martes, 11 de septiembre de 2018

La inhabilidad para ser testigo en escrituras públicas inter vivos. El caso de la relación del testigo con el donatario. El caso de relación del testigo con un representante o apoderado.




Índice: Inhabilidad de los testigos en las escrituras públicas inter vivos. Los contratos sucesorios. Supuestos de intervención de testigos en las escrituras públicas inter vivos: artículos 1 Ley 1 de abril de 1939 y 180 del Reglamento Notarial. El supuesto de que algún otorgante no sepa leer ni escribir. El caso del ciego. Distinción entre parte y otorgante. Exigencia de dos testigos al menos (artículo 20 Ley del Notariado). Los testigos en las actas de notoriedad: Resolución DGRN de 18 de febrero de 2015 (intervención como testigo en acta de notoriedad de empleado del notario). Causas de inhabilidad para ser testigo. Artículo 21 de la Ley del Notariado (relación del testigo con las partes interesadas). Consecuencias de la intervención de un testigo inhábil: artículo 27 de la Ley del Notariado. El artículo 182 del Reglamento Notarial. Los artículos 186 y 195 del Reglamento Notarial: no saber firmar el testigo. EL otorgante que no sabe o puede firmar: el caso de la expresión manuscrita. Causas de inhabilidad del artículo 182: especial referencia a la relación con los otorgantes y con el notario. El caso de los empleados del notario. El caso de las personas jurídicas. La distinción entre parte y otorgante en la doctrina notarial: la intervención de testigos en su relación con los terceros a cuyo favor existe una estipulación y con el donatario. La intervención de testigos y su relación con los apoderados. ¿Es el apoderado un otorgante? ¿Es parte interesada? El negocio de apoderamiento y el negocio otorgado por apoderado. El caso del nuntius y del representante legal.


Habiéndome ocupado en otro lugar ("La intervención de testigos en las escrituras públicas". Revista Notario Siglo XXI. Nº 76. Noviembre-Diciembre 2017), gracias a la amabilidad de una compañera, de la intervención de los testigos en las escrituras públicas inter vivos, se me ha planteado (en conversación con otra compañera) la cuestión de la posible inhabilidad de los testigos en una escritura inter vivos, cuando la relación personal de dichos testigos (cónyuge o parientes de los mismos) exista en relación con un apoderado nombrado en una escritura de poder. Esto me ha llevado a la idea de dedicar una entrada más específica a la cuestión de la inhabilidad para ser testigo en las escrituras públicas inter vivos, con una especial referencia al supuesto del apoderado, y tanto cuando el negocio sea de apoderamiento, como cuando se trate de un negocio representativo, esto es, el otorgado por medio de apoderado o representante.

Como ya dije en el otro lugar, la intervención de testigos en las escrituras públicas inter vivos es en la actualidad excepcional (y quizás algún día acabe desapareciendo por completo, aunque no parece que vaya a ser de momento).

La normativa notarial que analizaremos se refiere exclusivamente a las escrituras públicas inter vivos (régimen aplicable también a las pólizas intervenidas -artículo 197 quinquiens del Reglamento Notarial-). Los testamentos tienen su propia regulación, contenida, para el derecho común, en el Código Civil.

Cuestión discutible puede ser la de los contratos sucesorios, cuando la legislación foral que los admita no contenga previsión alguna al respecto o se remita a la legislación civilParece que la solución debe ser la aplicación a los mismos de las normas para las escrituras inter vivos, en cuanto las reglas de los testamentos son especiales y no deben extenderse más allá de su supuesto propio.

A pesar de que el artículo 20 de la Ley del Notariado, no derogado formalmente, siga disponiendo, con carácter general, que: "No podrán autorizar los Notarios ningún instrumento público inter vivos sin la presencia al menos de dos testigos", la Ley de 1 de abril de 1939 (día históricamente relevante, por otras conocidas razones) derogó tácitamente este artículo 20 de la Ley del Notariado (al menos parcialmente, pues parece que este subsiste vigente, como diré, en relación al número de testigos necesario), sustituyéndolo, como norma legal vigente, por su artículo 1, según el cual: "En la autorización de las Escrituras públicas no será necesaria la intervención de testigos instrumentales, salvo que la reclamen el Notario autorizante o cualquiera de las partes, o cuando alguno de los otorgantes no sepa leer ni escribir"

Esta última norma legal es concordante con el artículo 180 del Reglamento Notarial, que exceptúa de la regla a los protestos y los testamentos.

Existirán, por tanto, en la legislación vigente, dos supuestos de intervención testifical en las escrituras públicas: uno de intervención obligatoria (cuando alguno de los otorgantes no sepa leer ni escribir) y otro de intervención voluntaria (a instancia de cualquiera de las partes o del notario autorizante).

La intervención obligatoria de los testigos instrumentales exige cumulativamente que "alguno de los otorgantes no sepa leer ni escribir"Según Enrique Giménez Arnau (Instituciones de Derecho Notarial. Tomo II. Editorial Reus. 1954), "Si el otorgante no sabe leer pero sí escribir, y por tanto firmar, no será necesaria la intervención testifical, ya que la Ley parece exigir ambas condiciones negativas simultáneamente". No obstante, debe precisarse que es posible que alguien sepa firmar y no leer ni escribir, lo que hará en ocasiones difícil para el notario detectar la condición determinante de la intervención testifical. Así, José Enrique Gomá Salcedo (Derecho Notarial. 2ª Edición. Bosch. 2000), quien afirma "no será suficiente que sepa el otorgante firmar, pues ello no implica necesariamente que sepa escribir".

Y aunque la norma se refiera a no saber, parece que deberá incluirse el no poder, aunque esto último no deja de ser cuestión discutible, teniendo en cuenta que ambas condiciones no son equivalentes, pues se puede saber leer y escribir y no poder hacerlo en el momento del otorgamiento, por haber perdido la vista o por un impedimento físico temporal, siempre teniendo en cuenta la necesaria interpretación restrictiva de las normas limitativas. Además, el legislador, cuando ha querido incluir ambas circunstancias (el no poder y el no saber) como determinantes de una intervención testifical, lo ha hecho mencionando ambas expresamente, tal como sucede en el artículo 697 del Código Civil respecto a los testamentos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1999 consideró que el expresarse por el notario en un testamento notarial que la testadora no sabía firmar, cuando en realidad no podía hacerlo por haber perdido la capacidad física para ello, no acarreaba su nulidad, pero esta consideración se hizo sobre la base de una norma que sí contempla ambas condiciones de modo alternativo (declarar no saber o no poder firmar -697.1 Código Civil-).

Por otra parte, los mismos conceptos "no saber" o "no poder" leer ni escribir no son de interpretación unívoca. En cuanto al no saber, puede ser discutible si se exige un grado absoluto de analfabetismo o el grado suficiente que impida la lectura y comprensión de la escritura, con lo que el nivel de exigencia sería mucho mayor. En cuanto a los ciegos, cuando lo son de nacimiento y no hayan aprendido a leer, no está claro si deben encuadrarse dentro del no saber, del no poder, o en ambos supuestos. No parece que la lectura del lenguaje braille cumpla este requisito ni salve de la exigencia testifical, pues las escrituras no están redactadas en dicho lenguaje, pero quizás pudiera pensarse en fórmulas similares al otorgamiento por extranjeros que no conocen el idioma de la escritura, incorporando a la misma una traducción al lenguaje braille (al margen de las dificultades técnicas que ello supondría) y, en dicha hipótesis, quizás habría que considerar que la persona ciega sí puede leer la escritura. En cuanto al no saber o no poder escribir, planteará dudas como si, la persona que solo puede escribir por medios técnicos, pero no a mano, cumple el requisito, y, en todos los casos, si situaciones meramente transitorias, por enfermedad u otra causa, que impidan leer y escribir en el momento del otorgamiento, pero no habitualmente, integran el supuesto de hecho de la norma, pues la redacción legal ("no saber"), aunque se extienda al "no poder", parece pensar en una situación no transitoria, pero, de otro lado, tanto no puede leer por sí mismo la escritura el afectado por una situación permanente como el que lo es por una transitoria que tiene lugar en dicho momento.

En el ámbito de los testigos testamentarios, y respecto al caso del ciego o del que no sabe o puede leer, alguna jurisprudencia ha sido rigorista en la interpretación de este supuesto, considerando que se extiende no solo a la ceguera absoluta o total, sino a toda “lesión o defecto visual que alcance el grado suficiente para impedirle la lectura y estampar su firma con la claridad de rasgos que habitualmente caractericen a aquélla” (Sentencia de Tribunal Supremo de 12 de abril de 1973). Por el contrario, otras decisiones judiciales son adecuadamente más flexibles (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2009). La Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 17 de enero de 2018 sigue la primera de las líneas jurisprudenciales, con cita expresa de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1973, considerando que la ceguera parcial en grado que impida la lectura es determinante de la intervención de testigos. Hace interesantes consideraciones sobre todas estas materias, en un testamento sujeto al derecho civil de Galicia, la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 28 de octubre de 2013 En el caso, la testadora, aunque se reconocía que sabía leer y escribir, se argumentaba que, por su edad y estado de salud, no podía hacerlo al tiempo del otorgamiento de testamento, considerando que así resultaba de las dificultades con que había plasmado su firma en el testamento, argumento que es desestimado por el Tribunal.

Debe aclararse que el artículo 193 in fine del Reglamento Notarial, al regular la conformidad de los otorgantes al contenido de la escritura, dispone: "si fuese ciego, será suficiente que preste su conformidad a la lectura hecha por el notario". Pero esta norma reglamentaria tiene por objeto exclusivamente regular la expresión de la conformidad del otorgante ciego al contenido de la escritura pública, considerando suficiente que la preste ante la lectura de la escritura por el notario, aunque el otorgante no pueda hacer uso del derecho a leerla por sí mismo, derecho del que el notario debe, en general advertir a los otorgantes, descartando la necesidad de que un tercero o uno de los testigos lea cumulativamente con el notario la escritura. Queda por determinar qué sucederá si el testador, además de ciego, es totalmente sordo, pues en tal caso no podrá leer por sí mismo la escritura ni escuchar la lectura del notario. El Reglamento Notarial, para el caso del sordomudo que no supiese o no pudiese leer, prevé la intervención de un intérprete conocedor del lenguaje de signos designado por el otorgante. Pero si el otorgante es ciego, difícilmente podrá seguir al intérprete de la lengua de signos. El Código Civil para los testamentos, en tal caso de testador que no supiese o pudiese leer y fuera enteramente sordo, prevé que uno de los testigos que deben concurrir lea la escritura por sí mismo y declare que coincide con la voluntad manifestada (artículo 697 del Código Civil). En todo caso, este artículo 193 in fine del Reglamento Notarial no debe entenderse que dispensa de la intervención de testigos en el caso del ciego (aunque, como he dicho, ser ciego por sí solo no es circunstancia determinante de la exigencia de testigos en las escrituras inter vivos). En otra interpretación nos encontraríamos ante una disposición reglamentaria que contradiría la norma legal aplicable.

