miércoles, 5 de abril de 2017

La Resolución DGRN de 9 de marzo de 2017: distribución de toda la herencia en legados, sustitución vulgar y renuncia, conflicto de intereses en una repudiación de herencia.





El hijo pródigo expulsado. Bartolomé Murillo.



La Resolución DGRN de 9 de marzo de 2017 aborda interesantes cuestiones sucesorias, y de un carácter altamente "dictaminable", de las cuales reconozco que en gran medida ya me he ocupado en otras entradas, pero la reiteración suele ser la clave del éxito, tanto en el de la oposición como en muchos otros empeños.   

La resolución tiene su origen en la calificación registral negativa de una escritura por la que la legataria de dos causantes se adjudica a sí misma unos legados de participaciones indivisas de fincas efectuados en los respectivos testamentos, sin intervención de los herederos, alegando que se está ante un caso de distribución de toda la herencia en legados. 

En los testamentos de las causantes en cuestión, además de diversos legados, se contenía una institución de herederos a favor de dos personas, sustituidas vulgarmente por sus respectivos descendientes (no existían legitimarios), incluyendo expresamente entre los casos de sustitución vulgar el de renuncia. Mediante las correspondientes escrituras públicas se documentan de modo sucesivo las renuncias hereditarias tanto de las herederas instituidas en primer término como de quienes se dice ser sus hijos. Para el otorgamiento de la escritura de renuncia de estos últimos se usan unos poderes con facultades específicas para renunciar, pero, en uno de los casos, en que el poder, otorgado consularmente, lo conferían los hijos de la heredera a favor de la propia heredera, el juicio notarial de suficiencia de la representación en la escritura de renuncia no hacía referencia alguna a que el poder contuviera dispensa las situaciones de auto-contrato o conflicto de interés. 

Como he dicho, para justificar la toma de posesión de la legataria por sí misma de lo legado, ante la falta de una autorización en tal sentido a la legataria en el testamento y la regla general conforme a la cual los legados deben ser entregados por los herederos o albaceas facultados para ello (artículo 885 del Código Civil), se pretende encuadrar el supuesto en un caso de distribución de toda le herencia en legados, afirmándose en la correspondiente escritura:

"expresamente hace constar que dado que los herederos nombrados por la finada han renunciado a la herencia de la misma y que la totalidad de la herencia está distribuida en legados, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 885 del Código Civil y 81 del Reglamento Hipotecario, los legatarios podrán ocupar por sí mismo la cosa legada y practicar su inscripción".

Subyace aquí la aplicación al caso de lo dispuesto en el artículo 81 "d" del Reglamento Hipotecario: "La inscripción a favor del legatario de inmuebles específicamente legados se practicará en virtud de ... d) Solicitud del legatario cuando toda la herencia se hubiere distribuido en legados y no existiere contador-partidor, ni se hubiere facultado al albacea para la entrega". 

Precisamente, será la cuestión básica del expediente determinar si estamos o no ante un caso de distribución de toda la herencia en legados de cosa específica, asumiendo que en tal supuesto no sería necesaria la intervención de los herederos, cuestión que se relaciona con los efectos de la renuncia y el juego de la sustitución vulgar.

La cuestión de determinar cuando estamos o no ante un caso de distribución de toda la herencia en legados ya se había mostrado difícil en previos casos que dieron lugar a resoluciones de la DGRN. Así:

- La Resolución DGRN de 11 de septiembre de 2013 analiza un caso de distribución de toda la herencia en legados, aunque con nombramiento de contador partidor, que es acreditativo de las dificultades interpretativas que puede general esta materia. La causante en testamento ológrafo realiza varios legados de cosa determinada y no instituye herederos. Sí manifiesta su voluntad de que dos de sus hermanos no acudan a su entierro. Existía un bien inmueble no legado específicamente (una plaza de garaje), y se procede por la contadora partidora a su venta, para con su producto atender a las cargas de la herencia y legados. La calificación registral consideró que no se había distribuido toda la herencia en legados, y que procedía abrir la sucesión intestada respecto de los bienes no específicamente legados, denegando la inscripción de la compraventa. Se alega en contra que los hipotéticos sucesores intestados serían los dos hermanos que mencionan en el testamento para indicar su voluntad de que no asistieran a su entierro, y un tercer hermano que se hallaba en paradero desconocido, huido de la justicia, y sin relación alguna con la testadora, quien ni siquiera lo mencionó en el testamento. También se invoca el carácter ológrafo del testamento y la falta de conocimientos jurídicos de la testadora, considerándose que una interpretación conjunta de sus disposiciones acreditaban la verdadera voluntad de que el bien no legado específicamente no correspondiese a sus posibles herederos intestados. No se discuten, en sí mismas, las facultades del contador partidor para realizar la venta para atender a las cargas de la misma, aunque sin duda estas exceden de lo particional, posiblemente por los concretos términos de la cláusula testamentaria que lo nombraba, siendo el objeto del debate la apertura o no de la sucesión intestada. La DGRN parte de las naturales facultades interpretativas del testamento del albacea (con lo que es dudoso que la solución hubiera sido la misma si no hubiera existido albacea), considerando razonable la referida interpretación conforme a la cual la apertura de la sucesión intestada sería contraria a la voluntad de la testadora expresada en el testamento.

- La Resolución DGRN de 28 de marzo de 2016 declara que no es de aplicación esta excepción de la letra "d" del artículo 81 Reglamento Hipotecario a un supuesto en que en el testamento, además de realizar legados, se instituía herederas a las tres hijas. En sentido similar, la Resolución DGRN de 4 de marzo de 2016, respecto de un prelegado a una heredera, con legados a las dos herederas, e institución de ambas en el remanente.

En el supuesto de la Resolución de 9 de marzo de 2017, ahora analizada, concurre la peculiaridad de que existen herederos testamentarios expresamente designados, y que las renuncias referidas impliquen la inexistencia absoluta de herederos no es de ningún modo evidente, por dos razones:

- Por que la supuesta falta de herederos testamentarios, asumiendo que hubieran renunciado las herederas testamentarias y todos los posibles sustitutos llamados, no determinaría la inexistencia absoluta de heredero, sino la apertura de la sucesión intestada. Para que esto no fuera así, debería acreditarse que no existía otro patrimonio hereditario que el legado, lo que se convierte en la práctica, en una prueba diabólica, por su carácter negativo. Dice la DGRN, al respecto:

"Debe tenerse en cuenta que, en este concreto expediente, la causante ordenó en su testamento un llamamiento a título de herencia en el remanente, por lo que no hay base alguna para especular, tal y como hace el recurrente y al menos en el reducido marco en el que se desenvuelve el recurso contra la calificación registral, que la herencia se ha distribuido íntegramente en legados. En el caso de que hubiera otros bienes de la herencia, serían llamados los herederos abintestato ante la renuncia de todos los sustitutos testamentarios. En consecuencia, siendo que el llamamiento testamentario ha quedado vacante, serían llamados los herederos abintestato y, por lo tanto, debe aplicarse la regla general de que la entrega deben hacerla los herederos, salvo que se acreditase de forma indubitada que toda la herencia se ha distribuido en legados".

- Y una segunda cuestión, que apunta la DGRN, es la de cuestionar que realmente hayan renunciado todos los posibles llamados en el testamento como sustitutos vulgares. 

Debe recordarse que la doctrina de la DGRN sobre la determinación de los posibles sustitutos no designados nominativamente, o de la inexistencia de otros posibles sustitutos, distingue diversos supuestos: 

- Que existan unos sustitutos (o herederos) designados nominativamente y, además, exista un llamamiento genérico o por circunstancias (nombro sustitutos de A a sus hijos B y C y a cualquier otro descendiente que A tenga en el futuro), en cuyo caso no será preciso acreditar que no existen más descendientes de los llamados nominativamente.

- Cuando se nombra a los sustitutos genéricamente, bastará con acreditar que los que como tal comparecen en la escritura cumplen los requisitos de la designación. Por ejemplo, se nombra sustitutos vulgares de A a sus hijos o descendientes, de modo genérico, justificado el presupuesto de la sustitución vulgar, bastará acreditar que los comparecientes son hijos de A (libro de familia, certificado de nacimiento, el testamento de A, acta de declaración de herederos de A), sin que sea preciso que se acredite que no existen otros hijos de A distintos de los comparecientes.

Así lo establecen las Resoluciones DGRN de 8 de mayo de 2001, 21 de mayo de 2003 y 2 de febrero de 2012, descartando expresamente que sea necesario acreditar la inexistencia de otros sustitutos distintos de los expresados nominativamente en el título sucesorio. Dice la última de las resoluciones citadas (Resolución DGRN de 2 de febrero de 2012):

“respecto a la prueba negativa de que los sustitutos acreditados son los únicos existentes, o lo que es lo mismo, que no existen otros, la doctrina se aplica a supuestos en los que junto a la designación nominal de unos herederos existía otra hecha cautelarmente por circunstancias –la institución, junto con unos hijos específicamente designados, de los demás que en el futuro pudiera tener el testador–; esta doctrina pasó igualmente a aplicarse al supuesto de designación hecha simplemente por circunstancias –la institución hecha a favor de los hijos de determinada persona–, pero partiendo de la base de que los que concurrían como tales a la partición acreditaban estar incluidos en el llamamiento. Incluso esa doctrina de la innecesariedad de probar hechos negativos llega a mantenerse en el supuesto de premoriencia de un heredero legitimario al señalar que no es preciso justificar que haya dejado descendientes que ostenten derecho a la legítima".

- Cuando se nombra a los sustitutos de manera nominativa o genérica y se pretende que dicho llamamiento es ineficaz por falta de existencia los sustituidos. En este caso, sí es preciso justificar dicha inexistencia de los sustitutos, bien mediante acta de notoriedad, en los términos del artículo 82 del Reglamento Hipotecario, bien mediante otro medio, como el testamento del heredero sustituido en que se haya recogido su declaración sobre la inexistencia de los que tendrían la condición de sustitutos (se nombra sustitutos a los hijos del heredero, y este otorga un testamento en que declara no tener hijos; o se tramita su declaración de herederos, de la que resulta la inexistencia de hijos o descendientes).

En este sentido, cabe citar la Resolución DGRN de 21 de mayo de 2003. En el caso el testador nombra herederos a seis hijos, con sustitución vulgar para los casos de premoriencia e incapacidad, manifestándose en la escritura de partición que una de las hijas había premuerto a sus padres, sin descendencia. Dice la DGRN:

no puede identificase, tal como pretende el recurrente con su apelación a aquella doctrina, el supuesto de inexistencia de otras personas interesadas en la herencia que las llamadas como tales en el título sucesorio, un hecho negativo que no es necesario probar, con la posibilidad de prescindir en la partición de las que sí han sido llamadas, pues la exclusión de éstas en la partición de la herencia exige el justificar el por qué no se les atribuyen los derechos a los que han sido llamados. Y no puede desconocerse que en una sustitución vulgar para el caso de premoriencia del instituido, los sustitutos aparecen condicionalmente instituidos de suerte que, acreditado el cumplimiento de la condición que determina su llamamiento, la muerte del instituido, habrá que probar la razón por la que el mismo no tiene efectividad”.

Por su parte, la Resolución DGRN de 1 de marzo de 2014 que, además de rechazar que sea suficiente para probar la inexistencia de descendientes sustitutos vulgares con las manifestaciones de los albaceas con facultades para contar y partir la herencia, considera suficiente para justificar la inexistencia de sustitutos el testamento del sustituido, declarando:

Que el acta de notoriedad no es el medio exclusivo para acreditar la ineficacia del llamamiento sustitutorio, puesto que el artículo 82 establece que «podrá determinarse» por ella (párrafo tercero) y que «también será título suficiente» (párrafo cuarto), por lo que también existen otros medios de acreditación, tal como ha señalado este Centro Directivo, y concretamente, aparte del testamento del heredero sustituido, que en este caso, no cabe pues se ha acreditado que no otorgó testamento, existe en todo caso la posibilidad de obtener la declaración de herederos abintestato del propio sustituto, que puede ser útil si tuviera otros bienes, y que, según quienes la solicitaran, podría tramitarse por medio de acta de declaración o por auto judicial, atendiendo a los parientes de que se tratara”.

En el caso de la resolución que analizamos, de 9 de marzo de 2017, los renunciantes en segundo término lo hacen como hijos de las herederas instituidas. No consta si acreditaron esta condición de algún modo, pero lo que no cabría, en aplicación de la doctrina expuesta, sería exigir la justificación de que la heredera tenía más hijos de los que renunciaron.

Además, teniendo en cuenta que la sustitución lo fue genéricamente a favor de los descendientes del instituido (y no solo de los hijos), y que incluía el caso de renuncia (aunque lo mismo sucedería en la sustitución simple o sin expresión de casos), si se producen las renuncias consecutivas del heredero y de todos sus hijos llamados como sustitutos, descendientes de grado inmediato, esto no implica la necesaria ineficacia del llamamiento sustitutorio, pues podrían existir descendientes de ulterior grado, a los que habría que entender llamados sucesivamente, siempre que existieran al tiempo de fallecer el causante.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2004 resuelve un caso en que los dos herederos repudian la herencia y también lo hacen todos sus hijos, resultando que alguno de estos hijos tenían a su vez hijos, planteándose si éstos debían entenderse llamados a la sucesión frente a los posibles herederos ab intestato. El Tribunal Supremo contesta afirmativamente, declarando:

“Nos encontramos pues ante un caso de sustitución vulgar, regulado en el artículo 774 CC: puede el testador sustituir una o más personas al heredero o herederos instituidos para el caso de que mueran antes que él, o no quieran o no puedan aceptar la herencia; donde a pesar de la expresión utilizada, debe entenderse que no son llamados conjuntamente todos y cada uno de los descendientes de cada instituido, tras la renuncia de estos, sino que como interpreta la STS 6-6-1929 (donde se trata también de varios instituidos, donde para un específico caso de imposibilidad de aceptación de la herencia, el testador les sustituye por sus respectivos descendientes), la expresión respectivos descendientes, implica una serie de sustituciones vulgares, en cuya virtud son llamados primeramente los descendientes en primer grado del instituido, a falta de éstos los de segundo grado, etc.; que aplicado al caso de autos, supone que tras la renuncia de los instituidos y de los sustitutos descendientes de primer grado de cada uno de ellos, debe ahora llamarse como sustitutos a los descendientes en segundo grado de los instituidos; que acreditada la existencia de al menos de dos de ellos, conlleva la necesaria revocación instada de la declaración de herederos, pues no se cumple el supuesto del artículo 912.3, debido a que si bien los herederos han repudiado la herencia, al menos en algún caso, aún tienen sustituto”.

Debe decirse que, en el caso analizado, la calificación registral exigía que se acreditase tanto que los hijos de las herederas renunciantes eran los únicos hijos de estas como que no habían tenido descendientes. Dijo el funcionario calificador:

"Se tiene que acreditar que toda la herencia ha sido distribuida en legados y además que Doña M. C. y Doña M., M. A., solamente han tenido cuatro y dos hijos, respectivamente, llamados Don F. P., J., Doña M. C. y Don P. J., S. M. y Doña L., y Doña M., G. M.; y que estos seis últimos dada su renuncia y en virtud de la disposición tercera del testamento («Sustituye vulgarmente a las herederas y legatarios, para los casos de premoriencia, renuncia o incapacidad, por sus respectivos descendientes»), no han tenido descendientes".

La DGRN, que confirma la calificación, parece entender, en principio, que es necesario acreditar ambos extremos, en el siguiente párrafo:

"Ciertamente los herederos instituidos han renunciado a la herencia, pero también es cierto que existe una cláusula que ordena su sustitución para este caso, sin que, por los demás, se haya acreditado en forma alguna que los pretendidos sustitutos son los únicos que hay y que, a su vez, no tienen persona alguna que pueda sustituirles. Es esa renuncia, como incompleta, el defecto que se señala en la calificación".

Si esto fuera así, se estaría modificando la doctrina previa sobre que, en casos de designación genérica, no es preciso justificar que no existen más llamados que los que comparecen en la escritura, acreditando reunir las circunstancias de la designación, recogida en las resoluciones que se han dicho, al exigir que se acredite que no existen más hijos de las herederas que los renunciantes. Sí se ajustaría a dicha doctrina establecida la exigencia de acreditar que los hijos de las herederas no han tenido descendencia.

Pero, a continuación, la Resolución ahora analizada, de 9 de marzo de 2017, declara lo siguiente:

"No debe confundirse lo anteriormente expuesto con lo afirmado por este Centro Directivo, cuando comparecen sustitutos descendientes, siendo efectivo el llamamiento sustitutorio, en cuyo caso no es necesario acreditar que haya más descendientes. Como ha dicho este Centro Directivo (cfr. Resolución de 4 de mayo de 1999 y 29 de enero de 2016), no puede ser estimada la exigencia de que debe acreditarse la inexistencia de otros descendientes a los designados en los respectivos testamentos, toda vez que ello conduciría a la ineficacia de todo testamento como título sucesorio si no va acompañado de un acta acreditativa de la inexistencia de otros herederos que los nombrados en el propio testamento, consecuencia ésta que aparece contradicha en la propia regulación legal (cfr. artículo 14 de la Ley Hipotecaria)".

