticos de presentación de documentos públicos notariales en el Registro Civil, hasta que los mismos no se establezcan, el notario deberá remitir en el mismo día de celebración del matrimonio al Encargado del Registro Civil a través de medios fehacientes (por ejemplo, correo certificado con acuse de recibo) copia autorizada acreditativa de la celebración del matrimonio, dejando constancia mediante nota al margen de la matriz de la fecha de acuse de recibo en el citado Registro Civil".

Aunque la Circular del CGN se refiere en general a copia acreditativa, debe entenderse que con ello se refiere a copia autorizada y no simple.

¿Puede el notario autorizar el matrimonio sin expediente en inminente peligro de muerte? 

El actual y vigente artículo 52 del Código Civil no atribuye al notario competencia para autorizar el matrimonio en inminente peligro de muerte. Dice este artículo:

"Podrá autorizar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte:

1. El Juez encargado del Registro Civil, el delegado o el Alcalde, aunque los contrayentes no residan en la circunscripción respectiva.

2. En defecto del Juez, y respecto de los militares en campaña, el Oficial o Jefe superior inmediato.

3. Respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave, el Capitán o Comandante de la misma.

Este matrimonio no requerirá para su autorización la previa formación de expediente, pero sí la presencia, en su celebración, de dos testigos mayores de edad, salvo imposibilidad acreditada".

La versión reformada de este artículo 52 del Código Civil, que sí atribuye al notario esta competencia, dispone lo siguiente:

«Podrán celebrar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte:

1.º El Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien delegue, Secretario judicial, Notario o funcionario a que se refiere el artículo 51.

2.º El Oficial o Jefe superior inmediato respecto de los militares en campaña.

3.º El Capitán o Comandante respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave.

El matrimonio en peligro de muerte no requerirá para su celebración la previa tramitación del acta o expediente matrimonial, pero sí la presencia, en su celebración, de dos testigos mayores de edad y, cuando el peligro de muerte derive de enfermedad o estado físico de alguno de los contrayentes, dictamen médico sobre su capacidad para la prestación del consentimiento y la gravedad de la situación, salvo imposibilidad acreditada, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 65.»

Esta versión modificada entrará en vigor el 30 de junio de 2018.

Por otra parte, el artículo 52.3 de la Ley del Notariado, que contempla la celebración del matrimonio por notario también se encuentra aplazado en su entrada en vigor. Dice esta norma, introducida por la LJV:

"Si el matrimonio se celebrase en peligro de muerte, el Notario otorgará escritura pública donde se recoja la prestación del consentimiento matrimonial, previo dictamen médico sobre su aptitud para prestar éste y sobre la gravedad de la situación cuando el riesgo se derive de enfermedad o estado físico de alguno de los contrayentes, salvo imposibilidad acreditada. Con posterioridad, el Notario procederá a la tramitación del acta de comprobación de los requisitos de validez del matrimonio".

A mi entender, ello implica que, hasta la entrada en vigor de esta reforma, el notario no puede autorizar el matrimonio en inminente peligro de muerte. 

Posibilidad de autorizar el matrimonio fuera del despacho notarial. 

La Resolución DGRN sistema notarial de 14 de junio de 2017 declara que el notario solo puede celebrar el matrimonio en su sede oficial, entendiendo como tal su despacho o la sede del Colegio, siempre que esta estuviera debidamente habilitada y cumpla con las condiciones precisas, lo que debe evaluar la Junta Directiva.

"... Subyacen en ambos recursos diferentes cuestiones que es preciso abordar separadamente. En primer lugar, es necesario plantearse si es posible la autorización de escrituras de matrimonio fuera de la sede notarial. Y para ello, ha de partirse de cuál sea la posición del Notario al autorizar el matrimonio. Tradicionalmente el matrimonio civil venía atribuído a los Jueces (cfr. Código civil 1889, y reforma de 24 de abril de 1958; que la ley 30/1981 extendió a los Alcaldes donde no hubiera Juez Encargado) hasta que, a partir de la reforma por la Ley 35/1994, se amplió su atribución con carácter general a los Alcaldes y, por delegación, a los concejales. Para ambas autoridades (Jueces y Alcaldes), la Instrucción de 28 de Noviembre de 1985 limitaba los lugares aptos para la celebración a las respectivas sedes oficiales o local del Ayuntamiento expresamente habilitado a tal fin; en consecuencia, la Consulta de 18 de Noviembre de 2004 señalaba que «la celebración de matrimonios en lugares privados no habilitados (restaurantes, domicilios, fincas particulares, etc.) debe considerarse como irregular». A su vez, y solamente para los matrimonios celebrados ante Alcaldes y concejales, la Instrucción de esta Dirección General de 13 de enero de 2013, permitió la celebración de matrimonios en locales distintos de los previamente habilitados siempre que reúnan las condiciones adecuadas de decoro y funcionalidad. Esta Instrucción se refiere únicamente a los matrimonios celebrados por Alcaldes o concejales, sin que se hubiera extendido (como podría haber hecho) a las demás autoridades con competencia para celebrar matrimonio. Y ello porque la posición de unos y otros es diferente, pues mientras los Alcaldes y concejales son cargos electivos de naturaleza política; los Jueces encargados, (aunque conforman un poder constitucional del Estado: el poder judicial), en materia de Registro civil, como nos recuerda la Resolución (RC) de 29 de noviembre de 2006, (cfr. Fundamento 7º) sobre matrimonio civil entre personas del mismo sexo, «se integran en una estructura administrativa, la del Registro Civil, bajo la dependencia funcional del Ministerio de Justicia, a través de la Dirección General de los Registros y del Notariado, a cuyas órdenes e instrucciones se encuentra sometido», es decir, actúan como funcionarios de esta Dirección General. Y por ello, tras la ampliación de las autoridades habilitadas para celebrar matrimonio civil para incluir a los Notarios y a los Letrados de la Administración de Justicia, resulta clara la analogía de su posición (a estos efectos) con los Jueces, y no con los Alcaldes o concejales. Por ello, deben serles de aplicación las mismas restricciones que a aquellos y, por tanto, no podrán éstos celebrar matrimonio fuera de la sede judicial, tampoco puede el Notario ni el Letrado de la Administración de Justicia hacerlo fuera de sus respectivas sedes. A mayor abundamiento, la seriedad y el decoro que exige toda intervención notarial, y la trascendencia de la prestación del consentimiento matrimonial, aconsejan mantener las mismas condiciones establecidas para los Jueces, y por tanto su autorización en la sede de la autoridad. 

... Si, conforme a lo expuesto, los Notarios y los Letrados de la Administración de Justicia deben autorizar los matrimonios exclusivamente en sus respectivas sedes oficiales, hemos de plantear, en cuanto a los Notarios, si pueden considerarse a este efecto sede notarial los edificio que los Colegios notariales tienen en determinadas localidades. Hemos de entender que, dado su carácter oficial, no hay obstáculo para que sean considerados sedes notariales a los efectos de autorizar matrimonios a petición de los contrayentes, en atención a que la asistencia de gran número de personas lo haga conveniente. Siempre, claro está, que las referidas sedes colegiales reúnan (como es habitual) las condiciones adecuadas de decoro y funcionalidad, contando con los elementos técnicos necesarios para el adecuado cumplimiento de las obligaciones notariales: expedición inmediata de copia a los contrayentes, comunicación inmediata al Registro civil, etc., como establece la legislación al efecto, y sea autorizado tal uso por la correspondiente Junta Directiva del Colegio. 