La norma legal transcrita -artículo 1 Ley 1939- parece hacer equivalentes los conceptos de parte y otorgante. Así, pueden reclamar la intervención voluntaria de testigos "las partes" y será necesaria la intervención obligatoria de testigos "cuando alguno de los otorgantes no sepa leer ni escribir". Aunque después volveré sobre estos conceptos de "parte" y "otorgante", dejo apuntado ya que la cuestión del otorgamiento de un negocio mediante apoderado planteará si es necesaria la intervención obligatoria de testigos cuando los presupuestos de la misma concurren en el apoderado interviniente (lo que no será frecuente, pero no se puede descartar), pues este, pudiendo ser otorgante, no es parte, o si el apoderado puede pedir la intervención voluntaria de testigos, siendo mi opinión favorable en ambos casos. 

Pero el referido artículo 20 de la Ley del Notariado sigue vigente en un aspecto importante, pues es la única norma notarial que nos indica el número de testigos necesarios en las escrituras públicas inter vivos: al menos, dos testigos. Ni el resto de la Ley del Notariado ni el Reglamento Notarial hacen referencia alguna a esta cuestión, aunque siempre utilicen el plural testigos, lo que tiene relevancia en temas de habilidad o capacidad, en cuanto, a mi entender, bastaría que se cumplieran los requisitos de capacidad o habilidad en el número mínimo de testigos exigible ("al menos dos testigos"), aun cuando intervengan en el acto más de dos y alguno de los que excedan de dos sea inhábil.

Y como última precisión, señalar que esta normativa tiene como objeto propio los llamados testigos instrumentales, y no a las otras clases de testigos que intervienen en las escrituras públicas, como los testigos de conocimiento o los asertorios o de hechos (como los propios de las actas de notoriedad)Según el artículo 180 del Reglamento Notarial: "Son testigos instrumentales los que presencien el acto de lectura, consentimiento, firma y autorización de una escritura pública". Y según el artículo 184 del Reglamento Notarial: "Los testigos llamados de conocimiento sólo tienen como misión identificar a los otorgantes a quienes no conozca directamente el Notario, y sólo les afectan las incapacidades a que se refieren los números 1.º y 5.º del artículo 182. Los testigos de conocimiento sólo podrán ser a la vez instrumentales cuando reúnan los requisitos de capacidad antes expresados".

La Resolución DGRN -sistema notarial- de 18 de febrero de 2015 se refiere a la intervención como testigo en un acta de notoriedad de una empleada de la notaria. La DGRN argumenta que, dado que el número 5 del artículo 209 bis del Reglamento Notarial admite la intervención como testigos en las actas de notoriedad de declaración de herederos de los "parientes del fallecido, sea por consanguinidad o afinidad, cuando no tengan interés directo en la declaración", ello implica, a sensu contrario, que sí les son aplicables las demás causas de inhabilidad del artículo 182 del Reglamento Notarial (entre ellas, la relativa a los empleados del notario), en tesis discutible. La Resolución DGRN -sistema notarial- de 27 de diciembre de 2002 se había referido a la intervención como testigo de un pariente del otorgante en una escritura que documentaba un derecho de reversión del artículo 812 del Código Civil a favor de los ascendientes donantes de un descendiente donatario premuerto sin posteridad, exigida por el notario para justificar la inexistencia de descendientes del donatario premuerto al ascendiente, lo que parece encajar en el caso de los testigos de hechos o asertorios, declarando la DGRN: "los llamados testigos corroborantes, asertorios o de hechos, que no tienen ninguna de las funciones de los instrumentales ni de los de conocimiento, sino que su misión es la de acreditar hechos, y a los que en consecuencia sólo se les podrá exigir los requisitos necesarios para ser testigos de hechos, es decir que tengan capacidad general de obrar y estén en situación de aseverar la certeza de los hechos sujetos a la apreciación del Notario, y a los que no les es aplicable la limitación por razón de parentesco establecida en el artículo 182.4º del Reglamento Notarial".

La Resolución DGRN Sistema Notarial de 3 de enero de 2012 entendió aplicable analógicamente las inhabilidades del artículo 182 del Reglamento Notarial (una hija de las partes) a los testigos exigidos en el artículo 282 del Reglamento Notarial para el acta que documente la exhibición de matrices del protocolo.

Una cuestión que puede suscitar alguna duda es la de si quien interviene como testigo en una escritura pública tiene interés legítimo para obtener copia de la misma o para la exhibición del protocolo. La Resolución DGRN -sistema notarial- de 30 de noviembre de 2004 consideró que el testigo en un testamento ológrafo que había sido protocolizado ante notario carecía de interés legítimo para la obtención de copia del mismo, situando el supuesto en el ámbito del artículo 224 del Reglamento Notarial, que regula en general el derecho a obtener copia de un instrumento público.

La finalidad que se alega para justificar la intervención de los testigos en donde se mantiene es la especial protección de los intereses de ciertas personas con circunstancias personales especiales, aunque sea esta finalidad discutible desde el punto de vista de la función notarial (al menos si nos la creemos entre todos, que, últimamente, tengo mis dudas). Y en cuanto a las exigencias de inhabilidad, particularmente, su no relación con las partes o el notario, mantener la imparcialidad del testigo en su actuación.

En cuanto a la inhabilidad para ser testigo en las escrituras inter vivos, las normas notariales a tener en cuenta serían las siguientes:

El artículo 21 de la Ley del Notariado, conforme al cual:

"No podrán ser testigos en los instrumentos públicos los parientes, escribientes o criados del Notario autorizante.
Tampoco podrán serlo los parientes de las partes interesadas en los instrumentos, ni los del Notario, unos y otros dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad".
En primer lugar, y curiosamente, esta norma legal no menciona a los cónyuges, ni del notario, ni de las partes interesadas, como inhábiles para ser testigos (quizás no imaginaba el legislador de 1862 que las esposas se dedicaran a tales menesteres), pues el cónyuge no es técnicamente un pariente, aunque al referirse a las partes interesadas sí incluye a los parientes por afinidad, parentesco determinado por el vínculo matrimonial. Además, al tratar del notario autorizante, en su primer párrafo no establece límite alguno al grado de parentesco determinante de la inhabilidad  para ser testigo ni aclara si este parentesco lo debe ser por afinidad o consanguinidad (de modo concordante con el artículo 27.2 de la Ley del Notariado, que después se verá), mientras que en el segundo párrafo, refiriéndose genéricamente al "notario", que parece que también debe ser el autorizante (y no, por ejemplo, aquel para cuyo protocolo se autoriza en casos de sustitución), sí establece esta limitación de grado, de manera, como mínimo, imprecisa o redundante.

Como veremos, el artículo 182 del Reglamento Notarial ha extendido esta limitación al notario "autorizado para actuar en su mismo despacho", aludiendo a los convenios de notarías autorizados ex artículo 42 del Reglamento Notarial, lo que plantea la duda de la posible extralimitación de la norma reglamentaria respecto a la legal. Por otra parte, es conocida la existencia de "convenios notariales de hecho", esto es, notarios que prestan su función en un mismo local, o en varios locales pero con un pacto de distribución de ingresos y gastos, sin haber obtenido la previa autorización colegial, y será opinable, al margen de las responsabilidades disciplinarias a que ello pudiera dar lugar, si les es o no aplicable la limitación reglamentaria sobre testigos, en lo que siempre debe primar la interpretación restrictiva de las normas limitativas.
Estas imprecisiones legales, además que sorprendentes, sobre todo si reparamos en que en los más de ciento cincuenta años de vida de nuestra Ley del Notariado nadie haya decidido aclararlas, más allá de la norma reglamentaria que ahora citaré, son preocupantes por los graves efectos que la Ley del Notariado vincula a la intervención de un testigo inhábil, pues el artículo 27 de dicha Ley dispone, en su número 2:
"Serán nulos los instrumentos públicos: ...

En que sean testigos los parientes de las partes en ellos interesadas en el grado de que queda hecho mérito, o los parientes, escribientes o criados del mismo Notario".

Parece que esta norma es aplicable tanto al caso de que la intervención de testigos sea necesaria (no saber o poder leer y escribir alguna de las partes) como al supuesto de que sea voluntaria, a solicitud del notario o de la parte interesada. Sin embargo, un sector de la doctrina ha cuestionado que la falta de idoneidad de un testigo cuando su presencia no sea necesaria pueda conllevar la nulidad del instrumento (así, José María Cid Fernández y Joaquín Borrel -Derecho Notarial. Tirant lo Blanch. 2011, quienes citan la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 18 de abril de 2008, relativa a la intervención en un testamento de un testigo idóneo cuando la testadora, aunque era sorda, podía leer y leyó por sí misma el testamento), aunque lo cierto es que el artículo 27.2 de la Ley del Notariado no distingue.

También se ha planteado cuál sería la consecuencia de la no intervención de testigos siendo esta necesaria, pues la nulidad que prevé el artículo 27.2 de la Ley del Notariado lo es solo para la intervención de un testigo inhábil, y no, literalmente al menos, para la no intervención de testigos, sin que sean situaciones absolutamente equivalentes la intervención de un testigo inhábil y la no intervención de testigo alguno.

Por su parte, el número 3 de este artículo 27 de la Ley del Notariado dispone que serán nulos los instrumentos públicos: "... en que el Notario no de fe del conocimiento de los otorgantes, o no supla esta diligencia en la forma establecida en el artículo 23 de esta Ley, o en que no aparezcan las firmas de las partes y testigos cuando deban hacerlo, y la firma, rúbrica y signo del notario". Pero tampoco este supuesto comprende, literalmente, la no concurrencia de testigos, en los casos en que es precisa, sino el supuesto en que, concurriendo testigos, estos no firman la escritura.

Pero el carácter imperativo de la norma que impone la intervención testifical en el caso de que las partes u otorgantes no sepan leer ni escribir, apoya la consecuencia de que, la falta de intervención de los mismos en dicho supuesto sería causa de nulidad del instrumento público. Así lo ha declarado la jurisprudencia en materia testamentaria (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1927), habiendo considerado también que, si interviniese mayor número de testigos que el exigido legalmente, sería suficiente con que concurriesen las condiciones de idoneidad al menos en el número mínimo legal (Sentencias del Tribunal Supremo 26 de septiembre de 1862, 6 de febrero de 1866 y 12 de mayo de 1945, citadas por Rivas Martínez -Derecho de sucesiones común y foral. Tomo I. Capítulo 2º. Dykinson. 2009). 

Pero debe precisarse que nulidad del instrumento público no equivale necesariamente a nulidad del negocio en él formalizado, aunque esto no alivia en demasiada medida la gravedad de la solución legal.