Parece, por tanto, que no se piensa, en realidad, en la posible existencia de más hijos de las herederas, sustitutos de primer grado, sino en la de posibles descendientes de los hijos renunciantes.

Y en cuanto a la forma de acreditar la inexistencia de estos potenciales sustitutos, dice la Resolución de 9 de marzo de 2017, reproduciendo un párrafo de la de 6 de junio de 2016:

"Como ha señalado este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 1 de marzo de 2014 y 29 de enero y 6 de junio de 2016) «(…) resulta de especial trascendencia lo dispuesto en los párrafos tercero y cuarto del artículo 82 del Reglamento Hipotecario, que establecen: «En las sustituciones hereditarias de cualquier clase, cuando no estuvieren designados nominativamente los sustitutos, podrá determinarse por acta de notoriedad tramitada conforme al Reglamento Notarial, siempre que los hechos que los produzcan sean susceptibles de acreditarse por medio de ella». «El acta de notoriedad también será título suficiente para hacer constar la extinción de la sustitución, o la ineficacia del llamamiento sustitutorio, por cumplimiento o no cumplimiento de condición, siempre que los hechos que los produzcan sean susceptibles de acreditarse por medio de ella». De estos dos párrafos del precepto reglamentario, que son específicos de aplicación las sustituciones hereditarias «de cualquier clase» se desprende lo siguiente: 

1.º) Que, a efectos registrales, que son los que contempla el Reglamento Hipotecario, no es suficiente la mera manifestación «para hacer constar la ineficacia del llamamiento sustitutorio», por cuanto ambos párrafos se refieren a la «acreditación» del hecho; 

2.º) Que el Reglamento admite el acta de notoriedad tramitada conforme al Reglamento Notarial como medio adecuado para acreditar tal ineficacia, que cuando se trate de un «hecho», es en este caso un hecho negativo, pues consiste en acreditar la inexistencia de los descendientes llamados como sustitutos vulgares para así dar paso al derecho de acrecer; 

3.º) Que el supuesto más frecuente, e incluso típico, de «ineficacia del llamamiento sustitutorio» es precisamente la inexistencia de descendientes y que se trata de un hecho que es susceptible de acreditarse por medio de acta de notoriedad tramitada conforme al Reglamento Notarial, por la vía del artículo 209 del mismo, pues, si para acreditar la declaración de herederos abintestato se prevé el acta de notoriedad del artículo 209 bis del mismo Reglamento, no existe obstáculo para que uno de los extremos que es necesario acreditar por esta última, pueda acreditarse por el acta de notoriedad ordinaria del artículo 209 cuando no haya necesidad de acudir al acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato; y, 

4.º) Que el acta de notoriedad no es el medio exclusivo para acreditar la ineficacia del llamamiento sustitutorio, puesto que el artículo 82 establece que «podrá determinarse» por ella (párrafo tercero) y que «también será título suficiente» (párrafo cuarto), por lo que también existen otros medios de acreditación, tal como ha señalado este Centro Directivo, y concretamente, aparte del testamento del heredero sustituido, (...) existe en todo caso la posibilidad de obtener la declaración de herederos abintestato del propio sustituto, que puede ser útil si tuviera otros bienes, y que, según quienes la solicitaran, podría tramitarse por medio de acta de declaración o por auto judicial, atendiendo a los parientes de que se tratara». En definitiva, en esta Resolución se admiten diversos medios para acreditar la inexistencia de sustitutos distintos del acta de notoriedad, entendiendo actualmente este Centro Directivo que pudiera admitirse incluso la realizada por los albaceas atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso. (cfr. Resolución de 30 de septiembre de 2013)".

En el párrafo transcrito de la Resolución DGRN de 9 de marzo de 2017, reproducción de otro similar de la Resolución de 6 de junio de 2016, se apunta la posibilidad de que los albaceas por sí mismos determinen la inexistencia de otros sustitutos posibles. En la ya citada Resolución DGRN de 1 de marzo de 2014, la DGRN había mostrado un criterio contrario a que por simple manifestación de un albacea contador partidor pudiese acreditarse la inexistencia de sustitutos. Esta Resolución de 1 de marzo de 2014 basa esta doctrina en que la determinación de la inexistencia de sustitutos no se encuentra ni entre las facultades legales de los albaceas ni había sido conferida expresamente a estos por el testador, lo que, a sensu contrario, supone admitir que sí hubiera podido conferírseles en el testamento dicha facultad, pero para ello no bastan manifestaciones genéricas, como la de conferirse a los albaceas "las más amplias facultades". Dice, al respecto, la Resolución de 1 de marzo de 2014:

"Por lo que se refiere a otra de las alegaciones del recurrente, la de que deben servir como medio de prueba en este caso, las manifestaciones de los dos albaceas contadores partidores acerca de que no existían hijos del instituido premuerto al que se refería la sustitución vulgar, procede igualmente desestimar esta alegación, al no tener facultades expresas o especiales dichos albaceas para decidir sobre la ineficacia del llamamiento sustitutorio. En principio, los albaceas a los que no se les hayan conferido facultades «especiales» sólo tienen las facultades comprendidas en el artículo 902 del Código Civil, ninguna de las cuales se refiere a la decisión acerca de la ineficacia de los llamamientos sustitutorios, para de ese modo dar eficacia al derecho de acrecer. Y como comisarios contadores partidores sólo tienen facultades contar y partir, es decir, aparte de las que igualmente les haya podido conferir el testador, tiene las de realizar las operaciones particionales ... Por tanto, el Código Civil, al igual que ocurre con los poderes especiales, exige, para que puedan entenderse concedidas facultades distintas de las legalmente previstas, que «el testador determine especialmente las facultades del albacea». En el presente caso, no puede entenderse que el testador les haya conferido facultades de decidir acerca de la ineficacia de los llamamientos sustitutorios, pues se limita a expresar que les nombra con carácter solidario «con las más amplias facultades incluso las de fijar y pagar legítimas y entregar legados de bienes inmuebles y hasta dejar ultimada la testamentaría», ninguna de las cuales hace referencia a dicha facultad que tendría que ser especial y por tanto, expresa, sin que pueda identificarse con la referencia a «dejar ultimada la testamentaría», pues ésta alude a la realización de todas las operaciones particionales. Para que los albaceas tuvieran la facultad de decidir acerca de si uno de los instituidos con sustitución vulgar dejó o no hijos o descendientes y su consiguiente repercusión en la eficacia del derecho de acrecer, tendría que haber recibido del testador «especialmente» dicha facultad, como ocurrió en los casos de las Resoluciones de este Centro Directivo de 1 y 25 de septiembre de 1902, en que se discutía sobre la facultad expresa concedida a los albaceas en el testamento para determinar a qué parientes más próximos correspondía un mayorazgo"

Las Resoluciones de la DGRN de 6 de junio de 2016 y de 9 de marzo de 2017 mencionan la previa Resolución DGRN de 30 de septiembre de 2013, como ejemplo de doctrina que permitiría a los albaceas apreciar la inexistencia de sustitutos "según las circunstancias del caso". Pero la referida Resolución DRN de 30 de septiembre de 2013 no se refirió a una determinación de inexistencia de sustitutos, sino a otra cuestión, también interesante, si la viuda y el contador partidor del marido premuerto podían, sin intervención de los herederos, concretar las viviendas y locales en los que se determinaría la contraprestación por una cesión de solar a cambio de obra futura de un solar ganancial transmitido en vida de los dos cónyuges a cambio de un porcentaje de la obra futura a realizar, otorgándose por la viuda y el contador partidor una escritura de partición en la que los locales ya determinados se adjudican a algunos de los herederos y formalizándose por dicha viuda y contador partidor con la entidad promotora un acta de entrega de los locales a favor de los herederos a quienes se les habían adjudicado en la partición. La DGRN considera que dentro de las funciones de un albacea contador partidor nombrado con las más amplias facultades se comprenden la determinación de la contraprestación por una permuta de solar por obra futura. Pero la mención de esta Resolución de 30 de septiembre de 2013 en relación con la apreciación de la inexistencia de sustitutos planteará la duda de si debe extenderse a esta caso dicha doctrina, y un albacea contador partidor nombrado "con las más amplias facultades" tendrá la indicada, aunque en el caso de la Resolución de 1 de marzo de 2014 una manifestación de tal clase no fue suficiente, lo que convierte en dudosa esta referencia.

Es de precisar, de paso, que sería siempre preciso que esos posibles sustitutos existan al tiempo de fallecer el causante, lo que en los casos de sustitución para el caso de renuncia no sucede necesariamente, por la diferencia temporal que puede existir entre el momento de la apertura de la sucesión y las correspondientes renuncias, pudiéndose producir en el intervalo entre uno y otro momento, el nacimiento de más potenciales sustitutos, los cuales no deben entenderse llamados a la sucesión.
     
Así lo declara la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2004, en un caso de sustitución vulgar para el caso de repudiación a favor de los descendientes del sustituido, que los sustitutos: deben existir al tiempo del fallecimiento del causante y deben sobrevivir a la repudiación.

Transcribo un párrafo de esta sentencia:

Ocurre aquí que la herencia ha sido repudiada por los herederos instituidos y también por los descendientes en primer grado de éstos, lo que no es óbice para que, en virtud de lo expresado en el testamento («sustituyéndolos vulgarmente por sus respectivos descendientes»), sean llamados otros sustitutos vulgares, que hayan sobrevivido no sólo a la testadora, sino también al acto jurídico de las repudiaciones obradas por los herederos instituidos y sus descendientes en primer grado (artículo 758 del Código Civil), es decir, que tengan capacidad para heredar, lo que ha sido probado en la instancia al acreditarse que cuando menos Antonia y Miguel Ángel tienen descendencia, y, concretamente, éste último es padre de dos hijos, Melisa y Luis Pablo, cuyos certificados de nacimiento obran en las actuaciones, los cuales habían nacido con anterioridad del fallecimiento de la causante, de modo que, verificadas las renuncias y por sobrevivir a éstas los sustitutos, el efecto de las repudiaciones se retrotrae al instante de la delación; y, por consiguiente, la nueva delación se reproduce, retrotraída asimismo, al mismo momento, lo que supone que no resulta diferida, sino que es reproducida, no sólo en cuanto a su repetición, sino también respecto al tiempo en que se retrotrae, en cuyo momento (fallecimiento de la causante, apertura de la sucesión) es cuando hay que apreciar la capacidad de los sustitutos, que está presente en el caso”.

Esta doctrina fue recogida por la Resolución DGRN de 6 de junio de 2016. Esta resolución, después de reiterar que es necesario acreditar la ineficacia del llamamiento sustitutorio por inexistencia de descendencia, afirma, en cuanto a la capacidad para suceder del descendiente nacido después de fallecer el causante y antes de la renuncia, con cita expresa de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2004:

"tanto de la literalidad del artículo 758 del Código Civil como de la jurisprudencia mencionada, resulta que para heredar o adquirir el derecho al legado, se requiere al menos estar vivo al tiempo del fallecimiento del testador que es el momento de la apertura de la sucesión, sin perjuicio de la discusión doctrinal sobre si se requiere capacidad para suceder al tiempo de la renuncia del primer instituido".

El último inciso de lo transcrito apunta, aunque no entra a resolverlo, por no ser objeto controvertido en el expediente, otra conocida cuestión discutida en el funcionamiento de la sustitución vulgar, su carácter o no condicional, del que depende determinar si el sustituto que muere antes de que el supuesto determinante de la sustitución tiene lugar (normalmente es la renuncia del llamado el caso que puede dar lugar a conflictos, pues entre el momento de la apertura de la sucesión y el de la renuncia transcurrirá un lapso temporal más o menos amplio) transmitiría su derecho a sus herederos. 

Pero es de observar que la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2004 pareció entender que el sustituto debe sobrevivir a la renuncia para recibir sus derechos, lo que implicaría dar a su llamamiento un carácter condicional (artículo 799 del Código Civil). Dijo el Tribunal Supremo:

"Ocurre aquí que la herencia ha sido repudiada por los herederos instituidos y también por los descendientes en primer grado de éstos, lo que no es óbice para que, en virtud de lo expresado en el testamento ("sustituyéndolos vulgarmente por sus respectivos descendientes"), sean llamados otros sustitutos vulgares, que hayan sobrevivido no sólo a la testadora, sino también al acto jurídico de las repudiaciones obradas por los herederos instituidos y sus descendientes en primer grado ( artículo 758 del Código Civil ), es decir, que tengan capacidad para heredar, lo que ha sido probado en la instancia al acreditarse que cuando menos Antonia y Miguel Ángel tienen descendencia, y, concretamente, este último es padre de dos hijos, Melisa y Luis Pablo , cuyos certificados de nacimiento obran en las actuaciones, los cuales habían nacido con anterioridad del fallecimiento de la causante, de modo que, verificadas las renuncias y por sobrevivir a éstas los sustitutos, el efecto de las repudiaciones se retrotrae al instante de la delación; y, por consiguiente, la nueva delación se reproduce, retrotraída asimismo, al mismo momento, lo que supone que no resulta diferida, sino que es reproducida, no sólo en cuanto a su repetición, sino también respecto al tiempo en que se retrotrae, en cuyo momento (fallecimiento de la causante, apertura de la sucesión) es cuando hay que apreciar la capacidad de los sustitutos, que está presente en el caso".

Por último, me voy a referir a la cuestión del posible conflicto de interés no dispensado en la actuación de la heredera que, renuncia en nombre propio, y a continuación, lo hace en nombre de sus hijos, en uso de un poder que estos le habían conferido. Dejaré de lado, la cuestión formal, aunque trascendente, de si es necesario que el juicio notarial de suficiencia específicamente indique que existe la dispensa del conflicto de interés, respecto de la que se confirma la doctrina reciente y discutible de la DGRN, que lo exige, apartándose de lo que había sido la posición inicial, para centrarme en si realmente puede apreciarse, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, una situación verdadera de conflicto de interés.

Para que exista conflicto, debe darse una situación en que el que representa a otro o a varios, pueda, con su actuación, beneficiar el interés de una de las partes frente a la otra, bien de modo directo, celebrando entre ellas un contrato que implique sacrificios patrimoniales para una o las dos partes, bien en situaciones en que el patrimonio de una de ellas puede resultar comprometido en beneficio de la otra, aunque no exista entre ellas una situación propiamente contractual, como la prestación de garantías o la asunción de obligaciones solidarias.

No sería descartable que en una renuncia hereditaria se produjese esta situación si, por ejemplo, el apoderado o representante, es el beneficiado de los efectos de la misma; por ejemplo, es el llamado, tras la renuncia, como sustituto, heredero ab intestato, o coheredero con derecho de acrecer.

Nada de eso sucede en el caso. Lo primero a destacar es que no es del todo fácil determinar entre quién se aprecia el conflicto. La madre renuncia en primer término a la herencia y a un legado a su favor, y, a continuación renuncia a la herencia en nombre de sus hijos. También se nos dice que la legataria actúa en la escritura de aceptación de legado representada por una persona, pero no se indica quién es esta.

Pero, acudiendo a la calificación registral, resulta que la situación de conflicto se aprecia entre los dos hijos renunciantes a quienes representa su madre, y no propiamente entre los hijos poderantes y su madre apoderada. Dijo la calificación registral:

"Doña M. M. A. y sus dos hijos, Doña L. y Doña M., G. M., renuncian a la herencia y legado de la causante mediante escrituras otorgadas en Badajoz, el 15 de Octubre de 2014, ante el Notario Don José Luis Chacón Llorente, número 1.196 y 1.197 de su protocolo. Al intervenir la Señora M. A. en representación de sus citados dos hijos, en la última de las escrituras citadas, en virtud de los poderes relacionados en la misma, el Notario autorizante del documento, además del juicio de suficiencia emitido, se tiene que indicar se tiene facultades para los supuestos de autocontratación o múltiple representación, y si no tiene que ratificar los Señores G. M".

Aprovecho para  recordar que la situación de múltiple representación de los padres por los hijos en el ámbito del la representación legal no está adecuadamente resuelta en nuestras leyes, pues el artículo 163 del Código Civil solo se ocupa de las situaciones de conflicto entre los hijos y los padres, cuestión de la que ya me he ocupado en otra entrada ("La Resolución DGRN de 2 de marzo de 2015. El padre que representa a varios hijos en la partición y el conflicto de intereses ...").

No obstante, aquí estamos ante un caso de representación voluntaria, en la que, de modo generalizado, que las situaciones de conflicto pueden surgir no solo entre el apoderado y el poderdante, sino de representar una misma persona a varias en un acto que pueda implicar dicho conflicto, por resultar en el mismo interesen potencialmente contrapuestos.