... En efecto, de la propia Ley de Colegios Profesionales y el Reglamento Notarial dejan clara la competencia de las Juntas Directivas en cuanto no solamente ordenar la actividad profesional, sino expresamente y conforme al número 4 del artículo 327 del Reglamento Notarial, la gestión de los bienes del Colegio. Por tanto, las Juntas Directivas, en esa labor de ordenación de la actividad notarial, pero también de gestión de los inmuebles colegiales, deberán evaluar las condiciones físicas, arquitectónicas, de seguridad, funcionales, etc., de los edificios y en consecuencia decidir si son o no aptos para la celebración de matrimonios; y, en su caso, determinar los horarios y días disponibles, el personal que deberá atender las instalaciones, los riesgos inherentes a tal utilización y si es preciso contratar personal de seguridad, seguros, limpieza, decoración floral, etc., fijando los costes por la utilización de tales bienes, que deberán ser abonados al Colegio. 

Aplicación de incompatibilidad al notario. ¿Puede el notario autorizar su propio matrimonio o el de sus parientes cercanos? 

Las escrituras de matrimonio ante notario se rigen por las reglas generales. Entre ellas se encuentra el artículo 139 del Reglamento Notarial, conforme al cual:

"Los notarios no podrán autorizar escrituras en que se consignen derechos a su favor, pero sí las que en sólo contraigan obligaciones o extingan o pospongan aquellos derechos, con la antefirma "por mí y ante mí" .

En tal sentido, los Notarios podrán autorizar su propio testamento, poderes de todas clases, cancelación y extinción de obligaciones. De igual modo podrán autorizar o intervenir en los actos o contratos en que sea parte su cónyuge o persona con análoga relación de afectividad o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, siempre que reúnan idénticas circunstancias.

No podrán, en cambio, autorizar actos jurídicos de ninguna clase que contengan disposiciones a su favor o de su cónyuge o persona con análoga relación de afectividad o parientes de los grados mencionados, aun cuando tales parientes o el propio Notario intervengan en el concepto de representantes legales o voluntarios de un tercero ...".

La celebración del matrimonio implica el automático establecimiento de un régimen matrimonial primario y del régimen económico matrimonial supletorio, lo que implica la adquisición de derechos y deberes.

Aplicación causas inhabilidad testigos.

El artículo 52 de la Ley del Notariado, relativo al otorgamiento de la escritura pública de matrimonio ante notario, se refiere a que en ella se hagan constar todas las circunstancias exigidas en la Ley del Registro Civil o en el Reglamento.

Esta norma, según lo dicho, no se halla actualmente en vigor.

La reconocida competencia notarial para la celebración del matrimonio se ha encauzado a través de la normativa general del otorgamiento de escrituras públicas, lo que podría llevar a pensar en la aplicación a los testigos de las causas de inhabilidad para los testigos instrumentales recogidas en el artículo 182 del Reglamento Notarial. Pero sucede que, entre dichas causas de inhabilidad, se encuentran algunas como la relación familiar con los otorgantes y parece contrario a la notoria realidad social que no puedan ser testigos en los matrimonios celebrados ante notario personas de su círculo familiar más próximo.

El Código Civil, en su redacción actual, no exige requisito alguno a los testigos en los testamentos y creo que este criterio legal debe prevalecer sobre el Reglamentario.

La capacidad para contraer matrimonio.

La capacidad para contraer matrimonio se rige por la ley personal de cada contrayente. No obstante, esta ley personal no podrá vulnerar el orden público.

Cuando se trate de matrimonio de extranjeros que posteriormente adquieren la nacionalidad española, resultando sobrevenidamente obligatoria la inscripción en el Registro Civil español (Registro Civil central), su capacidad debe apreciarse igualmente según su ley personal al tiempo de la celebración. Así, Resolución DGRN de 21 de noviembre de 2011, respecto del matrimonio de dos colombianos, uno de los cuales adquiere posteriormente la nacionalidad española. Dice la DGRN:

"Como en este caso los dos contrayentes eran colombianos cuando se celebró el matrimonio (12 Ene. 2007), pues el interesado no adquirió la nacionalidad española hasta 2008, su capacidad para contraer matrimonio se rige por su ley nacional (cfr. art. 9.1 C.c. (LA LEY 1/1889) ) y, no habiendo dudas de que el enlace ha cumplido los requisitos de fondo y forma exigidos por la ley colombiana, la certificación de este país ha de inscribirse, siendo improcedente que se intenten aplicar las normas españolas sobre ausencia de consentimiento matrimonial, ya que no hay puntos de conexión que justifiquen tal aplicación".

La Resolución Circular DGRN de 29 de junio de 2005, partiendo de este estatuto personal, consideró contrario al orden público interno la prohibición por la ley personal del contrayente de la celebración de matrimonio con persona del mismo sexo.

Señala esta Resolución Circular los siguientes casos de contravención del orden público en materia de capacidad matrimonial:

"Así, se ha rechazado la aplicación de la ley extranjera alegando excepción de orden público en los siguientes casos:

a) leyes extranjeras que admiten los matrimonios poligámicos, no reconociendo capacidad nupcial a las personas ya ligadas por anterior matrimonio no disuelto (cfr. Resoluciones de 14 de diciembre de 2000 y 4-7.ª de diciembre de 2002, entre otras);

b) leyes extranjeras que prohíben contraer matrimonio entre personas de distintas religiones, en particular respecto de las leyes que limitan el derecho de la mujer musulmana a contraer matrimonio con varón no musulmán (cfr. Resoluciones de 7 de junio de 1992 y 10-1.ª de junio de 1999);

c) leyes extranjeras que impiden el matrimonio entre transexual con persona de su mismo sexo biológico, pero distinto sexo legal por no reconocer el cambio de sexo declarado judicialmente en España (vid. Resolución de 24-3.ª de enero de 2005);

d) leyes extranjeras que admiten el matrimonio entre niños, es decir, respecto de menores que no hayan alcanzado la edad a partir de la cual el impedimento de edad es dispensable (vid. «a sensu contrario» Resolución de 15-3.ª de junio de 2004).

e) finalmente, se ha de añadir a esta lista la cita de la reciente Resolución de este Centro Directivo de 7-1.ª de julio de 2005 relativa a las leyes extranjeras que autorizan el matrimonio sin necesidad de la voluntad libre y real prestada por cada uno de los contrayentes o aún en contra de la voluntad de los mismos".

En cuanto a la cuestión de la edad mínima por debajo de la cual el reconocimiento de la capacidad matrimonial contravendría el orden público, la Resolución-Circular referida se refería a la "edad desde la cual era dispensable el impedimento de edad". Esta edad, al tiempo de la referida Resolución, eran los catorce años. En la regulación actual, ha desaparecido la dispensa del impedimento de edad desde los catorce años y para contraer matrimonio el menor debe estar emancipado, lo cual solo es posible desde los dieciséis años. Cabría así plantear si sería contrario al orden público español el matrimonio de menores de dieciséis años. A mi entender, no parece que se deba considerar así cuando hasta muy recientemente la edad desde la que se permitía la dispensa eran los catorce años.  E incluso existen legislaciones forales españolas en que el límite de catorce años sigue produciendo efectos (la legislación aragonesa, como veremos). Por ello, más razonable es fijar este límite de los catorce años como de orden público interno. La Resolución DGRN de 27 de marzo de 2007, relativa al matrimonio de una nacional marroquí, se refiere a la ley personal como la que determina la edad precisa para contraer matrimonio, aludiendo a la edad de catorce años como determinante de la no contravención del orden público. Dijo la DGRN:

"Dispone el núm. 1 del artículo 9 Cc que «la ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte». Dada la nacionalidad marroquí de la interesada no es posible a los efectos de determinar su capacidad para contraer matrimonio la aplicación de la ley española, porque en virtud del precepto trascrito dicha capacidad ha de quedar determinada por lo dispuesto en la ley personal de aquella, sin perjuicio de intervención del orden público internacional especial en los casos en que proceda (cfr. art. 12.3Cc), sin que el presente sea uno de ellos, ya que en el Derecho español a partir de los 14 años se reconoce la capacidad natural para contraer matrimonio (cfr. art. 48 III Cc) y porque está prevista la convalidación ex lege del matrimonio del menor (cfr. 75 Cc)".

