jueves, 15 de febrero de 2018

De nuevo sobre el derecho de transmisión. La Resolución DGRN de 22 de enero de 2018.



Retorno al pasado. Jacques Tournier.


En la Resolución DGRN de 22 de enero de 2018, el Centro Directivo se ocupa, una vez más en los últimos tiempos, de la naturaleza y efectos del derecho de transmisión (materia a la que ya dediqué otra entrada de este blog, a la que me remito para la cuestión en general: "La naturaleza del derecho de transmisión"). La presente Resolución confirma el retorno de la DGRN, si no a la propia teoría, sí a las consecuencias fundamentales de la llamada tesis clásica (la del profesor Lacruz y otros), según la cual, la aceptación de la herencia del primer causante por el transmisario o transmisarios (los herederos del transmitente que muere sin aceptar ni repudiar la de aquel) implica la integración de la herencia del primer causante en la del transmitente, aunque nominalmente se diga respetar la reciente doctrina jurisprudencial al respecto, que claramente se había decantado por la llamada teoría moderna o de sucesión directa entre primer causante y transmisario (la de Albaladejo - La sucesión iure transmissionis. Anuario de Derecho Civil. 1952-, postura que inicialmente fue minoritaria, pero que es predominante en la doctrina civilista más reciente).

Esto es así por que la DGRN asume una consecuencia que, a pesar de lo que se trata de argumentar, solo tiene sentido desde la perspectiva de la teoría clásica de la doble transmisión hereditaria sucesiva, el que el legitimario de un transmitente, aun no siendo heredero del mismo (en el caso, un hijo al que el transmitente había reconocido su legítima), y por tanto no siendo transmisario (el ius delationis se transmite a los herederos y no a otros causahabientes del transmitente -artículo 1006 del Código Civil-), debe intervenir en la partición de la herencia del primer causante, lo que implica asumir su condición de partícipe en dicha herencia. Y para lograr esto, respetando siquiera en la apariencia la tesis sustentada por el Tribunal Supremo, sin perjuicio de relativizar su alcance, expediente siempre útil cuando no se comparte la decisión de un superior, acude a una argumentación que excede incluso los postulados de la teoría clásica más pura: el que un legatario de parte alícuota del transmitente, pues esta condición es la que corresponde a un legitimario-descendiente a quien simplemente se reconoce testamentariamente su legítima, participa en la herencia transmitida conforme al título sucesorio del transmitente.

En el fondo, lo que subyace, y a lo que la propia Resolución no se resiste a dedicar buena parte de la misma, es la pretensión de proteger los derechos del legitimario del transmitente, con alusiones al posible fraude a los mismos que implicaría la asunción de la posición contraria (tesis que, sin embargo y coherentemente con la doctrina jurisprudencial que se dice seguir respetando, habían seguido varias resoluciones previas), olvidando que carece de sentido hablar de fraude a unos derechos, por necesarios o forzosos que sean, si se asume que estos no alcanzan a la herencia objeto del supuesto fraude por aplicación de una normativa legal.

Sin duda esta del derecho de transmisión es materia jurídicamente debatible, donde ambas tesis, moderna y clásica, tienen argumentos favorables y responden a la defensa de intereses legítimos, y casi diría que muchas de las cuestiones prácticas que plantea este ius transmissionis se entienden mejor desde la perspectiva de la teoría clásica que desde la de la teoría moderna (por citar una común en la práctica notarial, el mecanismo de las declaraciones de herederos de primer causante y transmitente, pues una aplicación estricta de la teoría moderna podría llevarnos a la indeseable conclusión de tener que declarar heredero ab intestato del primer causante a quien no es siquiera pariente del mismo). Lo discutible, a mi entender, es que la presente resolución sea compatible con la doctrina jurisprudencial vigente sobre la naturaleza del derecho de transmisión (Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013), además, y esto no es poco, de implicar un claro cambio de criterio frente a la posición asumida recientemente por el propio Centro Directivo (lo que, dicho sea de paso, será motivo de seguro alborozo para nuestra Hacienda Pública, entusiasta partidaria de la tesis clásica o de la doble transmisión, pues para ella es de la doble imposición).

Así, es de recordar que la propia DGRN, en sus Resoluciones de 26 de marzo de 20146 de octubre de 2014 y 20 de enero de 2017, aceptó, como consecuencia lógica de la consagración jurisprudencial de la tesis de la sucesión directa entre primer causante y transmisario, que el legitimario del transmitente no debería consentir la partición del primer causante. No obstante, es cierto que la posición ahora sostenida ya había sido anunciada por la Resolución DGRN de 26 de julio de 2017, relativa a la intervención del cónyuge viudo legitimario en la partición de la herencia del primer causante, que retomó la tesis previa que se sostuvo al respecto en la Resolución DGRN de 22 de octubre de 1999, aunque lo hizo en pronunciamiento obiter dicta (lo que quizás tenía el propósito de ser un aviso a navegantes).

Hay que tener en cuenta que cuestión distinta a la de si un legitimario no heredero del transmitente es partícipe en la herencia del primer causante, que debería ser lo determinante para exigir su intervención en la partición de aquel, será la de si para el cálculo de la legítima de los sucesores forzosos del transmitente debe o no computarse el valor de esta herencia o valor del ius delationis, lo que parece claro en el caso de que se sostenga la tesis clásica, pero no tanto si se admiten los presupuestos de la tesis moderna o de la sucesión directa (aunque así lo sostiene algún autor defensor de esa teoría, como el propio Albaladejo, según después se dirá). Pero debe ya señalarse que, aunque concluyéramos que el valor de la herencia del primer causante debe computarse para el cálculo de las legítimas de los legitimarios del transmitente, esto no conllevaría necesariamente la conclusión que extrae la DGRN, la de la necesaria intervención de estos sucesores forzosos del transmitente en la partición de la herencia de aquel, siempre que realmente admitamos, como se dice, la teoría moderna o de la sucesión directa. Sobre esta cuestión, que es la esencial en el caso, volveré después.

La argumentación general que emplea la DGRN es que, aun aceptando formalmente la tesis de la sucesión directa entre el primer causante y el transmisario, es el título sucesorio del transmitente el que determina quiénes y en qué forma suceden en la herencia transmitida. Ello supone asumir que el legitimario del transmitente, aun no siendo heredero, y, por tanto, no siendo transmisario en el ius delationis, si la herencia del primer causante se acepta por los herederos-transmisarios, participa en la misma conjuntamente con aquellos.

Obsérverse que esta posición no solo parece contradictoria con la tesis de la sucesión directa, pues si los bienes se transmiten directamente del primer causante a los transmisarios, que son solo los herederos del transmitente, en ellos no puede participar el legitimario del transmitente, sino que, en su argumentación, excede incluso de la tesis clásica, en este concreto punto (y olvidándonos ahora de la condición de legitimario del hijo), pues según esta teoría clásica tampoco un legatario de parte alícuota del transmitente podría ser considerado partícipe en la herencia transmitida. Esto es, aunque admitiéramos que la herencia transmitida, una vez aceptada por el transmisario, hace un doble tránsito del primer causante al transmitente y del transmitente a los transmisarios, esta segunda transmisión beneficiaría únicamente a los transmisarios, que son solo los herederos del transmitente, sin que ninguna participación en ella debieran tener los legatarios de parte alícuota.

Y si lo que sucede es que el transmitente atribuyó especialmente al legitimario o a un causahabiente todo o parte de la herencia transmitida en su testamento, no estaríamos ya ante un supuesto de derecho de transmisión, pues dicho acto de atribución debería ser contemplado como una aceptación tácita de la herencia por el transmitente.

La DGRN se sitúa en un tertium genus. Dice acatar la tesis jurisprudencial de la sucesión directa (aunque es palpable que las preferencias de los responsables de la resolución se sitúan en la teoría clásica, lo que en sí mismo no es irrazonable), al tiempo que sostiene que, no ya un legitimario, sino posiblemente cualquier legatario de parte alícuota no legitimario del transmitente, al menos si se atiende literalmente a algunas declaraciones de la misma, deba intervenir en la partición de herencia del primer causante, lo que implica asumir, insisto, que este legítimario/legatario del transmitente es partícipe en dicha herencia. Esto le lleva a la necesidad forzar su argumentación, extendiendo la transmisión de los derechos iure transmissionis a quienes no son herederos del transmitente.

Pero veamos la argumentación y conclusiones de la DGRN.

La Resolución comienza por exponer los hechos del caso:

"De manera somera, el relato de los hechos se puede resumir de la siguiente manera: fallecen don J. C. G. y doña D. G. M., los cuales tienen dos hijos, uno de los cuales muere con posterioridad a ambos causantes. En el testamento de los primeros se nombran herederos por partes iguales a sus dos hijos, y en caso del hijo que postmuere, en sus disposiciones testamentarias nombra heredera universal a una hija legando la legítima estricta al otro de sus descendientes. Comparecen el hijo y la nieta, aceptando la herencia de su padre y abuelo respectivamente y se adjudican en proindiviso y por partes iguales los bienes correspondientes a las masas hereditarias de los causantes, el primero por derecho propio y la segunda por derecho de transmisión, sin intervención del otro legitimario del hijo fallecido".

Por tanto, uno de los hijos y herederos de los primeros causantes (sus padres) fallece después de estos y con un testamento en que instituye heredera a una hija, quien sería su transmisaria en la herencia de sus padres, y reconoce su legítima a su otro hijo, quien no sería transmisario por no tener el legitimario la condición forzosa de heredero. La escritura de herencia de los primeros causantes se formaliza sin intervención de ese hijo, legitimario pero no heredero del transmitente, lo que da lugar a la correspondiente calificación registral negativa.

A continuación la DGRN hace una exposición general sobre la naturaleza del derecho de transmisión, reconociendo la existencia de una doctrina jurisprudencial favorable a la tesis de la sucesión directa entre primer causante y transmisario y admitiendo que diversas resoluciones previas siguieron esta tesis, aunque omite decir que la consecuencia de ello fue el no exigir que el legitimario del transmitente interviniese en la partición del primer causante, y termina este Fundamento de Derecho 2º de la resolución introduciendo lo que será su principal argumento para lo que no deja de ser un cambio de criterio: que la participación de los sucesores del transmitente en la herencia del primer causante se rige por el testamento de aquel. Transcribo este Fundamento de Derecho 2º de la Resolución tratada:

"Debe recordarse, una vez más, que el precepto que dentro de nuestro sistema sucesorio recoge el denominado derecho de transmisión es el artículo 1006 del Código Civil. El mismo señala que «por muerte del heredero sin aceptar o repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía». El supuesto de hecho contemplado prevé un primer fallecimiento -el del llamado causante- seguido de la muerte de uno de sus herederos -el denominado transmitenteque no emite declaración de voluntad (ya sea expresa o tácita) aceptando o repudiando su cualidad de heredero, facultad la cual se transmite a los suyos propios -los conocidos como transmisarios-. Históricamente, doctrina y jurisprudencia han discutido sobre la existencia de una o varias delaciones hereditarias al fallecer con posterioridad a los causantes el transmitente, debiendo ser en definitiva los transmisarios los que lleven a cabo la emisión de la correspondiente declaración de voluntad en torno a su aceptación en la condición de heredero o su repudiación. En el año 2013, ha sido el Tribunal Supremo el que ha zanjado en parte esta discusión, en la Sentencia de 11 de septiembre, al señalar que «(…) el denominado derecho de transmisión previsto en el artículo 1006 del Código Civil no constituye, en ningún caso, una nueva delación hereditaria o fraccionamiento del ius delationis en curso de la herencia del causante que subsistiendo como tal, inalterado en su esencia y caracterización, transita o pasa al heredero trasmisario. No hay, por tanto, una doble transmisión sucesoria o sucesión propiamente dicha en el ius delationis, sino un mero efecto transmisivo del derecho o del poder de configuración jurídica como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que ex lege ostentan los herederos transmisarios; dentro de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesorio del causante de la herencia, de forma que aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente». Esta misma tesis ha seguido la doctrina de este Centro Directivo, en Resoluciones como las de 26 de marzo y 11 de junio de junio de 2014, y más recientemente de 26 de julio de 2017. Esta última, consideraba en la línea antes señalada que «los transmisarios suceden al primer causante de manera directa y no mediante una doble transmisión del causante al transmitente y de éste a los transmisarios. Pero es indiscutible que la determinación de quiénes son los transmisarios y en qué porcentaje y modo adquieren los bienes, viene determinado por la sucesión del transmitente, no por la sucesión del primer causante. Como ha dicho la mejor doctrina, para reconducir esta cuestión, en lugar de centrarnos en el tema de la doble transmisión de bienes, que la sentencia del Pleno excluye, sería mejor profundizar en que los transmisarios son llamados a la herencia del primer causante porque son herederos del transmitente y solo en cuanto lo son y en la forma y proporción en que lo son, para lo cual es inevitable considerar en qué términos los ha llamado el transmitente por vía de testamento o la ley en caso de vocación abintestato o forzosa, según los supuestos».

Quizás convenga recordar que existe, además de que cita el Centro Directivo, existe otra sentencia del Tribunal Supremo que reproduce la misma doctrina sobre el efecto traslativo directo entre primer causante y transmisario (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014).

Ambas sentencias, aunque es cierto que en el ámbito de operaciones particionales judiciales, reconocieron claramente la tesis moderna sobre el derecho de transmisión. Dijo el Tribunal Supremo:

"... debe concluirse, como fijación de la Doctrina jurisprudencial aplicable a la cuestión debatida, que el denominado derecho de transmisión previsto en el artículo 1006 del Código Civil no constituye, en ningún caso, una nueva delación hereditaria o fraccionamiento del ius delationis en curso de la herencia del causante que subsistiendo como tal, inalterado en su esencia y caracterización, transita o pasa al heredero trasmisario. No hay, por tanto, una doble transmisión sucesoria o sucesión propiamente dicha en el ius delationis, sino un mero efecto transmisivo del derecho o del poder de configuración jurídica como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que ex lege ostentan los herederos transmisarios; todo ello, dentro de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesorio del causante de la herencia, de forma que aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente".