Y, precisamente, esto es lo que no se aprecia con claridad en el caso.

Dice la resolución, de modo escueto, al respecto de la supuesta situación de conflicto:

"Previamente, hay que decir que, tanto en la nota de calificación como en el escrito de recurso, se acepta y no se cuestiona que hay conflicto de intereses en cuanto a la entrega del legado, pues inicialmente debió hacerse esa entrega por los herederos. En consecuencia, solo se debate la plasmación de salvar la autocontratación en los poderes utilizados y su reflejo en el juicio de suficiencia".

La propia DGRN parece no tener del todo claro que estemos ante un supuesto de conflicto, y por ello alude a que esta situación apreciada en la calificación no fue cuestionada en el recurso, que se centró en la adecuación del juicio notarial de suficiencia, sin necesidad de una referencia expresa a la dispensa del conflicto de interés. 

Es cierto que los herederos, o los sustitutos en su defecto, son quienes deben entregar el legado, pero el que da poderes para renunciar a una herencia es obvio que asume los efectos de la renuncia, siendo el de no entregar los legados de carácter meramente accesorio del principal, el no ser ya heredero. Es decir, si doy poder para renunciar una herencia, obviamente asumo que ya no entregaré el legado, y ni siquiera aunque el legado fuera a favor de la apoderada, o a favor de alguien a quien esta representara, entiendo que cupiera apreciar el conflicto, pues no existe un sacrificio patrimonial para el poderdante y un beneficio para el apoderado más allá de la propia renuncia a la herencia que en todo caso se asume. 

jueves, 16 de marzo de 2017

Las aportaciones sociales.




San Lorenzo recibiendo los tesoros de la Iglesia del Papa Sixto II. Fra Angelico. 1449.

    

Aportaciones sociales.

En la escritura de constitución de la sociedad deben constar las aportaciones que cada uno de los socios realice o se obligue a realizar, y la numeración de las acciones o participaciones atribuidas en cambio (artículo 22.1.c), siendo causa de nulidad de la sociedad la falta de mención de las aportaciones en la escritura (artículo 56 1 c).

Apuntar la discutida cuestión sobre si la aportación a una sociedad es o no un verdadero acto de enajenación.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 1998 confirma la validez de una aportación social, que se había cuestionado al no estar los bienes aportados inscritos a nombre del aportante, sobre la base de que la inscripción registral no es constitutiva y de que la sociedad había venido disfrutando efectivamente de los bienes. En cuanto a la naturaleza del acto de aportación, dice la sentencia:

" ... si bien la aportación social no puede ser equiparada totalmente a una compraventa, si constituye un auténtico negocio jurídico traslativo, un negocio de enajenación verdaderamente dispositivo ... lo que explica la razón de la norma contenida en el artículo 31.2 de la Ley sobre Sociedades Anónimas, respecto a la obligación del aportante sobre la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la aportación, en los términos establecidos en el Código para el contrato de compraventa".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2007 analiza el supuesto de aportación por la testadora de unas fincas, previamente legadas por ella en un testamento, a una sociedad anónima, considerando que dicha aportación implicó la revocación tácita de lo legado, ex artículo 869.2 del Código Civil ("Si el testador enajenare en todo o en parte la cosa legada ..."). La sociedad se constituyó por tres socios, asumiendo los otros dos socios distintos a la testadora una acción del total de 420 en que se dividía el capital social. Los legatarios solicitan la nulidad del negocio de aportación social, afirmando que se había realizado en fraude de sus derechos y que no constituía una verdadera enajenación. El Tribunal Supremo rechaza la alegación, considerando que la aportación a sociedad supuso una verdadera enajenación que produjo la revocación del legado ex artículo 869.2 Código Civil, sin que quepa que los legatarios invoquen la doctrina del levantamiento del velo o el fraude de sus derechos, pues carecían de derecho al legado hasta el fallecimiento del testador.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2011 se refiere al juego de un derecho de adquisición preferente convencional sobre unas fincas para el caso de su enajenación, en relación con la aportación de las mismas a una sociedad familiar, en la que el aportante tenía una participación mayoritaria, considerando que se trataba de un verdadero acto de enajenación que hacía entrar en juego dicho derecho (aunque rechaza que el valor a esos efectos pueda ser el formal establecido en la escritura). 

La determinación de la naturaleza del acto de aportación puede influir en cuestiones como la necesidad de que los padres obtengan autorización judicial para la misma, siempre que se aporten bienes de los enumerados en el artículo 166 del Código Civil.

Particular es el caso de los tutores, pues estos precisan autorización judicial no solo para enajenar ciertos bienes, sino, en general, para realizar actos dispositivos susceptibles de inscripción (artículo 271.2 del Código Civil). Como ya he escrito en otra entrada, considero que la simple inscripción en el registro mercantil de la sociedad no es suficiente para hacer entrar en juego esta norma, pues el acto de aportación, en sí mismo considerado, no es objeto de inscripción en el registro mercantil, aunque la aportación sí se haga constar en la inscripción de la sociedad. Por ello, a mi entender, el tutor no precisará autorización judicial para constituir una sociedad con aportaciones de bienes no inscribibles, como sería el caso de las aportaciones dinerarias.

Si los bienes son gananciales, se entenderá como un acto de disposición, sujetos a las reglas de estos. Como regla general, es preciso el consentimiento de ambos cónyuges a la aportación, aunque deben tenerse en cuenta importante excepciones, especialmente el artículo 1384 del Código Civil, que permitirá a un cónyuge realizar aportaciones dinerarias de dinero ganancial sin el consentimiento del otro.

Es destacable la Resolución DGRN de 18 de octubre de 2005, en que se constituía una sociedad por unos cónyuges en régimen de sociedad de gananciales, y que admite que cada uno de los cónyuges aporte con el consentimiento del otro la mitad indivisa de un bien ganancial.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2012 resuelve sobre un caso de aportación de bienes gananciales realizada por un cónyuge que actúa en su propio nombre y en representación del otro cónyuge, utilizando para ello un poder general del último a su favor con facultades para disponer de bienes. La sociedad la constituyó el esposo, poco antes de plantearse la separación matrimonial, siendo socios cada uno de los cónyuges en un porcentaje similar (48%) y, además, un tercero, con una pequeña participación en el capital social (4%). La sentencia del casación confirma las de instancia, que habían declarado la rescisión del acto de aportación, por abuso de poder, afirmando que la incorporación de un tercer socio "distorsiona la legal distribución de los bienes gananciales y el daño correspondiente a la sociedad", pero negando que esto sea una causa de nulidad sobrevenida de la sociedad, pudiendo suceder que, tras la pérdida de parte de su patrimonio derivada de la rescisión de las aportaciones, bien esta pueda continuar funcionando, bien se vea abocada a una disolución forzosa. No parece, con todo, que de esta sentencia pueda extraerse una doctrina general que impida a un cónyuge representar al otro para constituir una sociedad, cuando la distribución de las participaciones no sea al cincuenta por ciento entre los cónyuges, sin concurrencia de ningún tercero, pues la decisión judicial parece condicionada por las circunstancias del caso concreto.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2007 aprecia la existencia de simulación absoluta en la aportación de bienes de unos cónyuges a una sociedad limitada, continuando los aportantes como arrendatarios, realizada con la finalidad de sustraerlos a la acción de sus acreedores, sin que obste a esta consideración el que se recibieran las correspondientes participaciones sociales en pago de la aportación.

Según dice Ávila Navarro (La sociedad limitada. Tomo I. Editorial Bosch. 1996), el registrador mercantil, al calificar la inscripción del acto societario, no debe examinar el negocio de aportación en aspectos relativos a la transmisión del dominio, como titularidad, capacidad, poder dispositivo (con cita de la Resolución DGRN de 18 de marzo de 1991). A la inversa, el registrador de la propiedad, cuando se presente a inscripción la escritura que contiene el negocio de aportación, si bien no puede calificar los requisitos mercantiles del acto societario (Resolución DGRN de 2 de abril de 1986), sí debe controlar los requisitos propios de la transmisión inmobiliaria.

También debe tenerse en cuenta que el desplazamiento patrimonial que el acto de aportación implica no exige para su producción que dicha sociedad se halle inscrita en el registro mercantil, lo que se vincula con la personificación, aunque sea a efectos limitados de la sociedad en formación. Sí parece necesaria la formalización de la escritura pública.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1990 declara expresamente que la fecha de adquisición del dominio por la sociedad del bien aportado es la del otorgamiento de la escritura pública en que se recoge la aportación, destacando el valor traditorio de la misma, sin que obste a ello la falta de inscripción de la sociedad.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1992 analiza un supuesto de doble venta fincas en que el primer comprador era una sociedad en formación, alegando esta que el segundo comprador conocía la primera venta. argumentándose en contra, por el segundo comprador, que había inscrito su compra, que en el momento de esta segunda compra la sociedad primera compradora carecía de personalidad jurídica, por estar en formación (no estar inscrita en el registro mercantil). El Tribunal Supremo declara que dicha circunstancia no puede excluir la mala fe del comprador, que conocía la primera venta, y que el desplazamiento patrimonial se produce aun faltando la inscripción en el registro mercantil.

La Resolución DGRN de 22 de abril de 2000 admite la inscripción de un bien comprado por una sociedad limitada en formación a favor de la propia sociedad en formación. Dice la DGRN:

"otorgada la escritura pública de formalización del contrato constitutivo de la sociedad (cfr. artículo 1.462 Código Civil), los bienes puestos en común salen del patrimonio personal de los aportantes para integrarse en una nueva masa patrimonial, la definición de cuyo régimen se halla en situación jurídica de provisionalidad, pues, en su día —al tiempo de la inscripción en el Registro Mercantil— se le aplicará íntegramente el legal del tipo alegado (la sociedad limitada), que entre tanto esta goza ya de autonomía (cfr. artículo 2 del Código de Comercio, 1699 en relación con el 1679 Código Civil, 15-2, 16-1 de la Ley de Sociedades Anónimas, 11-3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), con un ámbito específico de responsabilidad (obligaciones derivadas de las actuaciones previstas en el artículo 15-2 Ley de Sociedades Anónimas, obligaciones inherentes a la propiedad de los bienes aportados, etc.), un régimen de gestión determinado (unanimidad, sin perjuicio de las facultades concretas que uná- nimemente y para el tiempo intermedio haya sido conferidas bien a los futuros gestores de la sociedad pretendida, bien a mandatarios determinados), y con específicas previsiones liquidatorias si no se ultimase el proceso de nacimiento de la sociedad legalmente tipificada y que los otorgantes persiguen con el negocio celebrado (cfr. artículo 16-1 de la Ley de Sociedades Anónimas) ... Durante la pendencia de la inscripción de la escritura de constitución en el Registro Mercantil, la titularidad de los bienes aportados —o la de los que en desenvolvimiento de actuaciones previstas en el artículo 15-2 de la Ley de Sociedades Anónimas, hayan sustituido a aquéllos o incrementado esa masa patrimonial— no es ya una titularidad individual de los respectivos socios aportantes, sino una titularidad común a todos ellos en la situación jurídica de provisionalidad definida anteriormente y, por consecuencia, ningún obstáculo debe haber para reflejar en el Registro de la Propiedad tal modificación jurídico-real inmobiliaria, practicando la respectiva inscripción a favor de todos los constituyentes".

Distintas de las aportaciones dinerarias al capital son las aportaciones dinerarias para cubrir pérdidas.

Si la aportación lo es para desembolsar la prima de asunción de acciones o participaciones, quedará sujeta a los mismos requisitos legales que la aportación al capital. En este sentido, Resolución DGRN de 23 de noviembre de 2012, a pesar, se dice, de que la reserva por prima de asunción no es indisponible en nuestro derecho.

Respecto de las disposiciones comunes en materia de aportaciones sociales, deben tenerse en cuenta los siguientes artículos del T.R. 2010:

Artículo 58 Objeto de la aportación 

"1. En las sociedades de capital sólo podrán ser objeto de aportación los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica.

2. En ningún caso podrán ser objeto de aportación el trabajo o los servicios".

Algunos casos se han mostrado como dudosos.

Así, la aportación del fondo de comercio. En contra se señala que solo podrá constar en el activo del balance, según las normas contables, cuando haya sido adquirido a título oneroso (artículo 36 Código de Comercio). A favor se argumenta que la norma no exige la obligación de que los bienes aportados puedan constar en el balance, ni que sean objeto exigibilidad autónoma o directamente realizables (así, Esperanza Gallego. Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital. Dir. Ángel Rojo y Emilio Beltrán. Tomo I. Aranzadi. 2011).

También favorable a la aportación del fondo de comercio se manifiesta Valpuesta Gastaminza (Comentario a la Ley de Sociedades de Capital. Bosch. 2013), "no obstando a ello la dificultad de su valoración" (con cita de la Resolución DGRN de 31 de octubre de 1986, que después veremos).

En similar sentido positivo, Ávila Navarro (La sociedad limitada. Tomo I. Editorial Bosch. 1996), quien defiende la posibilidad de aportar bienes inmateriales no susceptibles de ejecución, como el fondo de comercio o el know how (en cuanto a este último, algunos autores apuntan que la antigua legislación de inversiones extranjeras lo contemplaba expresamente como objeto de aportación no dineraria).

Pero, por otra parte, existen resoluciones que tienen en cuenta las normas contables para determinar el régimen de las aportaciones. Y, en todo caso, estas normas contables son las que se aplicarán para determinar, por ejemplo, la infracapitalización de la sociedad que dé lugar a la obligación de disolver o de reducir el capital social.

Estas normas contables consideran el fondo de comercio como un activo intangible, y uno de los requisitos de estos activos para figurar en la contabilidad es la separabilidad, esto es, que sea susceptible de ser separado de la empresa y vendido, cedido, entregado para su explotación, arrendado o intercambiado separadamente de la misma. De ahí que solo admitan contabilizar el fondo de comercio "cuando su valor se ponga de manifiesto en virtud de una adquisición onerosa, en el contexto de una combinación de negocios" y que prevean que "en ningún caso se reconocerán como inmovilizados intangibles los gastos ocasionados con motivo del establecimiento, las marcas, cabeceras de periódicos o revistas, los sellos o denominaciones editoriales, las listas de clientes u otras partidas similares, que se hayan generado internamente"En consecuencia, si un empresario no societario (o societario) hubiera generado con su propia actividad un fondo de comercio, no adquirido a un tercero de forma onerosa, este fondo no podría computarse en su balance (Normas de Valoración 5ª y 6ª Plan General Contable)

Algunos autores parten de considerar que al fijar un valor al fondo de comercio que se aporta a la sociedad, este se adquiere por la misma a título oneroso (en virtud de la propia aportación) y podría de ese modo figurar en el balance de la sociedad adquirente.

Así, Joaquín Peinado Ruano (La sociedad de responsabilidad limitada. Tomo I. Colegios Notariales de España. 1995), quien afirma: "Señala la doctrina que el fondo de comercio debe figurar en el activo del balance por el valor que se le dio en el instante de reconocerlo como aportación". Pero este mismo autor, con cita de Egea Ibáñez (Aportaciones no dinerarias a la sociedad anónima. Estudio sobre la reforma de sociedades mercantiles. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España), parece considerar que el fondo de comercio debe aportarse conjuntamente con la empresa y valorándose solo si hubiera sido adquirido por el empresario a título oneroso, declarando que "hay que distinguir entre la aportación de la empresa, como bien o derecho susceptible de valoración económica y el fondo de comercio como una cualidad de la empresa. Éste ingresa en los activos del balance cuando ha sido adquirido a título oneroso. Aparece delimitado, no como un bien, que no lo es, sino como una cualidad de la empresa, que aparece a su vez delimitado en razón del precio que se ha pagado por él".

También Vicent Chuliá (Introducción al derecho mercantil. Tirant lo Blanch. 2012) considera que el fondo de comercio puede aportarse, argumentando que para la sociedad adquirente por aportación es una adquisición a título oneroso y como tal sí puede computarse en su balance. Dice este autor: "El fondo de comercio puede ser objeto de aportación social, ya que es susceptible de valoración económica y constituye un supuesto de adquisición por la sociedad a título oneroso, requisito indispensable para que figure en el activo del balance, como inmovilizado inmaterial".

En la misma línea, Juan Ignacio Gomeza Villa (Contrapartidas en aumentos o reducciones de capital. Anales Academia Matritense del Notariado. 1991), parte de considerar la aportación social como un acto oneroso para el aportante y de configuración de su patrimonio para la sociedad, contraponiendo esta forma de adquisición a la generación del fondo de comercio por la misma sociedad, que sería lo que excluiría, por su aleatoriedad, las normas contables, admitiendo la contabilización en el balance del fondo de comercio aportado siempre que se fije objetivamente su valor en la aportación, lo cual admite este autor que tenga lugar en la aportación de una empresa con un valor unitario por la diferencia entre el valor de la misma y el de los restantes bienes distintos del fondo de comercio.