No obstante, debe tenerse en cuenta que, como explica Ramón Durán Rivacoba (Edad, emancipación y matrimonio con arreglo a la ley 15/2015, de 2 de juliode la jurisdicción voluntaria. Actualidad Civil, Nº 1, Enero 2016, Editorial La Ley), la modificación introducida en el Código Civil por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, suprimiendo la posibilidad de dispensa del impedimento de edad a partir de los catorce años, ha sido consecuencia del Informe que, con fecha de octubre de 2010, el Comité de los Derechos del Niño de la Organización de Naciones Unidas, por el cual se aconsejó a España subir la edad mínima para contraer matrimonio, recogiendo en sus «Observaciones finales sobre la aplicación de los derechos de los niños», lo siguiente: «el Comité recomienda al Estado Parte que revise su legislación con el fin de aumentar la edad mínima para contraer matrimonio con el permiso del juez a los 16 años, para que sea sólo en casos excepcionales». Dicho Comité actúa en ejercicio de las competencias atribuidas por Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, aprobada en 1989. Siguiendo esta recomendación, el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad, la Dirección General de Servicios para la Familia e Infancia elabora el II Plan Estratégico Nacional de Infancia y Adolescencia 2013-2016 (II PENIA), aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 5 de abril de 2013, entre cuyas recomendaciones se encuentra "Elevar las edades mínimas para contraer matrimonio y para el consentimiento sexual para evitar en este último caso abusos de mayores a menores, y luchar contra la pederastia, de acuerdo con las observaciones formuladas por el Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño y por el Consejo de Europa". Esto da lugar a diversas modificaciones legislativas, como la referida de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que impide el matrimonio, aun con dispensa judicial, por debajo de los dieciséis años de edad. Esta elevación de la edad mínima para contraer matrimonio es, además, una corriente en el derecho comparado, en relación con la erradicación del matrimonio infantil y los matrimonios forzosos de menores. Por todo ello, tampoco es descartable considerar hoy que contradice el orden público interno una ley personal que permitiese el matrimonio de los menores de dieciséis años, aunque queda la cuestión de la legislación aragonesa, a la que después aludiré.

El divorciado podrá contraer matrimonio si lo permite su ley personal. Si no lo permitiera, no se trataría de un verdadero divorcio que ha disuelto el anterior vínculo matrimonial. Deberá acreditarse el divorcio, aunque sea por certificación del registro civil extranjero, legalizada y traducida, y que conste que el divorcio es irrevocable. No es necesario exigir el exequatur de la sentencia de divorcio, siempre y cuando se trate de un contrayente extranjero, aunque sí cuando se trate de un contrayente español que se ha divorciado en el extranjero, salvo que ya conste su estado civil de divorciado inscrito en el Registro Civil español, pues en dicho caso el control lo habrá realizado el funcionario a cargo de ese Registro Civil, o que la sentencia se haya dictado por los Tribunales de un Estado que se halle dispensado de este requisito por Tratado internacional vigente en España. Es cierto que, en el ámbito de la normal actuación notarial, la DGRN ha indicado que el estado civil de divorciado o separado judicialmente se acredita por la simple manifestación del interesado. Así, entre otras, Resolución de 16 de noviembre de 1994, para el separado judicialmente, o Resolución de 20 de febrero de 1985, para el divorciado. Se apoyaba esta doctrina, entre otras razones, en el artículo 363 RRC, según el cual la prueba del estado de divorciado puede hacerse mediante declaración solemne. Esta doctrina de la DGRN ha sido recogida por el artículo 159 del Reglamento Notarial, conforme al cual, estas circunstancias se harán constar por el notario en la escritura "por lo que resulte de las manifestaciones de los comparecientes". Pero parece que, en el ámbito de estos expedientes matrimoniales, debe exigirse alguna prueba adicional del estado de divorciado. El artículo 241 del RRC dispone, al respecto: "Con el escrito se presentará la prueba del nacimiento y, en su caso, la prueba de la disolución de los anteriores vínculos, la emancipación o la dispensa; ésta no prejuzga la inexistencia de otros impedimentos u obstáculos". Por otra parte, el artículo 58.5 de la Ley del Registro Civil 2/2011 (pendiente de entrada en vigor) parece dar al funcionario encargado del expediente (entre otros, el notario) cierta libertad de medios probatorios a exigir para acreditar el alegado estado civil del contrayente. Dice esta norma aún no vigente: "El Letrado de la Administración de Justicia, Notario o Encargado del Registro Civil oirá a ambos contrayentes reservadamente y por separado para cerciorarse de su capacidad y de la inexistencia de cualquier impedimento. Asimismo, se podrán solicitar los informes y practicar las diligencias pertinentes, sean o no propuestas por los requirentes, para acreditar el estado, capacidad o domicilio de los contrayentes o cualesquiera otros extremos necesarios para apreciar la validez de su consentimiento y la veracidad del matrimonio".

La Resolución DGRN de 20 de junio de 2012 se refiere a los requisitos para el reconocimiento incidental por una autoridad extrajudicial de una sentencia de divorcio dictada por un juez extranjero (juez inglés), respecto del matrimonio de dos ciudadanos británicos, distinguiendo según sean sentencias procedentes de Estados en los que rija algún tratado que dispense del trámite del exequátur  (como sería los comprendidos en el ámbito del Reglamento Comunitario 2201/2013 o no estén comprendidos en el mismo.

Conforme a la vigente norma española, desaparecido tras la reforma de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, la dispensa del impedimento de edad desde los catorce años, se exige que el menor se encuentre previamente emancipado para contraer matrimonio, emancipación que exige haber cumplido dieciséis años, y que podrá tener lugar por concesión judicial o de los padres que ejerzan la patria potestad. Al emancipado se equipara el sujeto a tutela menor de edad a quien se conceda el beneficio de la mayor edad, lo que solo puede tener lugar judicialmente (artículo 321 del Código Civil).

Caso dudoso es el del emancipado por vida independiente (artículo 319 del Código Civil: "Se reputará para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de dieciséis años que con el consentimiento de los padres viviere independientemente de éstos. Los padres podrán revocar este consentimiento"), aunque podría sostenerse que, siendo una situación revocable a simple voluntad de los padres, no puede equipararse al emancipado a fin de adquirir estados civiles, como el resultante del matrimonio.

Particular caso es el del menor sujeto a la ley foral aragonesa, pues esta permite la emancipación del menor por concesión de los padres o resolución judicial a partir de los catorce años, con lo que habrá que concluir que el menor emancipado conforme a la ley aragonesa puede contraer matrimonio (artículo 30 Código Foral de Aragón). Ramón Durán Rivacoba (op. cit.) alude negativamente a esta especialidad del derecho aragonés, considerándola contradictoria con el Informe del Comité de Derechos del Niño antes señalado y afirmando: "Las condiciones para contraer matrimonio pertenecen al Derecho común por competencia propia y no cabe aducir una especie de carambola jurídica para que por obra de la emancipación previa puedan contraer matrimonio los menores aragoneses a partir de los 14 años, exactamente como antes de la reforma emprendida".

Otros impedimentos matrimoniales.

Entre las finalidades del expediente matrimonial estará la comprobación de la inexistencia de impedimentos matrimoniales. Deben tenerse en cuenta los artículos 46, 47 y 48 del Código Civil, conforme a los cuales:

Artículo 46.

"No pueden contraer matrimonio:

1.° Los menores de edad no emancipados.

2.° Los que estén ligados con vínculo matrimonial".

Recoge los impedimentos absolutos. Además del impedimento de edad, al que ya me he referido, incluye el de vínculo o ligamen. También he mencionado ya la cuestión de la acreditación ante el que tramite el expediente de los estados de soltería, viudez o divorciado.

Artículo 47.

"Tampoco pueden contraer matrimonio entre sí:

1. Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción.

2. Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado.

3. Los condenados por haber tenido participación en la muerte dolosa del cónyuge o persona con la que hubiera estado unida por análoga relación de afectividad a la conyugal".

