jueves, 8 de junio de 2017

Algunas cuestiones generales sobre la fiducia sucesoria o delegación de la facultad de mejorar del artículo 831 del Código Civil. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de diciembre de 2015.




(Boda campesina. Pieter Brueghel, el viejo).


Me voy a ocupar en esta entrada de otro tema eminentemente dictaminable: el artículo 831 del Código Civil. Digo lo de "dictaminable" ya que el régimen legal genera numerosas dudas interpretativas, como se verá al referirse a las múltiples opiniones doctrinales que ha suscitado. Ello puede deberse a ser esta delegación de la facultad de mejorar una institución que se tomó para el derecho común procedente de algunos derechos forales que regulaban las fiducias sucesorias o testamentos por comisario, como el aragonés o el navarro, lo que ha generado discordancias con el sistema familiar y sucesorio del Código Civil. Además, las aludidas dudas permanecen sin una respuesta judicial clara, ante la casi completa falta de sentencias que aborden la figura, respecto de lo cual la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de diciembre de 2015, a la que me referiré en la entrada, constituye una útil excepción. La explicación de esta notoria carencia de doctrina judicial pudiera ser el que la fiducia sucesoria, a pesar de su interés, ha resultado, en realidad, poco utilizada en los territorios derecho común, quizás precisamente por ser ajena a su tradición jurídica, pese a llevar ya más de 150 años recogida en el Código Civil. Pero también es cierto que solo a partir de la reforma de 1981, al permitirse la delegación en testamento -en la versión inicial del Código solo se contemplaba la delegación en capitulaciones, las cuales, a su vez, solo se podían otorgar antes del matrimonio-, su uso devino una posibilidad real. No obstante, el legislador demuestra una clara inclinación por la institución, que últimamente se ha vinculado con la protección de los incapaces, y en las sucesivas reformas legislativas ha ido ampliando progresivamente las facultades del cónyuge fiduciario.

Comenzaré por transcribir el quizás algo largo artículo 831 del Código Civil (aunque recordados los de la reciente reforma hipotecaria, cualquier cosa parece ligera), en su redacción actual, proveniente de la Ley de 13 de abril de 2003:

“1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrán conferirse facultades al cónyuge en testamento para que, fallecido el testador, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposición y, en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar. 

Estas mejoras, adjudicaciones o atribuciones podrán realizarse por el cónyuge en uno o varios actos, simultáneos o sucesivos. Si no se le hubiere conferido la facultad de hacerlo en su propio testamento o no se le hubiere señalado plazo, tendrá el de dos años contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes.

Las disposiciones del cónyuge que tengan por objeto bienes específicos y determinados, además de conferir la propiedad al hijo o descendiente favorecido, le conferirán también la posesión por el hecho de su aceptación, salvo que en ellas se establezca otra cosa.

2. Corresponderá al cónyuge sobreviviente la administración de los bienes sobre los que pendan las facultades a que se refiere el párrafo anterior.

3. El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deberá respetar las legítimas estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y demás disposiciones del causante en favor de ésos. 

De no respetarse la legítima estricta de algún descendiente común o la cuota de participación en los bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el causante, el perjudicado podrá pedir que se rescindan los actos del cónyuge en cuanto sea necesario para dar satisfacción al interés lesionado.

Se entenderán respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o descendientes comunes y las legítimas cuando unas u otras resulten suficientemente satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes pertenecientes sólo al cónyuge que ejercite las facultades.

4. La concesión al cónyuge de las facultades expresadas no alterará el régimen de las legítimas ni el de las disposiciones del causante, cuando el favorecido por unas u otras no sea descendiente común. En tal caso, el cónyuge que no sea pariente en línea recta del favorecido tendrá poderes, en cuanto a los bienes afectos a esas facultades, para actuar por cuenta de los descendientes comunes en los actos de ejecución o de adjudicación relativos a tales legítimas o disposiciones. 

Cuando algún descendiente que no lo sea del cónyuge supérstite hubiera sufrido preterición no intencional en la herencia del premuerto, el ejercicio de las facultades encomendadas al cónyuge no podrá menoscabar la parte del preterido.

5. Las facultades conferidas al cónyuge cesarán desde que hubiere pasado a ulterior matrimonio o a relación de hecho análoga o tenido algún hijo no común, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa.

6. Las disposiciones de los párrafos anteriores también serán de aplicación cuando las personas con descendencia común no estén casadas entre sí”.