Manuel de la Cámara (Curso de sociedades de responsabilidad limitada. Consejo General del Notariado. 1998) afirma que la aportación es un acto de adquisición onerosa para la sociedad. Sin embargo, este autor cuestiona que el fondo de comercio pueda ser  aportado separadamente de la empresa, considerando que es un elemento esencial e inseparable de la misma, aunque pueda ser valorado independientemente del resto de los bienes de la empresa. Esto no le lleva a negar la posibilidad de su aportación a la sociedad, que admite.

La Resolución DGRN de 31 de octubre de 1986 analizó esta cuestión del fondo de comercio específicamente, admitiendo y exigiendo a tales efectos su valoración separada en la escritura, declarando:

"la cuestión fundamental que plantea este recurso se contiene en el defecto primero, complementada por los dos siguientes, a saber si cabe aportar a una Sociedad Anónima, el fondo de comercio de una Empresa, tal como se denomina en el Derecho francés, o Aviamento según la terminología italiana;

Considerando que una de las características que presenta la aportación de bienes a la Sociedad anónima, es la de que a diferencia de las personalistas, han de ser valuables en dinero al objeto de que puedan figurar en el Balance (véase artículo 104 de la Ley de Sociedades Anónimas), ( RCL 1951\811, 945 y NDL 28531) y de ahí la dificultad cuando se trata de aportación de valores inmateriales, como sucede en este caso, lo que ha llevado a algún autor a negar la posibilidad de que tales aportaciones «in natura» puedan tener lugar;

Considerando en efecto, que la existencia del llamado Fondo de Comercio de las Empresas mercantiles, es un concepto que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1985 ( RJ 1985\4055), si bien es de límites difusos, no por ello es menos atendible en cuanto detonador unas veces del lado espiritual o inmaterial de la Empresa como negocio, o de que hay Empresas que no requieren elementos patrimoniales para su perfecto funcionamiento, o por último, casos en que además de los valores patrimoniales hay otros que sobrepasan los mismos y que se plasman en la organización de los medios de producción. y todos estos conceptos y otros similares son susceptibles de ser valorados en el Balance;

Considerando que como declara la referida sentencia, no obsta a su valoración, «el que muchas veces se atenga ésta a patrones fijos, sino que vaya subordinada a multiplicidad de coeficientes, a los puntos de vista que se elijan o al momento de la valoración, vicisitudes todas ellas, que ciertamente dificultan la valoración del fondo de comercio, pero que no la imposibilitan», por todo lo cual hay que entender posible una aportación de tal género, frecuente en la práctica española, y como comprendida dentro del término genérico del artículo 31-3.º de la Ley, y con ello se sigue un criterio semejante al adoptado por las legislaciones francesa e italiana, que autorizan esta clase de aportación;

Considerando que la valoración del Fondo de Comercio como aportación «in natura» ha de figurar en la escritura de constitución de la Sociedad anónima, y su omisión constituye un defecto, que no cabe salvar argumentando que puede obtenerse indirectamente a través de restar del total el importe de las demás aportaciones, ya que la importancia de su valoración así como su dificultad, tal como se ha indicado en el anterior considerando, exige que no exista ninguna duda sobre el particular y se designe en forma concreta"
.

La resolución citada, aunque admite teóricamente la aportación de un fondo de comercio, confirma la calificación registral, basada en que no se fijó el valor independiente del mismo, pero partiendo de la consideración implícita de que dicho fondo de comercio podría ser contabilizado en el balance de la sociedad adquirente, lo cual debería de resolverse hoy sobre la base de las normas contables vigentes.

En general se descarta la posibilidad de aportar bienes que están fuera del comercio, como los de dominio público, pero sí podrán aportarse concesiones administrativas sobre los mismos, siembre que sean transmisibles. Y ello aunque el ente público aportante sea único socio de la sociedad adquirente (Resoluciones DGRN de 12 de septiembre de 1985 y 15 de noviembre de 1988).

Son también inaportables los derechos no patrimoniales, como los de la personalidad. Entre ellos merece especial consideración el derecho al nombre.

Garrigues (Teoría General de las Sociedades Mercantiles. Aranzadi. 1974) se planteaba la posibilidad de aportar el nombre, no como nombre comercial o marca, derechos de propiedad industrial, lo que no plantea mayor duda, sino el simple nombre de una persona. El autor, después de citar los ejemplos de los derechos inglés y alemán que lo permitían. lo consideraba de difícil admisión en nuestro derecho, en cuanto las normas exigen la aportación de un bien (o industria, decía refiriéndose en general a la sociedad), aunque sin mostrar una opinión terminante. Actualmente, el artículo 401.1 del RRM dispone: "En la denominación de una sociedad anónima o de responsabilidad limitada o de una entidad sujeta a inscripción, no podrá incluirse total o parcialmente el nombre o el seudónimo de una persona sin su consentimiento. Se presume prestado el consentimiento cuando la persona cuyo nombre o seudónimo forme parte de la denominación sea socio de la misma". Podría sostenerse que esta autorización a usar el nombre tiene condición de cesión de derecho, y aunque el derecho al nombre se haya calificado por algunos como extrapatrimonial, no parece que se pueda dudar de su valor económico, siempre que tenga una relevancia pública, y por lo tanto, que la autorización al uso del nombre se configurase como aportación con un valor económico retribuible en participaciones sociales.

No plantea duda la posible aportación de un nombre de dominio.

El derecho aportado debe ser transmisible. Por ello no podrán aportarse derechos como el uso o la habitación o el derecho al cobro de las pensiones alimenticias futuras. Según señala Esperanza Gallego (op. cit), serán aportables bienes sujetos a limitaciones dispositivas, como las participaciones sociales en otra entidad. No lo serán los bienes de tráfico ilícito.

No es necesario que el bien se aporte en propiedad. El artículo 60 del TRLSC señala que el bien se entenderá aportado en propiedad, "salvo que expresamente se estipule de otro modo". Ello abre la puerta a la aportación de derechos personales o reales limitados, cuestión de la que después me ocupo.

Otra cuestión discutible es la posibilidad de aportar bienes cuya titularidad sea resoluble. Por ejemplo, bienes sujetos a una condición resolutoria en garantía del precio aplazado. No parece, en mi opinión, que haya obstáculo legal a ello. Cuestión distinta es si el gravamen resolutorio debe valorarse a fin de disminuir el valor de lo aportado, aun cuando la sociedad no se subrogue en la deuda que garantiza. Esta misma cuestión se plantea, por ejemplo, cuando se aportan bienes hipotecados. Podría argumentarse que dichos gravámenes, de ejecución potencial, no deben descontarse en la aportación del valor del bien aportado, de modo similar a lo previsto por las normas fiscales.

La Resolución DGRN de 23 de noviembre de 2012 resuelve sobre una aportación de bienes inmuebles hipotecados valorados sin deducir cantidad alguna por el gravamen hipotecario. Distingue la resolución diversos supuestos de aportación del bien hipotecado, según exista o no asunción de deuda. Y ante las distintas posibilidades, comienza declarando la necesidad de precisar en la escritura en qué forma se realiza la aportación. Dice la resolución:

"La aportación de finca hipotecada a una sociedad limitada o, en general, a una sociedad de capital, tanto en la constitución de la sociedad como en un aumento de capital social puede instrumentarse de muy distintas formas, según convenga a los intereses de las partes: caben aportaciones de fincas hipotecadas tanto con o sin asunción del préstamo o crédito hipotecario por parte de la sociedad y en el primer caso ya sea con mera asunción interna de deuda o bien se obtenga el consentimiento del acreedor para la subrogación de la sociedad en la obligación garantizada con la hipoteca y la consiguiente liberación de la deuda frente al banco o entidad de crédito del socio aportante.

Así las cosas, no basta con que en la escritura de constitución o de ampliación de capital social las partes fijen un valor a la aportación no dineraria realizada, sino que en aquélla deberá contenerse una exacta descripción del negocio jurídico de la aportación, con los datos registrales si existieran: artículo 22.1 c) de la Ley de Sociedades de Capital en relación con lo previsto en los artículos 63 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital. Deberá resultar claramente establecido en el título, si es que se diera el caso, que la sociedad receptora de la finca hipotecada se subroga «no solamente en las responsabilidades derivadas de la hipoteca sino también en la obligación personal con ella garantizada», como elegantemente nos dice el artículo 118 de la Ley Hipotecaria"
.

A continuación analiza la resolución los casos de aportación con subrogación en el gravamen personal o sin subrogación. En cuanto a la segunda de las opciones (sin subrogación en el gravamen personal), concluye la DGRN, con base en las reglas contables, tanto en la posibilidad de efectuar un descuento en el valor del bien aportado, que puede ser equivalente al saldo vivo de la deuda pendiente o inferior al mismo, como de no realizarlo, cuando se estime que no existe riesgo alguno de ejecución del gravamen. Dice la resolución:

"Es perfectamente posible que la finca hipotecada se aporte a la sociedad sin asunción por ésta del préstamo o crédito hipotecario para cuya garantía se constituyó la hipoteca. A pesar de que no se asuma deuda por la sociedad, para la valoración de la aportación cuya contrapartida son las correspondientes cuentas de neto (capital y prima de emisión) no sólo deberá tenerse en cuenta el valor intrínseco de la finca aportada en sí misma considerada –mediante la aplicación del criterio o criterios que se utilicen para la valoración del mismo– sino, también, la eventualidad de una posible futura responsabilidad hipotecaria de la sociedad por deuda ajena (de socio) en el caso de incumplimiento del aportante por impago del préstamo o crédito.

La sujeción de la finca a la hipoteca puede repercutir en la valoración de la aportación realizada y, consiguientemente, en el importe de la cifra que puede imputarse a capital o inscribirse en la reserva por prima de asunción de participaciones:

1.º) Los interesados pueden pactar que se descuente del valor «intrínseco» del inmueble el total importe de la parte viva del crédito o préstamo hipotecarios que, no obstante, no son asumidos por la sociedad, y en aplicación de lo previsto en el artículo 118.2 de la Ley Hipotecaria. A saber: se emiten acciones o asumen participaciones por el precio neto del inmueble descontado del saldo vivo del préstamo o crédito hipotecario… con asunción correlativa de una deuda de la sociedad contra el socio aportante y por el importe retenido o descontado; devolución que deberá hacerse efectiva cuando el préstamo o crédito hipotecario sean satisfechos por el socio a la entidad de crédito acreedora en los términos pactados y lo previsto en el citado artículo 118.2 de la Ley Hipotecaria.

2.º) Faltando la asunción de la obligación por la sociedad, la mera existencia del gravamen hipotecario constituido ahora en garantía de una deuda ajena debe ser circunstancia que las partes han de tener en consideración para la determinación del valor de aportación… y aunque los interesados decidieren no proceder al descuento del precio del inmueble por la vía del artículo 118.2 de la Ley Hipotecaria. Contablemente, que esa circunstancia –responsabilidad real por deuda ajena sin asunción de crédito hipotecario– tenga o no reflejo en el balance de la sociedad depende de la calificación de la operación en Derecho contable, y en suma, de la probabilidad asignada al hecho futuro de un posible impago por el deudor aportante. Es sabido que tanto el Plan General de Contabilidad como las NIIF distinguen entre «contingencias» (reconocimiento fuera de balance con indicación en la memoria) y «provisiones» (cuenta del pasivo del subgrupo 14) según la probabilidad estimada del siniestro o evento de que se trate y, en nuestro caso, de la probabilidad del incumplimiento del socio aportante de su obligación de hacer frente al préstamo o crédito contraídos con la entidad de crédito. En todo caso, desde la perspectiva societaria, en la fijación del valor de aportación de la finca hipotecada que se contenga en la escritura, puede decidirse fijar un «descuento» respecto del valor intrínseco de la finca para cubrir la dicha «contingencia» o «eventual responsabilidad por deuda ajena» y por un importe estimado o, incluso, no realizar ningún tipo de descuento o ajuste (lo que ocurrirá si el impago, por ejemplo, se estimase como improbable: el socio deudor es manifiestamente solvente y la satisfacción puntual del crédito o préstamo hipotecario altamente probable)".


Por último se refiere la DGRN a la posibilidad de aportar el bien hipotecado con asunción por la sociedad de la deuda personal, lo que se estima posible, con o sin consentimiento del acreedor hipotecario, pero, en dicho caso, se descontará el importe de la deuda asumida del valor del bien.

Dice la resolución:

"También es perfectamente posible que la finca se aporte a la sociedad como un «negocio mixto» de transmisión de un activo y de un pasivo: se transmite la finca y, a su vez, la sociedad asume un compromiso de hacer frente al pago del crédito o préstamo hipotecario.
No hay inconveniente en que exista una «aportación de deuda a sociedad» en sede de constitución o de ampliación del capital social: por la vía de una aportación no dineraria imputable a capital o a prima de ciertos bienes particulares o conjuntos de bienes puedan asumirse junto con los elementos de activo recibidos ciertas deudas de los socios aportantes con terceros siempre que el valor en conjunto de lo aportado sea positivo (es nula la emisión de acciones o participaciones sin contrapartida patrimonial) y cuando tales deudas conformen un «negocio», «establecimiento», «rama de actividad» o «unidad económica» (debe tratarse de «deudas contraídas para la organización o funcionamiento de la empresa que se aporta» vid. artículo 70.2 de la Ley de Modificaciones Estructurales de la Sociedades Mercantiles por analogía; Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 noviembre 1989) o se trate de deudas de suyo vinculadas o «inherentes» a los bienes aportados como ocurre en las aportaciones de fincas hipotecadas cuando se prevea la asunción de deudas por parte de la sociedad o de un bien aportado cuyo precio estuviere pendiente de pago (Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 de noviembre 1989 y 3 de abril de 1991).

No es necesario que conste el consentimiento del acreedor hipotecario para que tales negocios tengan franco su acceso al Registro. La Dirección General de los Registros y del Notariado en sus Resoluciones de 17 de noviembre de 1989 y de 3 de abril de 1991 nos tiene dicho que a efectos registrales de acceso del negocio societario que contiene la aportación al Registro Mercantil no que es necesario que el acreedor preste su consentimiento a la liberación del primitivo deudor socio ex artículo 1205 del Código Civil y artículo 118.1 in fine de la Ley Hipotecaria. Caben por tanto y son igualmente inscribibles: 1.º) Las asunciones meramente internas y no liberatorias del préstamo o crédito hipotecario (el pacto surte efecto entre la sociedad y el socio y no precisa del consentimiento del acreedor para su plena validez e inscribibilidad pues ni altera su derecho ni excluye su acción contra el sujeto previo); 2.º) Las subrogaciones liberatorias de la deuda del socio frente a la entidad de crédito (con el consentimiento del acreedor).

En ambos casos, la asunción de la deuda debe tenerse en cuenta para la valoración de la aportación realizada. Si hay asunción de deuda por la sociedad, haya o no liberación de responsabilidad del socio aportante frente al acreedor, la valoración de lo aportado será necesariamente menor que en el anterior caso en que no se asumía la deuda por la sociedad y la cifra imputable al neto (capital + reservas) será de importe necesariamente inferior. Contablemente, se registrará la aportación con un cargo en inmovilizado por razón del inmueble adquirido en su valor no descontado del gravamen y con abono, además de a las cuentas de neto, por el importe de la deuda asumida, a las que cuentas de pasivo exigible que proceda. Mientras no consienta el banco acreedor en la sustitución del deudor, la deuda de la sociedad también se reflejará en el pasivo del balance pero no como deuda contra entidad de crédito sino como «deuda a largo o corto plazo con partes vinculadas» (cuentas 163 y 513 Plan General Contable)"
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La resolución menciona como casos posibles de aportación de deudas a una sociedad, además de las vinculadas a un bien, como las resultantes de la hipoteca que lo grava, o las derivadas de un precio pendiente de pago, los casos de aportaciones de empresas, en las que se fijará un valor líquido, descontando del activo el pasivo asumido.
En cuanto a los bienes adquiridos con precio aplazado, cabe plantearse si, además del caso de bien garantizado con condición resolutoria explícita, cuya tratamiento puede equipararse al del bien hipotecado, existe alguna peculiaridad en la aportación de un bien con precio aplazado, cuando la sociedad no asuma dicha deuda. A mi entender, en dicho caso, no existe obligación alguna de descontar el importe del precio aplazado del valor del bien, pues la sociedad, mientras no asuma voluntariamente la deuda, no se convierte en deudora, ni existe gravamen, ni podrá, en principio, afectar a la misma el ejercicio de una acción de resolución, salvo que se la pudiera considerar de mala fe (artículo 1124 in fine Código Civil)Distinto es el caso de que la sociedad asuma voluntariamente la deuda, en cuyo caso sí deberá descontarse el importe de la deuda asumida del valor del bien aportado.