En este punto debe tenerse en cuenta el artículo 1223 del Código Civil, conforme al cual: "La escritura defectuosa, por incompetencia del Notario o por otra falta en la forma, tendrá el concepto de documento privado, si estuviese firmada por los otorgantes". Aunque el precepto mencione, como requisito necesario, que en la escritura figure la firma de los otorgantes, entiendo que se puede extender a supuestos en que el otorgante por no saber o poder firmar expresa su asunción del documento mediante forma equivalente a la firma como la impresión de su huella digital.

Tal como señala el Código Civil para los testamentos (artículo 683 del Código Civil), para afectar a la validez de la escritura pública inter vivos se requiere que la causa de inhabilidad exista al tiempo de su otorgamiento.

Por tanto, la regulación básica de la cuestión de la inhabilidad de los testigos no hay que buscarla en la Ley del Notariado, sino en el Reglamento Notarial que la desarrolla
El artículo 182 del Reglamento Notarial dispone:
"Son incapaces o inhábiles para intervenir como testigos en la escritura:

1.º Las personas que no posean el discernimiento necesario para conocer y para declarar o para comprender el acto o contrato a que el instrumento público se refiere.

2.º El cónyuge o persona con análoga relación de afectividad y los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, del Notario autorizante o del Notario autorizado para actuar en su mismo despacho de conformidad con el artículo 42 de este Reglamento.

3.º Los empleados del notario autorizante o del autorizado para actuar en su mismo despacho de conformidad con el artículo 42 de este Reglamento.

4.º Los cónyuges y los parientes de los otorgantes, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

5.º Los que hayan sido condenados por falsedad en documento público o mercantil o por falso testimonio".

Otra norma que puede tener incidencia en el tema de la habilidad para ser testigo es el artículo 195.1 del Reglamento Notarial, en relación con el artículo 186 del mismo Reglamento, relativos a la firma de la escritura pública por las partes y los testigos, conforme a los cuales:
Artículo 186 Reglamento Notarial.
"Por regla general, todos los testigos deberán firmar el instrumento. Si alguno de los testigos instrumentales no supiere o no pudiere, firmará el otro por sí y a nombre del que por tal causa no lo hiciese; y si, por último, ninguno de estos testigos supiere o pudiere firmar, bastará la firma de los otorgantes y la autorización del Notario, expresando éste que los testigos no firman por no poder o no saber hacerlo.
Cuando concurriesen, además, testigos de conocimiento, con arreglo al artículo 23 de la Ley, uno cuando menos deberá saber firmar, y firmará por sí y por el que no sepa, expresándose en ambos casos las circunstancias que prescribe el artículo 24 de la Ley respecto de los testigos.
En ningún caso será preciso que el testigo que firme escriba de propio puño la antefirma; la cualidad con que lo haga la expresará claramente el Notario en el instrumento mismo".
Artículo 195.I Reglamento Notarial.
"Se firmarán las escrituras matrices con arreglo al párrafo segundo del artículo 17 de la Ley, pero si los otorgantes o alguno de ellos no supiese o no pudiere firmar, lo expresará así el notario y firmará por el que no lo haga la persona que él designe para ello o un testigo, sin necesidad de que escriba en la antefirma que lo hace por sí y como testigo, o por el otorgante u otorgantes que no sepan o no puedan verificarlo, siendo el notario quien cuidará de expresar estos conceptos en el mismo instrumento".

Del párrafo primero del artículo 186 del Reglamento Notarial resulta que no será imprescindible que los testigos instrumentales sepan y puedan firmar (a diferencia del caso de los testigos de conocimiento, en que, al menos uno de ellos, debe saber firmar). Tampoco se exige que puedan escribir o leer. No obstante, si el otorgante no supiese o no pudiese firmar, sí se exige que firme la firma de uno de los testigos (hipótesis que será más frecuente que la designación de una persona específica a tal efecto). Pero si los testigos no supiesen firmar, ello no excluiría la posibilidad de que interviniesen como tales, aunque sí haría preciso, a mi juicio, designar una persona que firmase por el otorgante, cuando este no sepa o pueda hacerlo por sí mismo. Para Ignacio Martínez-Gil Vich (Nueva Legislación Notarial Comentada. tomo I. Colegio Notarial de Madrid. 2007), en estos casos debería firmar al menos uno de los testigos.

El artículo 195 del Reglamento Notarial prevé la hipótesis de que alguno de los otorgantes no supiese o pudiese firmar. Hay que recordar que esta circunstancia, por sí sola, no implica la necesidad de que intervengan testigos. Si el otorgante no sabe firmar, probablemente no sepa tampoco leer ni escribir, lo que sí determinaría la necesaria intervención testifical. Pero puede suceder que el otorgante no pueda firmar, por ejemplo, por una incapacidad física, pero sí sepa leer y escribir, lo que es de dudoso encaje en las hipótesis de intervención testifical requerida. Sí parece necesario, en tal caso, al menos la intervención de una persona que firme por el otorgante, aunque no sería imprescindible la concurrencia de dos testigos. Si fueran dos otorgantes partes contrapuestas los que no supieran o pudieran firmar, parece exigible que por cada uno de ellos firme una persona distinta, aunque sí parece posible que, de concurrir dos testigos, uno firme por uno de los otorgante y el otro, por el otro. Pero si existen dos otorgantes en la misma parte contractual que no pueden o saben firmar, parece que sí podrá una misma persona firmar por ambos.

Esta hipótesis del otorgante que, aun sabiendo leer y escribir, no pueda hacerlo en el acto (lo que no es hipótesis excepcional, como demuestra la práctica notarial), plantea muchas dudas en relación con la famosa (o quizás infame) expresión manuscrita de los préstamos hipotecarios sobre vivienda y a favor de persona física, siendo dudoso el alcance de la alternativa de la concesión de un poder especial por el otorgante incapaz de firmar o escribir, posibilidad que ha apuntado la DGRN en alguna resolución de modo más bien confuso. Así, la Resolución DGRN de 22 de enero de 2015, que dijo, al respecto de la extensión de la expresión manuscrita por apoderado: "... tampoco se puede configurar a priori como un acto personalísimo, por lo que podría admitirse la posibilidad de que el poder contuviera un mandato expreso al respecto autorizando la contratación de una hipoteca aun cuando contuviera el tipo de cláusulas a que se refiere el artículo 6 de la Ley 1/2013, cuyo alcance, no obstante, debería admitir conocer y comprender el poderdante para que de este modo no se eluda indirectamente el requisito legal de la manifestación manuscrita", en cuanto la concesión de un poder por quien puede estar presente en el acto con la sola finalidad de salvar el requisito de que extienda personalmente la expresión manuscrita podría ser entendido como fraude de ley, aunque cabe asumir que, si lo que se pretende salvar es la imposibilidad del otorgante, el procedimiento será lícito. Dudas que también genera el que la expresión manuscrita la redacte quien, en tal caso, debe firmar por el otorgante (un testigo o la persona especialmente designada por este), aunque posiblemente, por las mismas razones prácticas,  y porque tal desafortunada norma no debe convertir en incapaz de hecho para el acto a quien no lo es legalmente, debiera admitirse dicha opción. Incluso cabría asumir, combinando ambas posibilidades, que el prestatario que no sabe o puede escribir, pueda en la propia escritura de préstamo hipotecaria designar a quien redactará en su nombre la expresión manuscrita, asumiendo el contenido de dicha declaración bajo la fe notarial, y ello aunque pudiera firmar la escritura, sin que exista tampoco inconveniente, a mi juicio, en que el deudor obligado a realizar la expresión manuscrita, pero imposibilitado físicamente para ello, designe como representante suyo a tal efecto a otro otorgante en la misma escritura de préstamo hipotecario, como un codeudor o fiador (aunque no al representante de la entidad acreedora, pues esto contradiría claramente la finalidad legal).

Pasando ya a las causas de inhabilidad del artículo 182 del Reglamento notarial, y dejando ahora de lado la posible extralimitación reglamentaria frente a la Ley, al introducir supuestos de inhabilidad que esta no contempla, básicamente los de los números 1 y 5, aunque el primero pueda encontrar fundamento en la capacidad natural necesaria para desarrollar la función de testigo y el segundo en las consecuencias de una condena penal, o las que plantean los números 2 y 3, en relación con el notario autorizado para actuar en el mismo despacho, a las que ya he aludido, nos centraremos en el caso del número 4, que contempla a los cónyuges y parientes de los otorgantes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y en el número 3, relativo a los empleados del notario.

Comenzando por este último supuesto, particulares dudas de oportunidad ofrece el caso de los empleados del notario (al margen de que aquí también se haya extendido al caso de los empleados del notario autorizado para actuar en el mismo despacho, lo que excede, en una interpretación literal, la norma legal). Esta causa de inhabilidad para ser testigo la contempla tanto la legislación notarial como el Código Civil en el ámbito testamentario, pero, sin embargo, ha ido desapareciendo del ámbito de la legislación civil autonómica sobre testamentos.
Así, no recogen este supuesto de inhabilidad para ser testigo en el testamento las legislaciones de Aragón (artículo 415.1 Código Foral de Aragón) y Cataluña (421-11 Libro IV Código Civil de Cataluña).

En Navarra, la Ley 185 de la Compilación dispone "En los testamentos otorgados en Navarra los testigos deberán ser idóneos y rogados", y la Ley 186 exige ciertas condiciones a los testigos, que se limitan, en el caso de testamentos notariales, a que conozcan al testador o tengan su vecindad, y expresamente señala la norma: "Podrán ser testigos los empleados o dependientes del Notario".

En Galicia, el artículo 185 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho civil de Galicia, dispone: "En los casos en que sea necesaria su presencia, los testigos serán al menos dos, debiendo tener plena capacidad de obrar, entender al testador y saber firmar". Es mayoritaria la opinión que esta exigencia de capacidad de obrar plena no incluye las causas de inhabilidad para ser testigo del Código Civil, entre ellas, el ser empleado del notario. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 19 de mayo de 2017, específicamente relativa al caso del empleado del notario, y afirmando en general que no son de aplicación en Galicia las causas de inhabilidad para ser testigo en el testamento notarial de los artículos 681 y 682 del Código Civil (lo que incluye, literalmente, al cónyuge o parientes del notario autorizante o de los beneficiados en el testamento, lo que quizás sea excesivo).

Es esta una causa, además, cuya interpretación ha suscitado numerosas cuestiones, como la derivada de la intervención reiterada como testigos de las mismas personas, con la sospecha de cierta profesionalización (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1993, sobre la reiterada intervención como testigo ante el notario de un administrador de fincas, lo que no conlleva la nulidad del testamento impugnado), o el clásico supuesto del portero del inmueble donde se halla la notaría, respecto del que debe tenerse en cuenta que ni es propiamente empleado del notario, ni puede decirse que tenga con él una relación de trabajo, aunque la cuestión es discutida en la doctrina (a favor de su inhabilidad opina Rivas Martínez –Derecho de Sucesiones Común y Foral. Dykinson. Tomo I. Capítulo II. 2009-).