La última redacción de este artículo procede de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad

Con la nueva redacción las facultades solo pueden conferirse en testamento y no en capitulaciones matrimoniales. Aunque algún autor ha sostenido la posibilidad de otorgar la delegación aun después de la reforma en capítulos matrimoniales, no parece esto conforme con la decisión legislativa de suprimir expresamente esta posibilidad del texto del artículo.

El párrafo primero parte de que la delegación sea entre cónyuges, lo que era el sentido tradicional y única posibilidad antes de la reforma de 2003.

Sin embargo, el nuevo apartado 6º contempla la posibilidad de la delegación entre personas no casadas que tengan descendencia común.

A mi entender, no es necesario que esas personas -delegante y delegado- sean pareja de hecho, porque esa exigencia no resulta de del texto de la norma, ni tampoco de su finalidad, que es la protección de los hijos, especialmente en situaciones de especial necesidad, y no la existencia una particular relación personal entre delegante y delegado, distinta de ser éstos progenitores de los mismos descendientes, y ello al margen de las dificultades que plantearía definir la situación de pareja de hecho. En este sentido, Sergio Cámara Lapuente (Código Civil Comentado. Vol. 2. Aranzadi. 2016), quien afirma: "el único requisito para la válida constitución del cargo fiduciario es que el así comisionado tenga descendencia en común con el de cuius, aunque no existiese ni vínculo matrimonial ni tan siquiera unión estable de pareja ni convivencia alguna". Sin embargo, algunos autores opinan lo contrario, mencionando como presupuestos del precepto la existencia de matrimonio o de pareja de hecho estable. En este último sentido, Luis Rueda Esteban ("Instituciones de Derecho Privado. Tomo V. Vol 1. Civitas. 2015"), que alude al carácter de institución de confianza de la fiducia, lo que exigiría la presencia de afectio maritalis. Y, pese a no compartir esta opinión, es de reconocer que el que se prevea como causa de extinción de la fiducia el pasar a nuevo matrimonio o relación de hecho análoga el delegado (apartado 5º) no tiene del todo sentido en una delegación entre personas que no estuvieran vinculadas por una relación afectiva previa, con lo que la cuestión no deja de ser dudosa (y a esto me refiero nuevamente más adelante).

(En Galicia, la Ley 2/2006 contempla la figura del testamento por comisario solo entre cónyuges - artículo 196 LDCG-, lo que es extensible a la pareja de hecho inscrita - Disposición Adicional 3ª LDCG-, pero deja fuera de esta opción no ya a personas con descendencia común que no sean pareja, sino a quienes, siendo materialmente pareja de hecho y teniendo descendencia común, no hayan inscrito la pareja en el Registro de Parejas de Hecho de Galicia, lo que da a la normativa gallega un alcance más restrictivo que la legislación común).

Incluso, en el sentido literal de la norma podrían comprenderse más supuestos, como la delegación de facultades entre ascendientes de grado diferente. Por ejemplo, el abuelo paterno delega en la madre la facultad de mejorar respecto de sus nietos. Pero, en realidad, la regla parte de la delegación entre cónyuges y no parece que la equiparación del apartado 6 del artículo puede extenderse más allá de las progenitores de descendencia común. Se plantea esta cuestión María Paz García Rubio (La reformulación por la Ley 41/2003 de la delegación de la facultad de mejorar. Anuario de Derecho Civil. 2008), que entiende que admitir la delegación del abuelo paterno en la madre contradice el sentido de la norma, aunque no tanto su letra.

Respecto de los posibles efectos que sobre la fiducia tenga la anulación, divorcio o separación posterior de los cónyuges, me remito a lo que después diré.

El contenido de las facultades es también más amplio que en la redacción anterior, pues incluye la de mejorar, extendiéndose expresamente al tercio de libre disposición, la de realizar adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos, por cualquier título o concepto sucesorio, o particiones, incluso la de bienes de la sociedad conyugal disuelta sin liquidar.

Podrá mejorarse directamente a los nietos, aun en vida de sus padres, del mismo modo que se ha admitido para el testador (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2005). Así lo confirma la nueva redacción del precepto que menciona expresamente a "hijos o descendientes comunes".