La Resolución DGRN de 3 de abril de 1991 admitió la aportación de un bien con precio aplazado, asumiendo la sociedad la deuda por dicho precio aplazado, aun sin consentimiento del acreedor, y fijando el valor de la aportación en el que resultaba de descontar del valor del bien la deuda asumida.
Ya hemos hecho referencia a la aportación de empresa, y después volveremos sobre ella. Pero cabe apuntar ya que particulares dudas ha planteado la aportación por una sociedad mercantil a otra, por vía de nueva constitución o de aumento de capital, de una rama de actividad, pues se ha sostenido que dicha operación debe necesariamente articularse como una modificación estructural, lo que encajaría hoy en la modalidad de escisión conocida como segregación. Sin embargo, la Resolución DGRN de 22 de julio de 2016 admite dicha operación, considerando que la aportación de una rama de actividad a una sociedad mercantil por otra, sin pretender el efecto de subrogación universal, tiene sustantividad propia y no queda sujeta a las reglas de la segregación.

En cuanto a la aportación de trabajos o servicios, apunta Esperanza Gallego (op. cit.) la posibilidad de que se aporte un crédito nacido por trabajos o servicios ya realizados a la sociedad, aunque esto nos remite al aumento de capital por compensación de créditos, lo que no parece posible en el momento de constitución inicial de la sociedad. Sí será posible la aportación de un crédito del socio contra un tercero.

La aportación del trabajo o los servicios por los socios sí podrá articularse a través de la figura de las prestaciones accesorias. 

Artículo 59 Efectividad de la aportación 

"1. Será nula la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad.

2. No podrán crearse participaciones o emitirse acciones por una cifra inferior a la de su valor nominal".

Artículo 60 Título de la aportación 

"Toda aportación se entiende realizada a título de propiedad, salvo que expresamente se estipule de otro modo".

Como veremos, cabe aportar a la sociedad derechos gravados con otros que impliquen la posesión material de la finca (nuda propiedad, bien arrendado).

Por esta misma razón, entiendo posible que se aplace la entrega a la sociedad de la posesión material del bien, siempre que no sea por un término tal que permita dudar de la real efectividad de la aportación. En este sentido, Valpuesta Gastaminza (op. cit.), después de referirse al valor traditorio de la escritura pública, afirma: "la entrega material puede ser anterior o posterior (en cuyo caso habrá que precisarlo para fijar el momento real de la entrega".

Lo que no creo posible es que se aplace no la entrega material de la posesión sino la transmisión del propio derecho a un momento posterior a la aportación, pues entonces faltaría el requisito de la efectiva aportación patrimonial. Debe tenerse en cuenta que la ley, para las sociedades de responsabilidad limitada, expresamente excluye la posibilidad de diferir la aportación como dividendo pasivo, lo que sí se admite en la sociedad anónima, con ciertos límites y requisitos.

Más discutible podría ser el caso de la aportación sujeta a condición suspensiva, argumentando que la sociedad adquiere el derecho eventual pendiente de cumplimiento de la condición. Además, de modo generalizado se admite que la sociedad se constituya sujetando el inicio de su actividad social o el propio objeto social a la previa obtención de licencias o autorizaciones administrativas, lo que parece que apoya que la propia aportación quede condicionada a un evento similar.

Manuel Lora Tamayo, Luis Muñoz de Dios y Carlos Pérez Ramos (en "Las sociedades de capital. Cuestiones teóricas y prácticas". Cuadernos de derecho y comercio. Consejo General del Notariado-Dykinson. 2015) afirman: "se discute si cabe sujetar la aportación a condición suspensiva, por ejemplo, a autorización administrativa; de nuevo, hay una posible contradicción con la exigencia de liberación inmediata de las aportaciones. Acaso quepa si el suscriptor se obliga a liberar las partes sociales en metálico caso de que la condición no se cumpla en cierto plazo".

Una postura más estricta sobre esta materia es la de Manuel de la Cámara (op. cit), para quien no cabe que la "aportación -por necesitarse autorización administrativa o por cualquier otra circunstancia- quede sujeta a condición suspensiva", rechazando la solución de que la condición se tenga por no puesta, y considerando que ello lleva a la nulidad de la misma aportación.

Como ya se ha señalado, esta norma abre la posibilidad de aportar derechos personales y reales limitados.

En cuanto al derecho de usufructo, es posible su aportación, siempre que sea transmisible, pues es sin duda un derecho patrimonial susceptible de valoración económica. El hecho de que sea un derecho limitado y temporalmente vitalicio no excluye la posibilidad de su aportación. Debe tenerse en cuenta, no obstante, que al aportarse un derecho de usufructo, conforme a las reglas generales, la duración del mismo, cuando sea vitalicio, vendrá determinada por la vida del usufructuario inicial aportante (Resolución DGRN de 20 de agosto de 2011). Esto puede ponerse en relación con la limitación que recoge el artículo 515 del Código Civil, conforme al cual no podrá constituirse un usufructo a favor de una sociedad por más de treinta años. Así, si el usufructo lo aporta el propietario, que lo constituye ex novo a favor de la sociedad, jugará el artículo 515 del Código Civil. Pero es dudoso que esta limitación juegue cuando se aporta un usufructo previamente constituido, cuya duración esté vinculada a la vida del aportante, pues, en dicho caso, parece que será la duración de esa vida la que determine la del usufructo, sea esta duración mayor o menor que treinta años. Según el propio artículo 515 del Código Civil, si la sociedad se disolviese el usufructo se extinguirá (en realidad, el momento de la extinción será el de la liquidación y no el de la disolución, pese a los términos literales del artículo 515; así, Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 1989). Pero si se trata de un usufructo vitalicio aportado por el usufructuario o por el propietario, la extinción de la sociedad supondrá la continuación del usufructo en el aportante (Resolución DGRN de 20 de agosto de 2011), y ello al margen de las normas liquidatorias de la sociedad. Esto es, no cabrá valorar el usufructo en dicha liquidación ni adjudicarlo por vía de liquidación a otro socio.

Pero para que el usufructo pueda aportarse a la sociedad debe ser transmisible, lo que no sucederá cuando se trate de aportar un usufructo previamente constituido que sea legalmente no transmisible (como sucede con algunos usufructos viduales sujetos al derecho foral) o se haya pactado en el título constitutivo del usufructo su no transmisibilidad, y ello aunque el usufructo se haya constituido a título oneroso, pues no se trataría de una prohibición de disponer impuesta en un acto a título oneroso, y, como tal, carente de efectos reales, sino un pacto que se inserta en la estructura del derecho de usufructo y lo delimita, pues este derecho se rige, en primer término, por su título constitutivo (artículo 470 del Código Civil).

No parece que deba existir inconveniente en la aportación del derecho de nuda propiedad, pues claramente encaja en la definición legal. Incluso aunque el derecho de usufructo que grave la propiedad lo sea con facultad de disposición, el derecho de nuda propiedad tendrá un valor patrimonial y será una aportación efectiva a la sociedad, al margen de su valoración.

En cuanto a los derechos de arrendamiento, parece que se podrán aportar a una sociedad, tanto por el propietario, que arriende el bien a la sociedad de nueva constitución, siendo el arrendamiento la aportación social, como por un arrendatario, si el arrendamiento es transmisible, como sucede, por ejemplo, en los arrendamientos sujetos al Código Civil (arrendamiento de solar, arrendamiento de industria, etcétera). Con todo, el primer caso plantea alguna duda, pues el aportante recibiría por su aportación, además de las participaciones sociales correspondientes, la renta pactada, y, consiguientemente, la aportación implicaría una carga económica para la sociedad adquirente. Aunque esto será una cuestión de valoración más que de admisibilidad, debiéndose tener en cuenta el beneficio y la carga que el arrendamiento supone para la sociedad para fijar el valor del derecho aportado, respetando siempre la regla de no poder crearse participaciones o acciones que no supongan una efectiva aportación patrimonial a la sociedad (artículo 59.1 TRLSC), y, además, económicamente no podría distinguirse el supuesto de constitución de un arrendamiento por el aportante a favor de la sociedad del de aportación de un derecho de arrendamiento por el arrendatario, pues ambos impondrían a la sociedad adquirente la obligación de pago de una renta. Por otra parte, el artículo 96.1 TRLSC prohíbe la creación de acciones o participaciones que den "derecho a percibir un interés, cualquiera que sea la forma de su determinación". Pero, en el caso planteado, parece que la renta no quedaría vinculada a la titularidad de la participación o acción, sino a la persona del aportante. El arrendamiento es esencialmente temporal y debe constituirse de tal modo. No sería posible arrendar a la sociedad de modo indefinido. La reciente jurisprudencia ha aplicado por analogía al arrendamiento a favor de una persona jurídica la regla del artículo 515, considerando que si el arrendamiento se constituye por tiempo indefinido o es renovable de modo indefinido a favor de la sociedad arrendataria, habrá que entenderlo constituido por dicho plazo máximo. Pero esta doctrina no excluye la posibilidad de arrendar por tiempo superior a treinta años, siempre que la duración pactada no equivalga a que el arrendamiento sea indefinido. Si la sociedad se extinguiera vigente el arrendamiento, no existe una norma equivalente al artículo 515 del Código Civil, con lo habrá de entenderse que el arrendamiento no se extingue necesariamente y que podrá incluirse en las operaciones liquidatorias de la sociedad.

De modo similar a lo antes dicho para el usufructo, si se tratara de un arrendamiento sujeto al Código Civil, y, por ello, naturalmente transmisible sin necesidad de consentimiento del propietario (artículo 1550 del Código Civil), pero existe un pacto entre las partes contrario a la posibilidad de su cesión o transmisión, este pacto será oponible a la sociedad, pues tiene carácter estructural, aunque se contenga en un negocio oneroso.

Distinta hipótesis es la de aportación de un bien arrendado, lo que no plantea dudas de admisibilidad legal, aunque habrá que tener en cuenta posibles derechos de adquisición preferente establecidos por la legislación arrendaticia especial. Si se tratara de una arrendamiento sujeto a la actual LAU de 1994, no parece que la aportación a la sociedad implique derechos de tanteo o retracto para el arrendatario, pues estos se contemplan solo y exclusivamente para el caso de venta (artículo 25 LAU; con todas las precauciones con las que se debe afirmar esto, pues una antigua sentencia del Tribunal Supremo sí admitió la existencia de retracto en una aportación a una sociedad anónima de una vivienda arrendada, en un arrendamiento sujeto a la anterior LAU). Cuando se trate de fincas sujetas a un arrendamiento rústico, la actual LAR de 2003 expresamente reconoce la existencia de tanteo y retracto en el caso de aportación a sociedades (artículo 22.2 LAR).

Respecto al derecho de leasing, la posibilidad de su aportación dependerá de su carácter transmisible, que habrá que admitir, como principio, aunque lo cierto es que la práctica habitual en las pólizas de leasing es el establecimiento de la prohibición de disponer sin el consentimiento del arrendador, lo que habrá que respetar, sin que quepa el argumento de que por tratarse de un contrato oneroso, dicha prohibición no es oponible a tercero (al margen de que suelan estar inscritas en el registro de bienes muebles). Más dudoso es el caso de los bienes comprados a plazos sujetos a la ley de venta a plazos de bienes muebles, respecto de los que podría sostenerse que solo si la prohibición de disponer está inscrita (que es lo habitual) impediría la aportación a la sociedad.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1995 analiza un caso de aportación a una sociedad de unos vehículos que el aportante disfrutaba en virtud de un contrato de leasing. Planteada la efectividad y naturaleza de la aportación realizada y la de la asunción de las cuotas del leasing por la sociedad, en cuanto la entidad de leasing no prestó su consentimiento a la misma, se considera la misma lícita como aportación de uso, y vinculante para la sociedad la asunción de los pagos derivados de dicho contrato, destacando que la aportación contribuyó efectivamente al desarrollo del fin y objeto social, aunque no entra directamente a discutir, por no haberse planteado en el pleito, si es posible que un tercero, distinto del titular del derecho de leasing, use los bienes. Dice la sentencia:

"La problemática que se plantea en cuanto a la eficacia de la aportación de los automóviles de referencia, en el régimen que les afectaba de leasing, a la constitución de la sociedad recurrente, como aportaciones no dinerarias de bienes y que autoriza el artículo 11-4º de la Ley de Sociedades Anónimas aplicable, de 17 de Julio de 1.951, se ha de resolver en el sentido de resultar procedente y conforme a lo pactado entre los socios, con inclusión de la obligación asumida de pago de los plazos financieros por la recurrente, pues no se llevó a cabo transferencia alguna de la propiedad de los vehículos y así no consta en la escritura social, sino únicamente de su utilización y aprovechamiento comercial que correspondía a don Fermín , el que los tenía a su disposición para su explotación por haberse hecho cargo de los mismos en razón a los arriendos financieros que había concertado. La escritura de constitución de la sociedad no presentó trabas para su inscripción en el Registro Mercantil. La necesidad de indicar el título o concepto por el que se verificó la aportación de los automóviles y que exige el artículo citado 11-4º de la Ley de Sociedades Anónimas de 1.951, encuentra explicación en que la misma se verificó a título de uso y no de dominio, conformando pacto lícito y condición especial que autoriza el número 5º de dicho precepto y que el artículo 36-2º de la Ley actual de 22 de Diciembre de 1.989 resuelve al reforzar tal interpretación, pues dispone que "toda aportación se entiende realizada a título de propiedad, salvo que expresamente se estipule de otro modo". La Ley societaria no hace mención precisa y detallada de las diferentes aportaciones que pueden realizar los socios, pero en todo caso hay que atender principalmente al fin que se pretende con las mismas y no es otro que el de llevar a cabo integración del patrimonio de la sociedad, para que esta pueda desarrollar y cumplir de la manera más eficaz con lo que constituye su objeto social y actividades que lo completan, por ser elemento esencial del contrato societario ( art. 11-3º-b de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951). La recurrente efectivamente llevó a cabo la explotación industrial de dichos automóviles y por tanto resultó positiva la aportación que de los mismos realizó el recurrido. De esta manera, los fines empresariales contaron así con estos elementos para la función mercantil que desarrollaba Unión Bus S.A. y que según la escritura constitucional (cláusula 3ª) no era otra que "los servicios de transporte de viajeros y mercancías en autobuses ómnibus, turismos, autocamiones, furgonetas, tractores, motocarros y carretillas por carretera". Así también consta en el artículo tercero de los Estatutos que rigen dicho ente social; todo lo cual conduce a la conclusión de darse clara y determinante situación de incumplimiento de las obligaciones contractualmente asumidas y la procedencia de las peticiones que suplicaron los esposos recurridos. El motivo perece, conforme a lo expuesto, pues podría plantear problema a discutir, lo que no se debatió directamente en el pleito, respecto a la posibilidad de ejercitar por terceros los derechos de uso y utilización de los vehículos, insertos en el contrato de leasing. En todo caso la sociedad asumió la obligación de pago de las deudas derivadas de los arrendamientos financieros de referencia y también quedó acreditado que explotó los automóviles, lo que se presenta como situación cooperante eficaz para que la entidad cumpliera lo que constituía su objeto social. Esta asunción de pagos, si bien no comprende el riesgo de los bienes aportados -nada se pactó al respecto-, lo que seguía siendo de cuenta del socio portador, el que, en todo caso, por el negocio social, quedó liberado del abono del precio de los arriendos, en justa compensación a los beneficios que obtuvo Unión Bus S.A. de su explotación industrial".

Para Valpuesta Gastaminza (op. cit.), esta sentencia vendría a admitir la aportación del uso de un bien del que se es titular mediante un contrato de leasing sin cesión del propio contrato (aunque siempre deberán respetarse, a mi entender, las habituales previsiones contractuales al respecto de la prohibición de cesión de los bienes sin consentimiento de la entidad de leasing).

El T.R. 2010 recoge la distinción entre aportaciones dinerarias y no dinerarias.

Respecto a las aportaciones dinerarias deben tenerse en cuenta los siguientes artículos:

Artículo 61 Aportaciones dinerarias 

"1. Las aportaciones dinerarias deberán establecerse en euros.

2. Si la aportación fuese en otra moneda, se determinará su equivalencia en euros con arreglo a la ley".

La referencia a aportaciones en otra moneda y a fijar su equivalencia en euros excluye, a mi entender, que aquellas monedas que no gocen de cambo oficial puedan considerarse objeto de una aportación dineraria. Así, por ejemplo, la aportación de bitcoins debe entenderse como una aportación no dineraria (pero de bienes fungibles o genéricos, como después diré).

Sin embargo, Ávila Navarro (op. cit.) parece admitir la aportación de moneda sin cambio oficial, afirmando "si se trata de una divisa sin cotización oficial, para hacer la traducción deberá buscarse una divisa puente que cotice en España y en el país emisor de la moneda aportada".