Se trata de impedimentos relativos, que impiden a ciertas personas contraer matrimonio entre sí.

La doctrina ha destacado que el número 2, en contraste con el 1, solo mencione el parentesco por consanguinidad, sin ninguna referencia al parentesco por adopción, lo que permite plantear si el impedimento es aplicable a colaterales por adopción.

Artículo 48.

"El Juez podrá dispensar, con justa causa y a instancia de parte, mediante resolución previa dictada en expediente de jurisdicción voluntaria, los impedimentos de muerte dolosa del cónyuge o persona con la que hubiera estado unida por análoga relación de afectividad a la conyugal y de parentesco de grado tercero entre colaterales. La dispensa ulterior convalida, desde su celebración, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes".

Matrimonios de complacencia.

La Instrucción DGRN de 31 de enero de 2006 sienta el criterio contrario a la inscripción de los llamados matrimonios de complacencia.

Es destacable que esta Instrucción indica que la apreciación del consentimiento matrimonial debe analizarse conforme a la ley personal del contrayente, aunque siempre respetando el orden público.

Dice la DGRN:

"el sometimiento de la capacidad y consentimiento matrimonial al estatuto personal del contrayente/s extranjero/s no debe llevar a la conclusión de que la ley extranjera que integre el citado estatuto personal se haya de aplicar siempre y en todo caso, sino que, en ejecución de la regla de excepción del orden público internacional español, deberá dejar de aplicarse la norma foránea cuando deba concluirse que tal aplicación pararía en la vulneración de principios esenciales, básicos e irrenunciables de nuestro ordenamiento jurídico. Y a este propósito no es vano reiterar la doctrina de este Centro Directivo en el sentido de que el consentimiento matrimonial real y libre es cuestión que por su carácter esencial en nuestro Derecho (cfr. art. 45), cuyo artículo primero exige para la validez del matrimonio el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, debe ser considerada de orden público".

El trámite propio para la detección anticipada de un posible matrimonio de complacencia es el de audiencia reservada que recoge el artículo 246 del RRC, conforme al cual:

"El instructor, asistido del Secretario, oirá a ambos contrayentes reservadamente y por separado para cerciorarse de la inexistencia del impedimento de ligamen o de cualquier otro obstáculo legal para la celebración. La audiencia del contrayente no domiciliado en la demarcación del instructor podrá practicarse ante el Registro Civil del domicilio de aquél".

Para la DGRN, "El instructor podrá preguntar, por ejemplo, sobre las intenciones de vida en común de los contrayentes, hijos que desearían tener, desde cuándo dura la relación, cómo piensan organizar la convivencia común, etc. Son datos que permiten revelar si los contrayentes desean «formar una familia» o, con otras palabras, «asumir los derechos y deberes del matrimonio». El interrogatorio efectuado por la Autoridad española debe ser lo más completo posible. Un interrogatorio puramente formulario, de escasa entidad cuantitativa y cualitativa no es suficiente para inferir la existencia de un matrimonio simulado".

Con todo, hay que decir que la realidad social en este punto es compleja y hay diversos modelos culturales y personales de familia, sin que pueda reconducirse todo a un mismo prototipo familiar.

Por otra parte, la Instrucción parece limitar este control al caso de matrimonios con un elemento de extranjería, aunque será graduable según las circunstancias del caso. Dice la DGRN: 

"el control preventivo de la autenticidad del consentimiento matrimonial a prestar por los contrayentes no debe realizarse como un control sistemáticamente uniforme para todos los matrimonios con nacionales de terceros países, sino que la intensidad del mismo y el contenido y extensión de las audiencias que debe realizarse por el Encargado del Registro Civil español dependerán de las circunstancias concretas del caso, debiendo extremarse el celo cuando se detecten datos indiciarios que puedan indicar que se está ante un futuro matrimonio de complacencia".

Pero no hay que descartar la posibilidad de matrimonio de complacencia entre españoles, y el trámite de audiencia reservada se exige en general para todo matrimonio.

La Instrucción de la DGRN indica una serie de criterios y presunciones y hechos relevantes y no relevantes a la hora de apreciar la existencia de un matrimonio de complacencia. Dice la Instrucción:

"Debe considerarse y presumirse que existe auténtico «consentimiento matrimonial» cuando un contrayente conoce los «datos personales y familiares básicos» del otro contrayente (vid. Resoluciones de 2-2.ª noviembre 2002, 4-6.ª diciembre 2002, 27-3.ª octubre 2004, 19-3.ª octubre 2004, entre otras muchas). Si los contrayentes demuestran conocer suficientemente los datos básicos personales y familiares mutuos, debe presumirse, conforme al principio general de presunción de la buena fe, que el matrimonio no es simulado y debe autorizarse o inscribirse, según los casos.

Para acreditar la existencia de un conocimiento suficiente de los datos personales básicos mutuos de los contrayentes, deben tenerse presentes estas reglas:

1.ª El Encargado dispone de un necesario margen de apreciación para ajustar las normas jurídicas a los caracteres, circunstancias y rasgos del caso concreto, ponderando necesariamente la equidad en la aplicación de las normas jurídicas (art. 3n.º 2 Código Civil).

2.ª No puede fijarse una «lista cerrada» de datos personales y familiares básicos cuyo conocimiento es exigido, pues ello puede depender de las circunstancias del caso concreto. Sí puede, sin embargo, proporcionarse una «lista de aproximación» con los datos básicos personales y familiares mutuos más frecuentes que los contrayentes deberían conocer el uno del otro, utilizando, entre otros, los elementos que proporciona la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas, de 4 diciembre 1997, sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (DOCE C 382 de 16 de diciembre de 1997). Tales datos son: fecha y lugar de nacimiento, domicilio, profesión, aficiones relevantes, hábitos notorios, y nacionalidad del otro contrayente, anteriores matrimonios, número y datos básicos de identidad de los familiares más próximos de uno y otro (hijos no comunes, padres, hermanos), así como las circunstancias de hecho en que se conocieron los contrayentes. Sin embargo, como se ha dicho, estos datos pueden ser exigidos en ciertos casos pero no en otros. La equidad ha de ponderarse por la Autoridad española en la valoración del grado de conocimiento recíproco de los datos personales y familiares básicos de los contrayentes en cada supuesto concreto.

3.ª El conocimiento de los datos básicos personales de un contrayente por el otro contrayente debe ser un conocimiento del «núcleo conceptual» de dichos datos, sin que sea preciso descender a los detalles más concretos posibles. Por ejemplo, un contrayente demostrará no conocer los datos básicos del otro contrayente si afirma que éste reside habitualmente en Madrid o en Barcelona, pero desconoce el nombre exacto de la calle o el piso en que se encuentra la vivienda. Se ha de exigir un «conocimiento suficiente», no un «conocimiento exhaustivo» de tales datos.

4.ª En su caso el «desconocimiento» de los datos personales y familiares básicos de un contrayente respecto del otro debe ser claro, evidente y flagrante. Por tanto, el desconocimiento de un solo, singular y aislado dato personal o familiar básico del otro contrayente no es relevante para inferir automáticamente la existencia de un matrimonio simulado. Debe, por tanto, llevarse a cabo una valoración de conjunto del conocimiento o desconocimiento de un contrayente respecto del otro.