Si se tratara de un hijo desheredado en el testamento del delegante, no parece que el delegado pueda prescindir de esta disposición testamentaria y adjudicar bienes al desheredado, ni siquiera por estimar que es injusta o, incluso, no demostrable, la causa de la desheredación. En este aspecto el delegado tiene la misma vinculación con la causa de desheredación que se ha considerado que existe para el contador partidor. Apuntar la opinión de algunos autores, como Rueda Esteban o Garrido de Palma, favorable a que el delegante pudiera conferir expresamente al fiduciario la facultad de valorar la conducta posterior del desheredado, otorgándose una especie de perdón por delegación. Dice así Luis Rueda Esteban (op. cit.) "cabe por excepción que el testador haya dejado expresamente la subsistencia de la desheredación a la valoración del fiduciario, lo que exigirá unas instrucciones expresas y precisas al respecto".

Lo que no es posible es que el delegado pueda por propia iniciativa desheredar a un hijo del delegante con efectos en la herencia de este, aunque si lo hiciera, quizás cabría interpretar su voluntad como la de reducir su porción a la legítima estricta.

No parece tampoco que el fiduciario pueda tampoco apreciar por sí mismo la existencia de una causa de indignidad respecto del delegante, sino que esta deberá ser declarada judicialmente, aunque quizás sí deberá entenderse legitimado para promover la correspondiente declaración judicial. Con todo, quizás podría distinguirse según la causa en concreto, pues algunas son fehacientes y resultarán de una sentencia judicial previa (por ejemplo, la condena por atentar contra la vida del testador). Si alguno de los hijos del delegante hubiese incurrido en causa de indignidad, no podrá el delegado atribuirle bienes, en una suerte de rehabilitación, pues el perdón solo puede proceder del ofendido.

Se permite expresamente que las facultades se ejerciten en uno o varios actos, simultáneos o sucesivos.

Cuestión dudosa es la de si la opción de ejercicio de las facultades fiduciarias en el testamento del delegado debe ser conferida especialmente por el delegante. La norma dice: "Si no se le hubiere conferido la facultad de hacerlo en su propio testamento o no se le hubiere señalado plazo, tendrá el de dos años contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes". En una primera aproximación, parecería que el delegado solo podría ejercitar la facultad en testamento si le ha sido conferida de modo expreso tal posibilidad. En este sentido opina Luis Rueda Esteban (op. cit.), quien dice: "La distribución y adjudicaciones mortis causa, esto es, en el testamento del fiduciario, solo podrá hacerse cuando el causante de la delegación haya facultado expresamente al delegado para hacerlo así". Sin embargo, esta no es la única interpretación posible. Así, cabría considerar que si el delegante le atribuyó expresamente el poder ejercitar estas facultades en testamento, ello implicaría la concesión del plazo implícito en la la regla -toda la vida del delegado-. Pero que si se le ha fijado un plazo determinado o nada se ha dicho, ello no excluiría que pudieran ejercitarse dichas facultades por el delegado en su testamento, siempre que se haga dentro del plazo legal o el fijado por el delegante, y entendiendo como ejercicio de las facultades no solo que se otorgase el testamento por el delegado en dicho plazo, sino que se abra su sucesión en el plazo de ejercicio de las facultades de la fiducia. El sentido de ello sería mantener sin duda, al menos durante el plazo de ejercicio, la revocabilidad de las disposiciones efectuadas, y el riesgo, que al no abrirse la sucesión en dicho plazo de ejercicio quede sin efecto lo dispuesto.

Si el delegante confirió al delegado la posibilidad de ejercicio de las facultades en su testamento y a la vez le señaló un plazo concreto, entiendo que debería prevalecer esta disposición expresa sobre la presunción legal, y sería exigible que el testamento del delegado se otorgase y se abriese su sucesión en el plazo concretamente señalado.

Se ha cuestionado si se deben entender implícitamente ejercitadas estas facultades cuando el fiduciario otorga un testamento desigualando a los hijos, pero sin mencionar expresamente que se extiende en sus disposiciones a la herencia del fiduciante. A mi entender, al margen de ser una cuestión interpretativa, puede presumirse que ha sido así. Cabe citar aquí la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2002, que en relación con otro tipo de fiducia, la sustitución preventiva de residuo en la que el fiduciario tiene facultades de disposición mortis causa de la herencia fideicomitida, considera que si el fiduciario otorga testamento a favor de unas personas determinadas, aunque no mencione expresamente los bienes fideicomitidos, se entiende que dispone de los mismos. También parece entenderlo así Luis Rueda Esteban (Instituciones de Derecho Privado. Tomo V. Vol 1. Civitas. 2015), quien dice: "Los hijos y descendientes serán herederos en la proporción que resulte de la distribución hecha por el fiduciario, sin que sea necesario expresarlo así en el testamento para entender efectuada la institución de heredero". En todo caso, el testamento del cónyuge delegado, para poder ser interpretado en tal sentido, debería haberse otorgado después del fallecimiento del cónyuge delegante, momento hasta el cual la delegación no habrá producido efectos y no cabría por ello considerar que el acto realizado por el delegado lo ha sido en ejercicio de la misma.