Y en cuanto al argumento fundamental de la Resolución, el que "Como ha dicho la mejor doctrina, para reconducir esta cuestión ... los transmisarios son llamados a la herencia del primer causante porque son herederos del transmitente y solo en cuanto lo son y en la forma y proporción en que lo son", sea o no aceptable, se debe remitir exclusivamente a los herederos, y en el caso se va a aplicar en el caso a quién no es heredero del transmitente, aunque sea legitimario del mismo.

Esta tesis ya había sido sostenido por la DGRN en su Resolución DGRN de 20 de septiembre de 1967, en la que se declaró "los transmisarios suceden a través del derecho recibido del transmitente y en la misma proporción en que este los ha instituido". La referida resolución consideró que un poder conferido por un transmisario para intervenir exclusivamente en la partición del primer causante, sin referencia alguna a la herencia del transmitente, no era suficiente para realizar dicha partición de herencia del primer causante. José Manuel García García (La sucesión por derecho de transmisión. Civitas. 1996) considera adecuada esta solución, desde la perspectiva de la teoría clásica, alegando que el título de una y otra sucesión puede ser distinto, como sucedía en el supuesto entoces resuelto.

Pero, en cualquier caso, aunque se reconociese que los herederos-transmisarios participan en la herencia del primer causante en la misma proporción en que lo hacen en la del transmitente, ello no implica que deba reconocerse el derecho a participar en la partición de dicha herencia a quien carece de la condición de heredero del transmitente y no es por tanto transmisario del mismo.

Así, Francisco Jordano Fraga (La sucesión en el ius delationis. Civitas. 1990), desde los presupuestos de la teoría moderna de la sucesión directa del transmisario al primer causante, afirma "los herederos del llamado-transmitente, participan, en principio, en la herencia del primer causante (como herederos suyos), en la misma proporción o cuota señalada, legal o testamentariamente, por el transmitente para la sucesión del llamado transmitente", pero precisando que esto solo tiene lugar en favor de los herederos, y refiriéndose específicamente al caso del legatario de parte alícuota, afirma que solo sería admisible su participación en dicha herencia si se admitiera que dicho legatario parciario es verdaderamente un heredero (lo que hoy parece descartado desde le consagración legislativa de la figura).

Así también lo había establecido previamente la DGRN. La Resolución DGRN de 20 de mayo de 2011 se refiere a la no transmisibilidad del ius delationis a los sucesores a título particular, y lo hace seguramente desde los presupuestos de la doctrina clásica, que era la sostenida entonces de modo generalizado por el Centro Directivo. En el caso, una causante otorga testamento legando a una persona la participación indivisa que le corresponde sobre un bien. En el momento de otorgar el testamento ya había fallecido un hermano de la testadora, quien era copropietario de una cuarta parte del mismo bien, siendo uno de los herederos de aquél la misma testadora, quien falleció sin aceptar ni repudiar la herencia de su hermano. La DGRN considera que el legado debe entenderse limitado a la cuota indivisa que tenía originariamente la testadora en el bien legado, considerando que la cuota indivisa que pertenecía a su hermano no se transmitió al legatario de la testadora, sino a sus herederos en virtud del ius transmisionis.

A continuación la DGRN aborda en la resolución ahora analizada lo que parece ser su fundamental preocupación, combinando el anterior argumento (el de la participación en la herencia transmitida conforme al título sucesorio del transmitente) con el de la protección de los derechos legitimarios, lo que me lleva a considerar probable que su doctrina se limite al ámbito de estos, de manera que un legatario de parte alícuota del transmitente que no fuera legitimario, a pesar de ser partícipe en la comunidad hereditaria de este y deber consentir su partición, no deba intervenir en la del primer causante. No obstante, la cuestión no es clara, pues la DGRN prosigue su argumentación para distinguir entre transmisión del ius delationis y los efectos de su ejercicio, y termina considerando que, de aceptar la herencia los transmisarios, que reconoce son solo los herederos sin incluir al legitimario, la herencia del primer causante se integra en la del transmitente, lo que considera compatible con la jurisprudencia recaída sobre la sucesión directa entre primer causante y transmisario, afirmación que es muy discutible.

En el Fundamento de Derecho 3º de la Resolución tratada, la DGRN hace referencia a la naturaleza de la legítima como pars bonorum y a la necesidad de que consientan los legitimarios los actos particionales (lo que apoyaría la idea de limitar la doctrina de esta Resolución al caso de los legitimarios).

En el Fundamento de Derecho 4º insiste en lo que se pretende es "combinar los efectos del derecho de transmisión con la coexistencia de legitimarios no herederos como interesados en la herencia del denominado transmitente, a los efectos de exigir -o no hacerlo- su intervención en las operaciones de aceptación y partición de herencia, en los términos y condiciones aplicables al caso planteado", reconociendo que los legitimarios no herederos no son los titulares del ius delationis.

Y en el Fundamento de Derecho 5º se encuentra el intento de justificar esta intervención de los legitimarios del transmisario en la herencia del transmitente, para lo cual, se diga lo que se diga, se acude a la admisión de la teoría de la doble transmisión, pues solo esta sostiene que la herencia transmitida, tras la aceptación de los transmisarios, queda integrada en la del transmitente. Dice la DGRN:

"... Si bien se ha de recordar que nuestro Alto Tribunal ha aclarado que se hereda directamente al causante primero en el tiempo, resolviendo numerosas dudas acerca de la capacidad que ha de ostentarse para suceder, ello no se hace con la intención de vulnerar otras normas imperativas que rigen la sucesión testamentaria, por lo que si bien sí resulta evidente que es el heredero el que debe aceptar o repudiar la herencia del causante, una vez emite su voluntad de aceptar dicha condición de heredero, el conjunto patrimonial activo y pasivo del causante deberían recaer en la masa patrimonial del transmitente, y por ende, la partición de los bienes de la masa del transmitente debe cumplir con las normas aplicables a su propia sucesión. Otra solución llevaría a una vulneración casi sistemática de las normas de la legítima, pero no sólo ya en lo que concierne al transmisario como acabamos de ver, sino del propio causante, ya que el reparto por mitad de la herencia entre un hijo y otra persona que sólo lo hace como heredero de su hijo postmuerto y que por ello puede ser absolutamente extraño a la sucesión forzosa del primer causante -en cuya masa hereditaria no entrarían, por tanto los bienes- supone que la parte que debería integrarse en la legítima del primer fallecido (dos tercios de la herencia) se ve reducida a la mitad pudiendo significar una vulneración de los derechos legitimarios del otro heredero forzoso. Sin que ello suponga una ruptura de la doctrina fijada por el Sentencia de 11 de septiembre de 2013, que se limita a explicar que el «ius delationis» no se fragmenta o se divide en dos sucesiones, y confirmada como tal dicha premisa, debemos señalar en el ámbito práctico que, una vez aceptada la herencia del primer o de los primeros causantes por parte del transmisario, éste pasará a formar parte subjetiva de la comunidad hereditaria, ostentando un derecho abstracto sobre un conjunto de bienes, derechos y deudas procedentes de los indicados finados. ... Por ello, cualquier operación tendente a la partición de la herencia a la que esté llamado el transmitente debe ser otorgada por todos los interesados en su sucesión. En los términos que antes hemos señalado, serán los cotitulares de esta masa los que deban verificar estas operaciones, dentro de los cuales deben tenerse en consideración los designados como herederos y de forma indudable sus legitimarios, ya hayan sido beneficiados como tales a título de herencia, legado o donación. Indudablemente, el llamado como heredero por el transmitente está sujeto a las limitaciones legales o cargas en que consisten las legítimas".

En definitiva, la DGRN parece restringir el efecto de la tesis de la sucesión directa a la determinación de la capacidad del transmisario para suceder al primer causante, de manera que, si estuviera afectado por alguna causa de incapacidad para suceder en relación con el mismo, no cabría que le heredera (aunque no parece que quepa exigir su pre-existencia a la apertura de la sucesión del primer causante, en contra de lo que sostenía Albaladejo desde la perspectiva de la sucesión directa. El Tribunal Supremo señaló al respecto: “Esta misma razón de inalterabilidad o subsistencia del ius delationis hace que cumplidos ya los requisitos de capacidad sucesoria por el heredero transmitente y, por tanto, la posibilidad de transmisión del ius delationis, la capacidad sucesoria de los herederos transmisarios en la herencia del causante deba ser apreciada cuando éstos acepten la herencia del fallecido heredero transmitente”). Pero, fuera de esto, asume, se reconozca o no, la tesis de la doble transmisión sucesiva, y aunque se insiste en la finalidad de protección de la legítima, acaba concluyendo que son todos los partícipes en la sucesión del transmitente los que deben intervenir en la partición del primer causante ("serán los cotitulares de esta masa los que deban verificar estas operaciones"), para después volver a acotar esta condición a los herederos y legitimarios.

Refuerza esta posición la DGRN con el argumento de una potencial vulneración de las legítimas, aunque esto implica una asunción previa, la de que la herencia del primer causante se integra en la del transmitente, pues si no se integra no hay vulneración alguna.

Y como argumento de refuerzo se alude a que la vulneración podría ser no solo en la herencia del transmitente sino en la del primer causante, pues el transmisario podría ser un no legitimario, y ello dar lugar a que la legítima reservada a los descendientes en la herencia del primer causante termine beneficiando a un no legitimario, con perjuicio de los posible descendientes/legitimarios del transmitente, que pueden serlo también del primer causante. Pero esto vuelve a asumir, como presupuesto, que la herencia del primer causante se ha integrado en la del transmitente, pues, en caso contrario, ninguna vulneración de la legítima de sucesores forzosos del transmitente transmisarios se producirá, y, además, olvida que los descendientes ulteriores del primer causante, si el descendiente inmediato le sobrevive, no son legitimarios en la sucesión del primer causante. Sin duda, la tesis de la doble transmisión beneficia en mayor medida a los legitimarios del transmitente que la de la sucesión directa, pero ello no debe llevarnos a hablar de fraude o vulneración de derechos, cuando se trata no de una decisión del transmitente, sino de una aplicación de un mecanismo legal conforme a la doctrina jurisprudencial.

Debe reconocerse, no obstante, que, si el transmitente era colegitimario con otros en la herencia del primer causante, y, por la mecánica del derecho de transmisión y el mecanismo de la sucesión directa a favor de un heredero no legitimario del transmitente, una parte de la legítima del primer causante, que hizo número para el cálculo de las legítimas de sus demás colegitimarios, puede acabar transmitiéndose de forma directa desde el primer causante a personas ajenas su círculo familiar. Pero, se considere esto más o menos justo, es lo que resulta de la aplicación de las normas legales, y, técnicamente al menos, aunque la ius transmissionis fuera a favor de descendientes del transmitente que lo sean también del primer causante, esos descendientes de grado ulterior no serían tampoco legitimario del primer causante. Por otra parte, como diré, la compensación de los derechos de los legitimarios del transmitente podría a través de la ejecución de la herencia de este, sin que ello implique la necesidad de que intervengan en la partición del primer causante.

Obsérvese que, como se ha apuntado en la doctrina (Francisco Jordano Fraga. La sucesión en el ius delationis. Civitas. 1990), aun en el caso de que los transmisarios sean los sucesores ab intestato del transmitente, el mecanismo legal del ius transmissionis puede implicar que participen en la herencia del primer causante personas que no tienen relación alguna con el mismo, pues los sucesores ab intestato del transmitente pueden ser ajenos a la familia del primer causante.

Por otra parte, habría que admitir que los propios legitimarios del transmitente podrían haberle interpelado para que aceptase o repudiase la herencia del primer causante ex artículo 1005 del Código Civil, con lo que el posible daño a los mismos derivaría de su propia pasividad al respecto.

Y la doctrina de la DGRN no aclara qué sucede si el transmitente repudia la herencia del primer causante. La previa Resolución DGRN de 23 de junio de 1986 había asimilado la posición de los legitimarios, en este caso de renuncia, a la de un acreedor, asumiendo que el valor de la herencia transmitida sea computable a efectos del cálculo de su legítima y que los legitimarios podría acudir al mecanismo del artículo 1001 del Código Civil si la repudiación perjudicaba sus derechos. Esto nos lleva a esta cuestión de la computación del valor del ius delationis en la herencia del transmitente.

Es de reconocer, según se ha apuntado, que el que se admita la tesis de la sucesión directa entre primer causante y transmisario no resuelve definitivamente si la herencia del primer causante debe o no computarse para el cálculo de la legítima de los sucesores forzosos del transmitente. De hecho, los autores partidarios de la tesis de la sucesión directa difieren en esta cuestión, sosteniendo algunos que el ius delationis sí debe computarse a tal efecto, dándole el valor de la herencia del primer causante, mientras que otros sostienen la posición contraria.

Esta discusión se relaciona con la de la naturaleza del ius delationis. Así, para Albaladejo (op. cit.), el ius delationis es un auténtico derecho subjetivo, en la modalidad de derechos potestativos o de configuración jurídica (posición hasta aquí seguida por el Tribunal Supremo), y tiene un valor patrimonial, lo que le lleva a computarlo al efecto del cálculo de las legítimas del transmitente. Dice el autor: "El ius delationis es un derecho patrimonial. Su valor es el de la herencia a que da derecho ... Los legitimarios del transmitente tienen derecho al cómputo del ius delationis para el cálculo de sus legítimas ...".  

Por el contrario, Francisco Jordano Fraga (op. cit.), también partidario de la tesis de la sucesión directa entre transmisario y primer causante, en consonancia con su consideración del ius delationis como derecho no patrimonial, rechaza que deba computarse este para el cálculo de la legítima de los legitimarios del transmitente. Dice el autor: "Rechazo, por tanto, por equivocada, la opinión doctrinal de quienes, para determinar la legítima de los legitimarios del tansmitente-segundo causante, agregan a la base de cálculo ex artículo 818 el valor económico del activo neto de la primera herencia. Tal opinión se apoya en que el ius delationis para primera herencia es un componente más de la herencia del transmisario y que tiene un contenido económico o patrimonial ... Por mi parte, como ya he indicado previamente, creo que el ius delationis para la primera herencia es, ciertamente, un elemento más de la herencia del transmitente-segundo causante, pero también creo que no tiene carácter patrimonial, ni es por tanto, económicamente valuable ...". 