La Resolución DGRN de 4 de mayo de 1981 admitió como entrega dineraria la de un cheque conformado, sin necesidad de que el notario legitimara las firmas del mismo (ni de que se acreditase el ingreso del cheque en la cuenta social)

Esta resolución es criticada por Valpuesta Gastaminza (op. cit.), quien considera que el notario no tiene medios para valorar la validez del cheque

En realidad, la DGRN analizó en la citada resolución solamente la necesidad de legitimación notarial de las firmas del talón, pues este era el contenido de la calificación recurrida, considerando aquella legitimación notarial innecesaria, y sin entrar en otras cuestiones. En todo caso, no parece que la entrega de un cheque, aunque fuera conformado, cumpla las exigencias de la norma vigente para las aportaciones dinerarias, pues el cheque solo producirá los efectos del pago cuando haya sido realizado o si se perjudica por culpa del acreedor, y nada asegura que ese cheque realmente haya sido realizado e ingresado en la cuenta social, que es lo que la norma exige. Además, el cheque conformado garantiza la disponibilidad de los fondos exclusivamente durante un plazo, el fijado en la declaración de conformidad o, en su defecto, el de su presentación al cobro. Quizás fuera más discutible el supuesto de un cheque bancario, librado por la propia entidad de crédito, aunque la fórmula no se ajuste tampoco a los términos literales de la ley.

En este sentido, Ávila Navarro (op. cit) afirma: "el depósito ha de ser en metálico y no mediante cheques, pagarés u otros efectos; la referencia a estos no justificaría la realidad de la aportación; recuérdese el artículo 1170 del Código Civil ..."

Por esta misma razón, entiendo que el notario no debe admitir un cheque, aun conformado, para proceder él a su ingreso posterior en la cuenta de la sociedad (aunque es cierto que admitir efectivo también implica un riesgo, el de la posible falsedad del dinero entregado, y también lo es que si el notario voluntariamente admite el depósito del cheque y lo ingresa efectivamente en la cuenta social, el proceso de aportación se habrá cumplido correctamente).

Artículo 62 Acreditación de la realidad de las aportaciones 

"1. Ante el notario autorizante de la escritura de constitución o de ejecución de aumento del capital social o, en el caso de las sociedades anónimas, de aquellas escrituras en las que consten los sucesivos desembolsos, deberá acreditarse la realidad de las aportaciones dinerarias mediante certificación del depósito de las correspondientes cantidades a nombre de la sociedad en entidad de crédito, que el notario incorporará a la escritura, o mediante su entrega para que aquél lo constituya a nombre de ella.

2. La vigencia de la certificación será de dos meses a contar de su fecha.

3. En tanto no transcurra el periodo de vigencia de la certificación, la cancelación del depósito por quien lo hubiera constituido exigirá la previa devolución de la certificación a la entidad de crédito emisora".

El anterior artículo 40.1 LSA se refería al "resguardo de su depósito", mientras el T.R. utiliza la expresión certificación de depósito, en términos similares al RRM. En cuanto a las aportaciones dinerarias (art. 132 RRM), relativo a las sociedades anónimas, precisa que:

a) el certificado de depósito a nombre de la entidad en una entidad de crédito, en relación al cual el Notario dará fe de que se le ha exhibido y entregado, se incorporará a la escritura de constitución, no pudiendo la fecha del depósito ser anterior en más de dos meses a la de la escritura de constitución.

b) cuando se opte por la entrega al Notario de la cantidad, la solicitud de depósito constará en la escritura, y en el plazo de cinco días hábiles el Notario constituirá el depósito en una entidad de crédito, haciéndolo constar en la escritura por medio de una diligencia separada.

En cuanto a las sociedades limitadas, el artículo 189 RRM dispone, de modo similar:

"1. Cuando la aportación fuese dineraria en la escritura de constitución o de aumento del capital, el Notario dará fe de que se le ha exhibido y entregado la certificación del depósito de las correspondientes cantidades a nombre de la sociedad en una entidad de crédito, certificación que el Notario incorporará a la escritura. A estos efectos la fecha del depósito no podrá ser anterior en más de dos meses a la de la escritura de constitución o a la del acuerdo de aumento de capital. 

2. Lo anterior no será necesario en el caso de que se haya entregado el dinero al Notario autorizante para que éste constituya el depósito a nombre de la sociedad. La solicitud de constitución del depósito se consignará en la escritura.

En el plazo de cinco días hábiles el Notario constituirá el depósito en una entidad de crédito, haciéndolo constar así en la escritura matriz por medio de diligencia separada".

El sistema ordinario es el de ingreso de la aportación en una cuenta a nombre de la sociedad y acreditación del mismo mediante certificación bancaria del depósito, que el notario incorporará a la escritura. En el caso de constitución de la sociedad, dicha cuenta será especial y se podrá abrir sin el NIF, como cuenta a nombre de la sociedad en formación. Así, el artículo 28.3. I del Real Decreto 1095/2007, de 27 de julio, dispone:

"Podrá constituirse un depósito o abrirse una cuenta en una entidad de crédito sin acreditar el número de identificación fiscal en el momento de la constitución. La comunicación del número de identificación fiscal deberá efectuarse en el plazo de 15 días, sin que pueda realizarse ningún movimiento hasta que se aporte".

Curiosamente, esta cuestión de la apertura de una cuenta especial a nombre de la sociedad sin haber obtenido el NIF todavía plantea problemas con alguna entidad de crédito. Puede tenerse en cuenta, para solucionar estos casos, que existe la posibilidad de obtener un NIF provisional antes del otorgamiento de la escritura de constitución, aportando ante la administración fiscal un documento firmado expresivo de la voluntad de constituir la sociedad. El artículo 24.2 del Real Decreto 1095/2007 dispone:

"2. El número de identificación fiscal de las personas jurídicas y entidades sin personalidad tendrá carácter provisional mientras la entidad interesada no haya aportado copia de la escritura pública o documento fehaciente de su constitución y de los estatutos sociales o documento equivalente, así como certificación de su inscripción, cuando proceda, en un registro público.

El número de identificación fiscal, provisional o definitivo, no se asignará a las personas jurídicas o entidades que no aporten, al menos, un documento debidamente firmado en el que los otorgantes manifiesten su acuerdo de voluntades para la constitución de la persona jurídica o entidad u otro documento que acredite situaciones de cotitularidad.

El firmante de la declaración censal de solicitud deberá acreditar que actúa en representación de la persona jurídica, entidad sin personalidad o colectivo que se compromete a su creación".

La norma no impone al notario la legitimación de la firma del certificante, ni la comprobación de su cargo o facultades. Bastará con un control formal del contenido de la misma.

Según Ávila Navarro (op. cit.), el depositante puede ser cualquier persona, con cita del artículo 1158 Código Civil, siempre que lo haga por cuenta de los socios. En particular, el depositante puede ser la misma sociedad, pues los socios pueden depositar la aportación en la caja social y la propia sociedad realizar el depósito en cuenta a su nombre (Resolución DGRN de 29 de junio de 1993).

Según dicen Manuel Lora Tamayo, Luis Muñoz de Dios y Carlos Pérez Ramos (op. cit.): "No es preciso que conste el nombre de los aportantes ni la cantidad desembolsada por cada uno; basta que figure el monto total y que ha sido depositado en cuenta abierta a nombre de la sociedad en constitución; tampoco es preciso que consten en la certificación los 20 dígitos de la cuenta ... no es preciso que la certificación especifique com han llegado los  fondos a la cuenta ...".

Según afirma Raquel López Ortega (en "Derecho Mercantil. Volumen 3. Las Sociedades Mercantiles". Marcial Pons. 2013), no equivale a este sistema la acreditación de haber realizado una transferencia a favor de la sociedad o de haber ingresado en cuenta de la sociedad un cheque, mientras no se justifique la efectiva disposición de los fondos por la sociedad.

El RRM recoge una exigencia temporal adicional a la que contempla el TRLSC, el que el depósito no sea anterior en más de dos meses a la fecha de la escritura de constitución o al acuerdo de aumento de capital social. Sin embargo, la DGRN ha entendido que si el certificado de depósito cumple el requisito de estar vigente (dos meses desde su fecha) el que el depósito fuera de fecha anterior a la expresada no impide la inscripción, considerándose que la emisión por entidad de crédito del certificado de depósito supone una renovación tácita del mismo (Resolución DGRN de 11 de abril de 2005 y de 11 de julio de 2013 -en esta última la certificación expresaba la fecha del depósito y este era anterior en más de dos meses a la fecha del acuerdo de aumento de capital social-).

La Resolución DGRN de 7 de noviembre de 2016 admite que la aportación dineraria se realice mediante ingreso en una entidad bancaria radicante en el el extranjero (Banco Suizo). Dice la DGRN:

"Ciertamente, según la legislación española «son entidades de crédito las empresas autorizadas cuya actividad consiste en recibir del público depósitos u otros fondos reembolsables y en conceder créditos por cuenta propia»; y, concretamente, las siguientes: «a) Los bancos. b) Las cajas de ahorros. c) Las cooperativas de crédito. d) El Instituto de Crédito Oficial» (artículo 1 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito). Tales entidades, sujetas a la regulación y supervisión prevenidas en el sistema español de entidades de crédito, influido por el Derecho de la Unión Europea y los acuerdos internacionales de la materia, se constituyen en garantes de la realidad del depósito dinerario. Pero, si se tiene en cuenta la exigencia de formulación precisa e inequívoca de toda restricción, no puede concluirse que la aportación dineraria deba ser depositada necesariamente en una entidad habilitada para operar en territorio español. A falta de norma que expresamente lo impida, no puede rechazarse la certificación del depósito expedida por una entidad como la del presente caso, que, según queda acreditado en la escritura calificada, está autorizada para actuar como banco y agente de valores, por lo que es hábil para aceptar depósitos del público a título profesional (vid., en la legislación suiza, el artículo 1 de la Loi fédérale sur les banques et les caisses d’épargne, de 8 de noviembre de 1934) y está sometida a la supervisión de la Autoridad Suiza de Vigilancia de Mercados Financieros. Sin duda, habida cuenta del carácter y del contenido de la certificación del depósito incorporada en el título calificado (según la cual, entre otros extremos, se condiciona la restitución del depósito a la devolución de la certificación misma), puede concluirse que la entidad que la expide es garante de la certeza del depósito dinerario, de su origen, integridad y destino, de suerte que, a los efectos de lo establecido en el artículo 62 de la Ley de Sociedades de Capital, y de su interpretación teleológica, la realidad del desembolso de dicha aportación dineraria resulta acreditada de modo equivalente al que se verificaría mediante certificación expedida por entidad de crédito española y queda satisfecho razonablemente el objetivo perseguido por el legislador de garantizar la integridad del capital social".

La Resolución DGRN de 19 de diciembre de 2016 admite una certificación bancaria de depósito de una aportación dineraria para la constitución de una sociedad, a pesar de reconocer la cierta confusión generada por la expresión contenida en la certificación, según la cual el ingreso se había efectuado en una "cuenta de acreedores" a nombre de la sociedad, argumentando que expresamente se recogía en la certificación la finalidad de cumplir con lo previsto en el artículo 62 TRLSC y 189 RRM.

Si el certificado hubiese caducado y no pudiesen expedirse nuevas certificaciones, siempre cabría la posibilidad de transformar la aportación dineraria en una aportación del crédito surgido a favor del socio aportante por haberse consumido por la sociedad en su propio beneficio la cantidad efectivamente aportada.

En cuanto al sistema alternativo de entrega del efectivo al notario para que sea este quien lo ingrese en la cuenta social, entiendo que la norma debe interpretarse en concordancia con la legislación notarial, la cual establece como actuación voluntaria del notario la de recibir depósitos. En consecuencia, y a mi entender, el notario puede lícitamente negarse a recibir el depósito de dinero. No deben olvidarse los apuntados riesgos que implica admitir la entrega de un dinero en efectivo (pérdida o sustracción, falsedad, etcétera).  En este sentido se pronuncia Ávila Navarro (op. cit.), quien alude a la regulación general de las actas de depósito en la legislación notarial y a que el artículo 189 del RRM se refiere a la "solicitud de depósito" al notario. Apunta este autor como sistema posible, además del de entrega física del efectivo al notario, el de ingreso en una cuenta de la notaría, transfiriéndose desde esta a la cuenta de la sociedad.

Por último, destacar que los artículos 15.4 y 16.2 de la Ley 14/2013, en el caso de constitución de sociedad limitada por el procedimiento telemático regulado por los mismos, disponen: "no será necesario acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias si los fundadores manifiestan en la escritura que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de las mismas". 

Parece que esta norma debe ser objeto de interpretación estricta, restringiendo su ámbito al supuesto específico que señala la norma: la constitución de sociedades limitadas por el procedimiento telemático previsto en la referida ley, aunque pueda ser discutible el sentido de exigir la justificación de la aportación o no según se adopte uno u otro procedimiento de constitución.

Manuel Lora Tamayo, Luis Muñoz de Dios y Carlos Pérez Ramos (op. cit.) apuntan la discusión sobre el alcance general o no de esta norma, citando como opinión favorable a su extensión a toda forma de constitución de sociedad limitada, la de José Ángel García Valdecasas (en la web "notariosyregistradores.com"), aunque ellos parecen inclinarse por la interpretación estricta, afirmando que esta es la solución seguida en la práctica notarial.

También está dispensada de acreditación la aportación dineraria inicial en la sociedad limitada de formación sucesiva.

Respecto a las aportaciones no dinerarias, la regulación del T.R. 2010 es la siguiente:

Artículo 63. Aportaciones no dinerarias.

"En la escritura de constitución o en la de ejecución del aumento del capital social deberán describirse las aportaciones no dinerarias con sus datos registrales si existieran, la valoración en euros que se les atribuya, así como la numeración de las acciones o participaciones atribuidas".

En cuanto a las aportaciones no dinerarias el artículo 133 RRM dispone:

a) Se describirán en la escritura los bienes o derechos objeto de la aportación, con indicación de sus datos registrales, si los tuviera, el título o concepto de la aportación así como el valor de cada uno de ellos. 

Si se tratase de la aportación de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios, se describirán en la escritura los bienes y derechos registrables y se indicará el valor del conjunto o unidad económica objeto de aportación. Los restantes bienes podrán relacionarse en inventario, que se incorporará a la escritura".

Por su parte, el artículo 190 del RRM, para las sociedades de responsabilidad limitada, dispone:

"1. Cuando la aportación fuese no dineraria, se describirán en la escritura los bienes o derechos objeto de la aportación, con sus datos registrales si existieran, el título o concepto de la aportación, la valoración en pesetas que se le atribuya, así como la numeración de las participaciones asignadas en pago.
Si se tratase de la aportación de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios, se describirán en la escritura los bienes y derechos registrables y se indicará el valor del conjunto o unidad económica objeto de aportación. Los restantes bienes podrán relacionarse en inventario, que se incorporará a la escritura.

2. En el supuesto de que existan aportaciones no dinerarias que se hayan sometido a valoración pericial conforme al artículo 38 de la Ley de Sociedades Anónimas, será de aplicación lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 133".
Constituye una novedad del TRLSC la exigencia para las S.A. de expresar en la escritura la "numeración de las acciones atribuidas". En el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada, la DGRN había considerado necesario expresar la numeración de las participaciones atribuidas en relación con cada uno de los bienes aportados, con base en el sistema de responsabilidad por la realidad y valoración de las aportaciones, el cual extiende dicha responsabilidad a los adquirentes de las mismas, siempre que no haya sido emitido informe pericial -hoy lo recoge el artículo 73 LSC-. Dicho sistema de responsabilidad no se aplica a las sociedades anónimas y por ello resulta dudosa la necesidad de especificar las acciones atribuidas por cada uno de los bienes aportados de ser varios. Esta duda la expresa Esperanza Gallego (op. cit.).

En el caso de aportación de empresa, la valoración de la misma podrá ser unitaria y no será precisa la valoración individual de cada bien y la determinación de la participaciones correspondientes a cada bien. En dicho caso, se podrá trasladar a la sociedad el pasivo de la empresa, y fijar como valor el líquido, que necesariamente ha de ser positivo. Después volveré sobre esta materia.

Otra excepción a la regla general será la de aportación de bienes muebles genéricos. La Resolución DGRN de 7 de junio de 2016, relativa a la aportación de unas chapas metálicas, declara: "En principio, la identificación de las aportaciones no dinerarias debe realizarse por cada uno de los bienes aportados y no por el conjunto de ellos, salvo que se trate de bienes de la misma clase o género que se aporten como un todo formando un grupo o conjunto (y a salvo también la excepción de aportación de empresa o establecimiento mercantil o industrial que es contemplada como una unidad –cfr. artículos 66 de la Ley de Sociedades de Capital y 190.1, párrafo segundo, del Reglamento del Registro Mercantil)".  