Es más, si el delegado, conociendo el testamento del delegante en el que se incluye la fiducia facultándole para ejercitar las facultades delegadas en su propio testamento, otorgase un testamento en ejercicio expreso de dichas facultades delegadas y lo hiciese antes del fallecimiento del cónyuge fiduciante, entiendo cuestionable la validez de dicho acto, pues el delegado no lo es tal hasta que se produzca la apertura de la sucesión de aquel, aunque siempre cabría ratificar posteriormente lo realizado con anterioridad a la apertura de la sucesión del delegante.  

El cónyuge delegado o fiduciario solo puede ejercitar estas facultades personalmente. Esto no excluye necesariamente la intervención de un representante voluntario, aunque entiendo que solo bajo la forma de un nuntius, recogiendo en el poder todos los elementos del acto a realizar. Si el fiduciario resulta incapacitado, no podrá su representante legal, ni siquiera con autorización judicial, realizar estas adjudicaciones de bienes con arreglo al artículo 831.

El carácter personalísimo de la facultad del fiduciario excluye que esta la pueda delegar. Parece que también excluiría que en testamento nombrase un albacea-contador partidor confiriéndole estas facultades en relación con la herencia del cónyuge delegante. Además, cuando se regula el plazo para el ejercicio de estas facultades delegadas, se señala como máximo posible el de la vida del cónyuge delegado, sin que parezca, por tanto, que pueda extenderse el ejercicio de las mismas más allá de este término, lo que sucedería si se admitiese que la facultad de partir la herencia del delegante puede encomendarse por el comisario a un contador partidor. Pero en contra de esta tesis, podría argumentarse que mediante el nombramiento de contador partidor en su testamento el cónyuge delegado ha ejercitado efectivamente en vida la facultad de partir. Admite esta posibilidad de nombramiento de contador partidor por el cónyuge comisario María Paz García Rubio (op. cit.), quien afirma: "Parece sensato considerar que si el delegante puede llevar a efecto la partición de la herencia del delegante en ejercicio de la facultad que le ha sido delegada, puede también limitarse a designar las cuotas en las que habrán de suceder los descendientes comunes y designar un contador-partidor que lleve a cabo la verdadera partición, siempre, por supuesto, que no exista voluntad contraria del autor de la delegación".

Es de observar que la norma prevé un sistema de cómputo del plazo legal, en defecto de previsión del testador, distinto al del que se establece para el contador partidor. Así, si no se le autoriza a ejercitarlas en el propio testamento o se le señala plazo determinado, el comisario tendrá el plazo de dos años "contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes". Sin embargo, el plazo del contador partidor se cuenta, si otra cosa no dispone el testador, desde "su aceptación". Esto puede plantear alguna duda cuando el cónyuge acumule los cargos de comisario y contador partidor, en el caso de que el testador no haya precisado el plazo legal, pues puede considerarse que son autónomos y con distinto sistema de cómputo ambos cargos.

Se ha cuestionado si el delegado puede usar facultades particionales especiales. Así:

- Parece claro que sí podrá usar de la facultad del artículo 1062 del Código Civil (adjudicación bien indivisible a uno de los herederos compensando a los demás). Más allá de ese supuesto, se ha sostenido que el fiduciario, al realizar la partición y del mismo modo que el testador, no está sujeto a la regla de igualdad cualitativa del artículo 1061 del Código Civil (así, Luis Rueda Esteban -op. cit.). Ello permitiría adjudicar a cada partícipe cosas de distinta naturaleza en su lote (a uno inmuebles y al otro dinero o muebles hereditarios).

- Más discutida ha sido la cuestión del 1056 o del 841 del Código Civil, en cuanto posibilitan la satisfacción de los derechos legitimarios en metálico incluso extrahereditario, respecto de las que se exige que el testador las atribuya expresamente a su contador partidor.