En el mismo sentido y ya con referencia a la reciente jurisprudencia, Esteve Bosch Capdevila (Código Civil Comentado Volumen II. 2ª Ed. Aranzadi. 2016) declara: "Si se quiere ser consecuente con la tesis mantenida por la citada STS 11.9.2013 de que no se produce una doble transmisión de dichos bienes, sino una adquisición directa por parte del transmisario de la herencia del causante, los bienes adquiridos por el transmisario solamente pueden computarse en una sucesión, y esta es la del primer causante que, como decimos, es de quien adquieren los transmisarios. Afirmamos por tanto la no computación del ius delationis para el cálculo de la legítima en la sucesión del transmitente, lo que concuerda con su carácter personalísimo al que hemos hecho referencia. En cualquier caso, se encuentra en falta un pronunciamiento legal al respecto, que no se produce ni en el CC ni en los derechos civiles territoriales".

Pero aunque se afirmase que el ius delationis debe computarse para el cálculo de la legítima de los sucesores forzosos del transmitente, ello no implicaría necesariamente que estos debieran intervenir en la partición del primer causante, pues los legitimarios del transmitente no lo son del primer causante, no habiendo establecido el Código Civil una especie de ius transmissionis en la legítima, y la protección de sus posibles derechos legitimarios en la herencia del transmitente debe articularse en el curso de la ejecución de esta, la cual, como ha establecido el Tribunal Supremo, es distinta de la ejecución de la herencia del primer causante, entendiendo por ejecución precisamente su partición, que es la materia concreta que abordaba la jurisprudencia referida. Dijo así el Tribunal Supremo en las sentencias reseñadas:

""La inalterabilidad del ius delationis, junto con la debida diferenciación de los procesos sucesorios en liza, determina, a su vez, que los derechos hereditarios de los herederos transmisarios se ejerciten plenamente conforme a la sucesión del causante de la herencia, ya testamentariamente o bien de forma intestada, quedando comprendidas en dicha ejecución sucesoria la concreción e individualización propia de las operaciones particionales cuando estas tengan lugar; sin que dicha ejecución venga condicionada por las disposiciones que deban seguirse respecto de la sucesión o partición de la herencia del heredero transmitente".

En fin, que el debate vuelve a estar abierto, sin perjuicio de aceptar la de la presente Resolución como la doctrina vigente de la DGRN al respecto, al menos hasta nuevo aviso.








Algunas resoluciones recientes de la DGRN sobre declaraciones de herederos: el sistema de doble acta, la presentación en el registro del acta mediante testimonio en la escritura de herencia y el ámbito de la calificación registral de las mismas. La Resolución DGRN sistema notarial de 24 de noviembre de 2016 y la Resolución DGRN de 20 de diciembre de 2017.




El heredero. William Hogarth. 1732-1735.


Habiéndome ocupado aquí y en otros lugares de las declaraciones de herederos ab intestato ante notario, voy a recoger en esta entrada algunas interesantes resoluciones de la DGRN sobre este expediente notarial, que creo tienen una cierta relación entre sí, como diré. La primera de ellas se refiere al sistema de doble acta que recoge nuestro reglamento notarial para las actas de notoriedad en general y su aplicación concreta a las de declaración de herederos y las otras abordan el título formal adecuado para su presentación en el registro y el ámbito de la calificación registral sobre estas actas.

Parece ser, además, que los órganos representativos del notariado están promoviendo, o al menos han promovido, en alguna fase del procedimiento de elaboración de la modificación del reglamento notarial que desarrollará los nuevos expedientes de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, el sistema de acta única incorporada al protocolo a su cierre como el más adecuado, cuando, a mi entender, sucede exactamente lo contrario, pues el sistema de doble acta es el más conveniente, tanto desde la perspectiva de la mecánica de la oficina notarial, y el buen funcionamiento de la oficina notarial es garantía de la protección de los derechos de sus usuarios, a los que sin duda conviene que el requerimiento que practican y la documentación que aportan se incorpore cuanto antes al protocolo con las garantías que ello implica, como de la protección de la función notarial, lo que presumo debería ser preocupación principal de nuestros órganos colegiales.

Y aquí adquiere relieve la cuestión de la calificación registral de estas actas, pues entiendo que el notariado debería aspirar al menos, que luego ya decidirá quien pueda y deba hacerlo, a que el acta final o de cierre, la que recoge el juicio notarial de notoriedad, fuera el verdadero título formal sucesorio en el ámbito extrajudicial (lo que excede de lo puramente registral, por relevante que esto sea), sin necesidad de aportar el acta inicial que recoge el requerimiento y los concretos trámites procedimentales, lo que de paso protegería en una mayor medida los datos personales y, en último término, la intimidad de los interesados.

Pero probablemente esta de por sí meliflua crítica a mis órganos representativos deba incluso ser matizada, dado que mi conocimiento de sus actuaciones en esta materia (como en todas las demás) es parcial y lejano, así que quizás esté siendo injusto con ellos, después de todo, pues la buena intención se la presumo, y hablar desde una cómoda lejanía suele inducir a pecar de suficiencia, aunque eso tampoco debe hacer olvidar el ámbito de poder y responsabilidad de cada uno.

Y con lo dicho, reconozco que sin venir mucho a cuento, me compenso en algún personal modo por callar para siempre respecto del proyecto de reforma hipotecaria que nos acecha, al que en secreto confío que las aguas de nuestro agitado mar político conduzcan a mal puerto, y paso ya a lo que toca. 

- El sistema de doble acta. La Resolución DGRN (sistema notarial) de 24 de noviembre de 2016.

Debe reconocerse que la Ley de Jurisdicción Voluntaria no es en este punto, ni en otros tantos, un modelo de claridad. La misma DGRN, en la Resolución que aquí comentamos, califica gráficamente la redacción legal como "no del todo agraciada". Como ya he escrito y argumentado, a mi juicio, el sistema legal vigente no sería incompatible con el mantenimiento de un sistema de doble acta.

Este sistema de doble acta lo establece para las actas de notoriedad en general el actual artículo 209 del Reglamento Notarial in fine, conforme al cual:

"El requerimiento a que se refiere el requisito primero se formalizará mediante acta con la fecha y número de protocolo del día del requerimiento. Concluida la tramitación del acta se incorporará al protocolo como instrumento independiente en la fecha y bajo el número que corresponda en el momento de su terminación, dejando constancia de la misma en el acta que recoja el requerimiento".

Esta norma reglamentaria fue introducida por la reforma del Reglamento Notarial de 2007, y me atrevo a presumir que ha sido involuntariamente olvidada por el legislador estatal en las últimas leyes que afectan al notariado, sin que al uso de ciertas expresiones en estas normas legales quepa dar otro valor que el de una mera imprecisión terminológica, sin pretensiones de modificar un sistema que supuso una mejora frente a la situación anterior.

Y esto es lo que sucede, a grandes rasgos, en la redacción de los nuevos artículos 55 y 56 del la Ley del Notariado, miscelánea de leyes previas y modelo de poca gracia en la redacción (DGRN dixit).

Particularmente, este es el caso, a mi entender, de la declaración del número 3 del artículo 56 de la Ley del Notariado, cuando señala: "Cualquiera que fuera el juicio del Notario, terminará el acta y se procederá a su protocolización".

Frente a una interpretación literal de esta norma y a valoración de circunstancias como referirse el artículo en singular a acta y no a actas, prevalece, a mi entender, la referencia como normativa supletoria a la notarial (artículo 55.2 de la Ley del Notariado) y el que dicho inciso de la norma legal no es ni siquiera literalmente interpretado incompatible con el sistema de doble acta reglamentario.

Por otra parte, carecería de sentido que las declaraciones de herederos, que formalmente son actas de notoriedad, tuviesen un régimen de tramitación distinto del general para estos instrumentos notariales.

Por ello es importante la Resolución DGRN (sistema notarial) de 24 de noviembre de 2016, en cuanto analiza precisamente la compatibilidad del sistema de doble acta con la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria. La resolución tiene su origen en la impugnación de una minuta de honorarios notarial, en la que el impugnante invocaba, como uno de sus argumentos, la improcedencia, tras la Ley de Jurisdicción Voluntaria, del sistema de doble acta. Así que la DGRN entra en esta específica cuestión, declarando:

"Comenzando por la procedencia o no de la doble instrumentación en la autorización de las actas de declaración de herederos abintestato, el punto inicial de esta polémica (y sin perjuicio del resultado final de su texto tras la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008), se encuentra en el artículo 1, apartado 122, del Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por el que se modificó el inciso final del último párrafo del artículo 209 del Reglamento Notarial, dejándolo con la siguiente redacción: «Concluida la tramitación del acta se incorporará al protocolo como instrumento independiente en la fecha y bajo el número que corresponda en el momento de su terminación, dejando constancia de la misma en el acta que recoja el requerimiento». Este artículo 209 es el primero de la subsección 3ª del Reglamento Notarial, titulada «actas de notoriedad», y que regula el concepto y los requisitos de este tipo de actas. La subsección 3ª únicamente comprende, además del artículo 209, otro precepto, el artículo 209 bis, dedicado en su integridad a la reglas de tramitación de las actas de notoriedad para la declaración de herederos abintestato. Este artículo 209 bis fue añadido al Reglamento Notarial por el artículo 2 del Real Decreto 1368/1992, de 13 de noviembre, cuya exposición de motivos se limita a justificar la inclusión de este nuevo artículo en la necesidad de completar los preceptos reglamentarios que regulan las actas de notoriedad en general con uno nuevo, que prevea la documentación mínima para que el Notario pueda proceder a la declaración. De la cronología legislativa expuesta se aprecia que, una norma posterior, el Real Decreto 45/2007, introdujo una nueva regla procedimental en la autorización de estas actas (la doble instrumentación), por lo que desde su entrada en vigor se aplicará a todas las actas de notoriedad que en adelante se tramiten, y en consecuencia puede extraerse ya una respuesta afirmativa a la cuestión de si las actas previstas por el artículo 209 bis quedan sujetas a esta exigencia de doble instrumentación. Al anterior criterio interpretativo, fundado en el contexto y los antecedentes legislativos, se puede añadir el de la interpretación auténtica por esta Dirección General en sus resoluciones, que, si bien no ha tratado específicamente de esta cuestión instrumental, en otras resoluciones en las que interviene una declaración de herederos instrumentada en doble acta, no ha hecho mención alguna a la improcedencia de este sistema, y así, por citar una, la de 12 de noviembre de 2011. Sin embargo, lo expuesto podría haberse visto afectado a consecuencia de la Ley 15/2015, de 2 de Julio, de Jurisdicción Voluntaria, y que en su disposición final undécima introdujo la sección 1ª, del capítulo III, del nuevo título VII de la Ley del Notariado, que bajo la rúbrica «de la declaración de herederos abintestato», recoge dos nuevos artículos sobre la materia, el 55 y el 56, cuya redacción, no del todo agraciada, podría hacer pensar que el legislador podría haber vuelto al sistema de tramitación anterior a la reforma del Reglamento Notarial de 2007. Pero la falta de una prohibición expresa en la nueva normativa a la utilización del sistema de doble acta, así como el mantenimiento del mismo en otros supuestos también introducidos de nuevo en la Ley del Notariado por la Ley de Jurisdicción Voluntaria (como el de la sección dedicada a la formación del inventario y sus artículos 67 y 68, que distinguen entre requerimiento inicial y el inventario y su protocolización), inciden en el criterio de que deba mantenerse el actual sistema".

Teniendo en cuenta el origen de esta resolución, una impugnación de honorarios, debe aclararse que el potencial incremento de coste que el sistema de doble acta puede implicar es realmente muy moderado, aunque reconozco que lo de moderado en tema de gastos es siempre materia subjetiva, y, en todo caso, el coste arancelario no debería ser un criterio decisivo a la hora de decidir las conveniencias de uno u otro sistema y su adecuación legal. Además, es de valorar, como alguna compañera me ha apuntado, la posibilidad de compensar este gasto adicional que teóricamente supone el sistema de doble acta frente al de acta única con el expediente de no expedir copia autorizada de la primera acta o acta inicial, si se confirmase que la segunda acta o acta de cierre es por sí sola título sucesorio, lo que no deja de estar en cuestión, como veremos, lo que nos remite a la segunda resolución que analizaré en la entrada.

La Resolución DGRN de 20 de diciembre de 2017.

La anterior cuestión se relaciona con el ámbito de la calificación registral de las actas de declaraciones de herederos. La materia tiene una doble perspectiva: una más general que debe resolver si la calificación registral de estos instrumentos públicos notariales es equiparable a la de una escritura pública que documente un acto voluntario inscribible, o bien, dada la especial naturaleza de la actuación notarial en este campo, como verdadero órgano de la jurisdicción voluntaria, se debe asimilar a la de los documentos judiciales, donde la actuación calificadora del registrador es más limitada por naturaleza, sin poder entrar a revisar el fondo del juicio notarial; y una segunda, relacionada con la anterior, la de si el título formal sucesorio en relación con el registro en una sucesión intestada, el acta de declaración de herederos, se debe entender exclusivamente como la segunda acta, la de cierre o que recoge el juicio notarial de notoriedad, o bien puede el registrador exigir que también se presente al registro la primera para calificar el cumplimiento de los concretos trámites procedimentales que esta recoge.

Es esta una materia donde el Centro Directivo no se puede decir que haya mantenido una posición uniforme, lo que se explica quizás por el carácter corporativo que se asume que tiene esta cuestión, enmarcada en el curso de la ya demasiado duradera tensión competencial entre notarios y registradores. Por todo ello, las sucesivas posiciones de la Dirección General al respecto son directo reflejo de sus sucesivas sensibilidades en la materia, tan cambiantes como lo son las concretas personas que lo integran y dirigen. 

Esta Resolución se sitúa próxima al menos a lo que a mí me parece razonable, pues sostiene que la calificación registral de las actas de notoriedad de declaración de herederos es asimilable a la de los documentos judiciales y también que la segunda acta o acta de cierre, la que recoge el juicio de notoriedad, es el título sucesorio a efectos del registro, sin que el registrador pueda exigir la presentación de la primera acta o acta de requerimiento, aunque no deja de introducir algún matiz en su doctrina, como veremos a continuación.