Con todo, debe tenerse en cuenta que la norma legal, artículo 21 de la Ley del Notariado, se refiere, además de a los escribientes, a los "criados" del notario, lo que, al margen de la superada terminología empleada, plantea la duda de si empleados del notario con una relación laboral no vinculada a la notaría (por ejemplo, el personal de servicio doméstico en su vivienda) estarían comprendidos en la limitación.

Pasando ya a las personas con especial relación con los otorgantes, la Resolución DGRN Sistema Notarial de 3 de enero de 2012 hace referencia al fundamento de esta causa de inhabilidad, declarando:

"Una mera consideración a la función que todo testigo está llamado a desempeñar, parece exigir la carencia de especiales vínculos con las partes interesadas que puedan mermar su imparcialidad. Es indudable que la hija de una de dichas partes está inevitablemente provista de esa carga afectiva, que siempre hará dudar de su objetividad".

Entrando en el análisis concreto de la norma, en primer lugar, en este 182.4 del Reglamento Notarial, frente a la ley, se menciona expresamente al cónyuge de los otorgantes (sin que esto deba extenderse a la pareja de hecho, como diré), quien, como se ha dicho, no es mencionado en el artículo 21 de la Ley del Notariado, lo que puede tener fundamento, pues carece de sentido incluir a los parientes por consanguinidad y no hacerlo con el cónyuge, conforme a la realidad social actual.

En cuanto al tema de las parejas de hecho, es llamativo que la reforma del Reglamento Notarial de 2007 sí las haya incluido, tras la reforma de 2007, en su relación con el notario ("persona con análoga relación de afectividad"), pero no haya seguido una solución similar en cuanto a las partes u otorgantes, lo que entiendo que debe llevar a no extender la norma limitativa a este último caso (recuérdese que la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2016 rechazó la inhabilidad de la pareja de hecho de un heredero para ser testigo en el testamento, descartando que quepa acudir al argumento analógico). En contra se había pronunciado, José Enrique Gomá Salcedo (Derecho Notarial. 2ª Edición. Bosch. 2000), quien afirma: "Tanto en este apartado, como en el punto 5º del artículo 681 del Código Civil, y por analogía, deben ser también incompatibles las parejas de hecho".

Por otra parte, no se menciona aquí a las personas con relación de trabajo con los otorgantes (a diferencia, también, del caso del notario). El caso puede plantear, no obstante, alguna duda. Piénsese, por ejemplo, en el empleado de una entidad bancaria que formaliza en escritura pública un préstamo hipotecario a favor de un deudor en quien concurra alguna de las circunstancias determinantes de la intervención testifical, empleado que, sin firmar la escritura en nombre de la entidad de crédito, pues parecería claramente rechazable que la misma persona actúe a la vez en nombre de la entidad prestamista y como testigo, intervenga en escritura como testigo de una operación en la que es parte su entidad empleadora. Aunque el caso pueda suscitar alguna duda de conveniencia, a mi entender, dada la distinta redacción de los números 2º, 3º y 4º del artículo 182 del Reglamento Notarial y la necesaria interpretación restrictiva de las causas de inhabilidad, no podría considerarse que se trata de un testigo inhábil determinante de la nulidad del instrumento.

Esto nos lleva a una cuestión relacionada, y es que el artículo 182 del Reglamento Notarial no ha prestado atención alguna al caso de intervención de personas jurídicas y a las posibles personas relacionadas con las mismas. Habrá que concluir que circunstancias como el tener relación de trabajo, ser socio con una posición de control u ostentar poder para actuar en nombre de una persona jurídica, no impide actuar como testigo en una escritura pública en que sea parte u otorgante dicha persona jurídica. Pensemos en el caso de un administrador solidario de una sociedad, quien interviene en la escritura en nombre propio como testigo, siendo parte en la propia escritura dicha sociedad, representada para el acto por otro administrador solidario, y dándose en la contraparte alguna circunstancia determinante de la intervención testifical. Podría argumentarse que, en el concreto caso del administrador, este es órgano de la sociedad, y, como tal, forma parte de su estructura, no siendo admisible que en la escritura la sociedad actúe como parte y testigo, resultando, además, que las recientes reformas de la legislación mercantil valoran la circunstancia de contratar con un administrador la sociedad como caso de conflicto de interés, aunque en el acto el administrador no actúe en su concepto de tal. Pero, en realidad, la causa no está expresamente contemplada como de inhabilidad para ser testigo, y nada impide a un administrador actuar en su propio nombre en actos notariales, siendo así que las causas de inhabilidad para ser testigo son siempre de interpretación restrictiva.

Todo ello al margen de la posible conveniencia de la situación, lo que nos lleva a considerar si el notario puede rechazar un testigo propuesto por las partes, aunque no concurra en el mismo causa legal de inhabilidad. El artículo 183 del Reglamento Notarial dispone:

"Los testigos instrumentales serán designados por los otorgantes o, si éstos no lo hiciesen, por el notario; pero tanto éste, en el primer caso, como aquéllos, en el segundo, podrán oponerse a que lo sean determinadas personas, salvo los casos en que por mandato judicial o por disposiciones especiales se establezca lo contrario".

Y, como ya se ha dicho, mientras el artículo 182 del Reglamento Notarial refiere estas situaciones personales a "los otorgantes", la Ley del Notariado -artículo 21- la refiere a las "partes interesadas". Debe, por tanto, definirse el alcance de estos conceptos, lo que no está del todo claro en nuestra doctrina notarial.

El concepto de parte es propio del derecho civil, en donde se distingue entre parte y tercero (artículo 1257 del Código Civil: "Los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos ... Si el contrato contuviera alguna estipulación a favor de tercero ..."), y nos remite al titular de los derechos o intereses que el negocio jurídico reglamenta o centro de imputación del mismo, el llamado dueño del negocio.

El concepto de otorgante es propio del derecho notarial.

En el ámbito notarial se distingue entre parte, otorgante, interviniente o compareciente, debiendo delimitarse cada uno de estos conceptos, para lo que acudiré, en primer término, a la doctrina al respecto.

Dice, así, Pedro Ávila Álvarez (Derecho Notarial. Editorial Bosch. 1990): "La parte es el elemento personal del negocio jurídico contenido en el instrumento; el compareciente es el que hemos calificado antes como inmediato promotor de la actuación notarial. Ambos conceptos puede coincidir en una misma persona y pueden no coincidir. En el mayor de edad, capaz, que en nombre propio se persona ante el notario para la formalización del negocio, conciden los conceptos de parte y compareciente. En cambio, el padre que asiste al hijo emancipado, en el negocio por este celebrado, o el representante legal o voluntario, son comparecientes sin ser partes, como el representado es parte sin ser compareciente".

El autor distingue en el párrafo transcrito entre parte y compareciente. Pero queda por determinar si parte en el negocio civil es equivalente a otorgante en el derecho notarial.

Enrique Giménez Arnau (Instituciones de Derecho Notarial. Tomo II. Editorial Reus. 1954) dice: "En un sentido amplio pueden equipararse las expresiones "partes" y "comparecientes". Más en términos restringidos, que el uso ha impuesto, comparecientes son todos los que intervienen en una escritura y ha participado en la rogación del Notario; así se excluyen del concepto compareciente, el propio notario y los testigos en los casos en que estos intervienen".

Sahahuja (Derecho Notarial. Tomo I. Bosch), siguiendo a Fernández Casado, afirma:

"- Sujeto es la persona capaz de derechos y obligaciones, en cuanto se establecen, modifican o extinguen relaciones jurídicas que le atañen, aunque no intervenga en el otorgamiento. Cuando se venden bienes inmuebles de un menor, éste es sujeto del instrumento público.

- Llámase otorgante al que al que personalmente establece, modifica o extingue en una escritura la relación de derecho. La palabra otorgante deriva del verbo otorgar, que significa consentir.

- Y llámase parte a los individuos o colectividades que ostentan unas mismas pretensiones en el instrumento público ... los sujetos pueden tener la misma posición jurídica, o posiciones jurídicas distintas y aun contrapuestas, es decir, que pueden no coincidir el número de partes con el de sujetos, puesto que varios de estos pueden ser una misma parte".
El autor, en realidad, distingue solo entre sujeto del negocio (y como clase de estos las partes), quien puede no intervenir, y otorgante, que es quien comparece en la escritura personalmente a efectos de establecer la relación jurídica. Parece que, según esta posición, el apoderado, siempre que tenga un margen de decisión, sería otorgante de la escritura.

Por su parte, José Enrique Gomá Salcedo (Derecho Notarial. 2ª Edición. Bosch. 2000), siguiendo a Núñez Lagos, distingue entre el plano sustantivo y el instrumental, lo que le lleva a diferenciar el sujeto del negocio, que son las partes receptoras de sus efectos, y sujetos del instrumento, que son los intervinientes, condición unida a la presencia física ante el notario en el acto de autorización, distinguiendo entre comparecientes en sentido estricto, lo que incluye a las partes y también a sus representantes, y otros intervinientes, como peritos, testigos, facultativos o firmantes por sustitución.
El autor no se refiere específicamente el concepto de otorgante, aunque parece implícito en su argumentación que un apoderado sí lo sería.

En sentido similar (y también siguiendo a Núñez Lagos), Manuel Tamayo Clares (Temas de Derecho Notarial. Ilustre Colegio Notarial de Granada. 1994), quien distingue entre parte, el sujeto del negocio, compareciente, el sujeto del instrumento, e intervinientes (entre los que se encuadrarían los testigos, el lector no testigo, el firmante por sustitución, los intérpretes, los peritos), subdistinguiendo en la categoría de comparecientes, por un lado, entre comparecientes en nombre propio y ajeno, y por otro, entre simples comparecientes y otorgantes, afirmando que el otorgante "es el que presta su consentimiento al negocio y al instrumento, con un único consentimiento".

José María Cid Fernández y Joaquín Borrel (Derecho Notarial. Tirant lo Blanch. 2011) distinguen entre:

"Parte: La parte es necesariamente sujeto del negocio, pero no tiene por qué serlo del instrumento en su aspecto formal, pero sí en el material, ya que es el receptor de sus efectos.

Compareciente es el sujeto del instrumento público, autor de una declaración en el mismo y pertenece al mundo de los hechos.

Es la persona física que comparece ante el Notario, pudiendo ser parte, si lo hace en nombre propio o no, si lo hace en nombre ajeno.

Otorgante, que es el que presta su consentimiento al negocio jurídico y al instrumento con un único consentimiento, y es propio de las escrituras y las pólizas.
El otorgante puede ser el equivalente notarial de parte del negocio, aunque puede existir el otorgante que no es parte, en caso de que el instrumento público no contenga un negocio jurídico.

Intervinientes son aquellas otras personas que, en cualquier concepto intervienen en o suscriben (art. 195 RN) un instrumento público, sin prestar el consentimiento jurídico sustantivo o negocial del otorgante".