5.ª Existen otros «datos personales» del contrayente que son meramente «accesorios» o «secundarios». Pues bien, el conocimiento o desconocimiento de tales datos personales accesorios no es relevante en sí mismo (vid. Resolución de 17-1.ª de febrero de 2003). Entre tales «datos personales accesorios» cabe citar: conocimiento personal de los familiares del otro contrayente (no de su existencia y datos básicos de identidad, como nombres o edades) y hechos de la vida pasada de ambos contrayentes. El conocimiento o desconocimiento de estos datos personales «no básicos» es sólo un elemento que puede ayudar a la Autoridad española a formarse una certeza moral sobre la simulación o autenticidad del matrimonio, especialmente en casos dudosos, pero debe subrayarse categóricamente que en ningún caso estos datos personales «no básicos» pueden ser determinantes por sí solos para inferir exclusivamente de los mismos la existencia o inexistencia de un matrimonio simulado.

b) Aun cuando los contrayentes puedan desconocer algunos «datos personales y familiares básicos recíprocos», ello puede resultar insuficiente a fin de alcanzar la conclusión de la existencia de la simulación, si se prueba que los contrayentes han mantenido relaciones antes de la celebración del matrimonio, bien personales, o bien por carta, teléfono o Internet que por su duración e intensidad no permita excluir toda duda sobre la posible simulación (vid. Resoluciones de 6-3.ª noviembre 2002, 13-2.ª noviembre 2002, 23-2.ª noviembre 2002, 28-1.ª noviembre 2002, 21-3.ª diciembre 2002, 23 enero 2003, 3-3.ª febrero 2003, 26-4.ª febrero 2003, 3-2.ª marzo 2003, 29-1.ª abril 2003, 29-2.ª abril 2003, entre otras muchas).

Para acreditar la existencia de auténticas y verdaderas relaciones entre los contrayentes, deben tenerse presentes estas reglas:

1.ª Las relaciones entre los contrayentes pueden referirse a relaciones habidas antes o después de la celebración del matrimonio. En este segundo caso, a fin de evitar los supuestos de preconstitución de la prueba, las relaciones deberán presentar un tracto ininterrumpido durante un cierto lapso de tiempo.

2.ª Las relaciones entre los contrayentes pueden ser relaciones personales (visitas a España o al país extranjero del otro contrayente), o bien relaciones epistolares o telefónicas o por otro medio de comunicación, como Internet.

3.ª El hecho probado de que los contrayentes conviven juntos en el momento presente o tienen un hijo común es un dato suficiente que acredita la existencia de «relaciones personales».

4.ª El hecho de que los contrayentes no hablen una lengua que ambos comprenden es un mero indicio de que las relaciones personales son especialmente difíciles, pero no imposibles. Por tanto, de ese mero dato no cabe inferir, por sí solo, que las relaciones personales no existen o no han existido. Será un dato más que el Encargado del Registro Civil español tendrá presente para valorar, junto con otros datos y hechos, la presencia o ausencia de «relaciones personales» entre ambos contrayentes.

5.ª El hecho de que el historial de uno de los cónyuges revele matrimonios simulados anteriores es un poderoso indicio de que no existen auténticas relaciones personales entre los contrayentes, sino relaciones meramente figuradas.

6.ª El hecho de que se haya entregado una cantidad monetaria para que se celebre el matrimonio, siempre que dicho dato quede indubitadamente probado, es, también, un poderoso indicio de que no existen relaciones personales entre los contrayentes, ni verdadera voluntad matrimonial. Quedan exceptuadas las cantidades entregadas en concepto de dote, en el caso de los nacionales de terceros países en los cuales la aportación de una dote sea práctica normal.

c) De forma complementaria a lo anterior, se ha de señalar que los datos o hechos relativos al matrimonio que no afectan al conocimiento personal mutuo de los contrayentes, ni a la existencia de relaciones previas entre los contrayentes, no son relevantes para inferir de los mismos, aisladamente, la existencia de un matrimonio simulado, sin perjuicio de que en concurrencia con las circunstancias antes enumeradas pueda coadyuvar a formar la convicción del Encargado en sentido positivo o negativo respecto de la existencia de verdadera voluntad matrimonial. Aunque tampoco puede proporcionarse una «lista cerrada» de hechos por sí solos no relevantes, sí pueden enumerarse los más frecuentes de entre ellos:

1.º El hecho de que el contrayente extranjero resida en España sin la documentación exigida por la legislación de extranjería. De este dato no se puede inferir, automáticamente, la intención simulatoria de los contrayentes en la celebración del matrimonio, como ya ha sido declarado en varias ocasiones por este Centro Directivo (vid. Resoluciones de 27-3.ª octubre 2004, 19-3.ª octubre 2004).

2.º El hecho de que los contrayentes no convivan juntos o nunca hayan convivido juntos cuando existan circunstancias que lo impidan, como la imposibilidad de viajar por razones legales o económicas.

3.º El hecho de que un contrayente no aporte bienes o recursos económicos al matrimonio, mientras que sea el otro contrayente el que aporte el cien por cien de tales recursos, pues en sí mismo, este dato nada dice de una posible intención simulatoria de los contrayentes o de la autenticidad del consentimiento matrimonial.

4.º El hecho de que los contrayentes se hayan conocido pocos meses o semanas antes del enlace tampoco dice nada, en sí mismo, sobre la intención simulatoria de los contrayentes. Es diferente el caso de que los cónyuges hayan contraído matrimonio sin haberse conocido de forma personal previamente, es decir, cuando se conocen el mismo día o pocos días antes de la fecha en la que contraen matrimonio.

5.º El hecho de que exista una diferencia significativa de edad entre los contrayentes tampoco dice nada por sí sólo acerca de la autenticidad y realidad del consentimiento matrimonial, por lo que es un dato que no puede utilizarse, de ningún modo, para inferir nada al respecto, salvo que concurra con otras circunstancias, ya enumeradas, de desconocimiento o falta de relación personal.

II. En todo caso, es oportuno fijar algunas reglas de funcionamiento adicionales de las «presunciones»:

1.º Tanto por la presunción general de buena fe como porque el «ius nubendi» es un derecho fundamental de la persona, es necesario que el Encargado del Registro Civil alcance una «certeza moral plena» de hallarse en presencia de un matrimonio simulado para acordar la denegación de la autorización del matrimonio o de su inscripción...".

Como se ha visto, la Instrucción no considera el dato de que ambos contrayentes no hablen el mismo idioma determinante por sí solo de la simulación. Pero en otras Resoluciones sí se apoya la denegación del matrimonio en esta sola circunstancia. Así, la Resolución DGRN de 26 de agosto de 2016, relativa a la denegación de la expedición de un certificado de capacidad matrimonial para la celebración de matrimonio entre ciudadano español y ciudadana marroquí en Marruecos, aunque ciertamente también existían contradicciones en las manifestaciones de los contrayentes en relación a sus datos personales. Transcribo el revelador fundamento de derecho:

"A tenor de las declaraciones de ambos no tienen idioma común, dicen que hablan un poco de todo (francés, inglés, etc) y ella dice que han creado su propio idioma mezclando un poco de todo, además la interesada necesitó de un intérprete en la audiencia reservada que se le practicó, en este sentido uno de los motivos que la resolución arriba citada del Consejo de la Unión Europea señala como factor que permite presumir la existencia de un matrimonio de complacencia es el hecho de que los contrayentes no tengan lengua común y eso es, precisamente, lo que sucede en este caso. Se conocieron en M. en marzo de 2013 y ella declara que decidieron contraer matrimonio a los tres meses de conocerse, es decir en junio de 2013 y lo decidieron en la playa de M., sin embargo él dice que lo decidieron en febrero de 2014 en un café. La interesada desconoce la fecha de nacimiento de él, dice que “ la madre de él le ha dicho que cumple los años a finales del mes de febrero”, tampoco sabe la provincia donde nació ( dice que nació en U. pero desconoce a qué provincia pertenece). Ella declara que viven juntos desde hace año y medio en M., sin embargo él dice que viven juntos hace un año y cuando viaja allí (M.). Ella declara que el padre de él se llaman A. J. cuando sólo es A., desconoce los números de teléfono del interesado, dice que como apodo le llama Toni, sin embargo él dice que ninguno de los dos tiene apodo. El interesado declara que ella se levanta tarde, sin embargo ella dice que ambos se levantan temprano a eso de las nueve. El interesado desconoce el número y los nombres de los hermanos de ella. Discrepan en lo último que hacen cuando se acuestan ya que él dice que ella ve tele u oye música cuando ella declara que toma algo de dulce antes de dormir. Ella manifiesta que los dos escuchan Hit Radio, sin embargo él dice que él escucha Europa FM. La interesada dice que le gustaría ir a Italia y a él Marruecos, Sáhara o Honolulú, sin embargo él dice que les gustaría ir a Portugal y Canarias. El interesado declara que lo que más les irrita es que ella es muy nerviosa y a ella de él que es muy patoso, tranquilo y que ronca, sin embargo ella dice que a ella le irrita es que sea desordenado y a él que no le gusta verla triste o enfadada. Ella dice que su comida favorita es la tortilla de queso, sin embargo él afirma que a ella le gustan las comidas picantes y las pizzas. El interesado dice que ella tiene quemaduras en los brazos, sin embargo ella no hace referencia a este hecho. Ella declara que se quieren establecer en U. de forma permanente sin embargo él dice que primero vivirán en U. pero que hay un proyecto de trabajo en M. y que si sale se irían allí. La interesada había solicitado un visado en febrero de 2014 y se lo denegaron (fecha en la que el interesado dice que decidieron casarse). Las pruebas aportadas no son concluyentes".