Que la cuestión preocupa al Centro Directivo lo demuestra el que haya aprovechado para abordarla un expediente que no se ocupaba directamente de la inscripción de una sucesión intestada (se trataba de valorar la suficiencia de un acta notarial de notoriedad otorgada para la determinación de los herederos forzosos de un cónyuge fallecido, confesante de privatividad, en relación con el necesario consentimiento de dichos herederos forzosos a la disposición por el cónyuge viudo tras el fallecimiento del confesante).

Aprovechando esta excusa relativa, la DGRN hace una exposición de la que considera su doctrina al respecto de la calificación registral de las actas de declaración de herederos.

La Resolución aborda tres temas relacionados: la justificación del contenido del acta mediante testimonio de la misma en la escritura de herencia; el ámbito de la calificación registral de las actas de declaración de herederos; y si basta con la presentación en el registro del acta final o de cierre o debe presentarse también el acta inicial de requerimiento.

- a.- Justificación del contenido del acta mediante testimonio de la misma en la escritura de herencia. La supuesta distinción entre la declaración de herederos y el testamento.

La primera parte de la resolución que transcribiré se refiere a otra cuestión adicional, la de si es necesaria la presentación en el registro de la propiedad de la copia autorizada del título sucesorio formal (testamento o declaración de herederos) o sería bastante su testimonio en una posterior escritura de herencia por el notario autorizante de esta. La DGRN, en una cuestión en la que también ha sostenido diversas posiciones, distingue aquí entre el título sucesorio testamentario y las actas de notoriedad de declaración de herederos como título de la sucesión intestada, aludiendo a la mayor flexibilidad en las segundas respecto de los primeros por la distinta naturaleza del título material sucesorio que respectivamente justifican. No obstante, y a mi entender, la DGRN no llega a justificar por qué la solución es distinta en uno y otro caso, pues el valor de la fe pública notarial al testimonial uno y otro título, testamentario y acta de declaración de herederos, es el mismo, al margen de que la clase o amplitud necesaria de uno y otro testimonio pueda ser distinta. Dice la DGRN:

"Según el artículo 14 de la Ley Hipotecaria en su párrafo primero (modificado por la disposición final duodécima de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, y por la disposición final primera de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil) «el título de la sucesión hereditaria, a los efectos del Registro, es el testamento, el contrato sucesorio, el acta de notoriedad para la declaración de herederos abintestato y la declaración administrativa de heredero abintestato a favor del Estado, así como, en su caso, el certificado sucesorio europeo al que se refiere el capítulo VI del Reglamento (UE) n.º 650/2012». La Resolución de esta Dirección General de 12 de noviembre de 2011 puso de relieve que la diferencia entre el testamento o el contrato sucesorio y la declaración judicial o acta de declaración de herederos abintestato, como títulos sucesorios atributivos o sustantivos, es sustancial. En estas últimas, lo relevante es la constatación de determinados hechos –fallecimiento, filiación, estado civil, cónyuge, etc.– de los que deriva la atribución legal de los derechos sucesorios. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1964 señaló que «la declaración judicial de herederos abintestato no es más que algo individualizador de un llamamiento hereditario operado por virtualidad de una norma legal, carente de eficacia jurídico-material y meramente limitado a justificar formalmente una titularidad sucesoria preexistente «ope legis». Por ello, concluía esta Dirección General que, en definitiva, el llamamiento al heredero lo hace la ley (cfr. artículo 657 del Código Civil); mientras que la resolución judicial o el acta notarial se limita a concretar una delación ya deferida. Y todo aquello que las separe de esta finalidad resultará incongruente con esta clase de procedimientos y podrá ser calificado por el registrador. Así lo entendió ya la Resolución de esta Dirección General de 5 de diciembre de 1945. Por el contrario, en la delación testamentaria lo prevalente es la voluntad del causante. El testamento es un negocio jurídico y, en tanto que tal, se constituye en ley de la sucesión (cfr. artículo 658 del Código Civil). El mismo, como título sustantivo de la sucesión hereditaria (cfr. artículo 14 de la Ley Hipotecaria), junto, en su caso, con el título especificativo o particional, serán los vehículos para que las atribuciones hereditarias sobre bienes o derechos concretos puedan acceder al Registro. Desde esta perspectiva, la calificación del título sucesorio, con arreglo al artículo 18 de la Ley Hipotecaria y conforme a los medios y límites fijados en el mismo, ha de ser integral, como la de cualquier otro título inscribible, incluyendo en el caso del testamento, por su condición de negocio jurídico, no solo la legalidad de las formas extrínsecas, sino también la capacidad del otorgante, y la validez de las cláusulas testamentarias. Como añadió la citada Resolución de 12 de noviembre de 2011, frente al testamento, en las resoluciones judiciales o actas de declaración de herederos abintestato el registrador, si bien debe contar para su calificación e inscripción con todos los particulares necesarios para esta –incluyendo todos los que permitan alcanzar el corolario de la determinación individualizada de los llamamientos hereditarios operados por la ley–, ello no impide que la constatación documental de tales particulares pueda ser realizada por el notario autorizante, bien mediante una trascripción total o parcial de los mismos o bien mediante un testimonio en relación, los cuales quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica para la inscripción establecida en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria (cfr. Resolución de 3 de abril de 1995), siempre que resulten los elementos imprescindibles para la calificación en los términos que a continuación se exponen".

Aunque otra cosa pudiera parecer de los términos literales de esta resolución, creo que de ella no cabe concluir el rechazo absoluto del sistema de presentación de un testimonio notarial del testamento inserto en la escritura de herencia, por contraposición al caso de las declaraciones de herederos, en que sí se admitiría.

Un sector de la doctrina, de procedencia registral, ha opinado en contra de que un testimonio de una copia autorizada sea título formal suficiente para cumplir el principio general de titulación pública en los documentos que acceden al registro (artículo 3 de la Ley Hipotecaria), conforme a las reglas generales en la materia, tesis que extienden tanto a los testamentos como a las declaraciones de herederos.

La DGRN, en esta y en otras resoluciones que citaré, parte de la distinción entre la naturaleza del título sucesorio en la sucesión testada y en la intestada, pero debe sostenerse que, para la legislación hipotecaria, testamento y declaración de herederos son ambos títulos de la sucesión en pie de igualdad (artículo 14 de la Ley Hipotecaria), con la misma trascendencia y obligatoriedad de presentación para que las herencias puedan acceder al registro de la propiedad.

Asumiendo la esencialidad registral de ambos títulos sucesosios, lo cierto es que el caso de la transmisión por sucesión mortis causa es particular, pues la transmisión se integra con dos actos sucesivos y complementarios: el título sucesorio material, el negocio jurídico testamentario o la ley, justificado con el correspondiente sucesorio formal, y el posterior acto de aceptación y adjudicación hereditaria por los causahabientes. La cuestión que se plantea es si, constando reseñado o testimoniado el título sucesorio formal en la escritura pública de herencia, de la que en el registro se presentaría copia autorizada, esto sería bastante para cumplir el requisito de titulación pública que impone el artículo 3 de la Ley Hipotecaria.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que la legislación notarial, especialmente el Reglamento Notarial, contempla expresamente la posibilidad de testimoniar en una escritura otro instrumento notarial que la complemente, y ello no puede suponer pérdida de la fe pública notarial en relación con el documento testimoniado. Así, el artículo 254 del Reglamento Notarial dispone:

"Cuando en una escritura matriz o en una póliza haya de servir como documento complementario alguno que se halle en el Protocolo o Libro Registro a cargo del notario autorizante o de sus antecesores, podrá éste insertarlo, relacionarlo o reproducirlo total o parcialmente en aquélla, refiriéndose a la correspondiente matriz o asiento sin necesidad de obtener copia o testimonio independiente del mismo, y bastará que así lo haga constar en el original.
También podrá el notario hacer referencia en el documento que autorice o intervenga a la existencia del documento complementario en el Protocolo o Libro-Registro y reproducirlo únicamente en las copias que expida".
Aunque este artículo se refiera a los documentos que obren en la matriz del notario autorizante, la misma solución es extensible a los que le sean presentados mediante copia autorizada de otro protocolo.

La norma se refiere a "insertar, relacionar o reproducir total o parcialmente". Se recoge aquí la distinción entre un testimonio literal total o parcial y el llamado testimonio por relación.

La misma distinción está contemplada en el artículo 246 del Reglamento Notarial, al referirse al testimonio de particulares de una matriz, precisando la forma de realizar un testimonio que no sea literal y total, en doctrina que es aplicable a los testimonios que no sean de la matriz. Dice la norma:

"Asimismo, podrán los Notarios librar testimonios a instancia de los que tuvieren derecho a copia de determinados particulares de las matrices ya literales, en relación o mixtos, conforme al señalamiento hecho por los legítimos interesados, haciendo constar el Notario que la parte no testimoniada no altera, desvirtúa o de algún modo modifica o condiciona la que sea objeto de testimonio ...".

Resulta así que la legislación notarial, conforme a la cual deben calificarse los requisitos formales de los títulos presentados, contempla la posibilidad de que, en una escritura se testimonien los documentos públicos que sirven de base a sus disposiciones, alcanzando la fe pública notarial a ambos documentos, y en este supuesto cabría comprender el de las escrituras de herencia que testimonian títulos sucesorios.

Caso distinto sería el que se pretendiese inscribir la instancia de un heredero único refiriéndose en ella al título sucesorio, lo que sirve para visualizar la diferencia con el supuesto de la escritura pública de herencia.

Entiendo, según he dicho, que la DGRN no ha rechazado hasta la fecha en términos absolutos esta posibilidad, ni en el caso de los testamentos ni en el de las declaraciones de herederos, aunque su forma de expresarse es ciertamente ambigua (lo que, en la práctica va a llevar, las más de la veces, a la exigencia registral de presentación de copia autorizada del testamento en el registro). Así:

- La Resolución DGRN de 15 de enero de 1960 admitió, como alternativa a la presentación registral del testamento, el que se insertara este de modo completo en el testamento.

- La Resolución DGRN de 7 de noviembre de 2011 se refirió a una escritura de herencia basada en una denominada declaración de herederos autorizada por un notario holandés, respecto de un causante de dicha nacionalidad, estando basada dicha declaración de herederos, al parecer, en un previo testamento del causante (al modo de un certificado sucesorio), admitiendo la DGRN la inscripción de la escritura de herencia en la que el notario español autorizante realizaba un testimonio parcial de dicha acta, pero declarando como doctrina general al respecto, la admisibilidad del testimonio en la escritura de herencia como justificación bastante del título sucesorio, tanto en la sucesión testada como en la intestada. Según la doctrina entonces establecida, sería suficiente un testimonio parcial del título sucesorio testado o intestado, siempre que fuera expreso, esto es, el notario hiciera constar en la escritura de herencia la coincidencia de lo transcrito con con la copia autorizada que le fue exhibida, y no se limitase a una relación sucinta de las cláusulas testamentarias, debiendo, además, el notario declarar que lo no transcrito en el testimonio parcial no alteraba, condicionaba o restringía lo transcrito (como exige el Reglamento Notarial para los testimonios parciales, artículo 246 Reglamento Notarial, relativo al testimonio de particulares de la matriz, y extensible a los demás testimonios). Lo que probablemente no valdría, a diferencia del caso de las declaraciones de herederos, es un simple testimonio en relación. Dijo la DGRN:

"La doctrina de este Centro Directivo admite (véase Resoluciones citadas en los «Vistos») como suficiente a los efectos del Registro, en las inscripciones basadas en escrituras públicas de partición de herencia, la presentación de las primeras copias, testimonios por exhibición y traslados directos del testamento, o bien que figuren insertos en la escritura. Al ser el testamento, según el artículo 14 de la Ley Hipotecaria, el título fundamental de la sucesión, de donde se derivan los derechos de los herederos, y sobre el que el registrador ha de realizar su función calificadora, no basta con relacionar en el cuerpo de la escritura sucintamente las cláusulas manifestadas por el causante en su última voluntad, sin expresarse formalmente siquiera por el fedatario la afirmación de exactitud de concepto en lo relacionado, con la constancia de no existir otras cláusulas que amplíen o modifiquen lo inserto. Esta doctrina fue flexibilizada en el ámbito de la sucesión intestada, entendiendo esta Dirección General que puede inscribirse la partición si en la escritura se realiza un testimonio en relación de los particulares del documento básicos para la calificación e inscripción en el Registro de la Propiedad, los cuales quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica para la inscripción establecida en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria".