A favor de la posibilidad de ejercitar las facultades del artículo 1056 del Código Civil respecto de la empresa familiar por el fiduciario opina María Paz García Rubio (op. cit). Debe recordarse que tanto el 831 como el 1056.2 del Código Civil deben su vigente redacción a la reforma de 18 de abril de 2003, y tienen una misma finalidad originaria, favorecer la sucesión de las personas con discapacidad. Para Luis Rueda Esteban (op. cit.), el cónyuge fiduciario puede ejercitar las facultades del artículo 1056.2 del Código Civil, aun sin autorización expresa del testador, siempre y cuando el adjudicatario de la empresa familiar sea un descendiente común. Para adjudicarla a un extraño conforme a dicho artículo sería necesario que estuviera expresamente facultado en tal sentido por el testador. En un sentido similar, Sergio Cámara Lapuente (op. cit.) sostiene que el fiduciario puede ejercitar las facultades del artículo 1056 II del Código Civil, pero solo en relación a hijos o descendientes comunes.

En cuanto a las de los artículos 841 y siguientes, Ragel Sánchez (op. cit.) considera que excederían de las facultades del cónyuge comisario, pues no puede equipararse el cónyuge comisario a un contador partidor expresamente autorizado para el ejercicio de dichas facultades por el causante. Por el contrario, este autor sí considera posible acudir a la vía del artículo 829 del Código Civil (mejora señalada en cosa determinada cuyo valor exceda del tercio de mejora y de la parte de legítima que corresponde al mejorado). Sin embargo, Luis Rueda Esteban (op. cit) defiende la posibilidad de que el cónyuge fiduciario haga uso de las facultades de los artículos 841 y siguientes del Código Civil, lo que parece más conforme con la amplitud de facultades concedidas al mismo por la norma y con la finalidad de esta.

- Defiende Rueda Esteban (op. cit.) que el fiduciario pueda ordenar disposiciones sujetas a modo o carga y sustituciones fideicomisarias dentro de los límites legales (a favor de descendientes comunes).

- Otra cuestión discutida es si el fiduciario puede hacer uso de la facultad del artículo 808.2 Código Civil (procedente de la misma reforma de 2003), lo que es admitido por la mayoría de los autores, argumentando que debe considerarse que el fiduciario puede hacer lo mismo que el fiduciante, siempre que este no se lo haya prohibido. En tal sentido, Ragel Sánchez (op. cit.), aunque con una interpretación estricta del artículo 808.2 del Código Civil, sin que pudiera el cónyuge comisario adjudicar todos los bienes de la herencia al hijo incapacitado como fiduciario, aun los correspondientes a la legítima de otros hijos (que es como otros autores entienden dicho artículo 808.2 del Código Civil). Para Rueda Esteban (op. cit.), el fiduciario solo podría ejercitar las facultades del artículo 808.2 del Código Civil cuando esté expresamente facultado en tal sentido por el delegante, aunque reconoce el autor que es otra la tesis mayoritaria en la doctrina.

Las atribuciones o adjudicaciones de bienes específicos y determinados por actos inter vivos atribuyen la propiedad y posesión de los bienes desde la aceptación del adjudicatario. Estas disposiciones no tienen, en sentido propio, el carácter de donaciones, sino el de adjudicaciones particionales o atribuciones sucesorias. Pero en cuanto pueden tener por objeto bienes de la sociedad de gananciales sin liquidar, implican una disposición por título hereditario en vida del causante de sus propios bienes, lo que supone, a mi juicio, un contrato sucesorio que es distinto de la donación. La ley no impone requisitos de forma esencial para estas adjudicaciones, ni parece que quepa aplicar por analogía los de la donación, lo que quizás merezca crítica, y se aparta de lo que es norma general en materia de contratos sucesorios conforme a la legislación civil autonómica, que comúnmente exige su formalización en escritura pública por razones de garantía. Si el acto se otorgase por apoderado, lo que no cabe descartar de modo absoluto, el poder debería ser especial, con expresión en el mismo de todos los elementos del negocio a otorgar, conforme a la naturaleza personal del ejercicio de la fiducia.

No obstante, cabría plantearse si el cónyuge con la facultad de mejorar del artículo 831 podría realizar donaciones en sentido propio de los bienes de su esposo premuerto o de los bienes de la sociedad conyugal sin liquidar. A mi juicio, en el caso de bienes privativos de su consorte fallecido, no cabe donarlos, pues el título de adquisición siempre debe ser sucesorio. En cuanto a los bienes de la sociedad conyugal sin liquidar, la cuestión es más dudosa, pues, en realidad, materialmente la donación equivale al acto de adjudicación con traspaso de la propiedad y de la posesión que contempla el precepto. En todo caso, si se otorgase por apoderado, el poder debería ser especial o especialísimo, conforme a lo ya dicho.