Este autor parece distinguir entre otorgante, a quien identifica con parte en el negocio, y compareciente, pudiendo existir un compareciente que no sea parte.
La consideración de que el apoderado o representante es verdadero otorgante es también la que resulta de la legislación notarial, como después diré. La condición del apoderado como otorgante tiene diversos efectos, además de lo que se producen en el ámbito de la intervención testifical, a los que después me refiero. Así, el apoderado, al ser otorgante, tendrá derecho a la obtención de copia de la escritura en que haya intervenido en tal concepto. Puede ser dudoso el caso de que el apoderamiento se haya extinguido al tiempo en que se solicita la copia, por su revocación u otra causa (por ejemplo, el fallecimiento del poderdante). Pero, aun en estos casos, el apoderado no ha dejado de ser otorgante de la escritura inicial, y podría defenderse, además, que es titular de un interés legítimo actual en obtener copia de su actuación en la escritura por él otorgada, pues ello puede ser determinante de sus responsabilidades en relación con su actuación en la ejecución del mandato.

La Resolución DGRN - sistema notarial- de 19 de enero de 2016 hace diversas consideraciones sobre los conceptos de parte y otorgante, con cita de una previa Resolución de 8 de noviembre de 1994 que consideró como otorgante, con derecho a copia de la escritura, al administrador que compareció en la escritura en nombre de la sociedad mercantil que era parte. Dice la Resolución:

"... resulta muy ilustrativa la Resolución del Centro Directivo, SN, de 8 de noviembre de 1994, donde se planteaba el derecho a obtener copia de una escritura otorgada en nombre de una sociedad por quien la firmó en su representación como administrador único, y en la que se señala: - De una parte, que, aunque la sociedad ya no sea titular de los derechos derivados del contrato escriturado y cuya copia se solicita, sí debe considerarse que tiene interés legítimo en la obtención de una copia de esa escritura, en los términos del artículo 224 del Reglamento Notarial. - Y, de otra, que, en cualquier caso, la entrega de la copia sería procedente por otro motivo, que es el de que el solicitante es, a su vez, otorgante de la escritura solicitada, al haber intervenido en ella en representación de la sociedad que fue parte del negocio documentado. Según dicha Resolución, el Reglamento Notarial distingue de forma reiterada y clara los conceptos de parte y otorgante de la escritura pública, fundamentalmente en los artículos 156 y 165; por ello, cuando el artículo 224 reconoce el derecho de obtener copia de la escritura a los otorgantes, parece evidente que se lo reconoce a quien sea otorgante de la escritura, aunque no sea parte de la misma ...".
Al margen del concreto caso del otorgamiento mediante apoderado, que después trataré, es argumentable que el concepto notarial de otorgante puede extenderse más allá del de parte estricta conforme al derecho civil.

Así, pueden existir supuestos en que el contrato celebrado contenga alguna estipulación a favor de tercero (1257.3 Código Civil), quien no será propiamente parte en el contrato, aunque pueda aceptar la estipulación. Pero el tercero que comparece en la escritura y emite una declaración de voluntad sobre su propio interés, sí podría tener la condición de otorgante desde el punto de vista del derecho notarial, aunque no sea parte en sentido estricto civil.

En este caso, parece que la relación personal del testigo se valorará en relación con dicho tercero beneficiado. Piénsese, por ejemplo, en una renta vitalicia en que el beneficiado es persona distinta del cedente de los bienes y del cesionario obligado al pago de la renta o pensión.

Un caso a plantearse es el de la donación. Es conocida la discutida naturaleza de la donación, sosteniendo algunos autores que no estamos ante un verdadero contrato bilateral sino ante un acto dispositivo unilateral cuyo autor es el donante, limitándose el donatario a aceptar la disposición a su favor. No obstante, el donatario que acepta sí debe ser considerado otorgante de la escritura pública, sea o no parte de la donación.

A mi juicio, es cuestionable, de un lado, que las circunstancias determinantes de la intervención de testigos en la escritura pública deban valorarse respecto del donatario, y, del otro, que la relación personal de algún testigo con el donatario deba afectar a la validez del acto. Entiendo que podrían distinguirse dos supuestos: Si las circunstancias determinantes de la intervención de testigos tienen lugar en el donatario y no en el donante, y siempre que se trate de una donación sin cargas, entiendo dudoso que quepa exigir la intervención de testigos en el acto, especialmente con la consecuencia de su nulidad si no intervienen (resultando, además, que, por el carácter solemne de la donación de inmueble, la nulidad del instrumento acarrea aquí la del negocio), pues sería una exigencia contraria al interés del afectado por estas circunstancias. Y, aunque se exigiese su intervención, porque lo entendiera necesario el notario o lo solicitase el otorgante, resulta también dudoso que cupiese anular la donación por la relación personal del testigo con el donatario o el donante, por la misma razón. Por el contrario, si la persona afectada por la circunstancia que determina la intervención de testigos es el donante, a mi entender, la solución justa es apreciar la relación personal del necesario testigo tanto con el donante como con el donatario, por ser este el beneficiario de la disposición.

Es cierto que, en el ámbito del testamento, la norma civil contempla la inhabilidad del testigo por su relación personal con el heredero (artículo 682 del Código Civil), aunque este no es el otorgante del instrumento público que recoge el testamento, acto unilateral, sino el beneficiado por el mismo. Desde esta perspectiva podría argumentarse que un testigo con una relación personal con el beneficiado por el acto, sea o no parte, y sea tanto un beneficiado a título gratuito como oneroso, no cumple con los requisitos de imparcialidad que la ley exige. Pero, al margen de que no quepa aplicar analógica o extensivamente normas restrictivas, piénsese que en el testamento las circunstancias determinantes de la intervención de testigos se plantean siempre en relación con el testador y nunca con el heredero, y siendo el donante plenamente capaz y no concurriendo en él ninguna de las circunstancias que determinan la intervención de testigos, anular el acto por una intervención testifical en función del donatario entiendo que excede de la finalidad de la norma.

Imaginemos el caso de un donatario que no sabe leer ni escribir, pero sí firmar (que no es lo mismo, según he dicho) y que ha comparecido ante notario a fin de aceptar la donación, con su firma, pudiendo el notario no haber reparado en la falta de aptitud para leer y escribir, situación no excepcional, pues si el compareciente firma, es lo habitual asumir que lee y escribe. ¿Tendría sentido anular esa donación por la no intervención de testigos? E, incluso, si han intervenido testigos, ¿sería lógico que si alguno de ellos tenía relación personal con el donatario ello implicara la nulidad de la donación? Ello parecería contrario a la propia finalidad de protección del interés del otorgante afectado por una situación personal especial que la intervención de testigos presuntamente cumple.

Con todo, es cierto que el tenor literal de las normas sobre intervención de testigos antes transcritas recoge el no saber los otorgantes leer ni escribir (artículo 1 Ley 1 de abril de 1939), y refiere la relación personal inhabilitante de los testigos con los otorgantes (artículo 182.4 del Reglamento Notarial), y sin duda el donatario es un otorgante de la escritura de donación, con lo que literalmente se cumplirían los presupuestos legales. Pero si pensamos en el caso de un donatario que acepta la donación en escritura independiente (o por diligencia posterior a la propia escritura de donación), hipótesis expresamente prevista en el artículo 633 del Código Civil, que distingue conceptual y formalmente la donación de su aceptación ("Para que sea válida la donación de cosa inmueble, ha de hacerse en escritura pública, expresándose en ella individualmente los bienes donados y el valor de las cargas que deba satisfacer el donatario. La aceptación podrá hacerse en la misma escritura de donación o en otra separada; pero no surtirá efecto si no se hiciese en vida del donante. Hecha en escritura separada, deberá notificarse la aceptación en forma auténtica al donante, y se anotará esta diligencia en ambas escrituras"). Parece claro que si el donatario no sabía leer ni escribir, y esta circunstancia escapó al control notarial  al tiempo de aceptar (por ejemplo, porque firmó la escritura de aceptación), la falta de intervención de testigos en la escritura o diligencia de aceptación de la donación no debería afectar a la validez de la propia escritura de donación, y si el donante fallece, entiendo que debe sostenerse que la aceptación, aun habiéndose formalizado en escritura de aceptación sin testigos, se produjo en vida del mismo y la donación sería válida. Y siendo esto así cuando la aceptación se produce en escritura o diligencia separada, la solución debería ser la misma si la aceptación tiene lugar en la propia escritura de donación.

Centrándonos ya en el caso de negocios en que interviene o está interesado un apoderado, esta situación puede plantearse tanto en el negocio de apoderamiento, cuando alguno de los testigos sea cónyuge o pariente del apoderado en los grados indicados, o en el negocio representativo, el que otorga el apoderado en uso del poder.
Comenzando por el negocio de apoderamiento, entendido como el negocio jurídico unilateral por el que una persona confiere a otra facultades para realizar ciertos actos por su cuenta y en su nombre, el designado como apoderado no es parte en dicho negocio, en cuanto no es titular ni centro de imputación de los intereses en juego, ni tampoco otorgante, en cuanto el apoderamiento es un negocio unilateral que otorga notarialmente por sí solo el poderdante. Puede ser que el apoderado sí sea parte en el negocio subyacente al apoderamiento, pero esto queda normalmente fuera del ámbito de la escritura pública y un negocio extra escriturario, aun vinculado causalmente con el que recoge la escritura, no debe condicionar los requisitos de esta.

No obstante, si el apoderado compareciera en la escritura de poder aceptando su nombramiento, es argumentable que, en tal caso, la escritura de poder, en realidad, documenta la relación subyacente al apoderamiento (contrato de mandato u otro), especialmente si se le añaden circunstancias como el carácter irrevocable del apoderamiento.

Volviendo al caso habitual de otorgamiento de la escritura de apoderamiento de modo unilateral por el poderdante, es cierto que cabría argumentar que la finalidad de la intervención de testigos y la exigencia de su habilidad, particularmente en su falta de relación personal con los otorgantes, cumpliría su función también en relación con el apoderado, dado que podría considerarse que, en cierto modo, el apoderado es el beneficiado con el acto de apoderamiento, en cuanto se le atribuyen facultades, más o menos amplias, pero siempre relevantes, en la esfera patrimonial y, a veces, personal del poderdante. Y, desde esa perspectiva, el que los testigos carezcan de relación personal con el apoderado contribuiría a la finalidad normativa que subyace en la exigencia de habilidad en los mismos, la independencia de los testigos respecto de los interesados en el negocio como garantía de su objetividad. No obstante, siempre existirá la posibilidad de que el notario rechace al testigo propuesto por el otorgante, y las normas limitativas o prohibitivas no deben aplicarse ni analógica ni extensivamente.

Respecto de la intervención del apoderado en un negocio representativo, el que se otorga en ejercicio del poder, el apoderado es compareciente en la escritura, pero no es parte civilmente en el negocio, siendo la cuestión determinar si sería otorgante de la misma desde la perspectiva notarial.