- La Resolución DGRN de 12 de noviembre de 2011, recaída pocos días después de la anterior, introduce ya la distinción entre el caso de las declaraciones de herederos y de los testamentos, declarando:

"... Como señala el artículo 14 de la Ley Hipotecaria en su párrafo primero «El título de la sucesión hereditaria, a los efectos del Registro, es el testamento, el contrato sucesorio, la declaración judicial de herederos abintestato o el acta de notoriedad a que se refiere el artículo 979 de la Ley de Enjuiciamiento Civil». La diferencia entre el testamento o el contrato sucesorio y la declaración judicial o acta de declaración de herederos abintestato, como títulos sucesorios atributivos o sustantivos, es sustancial. En estas últimas, lo relevante es la constatación de determinados hechos –fallecimiento, filiación, estado civil, cónyuge, etc.– de los que deriva la atribución legal de los derechos sucesorios. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1964: «la declaración judicial de herederos abintestato no es más que algo individualizador de un llamamiento hereditario operado por virtualidad de una norma legal, carente de eficacia jurídico-material y meramente limitado a justificar formalmente una titularidad sucesoria preexistente «ope legis»». En definitiva, el llamamiento al heredero lo hace la ley (cfr. artículo 657 del Código Civil); mientras que la resolución judicial o el acta notarial se limita a concretar una delación ya deferida. Todo aquello que las separe de esta finalidad resultará incongruente con esta clase de procedimientos y podrá ser calificado por el registrador. Así lo entendió ya la Resolución de esta Dirección General de 5 de diciembre de 1945. Por el contrario, en la delación testamentaria lo prevalente es la voluntad del causante. El testamento es un negocio jurídico y, en tanto que tal, se constituye en ley de la sucesión (cfr. artículo 658 del Código Civil). El mismo, como título sustantivo de la sucesión hereditaria (cfr. artículo 14 de la Ley Hipotecaria), junto, en su caso, con el título especificativo o particional, serán los vehículos para que las atribuciones hereditarias sobre bienes o derechos concretos puedan acceder al Registro. Desde esta perspectiva, la calificación del título sucesorio, con arreglo al artículo 18 de la Ley Hipotecaria y conforme a los medios y límites fijados en el mismo, ha de ser integral, como la de cualquier otro título inscribible, incluyendo en el caso del testamento, por su condición de negocio jurídico, no sólo la legalidad de las formas extrínsecas, sino también la capacidad del otorgante, y la validez de las cláusulas testamentarias. Por otra parte, desde el punto de vista formal, la doctrina de este Centro Directivo admite (véase Resoluciones citadas en los «Vistos») como suficiente a los efectos del Registro, en las inscripciones basadas en escrituras públicas de partición de herencia, la presentación de las primeras copias, testimonios por exhibición y traslados directos del testamento, o bien que figuren insertos en la escritura. Al ser el testamento, como se ha indicado, el título fundamental de la sucesión, de donde se derivan los derechos de los herederos, y sobre el que el registrador ha de realizar su función calificadora, no basta con relacionar en el cuerpo de la escritura sucintamente las cláusulas manifestadas por el causante en su última voluntad, sino que tiene que expresarse formalmente por el fedatario la afirmación de exactitud de concepto en lo relacionado, con la constancia de no existir otras cláusulas que amplíen o modifiquen lo inserto. Ahora bien, en el ámbito de la sucesión intestada, esta Dirección General ha entendido que puede inscribirse la partición si en la escritura se realiza un testimonio en relación de los particulares del documento necesarios para la calificación e inscripción en el Registro de la Propiedad, los cuales quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica para la inscripción establecida en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria. En efecto, la doctrina de este Centro Directivo es que «basta con que el Notario relacione los particulares del documento, los básicos para la calificación e inscripción en el Registro de la Propiedad» (cfr. Resolución de 8 de julio de 2005). 4. De todo ello se deduce que frente al testamento, en las resoluciones judiciales o actas de declaración de herederos abintestato el registrador, si bien debe contar para su calificación e inscripción con todos los particulares necesarios para ésta –incluyendo todos los que permitan alcanzar el corolario de la determinación individualizada de los llamamientos hereditarios operados por la ley–, ello no impide que la constatación documental de tales particulares pueda ser realizada por el notario autorizante, bien mediante una trascripción total o parcial de los mismo o bien mediante un testimonio en relación, los cuales quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica para la inscripción establecida en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria (cfr. Resolución de 3 de abril de 1995). En el presente caso, no cuestiona la registradora en su calificación la suficiencia de los particulares incluidos en el testimonio en relación recogido en el título particional, sino que, a su juicio, es necesario aportar el título sucesorio integrado por copia completa del acta de declaración de herederos abintestato. Y en tales términos la calificación indicada, a la vista de la reseñada doctrina de esta Dirección General, que no se puede desconocer, no puede ser mantenida ...".

Debe tenerse en cuenta que esta Resolución no se refería a la presentación en el registro de una herencia testada sino de una intestada, por lo que sus declaraciones sobre el caso del testamento no son más que manifestaciones obiter dicta. Por otra parte, la consideración de que el testamento es un negocio jurídico y en la sucesión intestada el llamamiento es de naturaleza legal, al margen de ser obvia, no acaba de explicar el distinto alcance que a la fe pública notarial se pretende dar en uno y otro caso, cuando este título se testimonia en la escritura de herencia. Y por último, en párrafos de la Resolución transcrita, se sigue haciendo referencia a la posibilidad de testimoniar un testamento en la escritura de herencia, con lo que el alcance de la doctrina que se pretende establecer no resulta nada claro. Lo único que parece excluirse de modo claro en el caso del testamento es el supuesto en que el notario autorizante de la herencia no hace constar expresamente la concordancia del título exhibido con lo transcrito y no recoge la declaración de que en lo no transcrito no haya nada que altere, condicione o restrinja lo transcrito.

Tampoco bastaría "con relacionar en el cuerpo de la escritura sucintamente las cláusulas manifestadas por el causante en su última voluntad". Pero esto no alcanzaría a un testimonio literal en la escritura de herencia, que , aunque no sea total, sí sea lo suficientemente completo, sin necesidad de insertar testimonio de la copia autorizada del testamento en la escritura. Aunque con la doctrina de la DGRN expuesta, parece lo más recomendable y seguro insertar la copia autorizada del testamento en la matriz de la escritura de herencia para su traslado con sus copias, o, más normalmente, insertar en la matriz de la escritura de herencia un testimonio por exhibición total de la misma, o también realizar en el cuerpo de la escritura de herencia un testimonio literal total del testamento, debiendo ser admisibles todos estos procedimientos admisibles como alternativos a la presentación física de la propia copia autorizada del testamento en el registro.

- En la misma línea, la Resolución DGRN de 5 de mayo de 2014 declara:

"... de los artículos 14 de la Ley Hipotecaria y 76 y 78 de su Reglamento y del artículo 15 del anexo II del Reglamento Notarial, ya que se desprende la necesidad de aportar los documentos a que se refiere la nota de calificación, destacando que tanto el Reglamento Hipotecario, como el Reglamento Notarial, ordenan suspender la inscripción, por considerar defecto la no aportación de los mismos. Dichos documentos, mal llamados complementarios pues realmente el testamento contiene la ley de la sucesión y los certificados de defunción y Últimas Voluntades acreditan su eficacia, son imprescindibles para la calificación del título particional que contenga la atribución de los derechos hereditarios sobre bienes concretos. Así lo recogió la Resolución de 12 de noviembre de 2012 (Boletín Oficial del Estado de 5 de diciembre de 2012) al señalar: «Desde esta perspectiva, la calificación del título sucesorio, con arreglo al artículo 18 de la Ley Hipotecaria y conforme a los medios y límites fijados en el mismo, ha de ser integral, como la de cualquier otro título inscribible, incluyendo en el caso del testamento, por su condición de negocio jurídico, no sólo la legalidad de las formas extrínsecas, sino también la capacidad del otorgante, y la validez de las cláusulas testamentarías. Por otra parte, desde el punto de vista formal, la doctrina de este Centro Directivo admite (véase Resoluciones citadas en los «Vistos») como suficiente a los efectos del Registro, en las inscripciones basadas en escrituras públicas de partición de herencia, la presentación de las primeras copias, testimonios por exhibición y traslados directos del testamento, o bien que figuren insertos en la escritura». No se sostiene la afirmación de la recurrente de que estamos ante un testimonio por exhibición, ni son de aplicación al caso las Resoluciones que cita. En la escritura presentada como bien dice el registrador, ni hay testimonio de los citados documentos, ni traslado directo, ni tan siquiera una inserción parcial de su contenido y por tanto no existe una referencia a la exactitud de lo relacionado y el texto original, sino que el notario autorizante advierte expresamente de que se deberán acompañar a la copia autorizada que se inscriba".

Esta Resolución reproduce la doctrina de la anteriormente citada de 12 de noviembre de 2011 (parece que, erróneamente, se refiere a ella como Resolución de 12 de noviembre de 2012) y por tanto cabe hacer respecto de ellas las mismas observaciones. En el caso se trataba de reanudar un tracto sucesivo interrumpido y se pretendía por el recurrente que era innecesario justificar las transmisiones intermedias previas a la propia, de carácter hereditario, lo que se rechaza por la DGRN. Y, desde la perspectiva formal, siendo algunas de las transmisiones intermedias sucesiones testadas, se exige la presentación del título testamentario, pero no se niega de modo absoluto que esto pueda hacerse mediante su inserción o testimonio en la escritura de herencia, sino que lo que se rechaza es que en la escritura de herencia presentada se haya recogido testimonio alguno, ni total ni parcial, destacando que "no existe una referencia a la exactitud de lo relacionado y el texto original".

Aparte de lo anterior, se exige también la presentación de los certificados de defunción y del Registro General de Actos de Última Voluntad en las herencias testadas, aunque admite también el testimonio de los mismos (aunque en el caso no existía dicho testimonio, sino que el notario advirtió de su falta).

En cuanto a los certificados complementarios necesarios (básicamente, el de defunción y el del Registro General de Actos de Última Voluntad), es de recordar la Resolución de 6 de marzo de 1997 declara que no basta con la afirmación del Notario de que se le ha presentado el certificado de defunción, por ser un testimonio incompleto, pues en el asiento registral se ha de relacionar la fecha de la certificación y el funcionario que la expide y su residencia.

El certificado del Registro General de Actos de Última voluntad del registro español será necesario en toda herencia testamentaria, aunque la sucesión se refiera a un causante extranjero o a un no residente, sin perjuicio de que, en estos casos, pueda ser conveniente, además, la obtención de un certificado equivalente del Registro de los correspondientes países, de existir.

Casi como curiosidad, destaco la referencia genérica en la resolución a que la calificación registral alcanza a la "capacidad" del testador, materia que, salvo en algún supuesto manifiesto, como el que no alcance el testador la edad necesaria para testar, está claramente y por naturaleza excluida de dicho control registral, lo que quizás habría exigido alguna matización, pues no resultan extraños los casos en que se pretende por algún interesado cuestionar a posteriori el juicio notarial de capacidad, lo que claramente excedería del ámbito de la calificación registral, quedando esta posibilidad reservada en exclusiva al ámbito judicial.

Por último, la Resolución DGRN de 22 de enero de 2018 declara:

"Como puso de relieve este Centro Directivo en la Resolución de 12 de noviembre de 2011, frente al testamento, en las actas de declaración de herederos abintestato el registrador, si bien debe contar para su calificación e inscripción con todos los particulares necesarios para ésta -incluyendo todos los que permitan alcanzar el corolario de la determinación individualizada de los llamamientos hereditarios operados por la ley-, ello no impide que la constatación documental de tales particulares pueda ser realizada por el notario autorizante, bien mediante una trascripción total o parcial de los mismos o bien mediante un testimonio en relación, los cuales quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica para la inscripción establecida en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria (cfr. Resolución de 3 de abril de 1995), siempre que resulten los elementos imprescindibles para la calificación en los términos que también ha detallado esta Dirección General (vid., por todas, las Resoluciones de 12 y 16 de noviembre de 2015 y 20 de diciembre de 2017)".

En esta Resolución, la DGRN confirma que la presentación de la declaración de herederos puede realizarse mediante testimonio total o parcial o en relación en la escritura de herencia, y declara que esto es así "frente al testamento", lo que implica asumir que en la sucesión testada no es posible la misma solución, justificándolo con referencia a anterior doctrina, afirmación que no es del todo exacta, según lo dicho.

b.- El alcance de la calificación registral en las declaraciones de herederos.

A continuación, pasa la DGRN, en su Resolución de 20 de diciembre de 2017, a ocuparse de la esencial cuestión del ámbito de calificación registral en las actas de declaración de herederos, declarando:

"En efecto, cabe tener en cuenta la doctrina de esta Dirección General sobre calificación registral de la declaración judicial de herederos como acto de jurisdicción voluntaria, predicable igualmente respecto del acta de notoriedad sobre declaración de herederos abintestato (vid. las Resoluciones de 12 de noviembre de 2011 y 12 de junio de 2012, cuyo criterio ha sido reiterado en las Resoluciones de 12 y 16 de noviembre de 2015). La vigente Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, confirma lo expuesto. En su artículo 22.2, delimita claramente el ámbito de la calificación registral respecto de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales, al manifestar, que «la calificación de los registradores se limitará a la competencia del Juez o Secretario judicial, a la congruencia del mandato con el expediente en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos que surjan del Registro». En relación con la calificación registral de las actas de jurisdicción voluntaria autorizados notarialmente, no hay precepto semejante, pero debe tomarse en consideración dicho artículo 22. 2 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria puesto que el notario ejerce aquí la función de jurisdicción voluntaria –hasta entonces atribuida también a los jueces– en exclusiva, y armonizarse con los artículos 17 bis de la Ley del Notariado y 18 de la Ley Hipotecaria. Como se expresa en las citadas Resoluciones de 12 y 16 de noviembre de 2015, «(…) la calificación registral de las actas notariales de declaraciones de herederos abintestato abarcará la competencia del notario, la congruencia del resultado del acta con el expediente –incluyendo la congruencia respecto del grupo de parientes declarados herederos–, las formalidades extrínsecas y los obstáculos que surjan del Registro. En este sentido, recordar que al Registro solo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, debiendo ser rechazados los títulos claudicantes, es decir los títulos que revelan una causa de nulidad o resolución susceptible de impugnación (cfr. artículos 18, 33, 34 y 38 de la Ley Hipotecaria y 1259 del Código Civil). Sólo así puede garantizarse la seguridad jurídica preventiva que en nuestro sistema jurídico tiene su apoyo basilar en el instrumento público y en el Registro de la Propiedad. Y es que, como ya expresara el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de octubre de 2000, Sala Tercera, «a notarios y registradores les incumbe en el desempeño de sus funciones un juicio de legalidad, que, recae, respectivamente, sobre los negocios jurídicos que son objeto del instrumento público, o sobre los títulos inscribibles». Pero debe también tomarse en consideración que el artículo 18 de la Ley Hipotecaria delimita el ámbito objetivo de la calificación al establecer que los registradores calificarán «…la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase,... así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas…». Ciertamente, en el procedimiento registral no se ejerce una función de carácter judicial respecto de la cual el título presentado sea un mero medio de prueba sino que se trata de hacer compatible la efectividad del derecho a la inscripción del título con la necesidad de impedir que los actos que estén viciados accedan al Registro, dada la eficacia protectora de este».

Parece, por tanto, que el registrador, si bien puede entrar en valorar la congruencia del juicio notarial con el grupo de parientes declarados herederos, lo puede hacer desde la perspectiva puramente formal y competencial, cuestión que, además, hoy pierde trascendencia dada la atribución general de competencia a los notarios en materia de declaración de herederos, pero no podría enjuiciar cuestiones de fondo, como por ejemplo, el juego de la representación legal en la sucesión intestada, la extensión del llamamiento por cabezas o estirpes, o la aplicación de las reglas de la sucesión de doble vínculo, o la propia ley aplicable a la sucesión, materia esta, a veces, de no fácil solución, y ello no solo en materias que jurídicamente se consideren objetivamente dudosas, sino en las que, al juicio hipotético del registrador, sean claras.