También destaca la referida Instrucción de la DGRN la necesidad de favorecer el ius connubii o ius nubendi, como derecho constitucional, de manera que debe alcanzarse la "certeza moral plena" de la existencia de simulación para denegar la autorización del matrimonio. Un caso en que se acude a esta consideración, es el de la Resolución DGRN de 9 de octubre de 1993, en el que el contrayente de nacionalidad española había instado en 1991 dos expedientes matrimoniales para contraer matrimonio con dos mujeres de nacionalidad marroquí, que se finalizaron por desistimiento de estas, y en 1992 insta un nuevo expediente para contraer matrimonio con una tercera mujer de nacionalidad marroquí. La DGRN, a pesar de reconocer las sospechas que el caso presentaba, revoca la denegación de autorización, afirmando: "ante la opción de autorizar un matrimonio que eventualmente sea declarado nulo o de coartar el «ius connubii», este Centro Directivo ha de elegir la primera alternativa".

La Resolución DGRN de 21 de abril de 2018 revoca la negativa de un registro consular a la inscripción de un matrimonio entre una nacional dominicana y un nacional español, negativa que se basó en la existencia de ciertas contradicciones en las declaraciones de los contrayentes sobre sus datos personales y en que vivían de modo separado en España y en la República Dominicana, considerando probada la existencia de una relación sentimental previa con datos como fotografías, conversaciones de whatsapp, pruebas de viajes, tenencia de mascotas comunes y (especialmente diría yo) estar embarazada la mujer de 5 meses (produciéndose con posterioridad el nacimiento de la hija común).

Todas estas cuestiones de capacidad y consentimiento se valorarán en el expediente matrimonial. No obstante, el notario que autorice la escritura deberá emitir un juicio propio e independiente de capacidad natural del contrayente.

Con todo, es de apuntar que, aunque se hayan considerado en la Resolución citada estos matrimonios como casos de simulación, aplicando la doctrina general en materia de contratos, es cierto que la simulación en un contrato no se refiere tanto a la falta de consentimiento, pues consentimiento matrimonial sí existe, en cuanto las partes quieren casarse, como a la inexistencia de una causa real en el contrato, lo que nos lleva a la cuestión de qué fines o causa debe tener el matrimonio, lo que no es, en la realidad social actual, una cuestión uniforme, por son varios los modelos familiares y matrimoniales válidos, sin descartar que puedan existir casos de fraude, cuyo control debería quedar reservado al ámbito judicial.

Los matrimonios forzosos.

Un supuesto contradictorio igualmente de la plena y libre expresión del consentimiento matrimonial es el de los llamados matrimonios forzosos, realidad contra la que los diversos ordenamientos de los países europeos vienen reaccionando últimamente, dado el incremento de la figura vinculada a movimientos migratorios procedentes de ciertos países de cultura musulmana en los que perviven costumbres y prácticas discriminatorias para la mujer.

En nuestro derecho, el artículo 172.2 del Código Penal, introducido por la reforma 1/2015, de 30 de marzo, tipifica el matrimonio forzoso como un tipo agravado de coacciones. No obstante, ya antes de esa reforma se habían producido sentencias que reflejaban la existencia de estas prácticas. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de 8 de enero de 2010 condena penalmente a la madre y al cónyuge de una menor de catorce años, que fue llevada a su país de origen (Mauritania), forzada a contraer matrimonio con un hombre de 46 años, trasladada de nuevo a España donde es agredida física y psiquicamente ante su negativa a mantener relaciones sexuales con su esposo. Señala la sentencia, ante la alegación del error de prohibición por el esposo condenado:

"tampoco puede ser de recibo el "error de prohibición" igualmente esgrimido, con base en el desconocimiento por parte del recurrente de la ilegalidad de su grave conducta, al amparo de un elemento circunstancial, el breve tiempo que llevaba residiendo en nuestro país, y otro cultural, a saber, el que en las normas rectoras de su tribu de origen a la esposa, considerada practicamente, al parecer, como un objeto propiedad del marido, no se le reconoce capacidad alguna para negarse a los deseos de éstepor lo que allí, según se nos dice, un hecho como éste carece de reproche alguno. En este sentido hay que proclamar, del modo más firme y concluyente, que la vulneración de un derecho tan elemental del ser humano, como el de su libertad sexual, no puede de ninguna forma quedar condicionado a circunstancias tales como la del origen cultural de quien lo agrede, máxime cuando el país de origen de éste, Mauritania en el caso presente, tiene en la actualidad suscrito y ratificado, al menos, el Convenio de la Organización de Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, de Derechos del Niño, entre los que expresamente se recoge, para los menores de dieciocho años de edad, el "Derecho a la protección contra todas las formas de explotación y abuso sexual" .

Otro supuesto es el resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de 13 de octubre de 2015, que confirma la condena a los parientes de una mujer pakistaní en relación con un matrimonio forzoso, que ante la alegación de error de prohibición y falta de dolo, afirma:

"nada indica en la causa que las creencias -y las carencias- culturales que reivindica la defensa puedan desplazar la vigencia de los principios y valores sobre los que se construye nuestra convivencia. La protección penal de la libertad forma parte de nuestro patrimonio jurídico. La libertad es uno de los valores constitucionales proclamados por el art. 1 de la CE . Se trata de un principio metaconstitucional, que no necesita siquiera ser expresamente declarado. Las convicciones culturales y sociológicas de otros pueblos no pueden ser tuteladas por nuestro sistema cuando para su vigencia resulte indispensable un sacrificio de otros valores axiológicamente superiores. El papel secundario y subordinado que algunas sociedades otorgan a la mujer nunca podrá aspirar a convertirse en un valor susceptible de protección. Ni siquiera podrá ser tenido como un principio ponderable ante una hipotética convergencia de intereses enfrentados. La libertad de Tania fue radicalmente cercenada por su familia. Lo fue cuando le impuso un matrimonio que no quería y cuando la encerró en el domicilio paterno para evitar su integración social y neutralizar cualquier intento de desarrollo de su proyecto existencial como mujer". 

El matrimonio del incapacitado.

Según la redacción vigente del artículo 56 del Código Civil:

"Quienes deseen contraer matrimonio acreditarán previamente, en expediente tramitado conforme a la legislación del Registro Civil, que reúnen los requisitos de capacidad establecidos en este Código.

Si alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o anomalías psíquicas, se exigirá dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento".

Nada se dice en la norma vigente de las incapacidades físicas, que también pueden dificultar o incluso impedir materialmente la prestación del consentimiento. Se ha dicho que puede acudirse a los medios previstos en la legislación notarial para salvarlas (por ejemplo, intervención de persona experta en el lenguaje de sordomudos).

Esta apreciación de la capacidad se remite, inicialmente, al momento de la tramitación del expediente matrimonial. 