En la legislación notarial diversos artículos parecen atribuir expresamente al apoderado la condición de otorgante de la escritura. Así:

El artículo 156 4º del Reglamento Notarial dispone:

"La comparecencia de toda escritura indicará:
...
4.º El nombre, apellidos, edad, estado civil y domicilio de los otorgantes, salvo si se tratare de funcionarios públicos que intervengan en el ejercicio de sus cargos, en cuyo caso bastará con la indicación de éste y el nombre y apellidos.
Se expresará la vecindad civil de las partes cuando lo pidan los otorgantes o cuando afecte a la validez o eficacia del acto o contrato que se formaliza, así como en el supuesto del artículo 161.
En la comparecencia de los representantes podrá indicarse como domicilio el del representado ..."
Parece que esta norma identifica al representante con el otorgante de la escritura. 
Aun más claramente, el artículo 164 del Reglamento Notarial nos dice:
"La intervención de las otorgantes se expresará diciendo si lo hacen por su propio nombre o en representación de otro, reseñándose en este caso los datos identificativos del documento del cual surge la representación, salvo cuando emane de la ley, en cuyo caso se expresará esta circunstancia, no siendo preciso que la representación legal se justifique si consta por notoriedad al autorizante
...
También se hará constar el carácter con que intervienen los otorgantes que sólo comparezcan al efecto de completar la capacidad o de dar su autorización o consentimiento para el contrato".
Esta norma notarial parece atribuir la condición de otorgante de la escritura no solo al apoderado, que otorga "en representación de otro", sino a quien comparece para completar la capacidad de otro (curador o padres que completan la capacidad del incapacitado o del emancipado).

Por su parte, el representado puede ser discutible que sea otorgante, al menos en un sentido estricto, aunque sí pueda ser considerado como tal en un sentido amplio. La DGRN se ha referido al que actúa mediante apoderado como otorgante al efecto de reconocerle, en tal concepto, derecho a copia del instrumento público (por ejemplo, la Resolución DGRN Sistema Notarial de 17 de febrero de 2014 califica de otorgante a quien interviene en un acta de manifestaciones a través de un apoderado). Pero, en todo caso, será parte interesada, y debe recordarse que el artículo 21 de la Ley del Notariado refiere las causas de inhabilidad del testigo a las partes. Cuestión distinta es que las circunstancias determinantes de la intervención de testigos en la escritura que documente el negocio representativo se deben valorar no en relación con el representado o parte, sino con el apoderado que sea parte en la misma, al margen de que sí se valoren sus circunstancias personales cuando el representado otorgue la posible escritura de poder (o de posterior ratificación).
Por todo ello, ciertamente en el caso del negocio representativo otorgado por apoderado es lo más prudente exigir el cumplimiento de los requisitos de habilidad del testigo tanto en relación con el representado como con el representante. El representante o apoderado por tener la condición de otorgante, y el representado por tener en todo caso la de parte, en una combinación de los artículos 21 de la Ley del Notariado y 182 del Reglamento Notarial. Para valorar la idoneidad de los testigos en relación con ambos, representante y representado, habrá de estarse a las manifestaciones del apoderado.

Caso particular podría ser el de un simple nuntius (cuando en el poder aparecen determinados todos los elementos esenciales del contrato -por ejemplo, en una venta, su objeto, cosa y precio, y persona del comprador), pues en este caso la condición de otorgante del apoderado es dudosa y, además, su relación personal con los testigos no tiene la misma trascendencia, en cuanto no determina ninguno de los elementos básicos del negocio.

Si se trata de escrituras otorgadas en nombre de otro por quien no justifica su representación o invoca la condición de mandatario verbal, aunque el supuesto me resulta dudoso, dado que la falta de ratificación puede incluso implicar una responsabilidad personal para el falso representante, parece que deban valorarse en relación con el mismo las circunstancias de necesidad de intervención de testigos e idoneidad de los mismos, sin perjuicio de que, si se ratificase la escritura, también deban apreciarse en relación con la parte ratificante. Pero es defendible que, incluso antes de dicha ratificación, se valore la inhabilidad del testigo en relación tanto con el mantatario verbal o otorgante sin poder, como con aquel a quien dice representar. La intervención de los testigos será necesaria en el acto de otorgamiento por la persona cuyas circunstancias personales la determinen. Si es la otra parte o el representante sin poder o mandatario verbal, presenciarán el otorgamiento de la escritura por estos. Si es la persona cuya representación se alega la que determina la necesaria intervención de testigos, deberán estar presentes en el acto de otorgamiento por esta, esto es, al tiempo de que otorgue el representado la ratificación en escritura o diligencia.  

Consideraciones similares cabría hacer respecto del otorgamiento de un negocio mediante representante legal, aunque en muchas ocasiones existirá un vínculo personal entre el representante y el representado que implique que los parientes de uno sean los del otro, no siempre sucederá así (por ejemplo, el cónyuge del representante no lo es del representado ni tiene por qué estar en una relación de parentesco con este que excluya la habilidad para ser testigo). Entiendo igualmente la solución más prudente referir las causas de inhabilidad tanto al representante legal como al representado. Sin embargo, las circunstancias personales determinantes de la intervención del testigo se valorarán solo en relación con el representante y no con el representado, que no comparece ante el notario, y a pesar del que el artículo 1 de la Ley 1 de abril de 1939 se refiera, en uno de sus incisos, a las partes.












jueves, 6 de septiembre de 2018

Revocación tácita del poder "antiguo" y buena fe del tercero. La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018





Se cuenta que un antiguo Letrado de la DGRN consideró que, si en España cada uno hablara solo de lo que entendiese, se provocaría un silencio general que nos permitiría pensar un tiempo. Está por ver que hubiera dicho el mismo ilustre político y jurista si hubiera conocido esta nuestra época de internet y tertulias periodísticas varias. 

En lo que me es particular, asombra pensar los medios que la red nos proporciona para el acceso al saber jurídico. Mencionaré desde el agradecimiento, como ejemplos destacados de recursos gratuitos y públicos, la página del Cendoj o el BOE digital, instrumentos con los que nuestros predecesores en el derecho, llamados a luchar con imponentes tomos de jurisprudencia, no hubieran ni soñado. 

No obstante, todo avance tecnológico tiene contrapartidas. Y es que no deja de tener su riesgo que literalmente cualquiera, y por supuesto que me incluyo, tenga a su disposición una tribuna pública para transmitir al mundo sus más o menos elaborados pensamientos. Aun así, supongo que los beneficios que nos aporta la evolución tecnológica exceden claramente sus desventajas.

Lo cierto es que, a pesar de esos espectaculares medios de información disponibles, no resulta fácil seguir la riada de producción jurídica en la que nos vemos inmersos. Aunque eso no signifique que no debamos intentarlo, por razonable que pueda ser a veces una rendición a tiempo. Yo trato de aplicarme el cuento, con mayor o menor éxito según los ánimos y épocas, pero resulta que siempre que sigues un tema con cierto interés, a veces te gusta más lo que te encuentras y otras menos, lo que en ningún modo significa falta de estima por el objeto de tu atención, sino normalmente lo contrario.

También es conocido que a Don Manuel le aburría bastante su profesión de alto funcionario, que él, aunque procedente de una familia de tradición notarial, consideraba solo un medio de ganarse la vida con relativa facilidad y holgura, y era así conocido por no ser el primero en llegar al Ministerio (parece ser que dijo, cuando un Director General de la época trató de poner orden: "llevo un mes llegando a las nueve y no estoy malo"), ni el último en irse. Y en cierto modo se le puede entender el ánimo, como buen "engendrador" de notarios que fue, porque la imagen del notario ha suscitado tradicionalmente un aura pública de aburrimiento, lo que no era del todo malo (y no digo ya comparándola con el signo de los tiempos corrientes), sino hasta lógico, pues lo que es seguro frecuentemente nos resulta también aburrido.

Pero reconozco que cada uno habla de la fiesta como le va en ella, y aquello a lo que te dedicas normalmente condiciona tus opiniones, para bien o para mal. 

Y precisamente por considerar que no son favorables a la función notarial en su aspecto de garantía del tráfico jurídico, y no porque no crea que nuestros Tribunales no pretendan ser justos (y quizás hasta lo hayan conseguido, al menos en el caso que nos ocupa), es por lo que me suscitan dudas las últimas sentencias que abordan la extensión y vigencia de los poderes notariales, en lo que ya parece constituir una tendencia jurisprudencial consolidada, y en la que probablemente se haya dado un paso más con la sentencia que comentaré.

Para poner algunos ejemplos previos de esa corriente jurisprudencial, empezaré por mencionar las conocidas sentencias sobre los poderes generales (de las que me he ocupado en la siguiente entrada del blog: "Ha ilegalizado el Tribunal Supremo los poderes generales? ..."), que, sin negar que puedan haber pretendido una solución equitativa en el caso, en los términos en que enunciaban su doctrina, poco menos que ponían en cuestión gran parte del tráfico jurídico notarial de los últimos decenios, situación que, por cierto, pese a los laudables esfuerzos de la DGRN por desfacer el entuerto, está lejos de haber sido rectificada con claridad en sede judicial.

Y lo mismo cabe decir de la cuestión no menor en la práctica notarial de la justificación de la vigencia de los poderes en cuya virtud se otorgan escrituras públicas.

La doctrina notarial (y en general la doctrina) había construido una tesis, favorable al tráfico y a la protección de los terceros de buena fe, según la cual debía ampararse la apariencia de subsistencia del poder resultante de la exhibición ante notario autorizante del acto de la copia autorizada de la escritura de apoderamiento, lo que, además de en principios generales, como la doctrina de los propios actos, aplicación particular del principio general de la buena fe, que haría imputable al poderdante (o a sus herederos) el no destruir dicha apariencia de poder reclamando la devolución de la copia autorizada del poder al apoderado una vez extinguido aquel, encontraba apoyo normativo en preceptos del Código Civil (como el 1229, o el 1734 y 1738), interpretados de acuerdo con esos principios, y de la legislación notarial. Pues bien, esta doctrina, fundamental para la actuación notarial, resulta claramente cuestionada por la jurisprudencia reciente de nuestro Tribunal Supremo.

Debe tenerse en cuenta que nuestro Código Civil no regula el apoderamiento como negocio representativo unilateral, con lo que la ordenación de esta figura se ha construido a través de la aplicación de principios generales y de la aplicación extensiva de las normas reguladoras del contrato de mandato, entendido este como la relación representativa típica. Pero si acudimos a los Proyectos europeos de armonización en materia de obligaciones y contratos, que en otras ocasiones han servido de criterio integrador a nuestro Tribunal Supremo, veremos que la protección del tercero de buena fe frente a la extinción del poder es un criterio asumido. Así, el artículo 3.209 de los Principios Europeos de Derecho de Contratos (Principios Lando) nos dice que el poder de un representante subsiste hasta que el tercero tenga noticia o hubiera debido saber que, entre otras circunstancias, ha sido revocado.