Con todo, es de reconocer que la segunda parte del fundamento transcrito, con una referencia genérica al artículo 18 de la Ley Hipotecaria y al control de legalidad que deben realizar registradores y notarios (sí, notarios), es lo suficientemente ambiguo como para dejar un margen a la calificación registral en cuando al fondo del juicio notarial de notoriedad, aunque debe prevalecer sobre estas manifestaciones generales la primera parte de este fundamento de derecho, que claramente señala al artículo 22 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria como delimitador del alcance de la calificación registral en relación con las actas notariales de declaración de herederos.

- c.- Basta con la presentación en el registro del acta de cierre o final.

Por último, aclara la DGRN que, para la inscripción registral, bastará presentar como título sucesorio en la herencia intestada el acta de cierre, asumiendo de modo implícito la persistencia del sistema de doble acta tras la Ley de Jurisdicción Voluntaria, y sin necesidad de presentación de otros documentos complementarios. Dice la DGRN:

"En los supuestos de estas dos Resoluciones, la respectiva acta de cierre de la declaración de herederos abintestato presentada incorporaba todos los datos necesarios para la calificación e inscripción relativos a la apertura de la sucesión, los particulares de la prueba practicada en que se apoya la declaración de notoriedad, la competencia del notario, fecha de nacimiento y de fallecimiento del causante, la ley reguladora de la sucesión, estado civil y cónyuge, número e identificación de los hijos, último domicilio del causante, con expresión de los parientes concretos que gozan de la preferencia legal de órdenes y grados de sucesión con la específica y nominativa declaración de herederos abintestato, siendo congruente el acta respecto del grupo de parientes declarados herederos por lo que este Centro Directivo concluyó que no podía exigirse que se aportara, además, el acta previa en que se documentó el inicial requerimiento al notario autorizante (Resolución de 12 de noviembre de 2015) ni el certificado de defunción y el certificado del Registro de Actos de Última Voluntad, pues el notario manifiesta que dichos certificados se encuentran incorporados al acta, constatando de este modo un hecho que queda amparada por la fe pública notarial –cfr. artículos 1 y 17 bis de la Ley del Notariado y 1 y 143 de su Reglamento– (Resolución de 16 de noviembre de 2015)". 

La no necesidad de aportar al registro para la inscripción de una herencia intestada de los certificados de defunción y del Registro General de Actos de Última Voluntad ya había sido declarada previamente (RDGRN de 3 de abril de 1995) y es congruente con el artículo 76 del Reglamento Hipotecario, que distingue las hipótesis de herencia testada e intestada, disponiendo:

"En la inscripción de bienes adquiridos por herencia testada se harán constar las disposiciones testamentarias pertinentes, la fecha del fallecimiento del causante, tomada de la certificación respectiva, y el contenido del certificado del Registro General de Actos de Ultima Voluntad.
En la inscripción de bienes adquiridos por herencia intestada se consignarán los particulares de la declaración judicial de herederos".

Esto determina que no deban tampoco dichos certificados incorporarse al acta de cierre.
Puede recordarse aquí la doctrina de la Resolución DGRN de 3 de enero de 2005: “Si al acta notarial de declaración de herederos abintestato se incorpora una certificación positiva del Registro General de Actos de Ultima Voluntad de esta Dirección General de la que resulta que el causante había otorgado testamento, el carácter subsidiario del llamamiento legal a la sucesión hace que salvo que se acredite la inexactitud de tal certificación o la ineficacia o insuficiencia del testamento o institución de heredero que pueda contener (cfr. artículos 658, 912 y 913 del Código Civil) sea de todo punto improcedente admitir como título del que resulte la delación de la herencia aquella declaración, sin con ello prejuzgar si de ser los llamamientos testados coincidentes con los que resultaran del testamento pudieran mantenerse las adjudicaciones practicadas.”
Sin pretender aquí sacralizar posibles errores notariales, que también los habrá, debe recordarse que la responsabilidad siempre recaerá en el notario y que la existencia de un título sucesorio no impide necesariamente la apertura de la sucesión intestada, siendo esta una cuestión de fondo no siempre fácil de determinar y que corresponde al ámbito del juicio notarialLa DGRN, no rechaza esta posibilidad, pero exige que se acredite ante el registrador "la ineficacia o insuficiencia del testamento o institución de heredero que pueda contener", cuando esta cuestión debería ser de las reservadas al juicio de fondo notarial y excluidas de la calificación registral.

martes, 16 de enero de 2018

¿Quién puede desheredar al reservatario? La Resolución de la DGRN de 27 de marzo de 2017





Como venía diciendo, la Resolución DGRN de 27 de marzo de 2017 se ocupa de la naturaleza de la reserva, que era, en el caso, una reserva clásica o vidual, en relación con los efectos de la desheredación de los reservatarios por el cónyuge bínubo.

Debo anticipar que de la resolución, aunque comparto el sentido de la decisión final, no tanto los argumentos empleados.

Esta cuestión de la desheredación en la reserva era conocidamente dudosa, y posiblemente lo continúe siendo después de esta decisión del Centro Directivo, que con todo es de interés por la materia de la que trata.

Pero pasemos ya al detalle. 

La Resolución tiene su origen en una escritura otorgada exclusivamente por unos reservatarios, en una reserva clásica o vidual. Dichos reservatarios son los tres hijos del primer matrimonio del reservista, quienes, tras el fallecimiento de su padre, otorgan una escritura calificada como de manifestación de la herencia de dicho padre, sin contar con la heredera testamentaria de este. El reservista, el padre bínubo, había otorgado un último testamento en que desheredaba a sus tres mencionados hijos por la causa señalada en el artículo 853 número dos del Código Civil ("Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra", debiendo recordarse la nueva interpretación jurisprudencial de esta norma, favorable a incluir en la misma los casos de grave desafección de los hijos respecto de su padre) y nombraba heredera a su segunda esposa. Previamente había fallecido la madre de los reservatarios y primera esposa del reservista, y se había otorgado una escritura de liquidación de gananciales y adjudicación de herencia en la que se adjudicaban a los hijos futuros reservatarios bienes por herencia de su madre, bienes que estos donaron a su padre a continuación. Al contraer el padre nuevo matrimonio surgen los presupuestos de la reserva clásica o vidual (no los de la reserva lineal, dado que la transmisión de los hijos al padre bínubo lo fue por donación y no por herencia y ministerio de la ley, como exige el artículo 811 del Código Civil). Esta reserva impone al reservista, en el caso el padre-viudo (es dudoso el caso del divorciado) que pasa a segundo matrimonio (entre otros supuestos), el deber de reservar a favor de los hijos del primer matrimonio los bienes que por título gratuito hubiera recibido tanto de su ex-cónyuge como de los descendientes de dicho primer matrimonio (o de los parientes del difunto en consideración a este), sin saber que estaba  por segunda vez casado.

La circunstancia de que la transmisión origen de la reserva sea una donación de los hijos al padre tiene su interés en relación a la determinación de a quién corresponde la facultad de desheredar a los reservatarios, como después diré.

La cuestión de la naturaleza reservable o no de los bienes no se planteaba en el caso, y constaba además indicada registralmente en virtud de una resolución judicial.

Ante la calificación negativa de la escritura de adjudicación de herencia, los reservatarios justificaron en su recurso la no necesidad de contar con el consentimiento de la heredera de su padre, la segunda esposa del mismo, en la naturaleza de la reserva como llamamiento legal a los mismos, lo que había sido declarado por la Resolución DGRN de 19 de mayo de 2012 (vista en la entrada anterior), que admitió la posibilidad de adjudicación de los bienes por los reservatarios sin intervención de los herederos del reservista. Además, cuestionaron que el reservista fuera el titular de la facultad de desheredarlos. Pero debe precisarse que, más que negar que la facultad de desheredar corresponda al reservista, discutían si, en el concreto caso, la voluntad de su padre bínubo fue extender la desheredación por él efectuada a los bienes reservables, al no haberlos mencionado expresamente y ser estos un patrimonio separado dentro de sus bienes, sujetos a un delación legal especial, conforme a la doctrina sentada por la propia DGRN en previas resoluciones.

La DGRN va ordenar sus argumentos, comenzando por el de la naturaleza de la delación en la reserva, para pasar después a analizar a quién corrresponde la facultad de desheredar, y finalmente desestimar el recurso, confirmando la calificación registral, lo que viene a suponer que se acepta la tesis de la registradora competente, según la cual, la desheredación del reservatario por el reservista ha producido sus efectos en el caso, si bien la argumentación empleada dista de la claridad deseable.

En cuanto a la naturaleza de la delación en la reserva, la DGRN, con cita de otras anteriores (especialmente la citada Resolución DGRN de 19 de mayo de 2012), acaba reconociendo la naturaleza legal de la delación y la condición de patrimonio separado de los bienes reservables frente a los demás bienes del reservista, lo que justificaría un tratamiento autónomo de los mismos, que era precisamente el primer argumento de los recurrentes para justificar que la desheredación contenida en el testamento de su padre no les alcanzaba. Dice la resolución:

"Como ha dicho este Centro Directivo en la Resolución de 19 de mayo de 2012, «respecto a cuál es la vocación o llamamiento del reservatario, se observa que no tiene vocación derivada del primer causante, pues no lo llamó como reservatario ni lo pudo llamar en ese momento, dado que la reserva no sólo está sujeta a la condición de la existencia de los reservatarios en el momento de la muerte del reservista sino a un suceso totalmente indeterminado en el momento de la muerte del primer causante cual es las nuevas nupcias del cónyuge supérstite. Tampoco puede considerarse que el reservatario tenga vocación derivada del reservista pues éste no puede decidir libremente acerca de su llamamiento sino que tiene la obligación de respetar la reserva, ni se puede equiparar al supuesto de legítima en que el causante tiene que atribuirla por cualquier título y el legitimario está protegido por la preterición. El reservatario no tiene vocación del reservista porque aunque éste no le llame, adquiere «ex lege» y es indiferente que le pretendiera llamar como heredero o como legatario, pues los bienes los recibe por su condición de reservatario o sucesor especial. Por todo ello hay que concluir que la vocación o llamamiento del reservatario es legal, pues la determina la ley atendiendo a dos hechos: la celebración de nuevas nupcias o existencia de un hijo extramatrimonial del reservista y el fallecimiento de éste existiendo uno o varios reservatarios. Se trata de una vocación legal en la que la ley utiliza dos medios de referencia para la determinación de los sucesores y de los bienes: en cuanto a la determinación de los sucesores, los que sean hijos y descendientes del cónyuge premuerto y hayan sobrevivido al reservista y siguiendo los llamamientos de la sucesión intestada con relación al cónyuge premuerto. El otro medio de referencia se refiere a los bienes reservables, que son los que adquirió el reservista de su primer cónyuge o de los parientes que el Código señala y que pueden quedar determinados ya en vida del reservista a través de la nota marginal expresiva del carácter reservable de los bienes inmuebles o, en otro caso, en el momento de su muerte. El que el reservista tenga reconocidas algunas facultades respecto a los bienes reservables como son la facultad de mejorar o de desheredar no significa que el reservatario derive sus derechos del mismo, sino únicamente que la propia ley concede esas facultades a favor de los instituidos por él mismo, que en tal caso, pueden traer causa de él a través de esas facultades sucesorias".

... Continúa la Resolución de 19 de mayo de 2012, que «distinto problema de la vocación es determinar a través de qué herencia recibe los bienes el reservatario. En este punto, y conforme a lo que señaló la citada Resolución de 14 de abril de 1969, y dado que los bienes han de estar incluidos dentro de un patrimonio, la solución es la de considerar que los bienes los recibe el reservatario como bienes integrados en la herencia del reservista. Ahora bien, los bienes reservables forman una masa independiente de los demás bienes de la herencia del reservista como patrimonio separado, que adquiere en bloque el reservatario con exclusión de los herederos del reservista, cuya adquisición se limita a los bienes de la herencia propiamente dicha del reservista y sin mezclarse con aquéllos ... Partiendo de estas bases, no hay ningún inconveniente en un caso como el planteado en este recurso, en aplicar el párrafo último del artículo 14 de la Ley Hipotecaria y permitir la inscripción de los bienes que forman parte de los reservables dentro de la herencia del reservista (…) sin necesidad de consentimiento de la heredera del reservista, que ningún derecho tiene sobre esos bienes. Las cuestiones que puedan surgir entre reservatario y heredera se resuelven por la vía de acciones personales que son ajenas a la inscripción de los bienes. Si se tiene en cuenta que la nota marginal que acredita la cualidad de bienes reservables se consignó en el Registro a instancia del juez competente, no existe ningún problema de determinación de los bienes reservables, por lo que el supuesto es distinto del de la Resolución de 14 de abril de 1969 en que existía una indeterminación de cuáles eran los bienes reservables y no se había consignado en el Registro la cualidad de reservables a través de nota marginal".

Después de situar los bienes en la herencia del reservista y negar que exista vocación entre reservista y reservatario, entendiendo que la delación o llamamiento a estos últimos es de naturaleza legal, la DGRN configura estos bienes reservables como una masa autónoma separada del resto de la herencia del reservista. Pero a pesar de  esta conclusión que parecería apoyar la tesis de los recurrentes, va a confirmar la calificación, con el argumento fundamental de que la desheredación no es correcta formalmente, al menos respecto de posibles descendientes de ulterior grado de los reservatarios (lo que parece claramente ajeno a la calificación registral recurrida, como diré).

La DGRN termina por reconocer que su argumento inicial es favorable a la tesis de los recurrentes, lo que la lleva a centrar la cuestión en los efectos de la desheredación otorgada en el testamento del reservista, pues nos dice:

"si se prescinde la desheredación realizada, cabe la posibilidad de que los únicos interesados en los bienes reservables que son los únicos hijos que el reservista tuvo con el cónyuge premuerto, puedan otorgar la escritura de adjudicación por sí solos, en cuanto a los bienes reservables para inscribirlos a su nombre partiendo de la nota marginal que consta en dichos bienes y de los demás documentos presentados".