Según el artículo 245 del Reglamento del Registro Civil:

"Mientras se tramitan los edictos o diligencias sustitutorias, se practicarán las pruebas propuestas o acordada de oficio encaminadas a acreditar el estado, capacidad o domicilio de los contrayentes o cualesquiera otros extremos necesarios.

Si el instructor estima que alguno de los contrayentes está afectado por deficiencias o anomalías psíquicas, recabará del Médico del Registro Civil o de su sustituto el dictamen facultativo oportuno".

¿Podría el notario apreciar una falta de capacidad natural para celebrar el matrimonio a pesar de la aprobación del expediente matrimonial con informe médico favorable? A mi entender sí, pues nada exime al notario de su deber de emitir un juicio de capacidad sobre los otorgantes. Ni siquiera la existencia de este Dictamen médico, emitido en una fase anterior a la prestación del consentimiento ante notario, excluiría de modo absoluto que el notario pudiese apreciar respecto del mismo la falta de capacidad para contraer matrimonio (pues esta incluso puede haber variado de un momento a otro).

El artículo 56 del Código Civil se aplica aunque el contrayente no constase judicialmente incapacitado. La DGRN ha llegado a señalar que, en el ámbito matrimonial, no rige la presunción general de capacidad del no incapacitado judicialmente (Resolución DGRN de 24 de marzo de 1994, declaración que ha sido objeto de alguna crítica doctrinal).

También será aplicable cuando la persona esté incapacitada judicialmente sin un pronunciamiento especial sobre su capacidad para contraer matrimonio. No obstante, esta cuestión  ha sido objeto de discusión doctrinal, sosteniendo algún autor que, si existe incapacitación judicial, no cabe acudir al expediente del artículo 56 del Código Civil, sin una previa modificación judicial, siquiera parcial, del alcance e la incapacitación. Así, Aurelia María Romero Coloma (Diario La Ley, Nº 7805, Sección Doctrina, 24 de Febrero de 2012), aunque refiriéndose al caso de que la sentencia de incapacitación expresamente contenga pronunciamiento en contra de la capacidad para contraer matrimonio, afirma: "cuando una persona está incapacitada por sentencia judicial firme, esa declaración de incapacidad —la incapacitación— le va a impedir realizar determinados actos, todos aquellos que consten en la sentencia de incapacitación, es decir, todos los que expresamente aparezcan enumerados y enunciados en dicha resolución judicial. Si la incapacidad viene referida, precisamente, al acto de celebración del matrimonio, es evidente, desde mi punto de vista, que esa persona no va a poder contraerlo con eficacia jurídica plena. Afirmar lo contrario es, cuanto menos, absurdo y, por supuesto, contradictorio con el espíritu de la Ley". Pero la misma autora considera que, si la sentencia de incapacitación no contuviera un pronunciamiento expreso privando de la capacidad para contraer matrimonio al incapacitado, la incapacitación para otros actos de la vida patrimonial no puede extenderse automáticamente a un acto personalísimo como el matrimonio.

La Resolución DGRN de 27 de julio de 1993, aunque termina denegando la autorización del incapacitado judicialmente para contraer matrimonio, lo hace por no haberse seguido el cauce del artículo 56.2 del Código Civil, con lo que parece favorable a su autorización. Dijo la DGRN:

"La cuestión que se debate en este recurso es la de si puede autorizarse el matrimonio civil de un incapacitado, es decir, si éste tiene la aptitud necesaria para prestar el consentimiento matrimonial, porque en otro caso el matrimonio sería nulo (cfr. arts.45 y 73-1º C.c.). Esta cuestión de hecho ha de resolverse a la luz de dos consideraciones. La primera es que se trata de una persona que por sentencia previa ha sido declarada en situación de incapacidad total (cfr. art. 210 C.c.), de modo que la presunción general de capacidad que ha de apreciarse respecto de todo mayor de edad (cfr. art. 322 C.c.) está aquí desvirtuada y ha de presumirse, por el contrario, que el afectado carece de aptitud para consentir cualquier acto jurídico. La segunda consideración es la de que si, pese a ese estado civil declarado judicialmente, todavía cabe que el contrayente afectado por deficiencias o anomalías psíquicas sea autorizado para contraer matrimoniopara ello es preciso que en el expediente previo recaiga el oportuno dictamen médico (cfr. arts. 56, II, C.c. y 245, II, R.R.C.) y que, a la vista de él, el Encargado, asistido del Secretario, se cerciore de la inexistencia de ese obstáculo legal en la audiencia personal, reservada y por separado, prevista por el artículo 246 del Reglamento del Registro Civil; no ha ocurrido así en este caso en el que el dictamen médico, lo mismo que el del Ministerio Fiscal y el auto del Juez Encargado han coincidido en estimar la falta de capacidad del recurrente para prestar un consentimiento plenamente consciente".

En el mismo sentido, la Resolución DGRN de 18 de marzo de 1994 declara:

"Pese a que para las personas totalmente incapacitadas por sentencia -arts. 200 y 210 CC- desaparece la presunción general de capacidad de los mayores de edad -art. 322 CC-, ello no es óbice para que, fuera del ámbito estrictamente patrimonial, los incapacitados puedan celebrar válidamente determinados actos jurídicos. Así ocurre con el testamento -art. 665 CC- y también con el matrimonio -art. 56 CC-, si bien en ambos casos se exigen determinadas garantías previas para cerciorarse de la capacidad natural de la persona afectada. Concretamente respecto del matrimonio, el art. 56 CC establece en su segundo párrafo que «si alguno de los contrayentes estuviese afectado por deficiencias o anomalías psíquicas, se exigirá dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento». Este precepto es aplicable también a los judicialmente incapacitados de modo total, sin necesidad de una modificación previa de la sentencia -arts. 212 y 213 CC- y hoy ese dictamen debe emitirlo el médico forense, una vez que el Cuerpo de médicos del Registro Civil ha sido integrado en el de forenses -art. 245 RRC, LO 7/1992 de 20 Nov. (modificación de la LOPJ y de la Ley del Registro Civil) (LA LEY-LEG. 3216/92) y RD 181/1993 de 9 Feb. (cuerpo de médicos forenses) (LA LEY-LEG. 743/93)".

No obstante, ambas Resoluciones citadas se refieren al caso de la incapacitación total, y no al de que en la sentencia de incapacitación se contuviera un pronunciamiento expreso limitando la capacidad para contraer matrimonio (lo cual, a su vez, plantea si esto sería posible, pues recuérdese que, en el ámbito del testamento, la jurisprudencia ha negado que quepa privar al incapacitado en la sentencia de la opción de testar con arreglo al artículo 665 del Código Civil). 

Debe decirse que la modificación, pendiente de entrada en vigor (actualmente, hasta el 30 de junio de 2018), trata de reducir la exigencia de informe médico a casos excepcionales. El artículo 58.5.II de la Ley del Registro Civil 2/2011 y el nuevo artículo 56 II del Código Civil, de modo concordante, disponen:

"El Letrado de la Administración de Justicia, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente, cuando sea necesario, podrá recabar de las Administraciones o entidades de iniciativa social de promoción y protección de los derechos de las personas con discapacidad, la provisión de apoyos humanos, técnicos y materiales que faciliten la emisión, interpretación y recepción del consentimiento del o los contrayentes. Solo en el caso excepcional de que alguno de los contrayentes presentare una condición de salud que, de modo evidente, categórico y sustancial, pueda impedirle prestar el consentimiento matrimonial pese a las medidas de apoyo, se recabará dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento".

Por último, es de señalar que la opinión casi generalizada de la doctrina (aunque existe alguna excepción) es la de que el matrimonio, como acto personalísimo, no puede celebrarse por medio de representante legal.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 tiene en cuenta las nuevas tendencias favorables a la promoción del ámbito individual de actuación de personas afectadas por alguna discapacidad psíquica, consecuencia de los Tratados internacionales en la materia, declarando la validez de un matrimonio celebrado en China entre un nacional español y una nacional china, estando el nacional español incurso en procedimiento de incapacitación, sin informe médico previo. Aplicación presunción de capacidad y favor matrimonii. Ni la discapacidad intelectual ni la falta de informe médico son por sí causa de nulidad del matrimonio.