Esto puede ponerse en relación con la doctrina sobre el poder aparente, que incluso reciente jurisprudencia recoge, basada precisamente en la protección del tercero de buena fe y en la conducta del poderdante. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2013, en un contrato de compra entre dos entidades mercantiles, en donde se estima que los empleados de la entidad vendedora vincularon a esta en el contrato, a pesar de la inexistencia de un apoderamiento forma, declarando que: “Resulta de la interpretación de la primera de las normas del Código Civil invocada por la recurrente en el único motivo de su recurso, que, cuando una persona actúa como representante de otra, pero sin poder de representarla, sus actos no vinculan al principal, salvo en el caso de que hubiera ratificación del mismo. Pero también lo es que si alguien con sus declaraciones o su conducta induce al tercero de buena fe a creer razonablemente que se le había concedido poder para llevar a cabo el acto representativo, se considera como si dicha persona estuviera apoderada. La sentencia 707/2012, de 27 de noviembre - aunque referida al mandato - señala que el apoderamiento tácito, deducido de hechos concluyentes, " esto es, [de] actitudes o comportamientos que, interpretados en un contexto relacional determinado, revelan inequívocamente la voluntad de dar vida a un contrato de mandato [...]el mandato aparente ocurre cuando el mandante aparente, con su comportamiento, genera en el tercero con quien se relaciona la convicción de la existencia del mandato, corroborado por la actitud del mandatario que actúa frente al tercero bajo esta apariencia de representación. En el primer caso existe un verdadero mandato, en el segundo, aunque no existe, la apariencia generada frente al tercero de buena fe provoca que no pueda verse perjudicado por la ausencia de poder de representación ". Recuerda dicha sentencia - con cita, entre otras, de la número 266/2008, de 14 de abril - que la jurisprudencia considera que debe ser mantenido en su contrato quien lo realizó de buena fe con un representante aparente, lo que, sin embargo, exige " que el tercero haya fundado su creencia de buena fe no en meros indicios sino en la consistencia de una situación objetiva, de tal significación o fuerza reveladora que el haberla tomado como expresión de la realidad no puede imputársele como negligencia descalificadora".

A mi entender, resulta difícilmente conciliable esta tesis sobre el "poder aparente", con la doctrina seguida respecto de la extinción del poder en perjuicio de tercero a la que haremos referencia a continuación. Porque parece claro que está creando una apariencia de poder quien, sea el propio poderdante o sus herederos, permite al apoderado, tras la extinción del poder, conservar la copia autorizada del poder notarial conferido. No obstante, lo cierto es que toda consideración en tal sentido brilla por su ausencia en las recientes sentencias del Tribunal Supremo a las que me referiré.

Paso ya a extractar la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018, que ahora nos ocupa.

En el caso se trata de la ejecución de una hipoteca sobre una vivienda, posiblemente la habitual de la hipotecante. Dicha hipoteca se había constituido en garantía de un préstamo a favor del propio apoderado y en uso de un poder que a este le había sido conferido por la poderdante. La poderdante y el apoderado mantenían una relación sentimental en la época del otorgamiento del referido poder. Inicialmente, el otorgamiento del poder, que incluía facultades expresas para vender e hipotecar la vivienda (la suficiencia de las facultades contenidas en el poder para el acto de hipotecar la vivienda en ningún momento se cuestiona), se realizó en previsión de la financiación de la adquisición de la vivienda en cuestión mediante un primer préstamo hipotecario, pero, finalmente, resultó ser la propia apoderada quien personalmente concertó el préstamo hipotecario con dicho fin y atendió al pago de las cuotas del mismo. Tras todo ello se rompe la relación sentimental de la poderdante y el apoderado, a pesar de lo cual, la poderdante no revoca el poder formalmente (ni hace nada para retirar la copia autorizada del poder en manos del apoderado), situación que se prolonga diecisiete años, momento en que el apoderado, en uso de ese mismo poder, cuya copia autorizada hay conservaba (la sentencia nos dice que "el poder" se exhibió ante el notario autorizante de la escritura), constituye otra hipoteca, en garantía de un préstamo concedido a favor del mismo apoderado, siendo prestamista aparentemente un particular, y es en el marco de la ejecución de esta segunda hipoteca cuando se plantea la controversia sobre la vigencia del poder, como determinante de la validez de la propia hipoteca ejecutada.

De entrada, parece obvio que el apoderado no respetó la probable voluntad de la poderdante en la constitución de esa segunda hipoteca, actuando en beneficio propio y no de la poderdante, pudiendo encajarse sin dificultad su conducta en el marco del abuso de poder. Pero no parece que el poder contuviese ninguna limitación expresa ni de facultades ni de plazo apreciable por un tercero, situación que es imputable solo a la poderdante. Por otro lado, las características de la operación, constitución de una hipoteca en garantía de préstamo a favor del propio apoderado, que según doctrina consolidada de la DGRN, constituye un supuesto de conflicto de interés asimilable al autocontrato y que debe estar expresamente dispensada por el poderdante, hacen presumible que el poder contuviese una dispensa expresa de las situaciones de autocontratación o conflicto de interés, circunstancia también imputable a la poderdante, que confirió el poder en dichos términos suficientes para la operación, aunque la sentencia no hace referencia alguna a esa cuestión.

También debe precisarse que el acto de constitución del préstamo es oneroso y no gratuito tanto para el prestamista como para el prestatario, y debe ser distinto el tratamiento de un adquirente a título gratuito, que puede sostenerse que no quede protegido frente a posibles abusos en el ejercicio del poder, del de un adquirente a título oneroso.

El préstamo lo concedía, aparentemente, un prestamista particular. Es conocido el fenómeno (tan actual como imperecedero) de los prestamistas profesionales (de mal nombre usureros). No hay que descartar absolutamente que este fuera el caso, pero lo cierto es que la sentencia nada dice al respecto, fuera de que el prestamista y el prestatario se conocieron en la notaría al firmar el préstamo, aunque no está carente de alguna insinuación sobre el aroma particular del negocio, pues se trataba de un préstamo a seis meses y se recoge como hecho probado que: "El Sr. Luis Manuel compareció ante notario exhibiendo el poder, que no había sido revocado formalmente por la Sra. Antonieta , con el objeto de poder hipotecar la vivienda para garantizar el préstamo y así obtener su concesión, a sabiendas de que no iba a devolver el capital. Actuó con el único objeto de recibir el dinero, sin intención alguna de cumplir con su obligación de devolución y a sabiendas del perjuicio que causaba a la Sra. Antonieta, pues la operación estaba avocada a la ejecución de la garantía hipotecaria". 

Por otra parte, dicho prestamista, recurrente en casación, sostiene expresamente en su recurso que no era un profesional del préstamo, ni mucho menos un usurero, aunque reconoce haber actuado a instancia de una entidad de intermediación en el crédito, lo que quizás quite algo de contundencia a su excusa no pedida, cuando afirma: "que no es un prestamista profesional, pero que la entidad Credit Services le aconsejó conceder el préstamo litigioso como forma de obtener rentabilidad a su dinero y que el préstamo no era usurario". Debe recordarse que la Ley 2/2009, de 31 de marzo, se aplica no solo a prestamistas profesionales, sino a préstamos concedidos con intermediación profesional, y no resulta siempre fácil distinguir ambas categorías. En todo caso, de los que se nos cuenta e insinúa, no parece resultar lejos la voluntad del prestamista de hacerse con la vivienda en cuestión y seguramente a un buen precio, actuando con un moralmente condenable, en la realidad social actual, ánimo de lucro.

El punto de partida de la sentencia es que el poder se hallaba extinguido al tiempo de constituir la hipoteca. Se asume la postura de los Tribunales de Instancia que consideraron revocado el poder, aun admitiendo que la poderdante no otorgó una revocación "formal". La revocación "tácita" del poder parece ligarse a la situación de ruptura de la convivencia sentimental entre el poderdante y apoderado, prolongada y definitiva, y a que este no podía razonablemente desconocer que la voluntad de la poderdante era contraria al uso del mismo. Se trata, por tanto, casi de una revocación  presunta. 

Pero todo esto no deja de generar alguna duda. Es cierto que el artículo 1733 del Código Civil ("El mandante puede revocar el mandato a su voluntad, y compeler al mandatario a la devolución del documento en que conste el mandato") no impone una forma determinada a la revocación, en particular, no exige una revocación recogida documentalmente en forma pública o privada. Pero también lo es que los vigentes artículos 1219 ("Las escrituras hechas para desvirtuar otra escritura anterior entre los mismos interesados, sólo producirán efecto contra terceros cuando el contenido de aquéllas hubiese sido anotado en el registro público competente o al margen de la escritura matriz y del traslado o copia en cuya virtud hubiera procedido el tercero") y 1230 del Código Civil (Los documentos privados hechos para alterar lo pactado en escritura pública, no producen efecto contra tercero), parecen asumir que una revocación de un acto formalizado en escritura pública, realizada no ya en documento privado sino en forma "tácita", no podría en ningún caso perjudicar a un tercero, al margen de las relaciones y posibles responsabilidades entre poderdante y apoderado.

A mayor abundamiento, debe recordarse que el artículo 102 del Código Civil ha considerado preciso disponer que: "Admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, se producen, por ministerio de la Ley, los efectos siguientes: ... 2.° Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro". Pero esta norma, que sí determinaría la extinción de un apoderamiento producido su supuesto de hecho, de un lado, es solo aplicable a parejas casadas, cuando en el caso de la sentencia estamos ante una pareja de hecho, y del otro, no vincula la extinción de los consentimientos o poderes a una simple situación de ruptura de la convivencia en el matrimonio, sino a la interposición de una demanda judicial de nulidad, separación o divorcio. Parece como si el Tribunal hubiese aplicado analógicamente la misma solución de este artículo 102 del Código Civil a una pareja de hecho que rompe su convivencia, aunque sin argumentarlo expresamente, quizás consciente de su propia doctrina contraria a la aplicación por analogía de las normas del matrimonio a las parejas no casadas. Algún legislador autonómico sí ha contemplado esta situación (por ejemplo, el artículo 12.3 de la Ley 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables de pareja de Cataluña, que dispone: "La extinción implica la revocación de los poderes que cualquiera de los miembros haya otorgado a favor del otro), pero el caso de la sentencia era de derecho común.

En realidad, lo que la sentencia sostiene es que la revocación de un poder no tiene que ser necesariamente formal, siendo equivalente a la misma el conocimiento o incluso la simple posibilidad de conocimiento por el apoderado de la presunta voluntad del poderdante de que el poder quede extinguido. Dice la sentencia:

"En cualquier caso, contra lo que dice el recurrente, el efecto que persigue la revocación es que el representado no siga vinculado por la actuación del representante y se alcanza también cuando se considera probado que el representante la conoció o pudo conocerla con una diligencia que las circunstancias del caso concreto demanden. Y en el presente supuesto litigioso, tal y como ha quedado recogido en el primer fundamento de derecho de esta sentencia, la Audiencia Provincial, confirmando la sentencia de primera instancia, considera probado que el representante, Sr. Luis Manuel , conocía y sabía que no podía usar el poder pasados diecisiete años desde la pérdida de relación con la apoderada".