Así que, reconocido esto, pasemos a la que se convierte en cuestión central del expediente, la de los efectos y alcance de la desheredación contenida en el testamento del reservista en cuanto a la privación de los derechos de los reservatarios sobre los bienes reservables. De entrada, debe reconocerse, con la DGRN, que a quién corresponde la facultad de desheredar a los reservistas ha sido una clásica discusión doctrinal, siendo las posturas las de considerar que corresponde al padre o madre que premuere y de quien el cónyuge bínubo reservista recibe los bienes a título gratuito (aunque también los puede recibir de los hijos del primer matrimonio, como sucedió en el caso, o de parientes del cónyuge premuerto en consideración al mismo); al reservista cónyuge bínubo; o a ambos.

Quizás convenga ahora, para el mejor seguimiento de la cuestión transcribir los artículos 972 y 973 del Código Civil, que generan esta polémica interpretativa. 

Artículo 972.

"A pesar de la obligación de reservar, podrá el padre o madre, segunda vez casado, mejorar en los bienes reservables a cualquiera de los hijos o descendientes del primer matrimonio, conforme a lo dispuesto en el artículo 823".

Artículo 973.

"Si el padre o la madre no hubiere usado, en todo o en parte, de la facultad que le concede el artículo anterior, los hijos y descendientes del primer matrimonio sucederán en los bienes sujetos a reserva, conforme a las reglas prescritas para la sucesión en línea descendente, aunque a virtud de testamento hubiesen heredado desigualmente al cónyuge premuerto o hubiesen repudiado su herencia.

El hijo desheredado justamente por el padre o por la madre perderá todo derecho a la reserva, pero si tuviere hijos o descendientes, se estará a lo dispuesto en el artículo 857 y en el número 2 del artículo 164".

Obsérvese que el artículo 972 claramente atribuye la facultad de mejorar al reservista (el padre o la madre por segunda vez casados). Sin embargo, el artículo 973 utiliza en sus dos párrafos la expresión padre o madre, sin la precisión de que "estén por segunda vez casados". Pero el primer párrafo de este artículo 973 se relaciona con el artículo anterior, lo que implica lógicamente que el padre o madre a que se refiere ese primer párrafo del artículo 973 del Código Civil es también el reservista. Y el segundo párrafo del artículo 973 del Código Civil, que es el que se refiere a la facultad de desheredar, diría que casi no admite ninguna otra interpretación lógica que la que defiende que la expresión padre o madre tiene aquí el mismo sentido que en el párrafo o artículo precedente. Pese a ello, se ha discutido lo que parece una interpretación gramatical clara, y sin duda es por una razón de fondo, pues existen autores que pueden haber considerado injusto que quien incurre en una causa de desheredación y es efectivamente desheredado por el cónyuge de quien proceden los bienes inicialmente los herede a través del reservista, cuando la causa de recibirlos frente a otros interesados está en su relación de filiación con aquel.

La DGRN trata esta materia en el siguiente párrafo de la resolución analizada, sin llegar a justificar ni expresar con claridad una conclusión:

"En primer lugar, la sucesión en los bienes reservables lo será respecto de aquellos de los cuales el cónyuge bínubo no hubiere usado «en todo o en parte» de la facultad de mejorar, lo que hace que el artículo 973 contenga una norma supletoria de la voluntad legalmente válida del reservista. Pero esta voluntad tiene sus límites, y entre otros, interesa a efectos de este caso el de que la mejora en los bienes reservables lo sea «a cualquiera de los hijos o descendientes del primer matrimonio». Por esto, no utilizándose la fórmula de la mejora para preferir a uno de ellos, sino la de desheredar a todos de manera que queden excluidos, sin perjuicio de la justicia de la desheredación en su caso, es más que cuestionado por la doctrina esta forma de eludir el destino determinado por la ley, de los bienes reservables. Por un lado, están quienes han afirmado que la facultad de desheredar en los bienes reservables corresponde exclusivamente al cónyuge premuerto, siendo numerosos los argumentos alegados en defensa de este criterio. En primer lugar, el concepto institucional de que los bienes reservables corresponden a la herencia del cónyuge premuerto y no a la del bínubo, y más aún en este supuesto concreto en que los bienes no proceden del cónyuge premuerto, sino de los mismos hijos del primer matrimonio que ahora resultan desheredados. En segundo lugar, la relación sistemática entre los artículos 972 y 973, que se interpreta en el sentido de que el primero se ocupa de las facultades del reservista mientras que el segundo trata de las relaciones de los reservatarios respecto de la herencia del cónyuge premuerto; así, el artículo 973.1 se refiere a la posibilidad de que algún hijo de anterior matrimonio haya repudiado la herencia de su padre o madre premuerto, y de la hipótesis de que le hubiesen heredado desigualmente; y el artículo 973.2 completa el cuadro de posibilidades regulando el supuesto de que alguno de ellos hubiese sido desheredado por el mismo cónyuge premuerto. En tercer lugar, es anómalo poner en manos del reservista, que tiene obligación de reservar, un derecho para privar a todos los reservatarios de un derecho perfecto, aunque no consumado. En cuarto lugar, la consideración de que pudiendo mejorar el reservista a cualquiera de los reservatarios, no necesita usar de la facultad de desheredar, entendiendo que la mejora alcanza la totalidad de los bienes reservables; de ahí que en este supuesto concreto, se utilice este mecanismo de la desheredación para burlar la reserva. En quinto lugar, la finalidad de la reserva es evitar la desviación de los bienes hacia la nueva familia, por lo que podría quedar frustrada si se concediese al cónyuge viudo la facultad de desheredar. Por último, que el artículo 973.2, no regula una especial facultad de desheredar en cuanto a los bienes reservados, sino que se limita a prever las consecuencias de la desheredación, y lo que en general puede producir en orden a la reserva, ya que no se debe olvidar que los reservatarios suceden de alguna manera al cónyuge premuerto. Por otro lado, están quienes sostienen que el 973.2 autoriza al padre o madre reservistas para desheredar a los reservatarios, sustentándose también en argumentos variados. En primer lugar, que los reservatarios suceden al reservista aunque con las matizaciones fundamentadas antes. En segundo lugar, los precedentes históricos de Derecho romano Justinianeo y del Proyecto de 1851, que velaban por el respeto al viudo. En tercer lugar, la literalidad del precepto, que utiliza los términos «padre o la madre» en diversos artículos –970, 971, 972 y 973– y el término «perderá» con lo que indica una sucesión futura del viudo y no del cónyuge premuerto. Por último, que si el bínubo puede mejorar, tanto más podrá desheredar. La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1914, en su tercer considerando establece que la reserva «se halla enlazada a hechos inciertos, como se desprende de los artículos 972 y párrafo segundo del 973, del Código antes citado», lo que parece dar a entender que esta incertidumbre, una vez nacida la obligación de reservar, no existiría si la cuestionada desheredación fuese la anteriormente dispuesta por el cónyuge ya fallecido. Este Centro Directivo ha recogido esta Sentencia y en la Resolución de 14 de abril de 1969 señala como facultad del reservista la de desheredar".

En el párrafo transcrito se comienza con una afirmación general relativa a lo "más que cuestionado" que resulta que el reservista pueda desheredar al reservatario. A continuación se dan una serie de argumentos a favor de una y otra tesis (facultad de desheredar del cónyuge premuerto o del cónyuge supérstite bínubo), que es interesante repasar, pues suponen una buena exposición general de la cuestión, aunque tengo la impresión que los argumentos acumulados a favor de que es el cónyuge premuerto quien tiene la facultad de desheredar tienen en la mente del redactor de la Resolución mayor peso que los contrarios, lo que contradiría la conclusión final a la que se va a llegar, la de que es al reservista a quien corresponde la facultad de desheredar, para lo cual parece resultar fundamental la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1914 y la de la Resolución DGRN de 14 de abril de 1969.

He subrayado un inciso que me parece especialmente equivocado (más aún en este supuesto concreto en que los bienes no proceden del cónyuge premuerto, sino de los mismos hijos del primer matrimonio que ahora resultan desheredados), pues esta razonamiento se sitúa entre los argumentos favorables a que sea el cónyuge premuerto el titular de la facultad de desheredar, siendo así que si los bienes sujetos a reserva no los recibe el reservista del cónyuge premuerto sino de los hijos y descendientes del primer matrimonio, si algo justifica, es que la facultad de desheredar no corresponda al padre o madre premuerto sino al reservista, pues carece de sentido, a mi entender, que el padre o madre premuertos desherede a los reservistas en un momento en que puede no haberse producido la donación de la que surge la reserva y respecto de unos bienes que no proceden de él. Después volveré sobre esta cuestión.

Y debemos mantener en mente que el sentido final de la Resolución tratada fue desestimatorio del recurso, esto es, no admitió que los reservatarios pudieran adjudicarse por sí solos los bienes sujetos a reserva, prescindiendo de la heredera testamentaria y segunda esposa de su padre, a pesar de que la naturaleza de la delación en la reserva justificaría esta posibilidad (según lo resuelto en la Resolución DGRN de 19 de mayo de 2012, cuya tesis sobre la naturaleza de la reserva se asume y reproduce en esta), lo que, planteada la discusión en los términos en que la propia DGRN ha situado el debate, implica considerar la desheradación por el reservista de los reservatarios ha sido eficaz, y ello es lo que justifica que no puedan adjudicarse por sí mismos los bienes. Esto convierte en especialmente desconcertante el último párrafo de la resolución, pues parece directamente orientado a cuestionar la eficacia de la desheredación, ya no con argumentos generales, sino especiales del caso. Transcribo a continuación dicho párrafo:

"Centrados en el supuesto de este expediente, ciertamente estos argumentos que sostienen al reservista la facultad de desheredar, tienen su sentido tratándose de la desheredación de uno de los reservatarios frente a los otros. 

Pero en el supuesto concreto de este expediente, en el testamento del reservista, se desheredan a los tres hijos y a los descendientes y se expresa como causa de desheredación la indicada en el número dos del artículo 853 del Código Civil. En el mismo testamento sólo se motiva dicha causa de desheredación en relación con los tres hijos reservatatarios. También se hace expresa referencia a la existencia de nietos del testador, hijos de los reservatarios desheredados, menores de edad, a quienes también se deshereda, pero sin expresar los motivos de dicha desheredación y sin expresar la edad y, en su caso, aptitud para ser desheredados

Como ha determinado este Centro Directivo, estando perfectamente diferenciados dentro de la herencia del reservista dos masas patrimoniales distintas, la herencia ordinaria del mismo y la masa patrimonial de los bienes sujetos a reserva, y teniendo en cuenta que el reservista tiene una propiedad condicionada a los derechos de los reservatarios, constando la reserva en el Registro respecto a los bienes objeto de ella, la desheredación no puede afectar, en el presente caso, a la totalidad de los reservatarios, pues con ello quedaría truncada la finalidad propia de la reserva, cual es que los bienes reservables tengan unos determinados beneficiarios, el grupo de familiares reservatarios, sin que la desheredación pueda alcanzar a la totalidad de ellos, como ocurre en el presente caso en el que existen nietos del reservista, hijos de los reservatarios, a quienes también se deshereda, pero sin expresar los motivos de dicha desheredación ni su edad y aptitud para ser desheredados; y todo ello, sin prejuzgar el carácter justo o injusto de la desheredación ordenada por el testador".

Me resulta difícil entender el sentido final de esta argumentación.

Se hace referencia a los derechos de posibles descendientes ulteriores de los hijos desheredados, y sin duda que aun desheredados justamente los reservatarios de primer grado, hijos del primer matrimonio, sus descendientes no se verían privados del derecho a la reserva, pues el artículo 973.2 del Código Civil viene a recoger este derecho de representación en la reserva, al remitirse a los artículos 857 y 164 del Código Civil

Una primera dificultad de comprensión es saber dónde y cómo se ha desheredado a esos descendientes de los reservatarios iniciales, pues leída varias veces la resolución, no he conseguido localizar tal referencia. La transcripción inicial del testamento del reservista que hace la misma resolución es la siguiente:

"En su último testamento, de fecha 14 de mayo de 2013, ante el notario de Madrid, don Juan Carlos Caballería Gómez, el causante, tras desheredar a sus tres citados hijos, por la causa señalada en el artículo 853.2.º del Código Civil, nombró heredera a su esposa, doña M. C. C. R".

El párrafo de la Resolución antes transcrito, al margen ya del supuesto de la desheredación en la reserva, introduce una cuestión nueva en cuanto los requisitos formales de una desheredación a efectos registrales, exigiendo precisar la edad y capacidad de los desheredados (lo que confirman otras Resoluciones recientes, como la Resolución DGRN de 25 de mayo de 2017; me remito para esta cuestión de los requisitos de la desheredación desde la perspectiva registral a esta otra entrada: La desheredación del hijo que abandona al padre ...).

Esto se convierte en la verdadera razón de fondo de la desestimación del recurso, la falta de requisitos formales de la desheredación efectuada, y no tanto en relación con los reservatarios, sino con los posibles descendientes de estos, aunque insisto que no parece que el testamento contuviera mención alguna a los mismos. Debe precisarse, además, que tampoco debería ser de aplicación al caso de la desheredación la doctrina establecida para las sustitución vulgar sobre la acreditación de inexistencia de posibles futuros descendientes del heredero hipotéticamente llamados como sustitutos del mismo (para lo que me remito a la misma entrada citada en el párrafo anterior).

Porque que la desheredación sea formalmente incorrecta o que esta no pueda alcanzar "a la totalidad de los reservatarios" (aquí parece traslucirse el argumento de que el reservista podría mejorar totalmente a uno de los reservatarios frente a los demás pero no desheredarlos totalmente a todos), o que no alcance según sus términos a posibles descendientes ulteriores de los reservatarios que les representasen en la legítima, no parece que perjudique la razón de los recurrentes, que precisamente sostenían que la desheredación no les alcanzaba.

Quizás lo que se haya querido decir, de una manera no muy precisa, es que la desheredación sí produjo efectos respecto de los reservatarios de grado más próximo, aunque no en cuanto a posibles descendientes ulteriores de los mismos.