Rechaza también esta resolución, en el caso de unos bienes muebles genéricos aportados en globo, la calificación registral que exigía: "si se trata de bienes que sean susceptibles de poseer marca, modelo y número de fabricación –como muebles singulares, maquinaria, elementos de mobiliario…– no deben reflejarse en la inscripción si no se reseña alguna de esas características. Cuando sea imposible su identificación por marca, modelo o número de fabricación deberán especificarse sus características propias como volumen, número de piezas, medidas de largo ancho y alto, naturaleza de los materiales, etc". También se rechaza la necesidad de especificar el número de piezas de los bienes muebles genéricos aportados en conjunto.

La Resolución DGRN de 19 de diciembre de 2016 reitera esta doctrina, admitiendo la fijación de un valor conjunto, como bien genérico, a la aportación de unas aves, aunque tiene en cuenta la voluntad de aportarlas en globo y no como bienes individualizados. Sí se exige que, existiendo una aportación no dineraria y otra dineraria, se determinen las participaciones sociales que corresponden a la aportación no dineraria (aves) y las que corresponden a la participación dineraria.

La Resolución DGRN de 19 de julio de 2013 se refiere a una ampliación de capital de una sociedad limitada en que uno de los socios aporta efectivo y acciones cotizadas de dos sociedades anónimas, indicándose, en cuanto a estas últimas, el número de acciones y las sociedades a las que pertenecían. La DGRN considera suficientemente descritas las acciones cotizadas aportadas, aunque confirma la calificación en cuanto a la necesidad de especificar las participaciones sociales asignadas en pago de la aportación. Aunque los términos no son claros, lo que deriva posiblemente de la escueta fundamentación de la calificación registral, parece que hubiera bastado con determinar las participaciones asignadas en pago de la aportación dineraria y de la no dineraria, distinguiendo en este último caso entre las participaciones correspondientes al grupo de acciones de cada una de las dos sociedades anónimas a las que pertenecían las aportadas, sin que fuera preciso vincular cada acción aportada con una concreta participación social creada, pues al permitir su descripción genérica, esto no sería posible. Dijo la DGRN, al respecto:

"La descripción de los bienes aportados debe permitir la identificación e individualización suficientes de los mismos, habida cuenta de que interesan no sólo a los socios sino también a acreedores y otros terceros. En el presente caso en la escritura calificada se expresa que se aportan «132 acciones de Nissan Motor Ibérica, S.A. valoradas en 132 euros y 144 acciones de Sniace valoradas en 116,64 euros», consistiendo por tanto la aportación efectuada precisamente en acciones de sociedades cotizadas y dada su completa fungibilidad, a estos efectos, se puede considerar que existe una descripción suficiente ya que la inclusión de referencias técnicas individualizadoras de este tipo de acciones no añadiría ninguna garantía más ni a socios ni a terceros. Por lo que se refiere a la numeración de las participaciones sociales atribuidas (o, como expresa el artículo 190 del Registro Mercantil, «la numeración de las participaciones asignadas en pago»), la razón de tal exigencia, como ha expresado en otras ocasiones este Centro Directivo (cfr., por todas, las Resoluciones de 25 de septiembre de 2003 y 20 de abril de 2012), ha de buscarse en el régimen de responsabilidad por la realidad y valoración de los bienes aportados que establece el artículo 73 de la Ley de Sociedades de Capital, responsabilidad que se establece no sólo respecto de los fundadores (como acontece en la sociedad anónima –cfr. artículo 77–) sino también a cargo del círculo de personas más directamente relacionadas con el acuerdo y negocio de aportación, entre las que incluye a quienes adquieran alguna participación desembolsada mediante aportación no dineraria. Siendo así, la determinación de qué participaciones son las asumidas mediante el desembolso de cada una de esas aportaciones no dinerarias permite identificar en el futuro a uno de los sujetos legalmente responsables de la realidad y valor de tal aportación".

Se ha planteado el régimen de la aportación de nuevas realidades jurídicas como el bitcoin. Aunque algunos autores hayan defendido que son bienes no fungibles (así, Eduardo Hijas Cid: "El bitcoin. Algunas cuestiones jurídicas". Revista Notario Siglo XXI), no comparto esta consideración, y su tratamiento, a mi entender, en materia de aportaciones a la sociedad, debe ser el de bien fungible.

La norma exige que se indique los datos registrales "si existieran". Esto se ha interpretado de modo amplio por la DGRN, extendiéndolo a bienes inscribibles en cualquier registro público, no solo en el de la propiedad. Obviamente se indicarán los datos solo si el bien está inscrito efectivamente. Si no lo estuviera, parece que habrá que indicarlo así. Esta exigencia se extiende al caso de que los bienes registrales se aporten formando parte de la empresa.

La Resolución DGRN de 23 de febrero de 1998 analiza una aportación de empresa (un negocio de albañilería, que parecía girar bajo la fórmula de una sociedad civil, cuestión esta última a la que volveré después), recogiéndose los bienes integrantes de la empresa en un balance incorporado. La escritura recogía una manifestación expresa de los otorgantes de que ninguno de los bienes de la empresa aportada tenía la condición de registrables. En el balance constaban bienes como vehículos y maquinaria industrial, confirmando la DGRN la calificación registral que consideraba que dichos bienes eran registrables y deberían constar descritos en la escritura con sus datos. Dice la DGRN:

" ... la obligación de que en los casos de aportación de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios se describan en la escritura los bienes y derechos registrables (cfr. articulo 177 en relación con el 133 numero 1, del Reglamento del Registro Mercantil entonces vigente), y que encuentra su fundamento no solo en razones de protección de terceros, sino de coordinación entre los distintos Registros públicos, no se encuentra debidamente cumplida en el presente supuesto, pues la exigencia debe entenderse referida a todos los bienes susceptibles de causar inscripción en cualquier Registro público de carácter jurídico cuyos asientos produzcan efectos frente a terceros, como ocurre, en el presente supuesto, con la maquinaria industrial y vehículos automóviles que figuran en el balance de la empresa aportada., o maquinaria, instalación y utillaje y elementos de transporte, como reza en el segundo balance rectificado, que no han sido debidamente descritos (confróntense artículos 34, 35, 42 y 43 LHMPSD, de 16 de diciembre de 1954; 20 y 21 de su Reglamento, de 17 de junio de 1955; 6.3. a de la Ley de 17 de julio de .1.965 sobre venta a plazos de bienes muebles, y 2.° del Decreto de 12 de mayo de 1966, que la desarrolla), sin que la declaración de los particulares en la escritura rectificatoria acerca del carácter no inscribible de los bienes aportados tenga relevancia alguna, a la vista de lo relacionado en aquel balance ...".

Pero, como he dicho, solo se podrán consignar los datos registrales cuando el bien esté efectivamente registrado, pudiendo considerarse que si no se han expresado dichos datos es porque no existen.

Con todo, la doctrina de la DGRN sobre el alcance en la precisión de la descripción de los bienes muebles aportados no ha sido siempre uniforme. Como se ha dicho, en aportaciones de bienes fungibles o en globo, se aprecia últimamente una cierta flexibilidad. Pero se tiende a rechazar expresiones meramente genéricas. Así, la Resolución DGRN de 8 de abril de 1981 rechaza por imprecisa y consistir en una "genérica declaración" una aportación descrita como «diversa maquinaria y utillaje propios de la actividad de realización de obras y construcciones»En el caso de la Resolución de 9 de abril de 1986 se aportaban unas aspiradoras, con indicación de su marca, revocando la DGRN la calificación registral que exigía la expresión de su número de serie, afirmando "la descripción de los bienes muebles en la mayoría de los casos, no puede realizarse con la misma precisión que los inmuebles, y la misma Ley de Hipoteca Mobiliaria, consciente de ello,establece unas enumeraciones identificadoras simplemente indicativas".

Artículo 64. Aportación de bienes muebles o inmuebles.

"Si la aportación consistiese en bienes muebles o inmuebles o derechos asimilados a ellos, el aportante estará obligado a la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la aportación en los términos establecidos por el Código Civil para el contrato de compraventa, y se aplicarán las reglas del Código de Comercio sobre el mismo contrato en materia de transmisión de riesgos".

En cuanto a los riesgos, la norma se remite al régimen del Código de Comercio, y ello será con independencia de que la aportación social sea o no un acto de comercio. Se evita así la aplicación el sistema de transmisión de riesgos del Código Civil, basado en el derecho romano, que sitúa el riesgo de pérdida fortuita de la cosa desde el momento de la perfección del contrato de compraventa hasta su entrega en el comprador (periculum est emptoris), de manera que si la cosa se pierde o daña después de perfeccionado el contrato y antes de la entrega, sin culpa del vendedor, el comprador estará obligado al pago del precio. En el Código de Comercio, sin embargo, como regla general, los riesgos no se transmiten al comprador hasta el momento de la efectiva puesta a disposición por el vendedor.

No obstante, esto nos plantea si cabe anticipar los riesgos a un momento anterior al del otorgamiento de la escritura pública, considerando que puede haber existido un contrato privado de sociedad y una efectiva puesta a disposición del bien. Pero es dudoso que, sin ni siquiera haber otorgado la escritura, quepa defender que exista un adquirente a favor de quien ponen a disposición el bien.

A la inversa, podría plantearse si el momento de la puesta en disposición puede ser posterior al del otorgamiento de la escritura. Parece que el aportante podría aplazar la transmisión de la posesión material del bien a la sociedad hasta un momento posterior al del otorgamiento de la escritura de constitución, pues si se admite que se pueda aportar un bien arrendado o sujeto a un usufructo, debe poder admitirse dicho pacto, y hasta que la efectiva puesta a disposición del bien no tenga lugar, el riesgo del mismo es del aportante, de manera que si este se pierde antes de que la sociedad tome su posesión material, deberá rescindirse el negocio de aportación, al margen de las consecuencias que ello tenga sobre la continuación de la sociedad.

Respecto al régimen del saneamiento, serán de aplicación las normas del Código Civil. Se ha planteado las dificultades de conciliar ese régimen con el de la sociedad. Así, si existen vicios ocultos, el comprador (en el caso, la sociedad adquirente) dispondría, según la normativa civil (artículo 1484 Código Civil), de dos acciones alternativas: la de rebaja proporcional del precio (quanti minoris) y la de rescisión del contrato (redibitoria). Pero, tratándose de una sociedad, ni una ni otra, se dice, tienen fácil encaje en la situación resultante de su ejercicio (así, Valpuesta Gastaminza -op. cit.-).

Debe recordarse que la jurisprudencia ha considerado que en entrega de cosa distinta de la convenida, equiparando a este supuesto la cosa completamente ineficaz para cumplir el fin del contrato, estaremos ante un caso de incumplimiento total del mismo, no sujeto al plazo de seis meses de caducidad de las acciones por vicios ocultos, sino al general de prescripción (hoy cinco años).

Manuel Lora Tamayo, Luis Muñoz de Dios y Carlos Pérez Ramos apuntan, como solución para estos casos en que la aportación no llegue a ser efectiva, lo previsto en el artículo 134.2 RRM, respecto a los dividendos pasivos, que dispone "Salvo disposición en contrario, si llegado el momento de efectuar la aportación no dineraria ésta hubiera devenido imposible, se satisfará su valor en dinero", aunque afirman que esta norma ha sido muy criticada, pues "al aportante puede interesarle, antes bien, reducir su participación en el capital o no participar en absoluto".

Artículo 65. Aportación de derecho de crédito.

"Si la aportación consistiere en un derecho de crédito, el aportante responderá de la legitimidad de éste y de la solvencia del deudor".

Se introduce aquí un régimen también más favorable para la sociedad que el que  resultaría de las normas del Código Civil, en que el cedente del crédito, si es de buena fe, responde de su existencia y legitimidad, pero no de la solvencia del deudor, salvo pacto en contrario.

En el momento constitutivo, parece que el crédito que se aporte solo podrá ser contra tercero. Cuando se trate de un aumento de capital social, el crédito podrá ser contra la misma sociedad, lo que da lugar a la modalidad de aumento por compensación de créditos (y cuyo estudio remito a la entrada correspondiente).

La DGRN ha considerado que la aportación de créditos es una aportación no dineraria.

La Resolución DGRN de 20 de abril de 2012 aplica al aumento de capital por compensación de créditos el requisito de determinar la numeración de las acciones o participaciones asumidas en compensación de cada crédito aportado, asimilándola a las aportaciones no dinerarias. En esta resolución fui el notario recurrente, y excuso decir que la argumentación de la DGRN no me convenció, pues, al margen de que la aportación de un crédito no sea una aportación dineraria, en la compensación de créditos, cuando están vencidos y son exigibles, lo que es de necesidad en la sociedad limitada, el valor de lo aportado está determinado por el valor nominal del crédito aportado y no hay riesgo de infravaloración ni posible responsabilidad por la misma, que es en lo que se basa la necesidad de determinar las participaciones o acciones asignadas a cada bien. Remito esta cuestión, y otras que plantea el aumento de capital por compensación de créditos, a la entrada correspondiente.

En relación con lo anterior, citar la Resolución DGRN de 11 de octubre de 1993, la cual distingue entre aportación de créditos vencidos, cuyo valor debe coincidir con su importe nominal, de los créditos no vencidos, a los que se podría señalar un valor diferente (por el rendimiento que el crédito no vencido puede generar -intereses ordinarios-). Dijo la DGRN:

"No puede ser igual la aportación de un crédito o la parte de crédito ya vencido, junto con los intereses que se haya devengado, y que constituye ya deuda exigible, que la de créditos o la parte de crédito no vencida ... En el primero, hay una compensación de créditos sujeta a las reglas generales de  vencimiento, liquidez y exigibilidad que establece el articulo 1.196 del Código Civil, de suerte que el importe del crédito que se compensa ha de ser igual a la del débito que se está obligado a desembolsar. El segundo, compensación de crédito no vencido, guarda ya más analogía con las aportaciones no dinerarias, por cuanto es evidente que no puede tener el mismo valor un crédito en estas condiciones que devenge intereses al tipo de mercado o superiores, que otro que no los devengue. Es por eso que para estos créditos ha de admitirse un valor a efectos de desembolso que no tiene por qué coincidir con su importe nominal correspondiendo a la junta. al igual que en el caso de cualqııier otra aportación no dineraria. y dentro de los límites legales y reglamentarios, el determinar cual haya de ser".

Artículo 66. Aportación de empresa.

"1. Si se aportase una empresa o establecimiento, el aportante quedará obligado al saneamiento de su conjunto, si el vicio o la evicción afectasen a la totalidad o a alguno de los elementos esenciales para su normal explotación.

2. También procederá el saneamiento individualizado de aquellos elementos de la empresa aportada que sean de importancia por su valor patrimonial".

La Resolución DGRN de 17 de noviembre de 1989 se refirió a la aportación de una empresa, como un conjunto comprensivo del activo y pasivo, fijando como valor de la aportación el líquido resultante de la diferencia. En relación con la transmisión del pasivo de la empresa sin consentimiento de los acreedores, reconoce su valor como pacto de asunción interna de deuda, al margen de que no vincule a dichos acreedores hasta que lo consientan. Dice la resolución:

"Es cierto que en nuestro Ordenamiento Jurídico (a salvo lo especialmente previsto para los casos de sucesión universal por muerte de las personas físicas o extinción de las jurídicas) la sustitución de un nuevo deudor en lugar del primitivo (tenga o no alcance novatorio de la obligación) no puede producirse sin el consentimiento del acreedor (artículos 1205 y 1257 del Código Civil), pero también lo es que no cabe excluir la plena validez y eficacia de aquellos pactos que, sin intervención del acreedor, celebre con un tercero el deudor acerca del pago de una deuda suya y que contraen sus efectos a la relación interna tercero-deudor, sin alterar el crédito ni excluir la acción de su titular contra quien frente a él se obligara y que continúa siendo el sujeto pasivo de la obligación -vid. artículos 1158 y 1255 del Código Civil; 2-3.º y 118-2.º de la Ley Hipotecaria, etc.-, es perfectamente posible en nuestro sistema la transmisión de bienes a cambio del compromiso del adquirente de abonar a su vencimiento determinadas deudas del transmitente (vid. artículos 609, 1254, 1255, 1261, 1271 y 1274 del Código Civil) o, como ocurre en el caso, como negocio mixto de transmisión de un activo a título de aportación y, a la vez en contraprestación del compromiso interno que asume la Sociedad de pagar a su vencimiento las deudas determinadas, que seguirán siéndolo del aportante en tanto no consientan los respectivos acreedores".

Puede suceder que en el activo de la empresa exista dinero, efectivo o depositado en entidades de crédito. Parece este que podrá ser aportado como una parte del activo de la empresa, sin sujetarse a los requisitos de las aportaciones dinerarias (así lo he visto admitido en la práctica de algún registro mercantil, aunque no deja de ser un supuesto que personalmente me plantea dudas).