Orden público, matrimonio y sucesiones.

El caso del matrimonio homosexual. 

La cuestión sería si una ley reguladora de la sucesión que excluya los derechos sucesorios del cónyuge o pareja de hecho homosexual podría considerarse contraria al orden público español. 

La DGRN defendió en la Resolución-Circular de 29 de julio de 2005 que era contrario al orden publico español la norma extranjera que prohibiese el matrimonio homosexual, a fin de permitir la celebración de matrimonio en España entre personas del mismo sexo de nacionalidad extranjera cuya ley personal no lo permitiera. 

En el campo sucesorio, esta es también la opinión de Andrea Bonomi y Patrick Wautelet (ob. cit.), para quienes una prohibición de tal tipo sería posiblemente considerada discriminatoria en los países que admiten el matrimonio homosexual, como España. 

En mi opinión, esta conclusión no es segura, pues no parece que la exigencia de equiparación del matrimonio homosexual y del heterosexual suponga otra cosa que una opción legislativa, de entre las varias posibles, y la Sentencia del Tribunal Constitucional 198/2012, aunque admita la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo como opción legislativa, no establece que la equiparación del matrimonio heterosexual con el homosexual sea imperativa para el legislador español, con lo que cabe concluir que tampoco lo es para el legislador extranjero. 

Cuestión distinta es que la ley sucesoria se limite a reconocer derechos sucesorios al cónyuge, sin excluir expresamente del llamamiento sucesorio al del mismo sexo, en cuyo caso parece que si existe matrimonio válido en España, aunque éste no hubiera podido ser celebrado conforme a la ley de la nacionalidad de los cónyuges que fuera la reguladora de la sucesión, debe considerarse que los derechos sucesorios corresponden también al cónyuge del mismo sexo. Aunque el artículo 23.1.b RES incluye en el ámbito de la ley sucesoria "la determinación de los beneficiarios, de sus partes alícuotas respectivas y de las obligaciones que pueda haberles impuesto el causante, así como la determinación de otros derechos sucesorios, incluidos los derechos sucesorios del cónyuge o la pareja supérstites", esto no significa que sea la propia ley sucesoria la que determine la existencia o no de un matrimonio válido, y el artículo 1.2."a" del RES excluye de su ámbito el estado civil de las personas. 

Gianluca Contaldi y Cristina Grieco (op. cit) se plantean el caso inverso, de la posible invocación de la excepción de orden público en un Estado miembro que no reconozca el matrimonio homosexual ni derechos sucesorios a las parejas homosexuales, cuando tenga que aplicar una ley sucesoria extranjera que reconozca los efectos de dicho matrimonio homosexual (por ejemplo, la ley española), defendiendo estos autores que la autoridad del foro no podría invocar la excepción de orden público para evitar los efectos de la ley sucesoria. Recuerdan los autores citados la reciente tendencia del derecho comunitario a reconocer derechos a las parejas homosexuales (en los Reglamentos en tramitación sobre efectos del matrimonio y de las parejas de hecho) y Sentencias del TEDH, contrarias a la exclusión de las parejas homosexuales de ciertos derechos (Sentencia TEDH de 24 de julio de 2003 Karner v. Austria, sobre no reconocimiento a la pareja homosexual del derecho a subrogarse en un arrendamiento). 

El caso del matrimonio poligámico. 

La DGRN ha considerado contraria al orden público español la institución del matrimonio poligámico, rechazando la inscripción el Registro Civil del segundo y posteriores matrimonios. 

Si la ley española es la aplicable a la sucesión, parece que no existe duda de que solo la primera esposa conforme a la misma será considerada cónyuge al efecto de reconocerle derechos sucesorios. 

Si la ley reguladora de la sucesión fuera extranjera y en ella se reconociesen derechos sucesorios a las diferentes esposas, la cuestión podría ser más discutible, en relación con la aplicación por la autoridad española, en nuestro caso el notario, de la excepción de orden público. 

Para Andrea Bonomi y Patrick Wautelet (ob. cit.), si el matrimonio poligámico es válido según la norma material reguladora del mismo a la que se remita la norma de conflicto del foro, las pretensiones sucesorias de las distintas esposas del difunto no deberían ser contrarias a los principios fundamentales del Estado del foro. 

Gianluca Contaldi y Cristina Grieco (op. cit) consideran que, aunque el matrimonio poligámico pueda ser contrario a las normas del orden público del foro, la negación con este argumento de derechos sucesorios a las segundas y posteriores esposas acumularía discriminación sobre discriminación, propugnando una solución judicial que adapte la normativa a esta situación. 

En contra, Antonio Chaves Rivas ("La posición jurídica del cónyuge viudo en el derecho internacional privado y en el interregional: evolución y situación actual" en Libro homenaje a Ildefonso Sáncuez Mera. Consejo General del Notariado. 2002), quien opina que solo cabría reconocer derechos sucesorios en España a la primera de las esposas. 

El caso marroquí. 


Reconocimiento pensión de viudedad en caso de poligamia de un nacional marroquí. 

Consideración de la poligamia como contraria al orden público español. Reclamación de pensión de viudedad en matrimonio polígamo. Aplicación del Tratado Internacional entre España y Marruecos al respecto. 

La Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2018 aborda una reclamación de pensión de viudedad por una esposa que le había sido denegada, confirmando la sentencia de instancia esta denegación sobre la base de que su matrimonio era un segundo matrimonio y la ilegalidad de las situaciones de bigamia o poligamia, consideradas contrarias al orden público español, aunque se admitan en las legislaciones de algunos países (el esposo fallecido era de nacionalidad marroquí). La Sentencia del Tribunal Supremo reconoce la existencia de jurisprudencia contradictoria al respecto en el ámbito de los Tribunales inferiores, procediendo a analizar si estas situaciones de poligamia son contrarias al orden público español. El Tribunal Supremo define el orden público como "el conjunto de principios e instituciones que se consideran fundamentales en la organización social de un país y que inspiran su ordenamiento jurídico", recordando que el examen de tales principios debe atender al sistema de valores reconocidos en la Constitución Española interpretados de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. Recuerda el Tribunal Supremo su propia jurisprudencia en materia de adquisición de nacionalidad española, "criterio que es claramente contrario a tal posibilidad por valorar que la situación de poligamia constituye un dato o factor de especial y determinante relevancia que acredita la inexistencia de un grado suficiente de integración en la sociedad española". La Sentencia de la Sala 3ª, sin cuestionar que la poligamia sea contraria al orden público interno, atiende en el caso concreto a la existencia de un Tratado internacional entre España y Marruecos que resuelve la cuestión, considerando que "es el propio Estado Español quien, como sujeto de derecho internacional y a pesar de la proscripción del matrimonio polígamo en nuestro ordenamiento jurídico - cuestión no discutida incluso por la parte recurrente-, admite un determinado efecto a dicho matrimonio en el artículo 23 del Convenio de Seguridad Social entre España y Marruecos de 8 de noviembre de 1979 : que las sucesivas esposas del trabajador marroquí causante de la pensión puedan ser en España beneficiarias de esa pensión generada por el esposo polígamo y siempre que fuesen beneficiarias de dicha prestación según la propia legislación marroquí", sin que frente a la aplicación de este Tratado Internacional quepa la invocación de la excepción de orden público.

Esta sentencia, limitada al caso marroquí, plantea la duda razonable de cuál debe ser el tratamiento del matrimonio poligámico marroquí al efecto de la atribución de derechos sucesorios legales a los cónyuges viudos, pues, aunque este matrimonio poligámico marroquí, en sí mismo, sea considerado contrario al orden público, esto no significa que se le nieguen completamente los efectos, pues el propio Estado español se los reconoce en un ámbito paralelo, como la concesión de la pensión de viudedad.