Pero  lo cierto es que la calificación registral no se basaba en la falta de efectos de una posible desheredación de reservatarios de ulterior grado que representasen a los desheredados, lo que conllevaría el la escritura de adjudicación la debieran otorgar esos posibles descendientes ulteriores pero no la necesidad de intervención de la heredera testamentaria, sino en que la desheredación procedente del reservista sí había producido efectos plenos, por proceder de quien sería el legalmente facultado para ello, el reservista, y haberse cumplido con los requisitos formales de la misma, con lo que los bienes reservables corresponderían a la heredera testamentaria del reservista y no a los hijos del primer matrimonio desheredados este.

Transcribo los términos de la calificación registral, según consta en la propia resolución, que lo que meridiamente defiende es que la desheredación de los reservatarios por el reservista sí ha tenido efectos, exigiendo para la inscripción a favor de los reservatarios una declaración judicial que prive de efectos al testamento:
    
"Como ha señalado la DGRN, cfr. resolución de 19 de mayo de 2.012, la reserva determina una sucesión especial que se rige por principios y normas distintos de la sucesión ordinaria. La vocación o llamamiento del reservatario es legal, los bienes los recibe el reservatario como bienes integrados en la herencia el reservista, aunque formando una masa independiente de los demás bienes de la herencia del reservista, como patrimonio separado, pero teniendo reconocidas el reservista algunas facultades respecto a los bienes reservables como son la facultad de mejorar o de desheredar y en tal caso los reservatarios pueden traer causa de él a través de esas facultades sucesorias. La doctrina se ha mostrado desacorde del sentido del artículo citado en cuanto a si es o no el reservista quien puede desheredar a los reservatarios, sin embargo, teniendo en cuenta: los antecedentes históricos del precepto; que si el bínubo puede mejorar -que es facultad discrecional suya- es lógico que también pueda desheredar si alguno de los hijos o descendientes de sus anteriores nupcias incurre en causa que lo justifique, ya que se trata de una facultad legalmente reglada con precisión de los supuestos en que puede ejercitarse, todos ellos de gravedad muy evidente; que procediendo los bienes reservables en el supuesto del artículo 969 del C. C. de persona diferente del cónyuge premuerto, no es posible referir la desheredación prevista en el artículo 973 a la ordenada por dicho cónyuge premuerto y que el Tribunal Supremo y la DGRN refieren la desheredación ordenada por el reservista entre las causas de incertidumbre de la reserva en pendencia. Así las resoluciones de 27 de octubre de 1.917, 19 de febrero de 1.920 y 6 de diciembre de 1.926, que, entre las contingencias o incidencias a que se halla sujeta la adquisición de los bienes reservables durante su periodo de pendencia, señalan la desheredación del reservatario, la cual en este espacio de tiempo solo puede dar lugar a incertidumbre si aún se halla sin consumar, es decir, si se trata de la ordenada por el reservista, pues la dispuesta por el cónyuge premuerto ya sería entonces un hecho cierto, y la resolución de 14 de abril de 1.969 que señala como facultad del reservista la de desheredar, se debe concluir que el hijo o descendiente justamente desheredado por el reservista pierde su derecho a la reserva. Por otra parte en el testamento del reservista la desheredación está basada en una de las causas tasadas establecidas en la ley es decir atribuye a los desheredados una acción u omisión que la ley tipifica como bastante para privarle del derecho a la reserva y además los afectados están identificados por su nombre y apellidos y nada se indica sobre el carácter parcial de la desheredación alegado por los interesados y como ha declarado reiteradamente la DGRN (entre otras, la resolución de 21 de noviembre de 2.014), la privación de eficacia del contenido patrimonial de un determinado testamento exige, a falta de conformidad de todos los afectados, una previa declaración judicial que, tras un procedimiento contencioso instado por quien esté legitimado para ello, provoque la pérdida de eficacia total o parcial de un testamento que no incurra en vicios sustanciales de forma. Por ello, debe concluirse que en el caso calificado no puede prescindirse de la pertinente declaración judicial de ineficacia del testamento del reservista para la inscripción solicitada a favor de los tres indicados reservatarios".

Todo esto no consigue sino desenfocar definitivamente la argumentación de la resolución, que no olvidemos que termina desestimando el recurso, confirmando la calificación.

Así que, coincidiendo en el sentido final, entiendo que la solución adoptada debería haberse justificado de modo distinto al que ha seguido la DGRN, considerando que la desheredación fue eficaz, al margen de su posible impugnación judicial, y se extendió a los bienes objeto de la reserva, como trataré de argumentar a continuación.

Si determinar a quién corresponde la facultad de desheredar puede ser discutible cuando los bienes los adquiere el cónyuge reservista del cónyuge premuerto, en cuanto la alternativa es la de que pueda desheredar uno u otro de los cónyuges (el padre o la madre), cuando los bienes reservables procedan de los hijos del primer matrimonio por donación al padre o madre que contrae nuevas nupcias, dicha dicotomía interpretativa carece de real sentido, pues no parece que al cónyuge premuerto se le pueda en tal caso atribuir razonablemente la facultad de desheredar, en cuanto los bienes sujetos a la reserva no proceden de él, al menos como transmisión inmediatamente originadora de la limitación que la reserva supone, circunstancia que debe privarle de todo ámbito de decisión sobre la cuestión.

Por ello, en dicho supuesto de reserva clásica o vidual procedente de una donación de los hijos al cónyuge bínubo, o concluimos que es el cónyuge donatario reservista quien puede desheredar a los reservatarios, o habría que admitir que no existe persona alguna que goce de esta facultad, pues atribuírsela a los hijos donantes contradiría el tenor literal de las normas.

Y esta última tesis, considerar que nadie puede desheredar, no parece conforme ni con la literalidad de ley, pues el Código Civil no excepciona el derecho a desheredar del padre o la madre según el modo en que surja la reserva, ni debe ser este su espíritu, ni se acomodaría tal interpretación a la realidad social, pues sería tanto como afirmar que los posibles reservatarios deben forzosamente recibir los bienes reservables a través de la sucesión del reservista, cualquiera que fuera la gravedad de sus  hipotéticas conductas contra el mismo, con el corolario lógico de que si no los puede desheredar (o más bien excluir de la reserva), tampoco les afectarían en su derecho a los bienes reservables posibles causas de indignidad derivadas de su comportamiento en relación con el padre o madre bínubo (lo que contradiría, además, nuestro derecho histórico).

Es de señalar que esos posibles hijos o descendientes reservatarios no han de ser necesariamente los donantes de los bienes, y aunque lo fueran, como en el caso de la Resolución, el juego de la reserva debe ser distinto del de una donación sujeta a cláusula de reversión, figura que los donantes, de haber querido con tales efectos, podrían y deberían haber configurado expresamente con ese carácter, y por ello precisamente el reservista tiene unas facultades legales que no tendría el donatario sujeto a cláusula de reversión.

Además de la Sentencia y Resolución previa que cita la DGRN, cabe mencionar en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1967. En el caso, se discutía si la facultad de mejorar del cónyuge bínubo alcanzaba a todos los bienes reservables o solo a un tercio de los mismos, optando el Tribunal Supremo por esta segunda posibilidad, y entre los argumentos que se emplean está el que, de recogerse la posición contraria, se permitiría al reservista desheredar materialmente a algunos de los hijos o descendientes del primer matrimonio sin cumplir los requisitos legales para ello, lo que implícitamente implica asumir que es el reservista el que tiene esa facultad de desheredación. Dijo el Tribunal Supremo:

"Que la protección de un régimen de sucesión forzosa, dentro de un sistema sucesorio, está en la regulación de las consecuencias de la preterición (art. 814) y en la exigencia de que sean expresadas las causas de la desheredación (art. 849), las cuales son ampliamente detalladas por el Código, en los arts. 756, 853 y 854, aplicables a los bienes reservables, según el párr. 2º del art. 973; pues bien, de admitirse la preterición sin consecuencias de un hijo reservatario, al socaire de una mejora en la totalidad de los reservables, a favor de otro, se llegará a una desheredación sin expresión de causa, y de peor condición que la desheredación común; ya que si en ésta los hijos del desheredado ocuparan su lugar (art. 857), en aquélla no tendrían los hijos del desposeído ningún derecho; llegándose a la injusta conclusión de que si un reservatario comete contra su padre algún hecho grave que merezca la desheredación, sus hijos no perderán el derecho a la reserva; pero los hijos de los que, sin haber pecado, son sencillamente ignorados por el padre reservista, ésos no tendrían ningún derecho a percibir la parte de la que se privó a su padre o madre".

Es de destacar, además, que en la previa Resolución de 19 de mayo de 2012, la DGRN ya declaró, aunque no fuera el asunto de fondo resuelto, que la facultad de desheredar correspondía al reservista, sin que la Resolución de 27 de marzo de 2017,  a pesar de reproducir los fundamentos de derecho de la anterior, haga una especial referencia a ello.

Una vez asumido que es el reservista quien tiene la facultad de desheredar a los reservatarios, queda por determinar si la concreta fórmula utilizada en el testamento del caso es suficiente no solo para desheredarlos en su propia herencia sino para excluir su derecho a los bienes sujetos a reserva.

De entrada, aunque la DGRN ha sostenido que los bienes reservables son una masa completamente autónoma del resto de la herencia del reservista, esta no es un cuestión clara en la jurisprudencia.

Aunque sería excesivo afirmar que en esta, como en otras cuestiones relativas a las reservas, hay una tesis jurisprudencial consolidada, es lo cierto que encontramos ejemplos destacados que niegan que en la reserva estemos ante una delación especial y separada de la sucesión testada o intestada del reservista, tertium genus, tesis que, por otra parte, no tiene un apoyo legal claro. Pero puestos a desestimar el recurso, creo que hubiera merecido la pena mencionar siquiera tales decisiones judiciales, que cuestionan el carácter de masa separada de los bienes reservables.

Así, es conocido que para el cálculo de las legítimas de los reservatarios la jurisprudencia ha considerado adecuado formar una masa común con los bienes de la herencia del reservista, sujetos a reserva y libres, para sobre la misma determinar los límites a las facultades del reservista de mejorar (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1991).
   
También es de resaltar que la moderna tendencia jurisprudencial es potenciar la libertad dispositiva mortis causa de los reservistas, interpretando de modo restrictivo las limitaciones que la reserva le suponen, de manera que bastaría con que atribuyera los bienes sujetos a reserva a uno solo de los posibles reservatarios para que se cumpliera la finalidad de la reserva y se entendieran excluidos los demás reservatarios, sin necesidad de una fórmula expresa de exclusión. En tal sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2008, que en un caso de reserva lineal con dos posibles reservatarios, una hija matrimonial del reservista y de su esposa premuerta y una hija extramatrimonial de esta última, considera que la institución de heredero universal del reservista a favor de la hija matrimonial había supuesto un ejercicio adecuado de la facultad de mejorar en la reserva, quedando privada la otra posible reservataria de todo derecho a la misma, sin que se exigiera mención alguna separada a la masa de bienes reservables o una expresa privación de derechos de la reservataria excluida.

Estas resoluciones judiciales apoyan el no tratamiento diferenciado de los bienes reservables en el patrimonio del reservista, cuestionando la tesis de los recurrentes sobre que la desheredación contenido en el testamento del reservista, al no referirse expresamente a bienes reservables, los dejaba fuera de sus efectos.

A mayor abundamiento, es de observar lo que literalmente dispone el artículo 973.2º del Código Civil: “El hijo desheredado justamente por el padre o por la madre perderá todo derecho a la reserva …”, lo que bien cabe interpretar en el sentido de que la exclusión en la reserva es un efecto legal de la desheredación del hijo o descendiente por el “padre o la madre” respecto a su propia herencia, lo que excluiría la necesidad de mención específica sobre la exclusión de los derechos del reservista distinta de la propia desheredación, sin olvidar, según lo dicho, que respecto de los reservatarios descendientes del reservista los bienes sujetos a reserva forman una masa común con los no sujetos a reserva para el cálculo de las legítimas de aquellos.

Admitido que es el reservista quien tiene la facultad de excluir o no a los reservatarios, la cuestión debe también observarse desde la perspectiva de la interpretación de su voluntad testamentaria, pues esta será, en última instancia, la decisiva para determinar el ámbito de la desheredación.

Y con las precauciones que siempre exige determinar una voluntad testamentaria en el ámbito extrajudicial, no parece razonable, en principio, considerar que el reservista que deshereda a un reservatario de su herencia quiera que este reciba los bienes sujetos a reserva, también parte de su herencia, sin una manifestación expresa en tal sentido.

Puede citarse por su relación con el caso la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2002, referida a un supuesto de sustitución preventiva de residuo, modalidad de la sustitución fideicomisaria, siendo esta última una institución que, según indicó la ya citada Resolución de 19 de mayo de 2012, se asemejaría en cierto modo a la reserva. Dijo entonces este Centro Directivo: “En este punto, conviene tener en cuenta la Resolución de este Centro directivo de 6 de diciembre de 1926, que señalando cierto parecido con las sustituciones fideicomisarias y considerando que las reservas legales confieren al reservista una especie de propiedad condicionada por los derechos de presuntos reservatarios, no impiden referirse a una masa patrimonial («universum ius») sujeta a las normas del derecho de sucesión mortis causa, entendiendo que la adquisición del reservatario puede ser calificada propiamente de título particular de adquisición de bienes determinados, sino de modo universal de adquirir un patrimonio singular …·. Desde esta perspectiva, es reseñable que la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2002 considerara que si el fiduciario otorga testamento con institución de heredero a favor de personas distintas de los sustitutos, aunque no mencione expresamente los bienes fideicomitidos, debe entenderse excluido el juego de la sustitución preventiva.

En consecuencia, la jurisprudencia parece contraria a la necesidad de menciones expresas o sacramentales de masas de bienes de la herencia sujetas a un destino especial, cuando del contenido del testamento resulta con claridad la voluntad del testador de disponer de las mismas, y en el caso de este expediente parece clara la voluntad del testador de privar de todos sus derechos a los hijos desheredados, excluyéndolos totalmente de los bienes de su herencia, tanto fueran los sujetos a reserva como los no sujetos.