Debe distinguirse la aportación de empresa de la aportación a una sociedad de otra sociedad con personalidad jurídica propia (al margen de los supuestos de modificación estructural). La Resolución DGRN de 3 de enero de 2017 trata la aportación de un "stock de sociedades preconstituidas". Aunque parece admitir que la actividad propia de constitución de sociedades para su posterior transmisión sería admisible, confirma la calificación basada en la falta de adecuada determinación de la aportación, al ser lo aportado sociedades sujetos de derecho. Sí que podría haber sido objeto de aportación una empresa cuyo objeto fuese la preconstitución de sociedades para su transmisión, pero esta no fue la configuración dada por la escritura. Dice la resolución:

"Debe confirmarse por ello la calificación del registrador en cuanto considera que, por ser dichas sociedades sujetos de derecho, no pueden ser estas objeto de aportación a otra sociedad. Cuestión distinta es que, como se admite en la misma calificación, se aportasen las participaciones de dichas sociedades (con cumplimiento de los requisitos necesarios para ello); o que se llevara a cabo una modificación estructural, como por ejemplo a través de una fusión o por medio de la previa escisión de una o varias partes del patrimonio social de las sociedades relacionadas que formen ramas de actividad perfectamente identificadas, para su consiguiente aportación a la sociedad cuyo capital se pretende ampliar (o, como ha admitido recientemente este Centro Directivo en Resolución de 22 de julio de 2016, que el desembolso de las participaciones creadas en el aumento del capital social se realice mediante la aportación por otra sociedad de una rama de actividad, de modo que si no se produce el efecto de sucesión universal en la realización de tal aportación no dineraria no sería necesario cumplir los requisitos establecidos por la Ley 3/2009 para la modalidad de modificación estructural de la sociedad aportante tipificada como «segregación»). Por lo demás, si lo que se pretendía en este caso era realizar una aportación de una unidad económica constituida por una empresa que tenga por actividad la creación de las sociedades relacionadas –con su nombre y N.I.F.– y la posterior transmisión de sus acciones o participaciones a terceros (actividad a la que se refieren los citados Reales Decretos 1/2010, de 8 de enero, y 304/2014, de 5 de mayo), es evidente que el objeto de tal aportación no ha sido correctamente determinado toda vez que, como ha quedado expuesto, según la escritura calificada son objeto de aportación las propias sociedades preconstituidas".

En ocasiones, las expresas adoptan la fórmula de una comunidad de bienes, con un número fiscal propio, pero ello no obstará a que puedan ser aportadas como tal empresa, dada la falta de personalidad jurídica de la comunidad. Si, por el contrario, se tratase de un sociedad civil, parece que debería acudirse a la fórmula de transformación de la sociedad civil en sociedad limitada.

La ya citada Resolución DGRN de 23 de febrero de 1998 analizó un supuesto de aportación de un negocio de albañilería, con un número de identificación fiscal propio, y que giraba bajo la denominación "Construcciones Manuel Morón, Sociedad Civil Particular". La aportación la realizaron los socios como titulares personales de los bienes de la empresa, rechazando dicha posibilidad la calificación registral, sobre la base de la existencia de la sociedad civil, considerando que sería necesaria el previo proceso de disolución y adjudicación de la sociedad civil (no se planteó la opción de la transformación). La DGRN revoca la calificación en este punto, argumentando sobre las manifestaciones de los aportantes de ser personalmente los titulares de la empresa aportada, los menores requisitos en la acreditación de la titularidad de los bienes muebles, y la falta de valor normativo de la expresión "sociedad civil particular", la cual " ... por no responder a un criterio previamente normalizado (cfr. articulo 368 del Reglamento del Registro Mercantil), no resultan suficientemente reveladoras de la existencia de un ente societario distinto de cada una de las personas que actúan como propietarios de los bienes aportados ... ".

En cuanto a la exigencia de informe de valoración de experto independiente para las aportaciones no dinerarias en la sociedad anónima, la regulación de la LSA había sido modificada por la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, siendo esta normativa reformada la que recoge el T.R. 2010:

Artículo 67. Informe del experto.

"1. En la constitución o en los aumentos de capital de las sociedades anónimas, las aportaciones no dinerarias, cualquiera que sea su naturaleza, habrán de ser objeto de un informe elaborado por uno o varios expertos independientes con competencia profesional, designados por el registrador mercantil del domicilio social conforme al procedimiento que reglamentariamente se determine.

2. El informe contendrá la descripción de la aportación, con sus datos registrales, si existieran, y la valoración de la aportación, expresando los criterios utilizados y si se corresponde con el valor nominal y, en su caso, con la prima de emisión de las acciones que se emitan como contrapartida.

3. El valor que se dé a la aportación en la escritura social no podrá ser superior a la valoración realizada por los expertos".

La disposición del artículo 67.3 T.R., que recoge el anterior 38.3 LSA, tras la reforma de 2009, dejó sin efecto la previsión del artículo 133.2 RRM según la cual en la inscripción se expresarán si existen diferencias entre el valor atribuido por el experto y el que señala la escritura, denegándose la inscripción solo si el valor atribuido en la escritura excede en un veinte por ciento del señalado por el experto. Hoy la norma legal imponer que la valoración no sea superior a la resultante del informe.

En las sociedades limitadas este informe no es preceptivo, aunque puede elaborarse y ello influirá en la responsabilidad de los socios por la realidad y valoración de las aportaciones sociales. No obstante, debe hoy tenerse en cuenta que la reforma de la Ley 5/2015, de 27 de abril, deroga el artículo 402 del TRLSC, que prohibía la emisión de obligaciones a las sociedades limitadas (prohibición que la Disposición Adicional 1ª del TRLSC extendía a las personas físicas, sociedades civiles, colectivas, comanditarias simples, disposición esta última que no ha sido derogada, con lo que la prohibición seguirá vigente para esas personas y entidades). Esta misma Ley 5/2015 convierte en preceptivo el informe del experto independiente sobre aportaciones no dinerarias cuando la sociedad limitada hubiese emitido obligaciones. Así, el artículo 401.1.III del TRLSC dispone: "Las obligaciones previstas en los artículos 67 a 72 resultarán de aplicación a los aumentos de capital mediante aportaciones no dinerarias que se realicen por sociedades limitadas que tengan obligaciones u otros valores que reconozcan o creen deuda en circulación".

Artículo 68. Responsabilidad del experto.

"1. El experto responderá frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores de los daños causados por la valoración, y quedará exonerado si acredita que ha aplicado la diligencia y los estándares propios de la actuación que le haya sido encomendada.

2. La acción para exigir esta responsabilidad prescribirá a los cuatro años de la fecha del informe".

Artículo 69. Excepciones a la exigencia del informe.

El informe del experto no será necesario en los siguientes casos:

a) Cuando la aportación no dineraria consista en valores mobiliarios que coticen en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado o en instrumentos del mercado monetario. Estos bienes se valorarán al precio medio ponderado al que hubieran sido negociados en uno o varios mercados regulados en el último trimestre anterior a la fecha de la realización efectiva de la aportación, de acuerdo con la certificación emitida por la sociedad rectora del mercado secundario oficial o del mercado regulado de que se trate.

Si ese precio se hubiera visto afectado por circunstancias excepcionales que hubieran podido modificar significativamente el valor de los bienes en la fecha efectiva de la aportación, los administradores de la sociedad deberán solicitar el nombramiento de experto independiente para que emita informe.

b) Cuando la aportación consista en bienes distintos de los señalados en la letra anterior cuyo valor razonable se hubiera determinado, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la realización efectiva de la aportación, por experto independiente con competencia profesional no designado por las partes, de conformidad con los principios y las normas de valoración generalmente reconocidos para esos bienes.

Si concurrieran nuevas circunstancias que pudieran modificar significativamente el valor razonable de los bienes a la fecha de la aportación, los administradores de la sociedad deberán solicitar el nombramiento de experto independiente para que emita informe.

En este caso, si los administradores no hubieran solicitado el nombramiento de experto debiendo hacerlo, el accionista o los accionistas que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, el día en que se adopte el acuerdo de aumento del capital, podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un experto para que se efectúe la valoración de los activos. La solicitud podrán hacerla hasta el día de la realización efectiva de la aportación, siempre que en el momento de presentarla continúen representando al menos el cinco por ciento del capital social.

c) Cuando en la constitución de una nueva sociedad por fusión o escisión se haya elaborado un informe por experto independiente sobre el proyecto de fusión o escisión.

d) Cuando el aumento del capital social se realice con la finalidad de entregar las nuevas acciones o participaciones sociales a los socios de la sociedad absorbida o escindida y se hubiera elaborado un informe de experto independiente sobre el proyecto de fusión o escisión.

e) Cuando el aumento del capital social se realice con la finalidad de entregar las nuevas acciones a los accionistas de la sociedad que sea objeto de una oferta pública de adquisición de acciones. 

Artículo 70. Informe sustitutivo de los administradores.

Cuando las aportaciones no dinerarias se efectuaran sin informe de expertos independientes designados por el Registro Mercantil, los administradores elaborarán un informe que contendrá:

1. La descripción de la aportación.

2. El valor de la aportación, el origen de esa valoración y, cuando proceda, el método seguido para determinarla.

Si la aportación hubiera consistido en valores mobiliarios cotizados en mercado secundario oficial o del mercado regulado del que se trate o en instrumentos del mercado monetario, se unirá al informe la certificación emitida por su sociedad rectora.

3. Una declaración en la que se precise si el valor obtenido corresponde, como mínimo, al número y al valor nominal y, en su caso, a la prima de emisión de las acciones emitidas como contrapartida.

4. Una declaración en la que se indique que no han aparecido circunstancias nuevas que puedan afectar a la valoración inicial."

Artículo 71. Publicidad de los informes.

"1. Una copia autenticada del informe del experto o, en su caso, del informe de los administradores deberá depositarse en el Registro Mercantil en el plazo máximo de un mes a partir de la fecha efectiva de la aportación.

2. El informe del experto o, en su caso, el informe de los administradores, se incorporará como anexo a la escritura de constitución de la sociedad o a la de ejecución del aumento del capital social".

El artículo 133 RRM se refiere a la incorporación del informe a la escritura y al depósito en el RM de testimonio notarial del mismo. El T.R. 2010 establece un plazo máximo para el depósito del informe en el Registro Mercantil -un mes a partir de la fecha efectiva de la aportación-. En la inscripción se hará constar el nombre del experto que lo haya elaborado, las circunstancias de su designación, la fecha de emisión del informe y si existen diferencias entre el valor atribuido por el experto a cada uno de los bienes objeto de aportación no dineraria y el que a los mismos se le atribuya en la escritura. El Registrador denegará la inscripción cuando el valor escriturado supere el valor atribuido por el experto en más de un 20 por 100. –esto contradice el artículo 67.3 T.R.-. La misma regla será de aplicación en los casos de transformación, fusión y escisión cuando se requiera la emisión de informe por parte de experto independiente

La RDGRN de 12 de marzo de 2005 declaró que este mismo informe de experto designado por el Registrador Mercantil era preciso en el caso de transformación de sociedad de responsabilidad limitada en sociedad anónima (se discutía si en este caso de transformación el informe debía ser elaborado necesariamente por experto designado por el Registrador Mercantil o bien era suficiente el Informe realizado por otro experto aunque no hubiera sido designado por el RM alegándose el silencio al respecto de los arts. 231.1 LSA y 89 LSRL. La actual Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles dispone en su artículo 18.3 "Si las normas sobre la constitución de la sociedad cuyo tipo se adopte así lo exigieran, se incorporará a la escritura el informe de los expertos independientes sobre el patrimonio social.")

Respecto a la responsabilidad por las aportaciones debe estarse al artículo 77 T.R. 2010:

"Los fundadores responderán solidariamente frente a la sociedad, los accionistas y los terceros de la realidad de las aportaciones sociales y de la valoración de las no dinerarias.

La responsabilidad de los fundadores alcanzará a las personas por cuya cuenta hayan obrado éstos."

En las sociedades de responsabilidad limitada no se exige tal informe, aunque puede aportarse voluntariamente, lo que puede influir en el régimen de responsabilidad por las aportaciones. Así resulta de los artículos 73 a 76 del TRLSC, que recogen el régimen de responsabilidad por las aportaciones en la sociedad limitada:

"Artículo 73. Responsabilidad solidaria.

"1. Los fundadores, las personas que ostentaran la condición de socio en el momento de acordarse el aumento de capital y quienes adquieran alguna participación desembolsada mediante aportaciones no dinerarias, responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de dichas aportaciones y del valor que se les haya atribuido en la escritura.

La responsabilidad de los fundadores alcanzará a las personas por cuya cuenta hayan obrado éstos.

2. Si la aportación se hubiera efectuado como contravalor de un aumento del capital social, quedarán exentos de esta responsabilidad los socios que hubiesen constar en acta su oposición al acuerdo o a la valoración atribuida a la aportación.

3. En caso de aumento del capital social con cargo a aportaciones no dinerarias, además de las personas a que se refiere el apartado primero, también responderán solidariamente los administradores por la diferencia entre la valoración que hubiesen realizado y el valor real de las aportaciones".

Artículo 74. Legitimación para el ejercicio de la acción de responsabilidad.

"1. La acción de responsabilidad deberá ser ejercitada por los administradores o por los liquidadores de la sociedad. Para el ejercicio de la acción no será preciso el previo acuerdo de la sociedad.

2. La acción de responsabilidad podrá ser ejercitada, además, por cualquier socio que hubiera votado en contra del acuerdo siempre que represente, al menos, el cinco por ciento de la cifra del capital social y por cualquier acreedor en caso de insolvencia de la sociedad".

Artículo 75. Prescripción de la acción.

"La responsabilidad frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales a que se refiere esta sección prescribirá a los cinco años a contar del momento en que se hubiera realizado la aportación".

Artículo 76. Exclusión del régimen legal de responsabilidad.

"Los socios cuyas aportaciones no dinerarias sean sometidas a valoración pericial conforme a lo previsto para las sociedades anónimas quedan excluidos de la responsabilidad solidaria a que se refieren los artículos anteriores".
  
Adquisiciones onerosas (aportaciones diferidas al capital).

Lo recoge el artículo 72 T.R. 2010, exclusivamente en el ámbito de la sociedad anónima:

“Las adquisiciones de bienes a título oneroso realizadas por una sociedad anónima desde el otorgamiento de la escritura de constitución o de transformación en este tipo social y hasta dos años de su inscripción en el Registro Mercantil habrán de ser aprobadas por la junta general de accionistas si el importe de aquéllas fuese, al menos, de la décima parte del capital social.

2. Con la convocatoria de la junta deberá ponerse a disposición de los accionistas un informe elaborado por los administradores que justifique la adquisición, así como el exigido en este capítulo para la valoración de las aportaciones no dinerarias. Será de aplicación lo previsto en el artículo anterior.

3. No será de aplicación lo dispuesto en los apartados anteriores a las adquisiciones comprendidas en las operaciones ordinarias de la sociedad ni a las que se verifiquen en mercado secundario oficial o en subasta pública."

El T.R. 2010 recoge la redacción dada al artículo 41 LSA por la Ley de modificaciones estructurales 3/2009, que modificó su apartado 1º -que se corresponde con los apartados 1º y 2º del actual artículo 72. 

El apartado 1º del artículo 72 ha sido reformado por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, en cuanto a la cuantía de la adquisición para la que se precisa la autorización de la Junta, la cual en la nueva redacción es "al menos" la décima parte del capital social, mientras en la redacción previa se exigía que "excediese" de la décima parte del capital social.

En cuanto a la fecha desde la cual se cuenta el plazo de dos años, la actual regulación se refiere específicamente al plazo fijándolo desde "la escritura de constitución o desde la transformación y hasta dos años de su inscripción en el Registro Mercantil".

Parece que el plazo tanto en caso de constitución como de transformación se prolongará durante dos años a partir de la inscripción en el Registro Mercantil.

Se añade, por otra parte, la referencia expresa a "la transformación en este tipo social", que no se contemplaba en el anterior artículo 41 LSA. Sin embargo, ni la reforma de 2009 ni al actual T.R. 2010 mencionan otros casos que pueden conllevar el nacimiento de una nueva sociedad anónima, como la fusión o la escisión.

Respecto a la aprobación de la Junta General, el artículo 41 LSA exigía que fuese previa a la adquisición, exigencia que no se ha recogido en el nuevo artículo 72 T.R. 2010, lo que podría permitir que la junta ratificase con posterioridad la adquisición. 

Es dudoso si límite del diez por ciento del capital social se aplicará respecto del valor de cada bien adquirido, el de todos los bienes que se adquieren conjuntamente en un acto o el del conjunto de los bienes que se adquieren en los dos años?

En la constitución de la sociedad o el aumento de capital social prohíbe la ley que la valoración que se haga constar en la escritura sea superior a valor atribuido por los expertos. Sin embargo, en las adquisiciones onerosas, no existe prohibición expresa a que el precio de la adquisición o el valor de la finca adquirida sea superior al valor fijado por el informe del experto.