Asumida la extinción del poder, en virtud de esta revocación tácita o presunta, se plantean los efectos de dicha extinción del poder en relación con el tercero que contrata con el apoderado, en el caso, el prestamista en el préstamo hipotecario. 

Debe decirse que el Tribunal Supremo ya había manifestado un criterio restrictivo en la protección del tercero de buena fe ante un poder extinguido. La base de ello era una interpretación literal, estricta y no favorable a la protección del tráfico jurídico, del artículo 1738 del Código Civil, conforme al cual:

"Lo hecho por el mandatario, ignorando la muerte del mandante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato, es válido y surtirá todos sus efectos respecto a los terceros que hayan contratado con él de buena fe".

Obsérvese que, literalmente leído, este artículo 1738 condiciona la protección del tercero no solo a su buena fe, sino a que el mandatario ignore la causa de extinción del mandato, de manera que si el mandatario conociese esta extinción, aunque el tercero sea efectivamente de buena fe, este no quedaría amparado y el acto otorgado por el mandatario-apoderado con poder extinguido sería ineficaz, interpretación literal que es asumida por el Tribunal Supremo en los últimos tiempos. De esta doctrina jurisprudencial me he ocupado en otra entrada del blog ("La subsistencia del poder extinguido y la buena fe del tercero ..."). 


“Lo realizado por el mandatario tras las extinción del mandato es nulo (artículo 1259 CC) y como tal no vincula al mandante (artículo 1727 CC) y deja al mandatario como responsable frente al tercero (artículo 1725 CC). La excepción a la regla general viene dada por el citado artículo 1738 que exige, no obstante, la concurrencia de dos condiciones: en primer lugar, que el tercero con el que contrata haya actuado de buena fe; esto es, que desconociera la anterior extinción del mandato; y en segundo lugar, que el mandatario, en el momento de hacer uso del poder, ignorara la muerte del mandante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato.

Siendo necesaria la concurrencia de ambas condiciones para la validez del negocio, es claro que en el caso presente concurría la primera pero no la segunda, pues ni siquiera se ha discutido que el mandatario, en el momento de actuar como tal, conocía el anterior fallecimiento del mandante; de modo que la tesis sostenida en el recurso en aras a la ultra actividad del mandato por razón exclusivamente de la buena fe del tercero resulta incompatible con el propio texto de la norma.
 

En el caso de esta sentencia, el poder se había extinguido por muerte del mandante antes del otorgamiento del acto por el apoderado y el acto cuestionado era la constitución de una hipoteca por el apoderado (esposo de la poderdante) a favor de una Fundación. 

Aplica la misma doctrina a un caso de extinción de poder por fallecimiento de los poderdantes la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2014, que declaró:

“Del mismo modo una interpretación "a contrario sensu" de lo dispuesto por el artículo 1734 del Código Civil ( «cuando el mandato se haya dado para contratar con determinadas personas, su revocación no puede perjudicar a éstas si no se les ha hecho saber» ) lleva a considerar que, si se trata de un mandato general, la revocación sí puede perjudicar a los terceros, salvo que concurra el supuesto excepcional previsto en el artículo 1738, que requiere la buena fe por parte de mandatario y tercero.

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2015 aplica la misma tesis de la exigencia de buena fe tanto del apoderado como del tercero a un supuesto de revocación de poder notificada al apoderado, aunque este no devolvió la copia autorizada del poder.

Esta nueva doctrina jurisprudencial es mencionada por la Resolución DGRN de 10 de mayo de 2018, en un curioso caso en que se presenta en el registro de la propiedad un certificado de defunción por el cual se acreditaba que el poderdante había fallecido el mismo día del otorgamiento de la escritura de venta a la una de la madrugada, aunque admite el recurso remitiendo la cuestión de la posible ineficacia del poder al ámbito judicial.

La sentencia que ahora comentamos (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018) no implica un cambio de posición jurisprudencial sobre la doble exigencia de buena fe en el mandatario y el tercero, aunque se le plantea al Tribunal la dificultad de conciliar el caso con su propia doctrina, pues, al no haber existido una revocación formal por la poderdante, tampoco pudo haber una notificación de dicha revocación al apoderado, lo que suscitaba que este podía ignorar la referida revocación. 

Por ello, precisamente, el recurso de casación planteado por el prestamista invocaba, a favor de la validez de la actuación del mandatario, el que no le había sido notificada la revocación, lo que, en unión a la buena fe, del tercero, determinaría la aplicación del artículo 1738 del Código Civil, según la jurisprudencia citada.

No obstante, aunque la sentencia asume que el apoderado no podía sino presumir la voluntad de la poderdante de que no usara el poder, y por eso considera que no se ha apartado de su previa doctrina, pues equipara este conocimiento "presunto" a la notificación de la extinción del poder, quizás consciente de la relativa debilidad del argumento, entra este caso el Tribunal Supremo a cuestionarse si el tercero en cuestión, el prestamista en el préstamo hipotecario, era o no de buena fe, afirmando que esta cuestión es "verdaderamente relevante" en el caso, y aquí llega la parte quizás más llamativa de la resolución judicial, pues el argumento fundamental, sino único, del Tribunal Supremo para cuestionar la buena fe de este tercero es la antigüedad del poder (diecisiete años desde su otorgamiento), a pesar de que resulta obvio, por lo menos hasta ahora, que un poder es de duración indefinida, si no se le ha fijado un plazo al concederlo. Dice la sentencia:

"Esta sala ha reiterado que la aplicación del art. 1738 CC requiere dos presupuestos: que el tercero con el que contrata el representante haya actuado de buena fe, o sea, que desconociera la anterior extinción del mandato; y que dicho representante, en el momento de hacer uso del poder, ignorara la concurrencia de cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato ( sentencias 984/2008, de 24 de octubre , 98/2014, de 13 de febrero Rc. 200/2012 , 4/2015 , de 22 de enero). 

En el presente caso, la sentencia recurrida no es contraria a la doctrina de la sala porque considera probado, como ya se ha explicado, que el representante conocía que no podía hacer uso del poder, lo que excluye la posibilidad de encaje en el supuesto de hecho del art. 1738 CC. Pero además, y esto es verdaderamente relevante a juicio de esta sala, de los hechos probados, tampoco se infiere que la diligencia del recurrente fuera la suficiente para desplegar la protección que dispensa el precepto, pues sería precisa una confianza razonable en la aparente subsistencia del poder que, en el caso, no se da. 

Basta recordar a estos efectos, como dice la sentencia recurrida, que estamos ante el uso de un poder cuanto menos sospechoso por su antigüedad (1991) y que el recurrente, pese a acudir a ver por fuera la finca, no intentó comprobar la realidad de la autorización para la constitución de la hipoteca de una vivienda a nombre de persona distinta de quien era el prestatario, a quien conoció en la notaría. Frente a ello, no es suficiente el argumento del recurrente, mantenido en todas las instancias y reiterado ahora en casación, de que si el notario dio por válido el poder y el registrador de la propiedad lo calificó, él no tenía por qué dudar. En cualquier caso, el carácter sospechoso del poder otorgado en 1991 para hipotecar una vivienda comprada por la poderdante ese mismo año, en garantía de un préstamo a la propia poderdante, era más que evidente en 2008 para hipotecar esa misma vivienda, no ya en garantía de otro préstamo a la propietaria, la poderdante, sino de un préstamo personal a quien solo formalmente, dado lo muy perjudicial de la operación para la poderdante, podía seguir considerársele su apoderado".

En definitiva, si se atiende a la literalidad del argumento, es principalmente la antigüedad del poder, diecisiete años en el caso, lo que condena la operación. Así, queda por determinar, entre otras cuestiones, la esencial de qué límite separa lo antiguo de lo moderno en este ámbito, pues ello parece que hará recaer sobre el apoderado la carga de investigar sobre la subsistencia del poder, dejando libre de toda culpa a una poderdante que ha otorgado el poder sin limitación formal alguna de tiempo, dispensando, incluso, probablemente de cualquier posible conflicto de interés al apoderado, y que no se ha tomado la molestia siquiera de intentar revocarlo formalmente y reclamar la copia autorizada del apoderado, sin reparar que también para la poderdante han transcurrido los mismos largos diecisiete años de total pasividad, lo que al parecer no merece reproche moral alguno.

Pero no se me oculta que de todo ello lo que resulta es la consideración de fondo del Tribunal de que el interés de los prestatarios, especialmente cuando hipotecan viviendas, prevalece claramente sobre el de los de los prestamistas, mayormente si estos están animados por el lucro, que suele ser el caso, lo que nos podrá parecer bien o mal (y aclaro que mal tampoco me parece), pero no cabe dudar que es conforme a la realidad social actual, verdadera y casi principal fuente del derecho para nuestra moderna jurisprudencia.

A ello se une, desde mi perspectiva profesional, que, ni en esta sentencia ni en ninguna de las anteriores sobre la materia, existe referencia alguna valor de la exhibición ante este de la copia autorizada del poder por el apoderado, copia que el apoderado posee ante la total y prolongadísima inacción de la poderdante.

Hay que advertir que, en el caso, sí se produjo una revocación formal del poder por la poderdante, pero lo fue tras la constitución de la hipoteca cuestionada, y el recurrente invocaba la vigencia, en las fechas de constitución de la hipoteca, del malhadado registro de revocación de poderes (instrumento, quizás perfectible, pero de una utilidad evidente para la seguridad del tráfico, condenado por puros intereses corporativos, ante la notoria desidia de nuestros políticos de uno y otro signo), sin que el Tribunal saque tampoco consecuencia alguna de ello.

Todo esto introduce un nuevo elemento de incertidumbre en la actuación notarial (a punto he estado de decir de "emoción"), pues, aunque es cierto que la DGRN nos ha indicado que la buena fe del que contrata el apoderado en virtud de la exhibición de copia autorizada del poder debe presumirse en el ámbito notarial y registral, pudiendo cuestionarse solo en sede judicial, también lo es que los Tribunales parecen situarse completamente al margen de la doctrina de la DGRN en esta materia, y estará por ve qué sucederá cuándo se anule un acto otorgado ante el notario y este no haya advertido al tercero de que el poder en cuestión, aunque vigente, es "sospechoso" por antiguo, advertencia que, por otra parte, es muy razonable que nos falte la vergüenza torera para hacer, con el riesgo de convertir la escritura, que debería ser símbolo de seguridad jurídica, en una ruleta rusa ambulante, siendo la alternativa, el negarnos a autorizar si el poder es "viejo", también de dudosa legalidad desde la perspectiva de la función notarial.