Se admite que las adjudicaciones de bienes concretos se pacte que la propiedad y la posesión no se transmitan en el momento en que se realiza, aunque la presunción legal es la de transmisión, siempre que tengan por objeto bienes específicos y determinados. Se plantea la duda sobre el régimen de estas atribuciones diferidas de bienes concretas hechas fuera de testamento, similares para algunos autores a una donación mortis causa, en particular, si son libremente revocables o vinculan al adjudicante. Incluso cabría plantearse la misma duda respecto de las que produzcan la transmisión de la propiedad o posesión, pues su régimen jurídico no está bien delimitado legislativamente.

El artículo no se refiere expresamente a la revocabilidad de las disposiciones, ni de una ni de otra clase. Para Zurilla Cariñana (Comentarios al Código Civil. Aranzadi. 2001), la mejora será revocable aun en el caso de haberse realizado por acto inter-vivos, salvo en aquellos casos en que sería irrevocable para el propio testador (artículo 827 Código Civil). En contra Garrido de Palma (Los actuales artículos 831 y 1056.2. RJN), quien defiende el carácter irrevocable de las adjudicaciones inter-vivos, opinión que parece más coherente (apunta este autor que la misma Ley 7/2003 retoca el artículo 1271.2 exceptuando la prohibición de pactos sobre herencia futura en relación a "otras disposiciones particionales"). Para Rueda Esteban (op. cit.), "Si la partición del fiduciario lo fue en actos de disposición inter vivos, bien fuere total o parcialmente, en uno o varios actos, solo serán revocables en la medida que lo permita el instrumento que se utilizó para esa partición; y de otra forma, requerirá para su revocación el consentimiento de todos los que intervinieron en ella". Según Cámara Lapuente (op. cit.), las que se hagan con transmisión de la propiedad de presente serán irrevocables, una vez aceptadas por el beneficiario, pero aquellas en que la transmisión del derecho se aplace por pacto expreso hasta el fallecimiento del fiduciario las considera asimilables a donaciones mortis causa y plenamente revocables. También serían revocables las realizadas por el fiduciario en su propio testamento.

El Código Civil permite que las adjudicaciones o las disposiciones particionales tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal sin liquidar. Cuestión distinta es la de si el cónyuge delegado puede por sí solo liquidar la sociedad de gananciales disuelta, dado que en esta liquidación, que no se menciona expresamente en la norma, existirá un posible conflicto de intereses entre el cónyuge y los descendientes. Robles Perea ("La concesión entre cónyuges de la facultad de mejorar a los hijos". Publicado en la web www.notariosyregistradores.com) afirma que “el artículo 831 no puede alterar las normas generales de la partición y liquidación conyugal, sobre todo en orden al conflicto de interés que evidentemente existe en estos casos, debiendo liquidarse por el cónyuge viudo y los hijos (comunes y no comunes) del causante y si alguno está incapacitado o es menor, con las representaciones y citaciones adecuadas.” También en contra se pronuncia Rivas Martínez (La delegación de la facultad de mejorar. Revista de Registradores de Madrid), argumentando que la propia norma lleva a esta conclusión, al contemplar solo la adjudicación de bienes de la sociedad de gananciales disuelta y sin liquidar. En sentido similar, Sergio Cámara Lapuente (op. cit.), quien dice "parece más fundado mantener que el supérstite carece de esa facultad, que supondría una autocontratación indebida en la que podrían quedar vulnerados derechos ajenos". Otros autores, partiendo de las dudas que esta posiblidad general, proponen acudir al nombramiento de un contador partidor que pueda otorgar con el cónyuge fiduciario esta liquidación de gananciales (así, Garrido de Palma). En un sentido similar, Luis Rueda Esteban (op. cit.), quien considera que, desde un punto de vista de estricta legalidad, debe reconocerse que el cónyuge fiduciario no podría liquidar por sí mismo la sociedad de gananciales, aludiendo a que la práctica notarial trata de superar esta dificultad acudiendo al nombramiento conjunto de un contador partidor, aunque apunta la necesidad de interpretar flexiblemente el artículo conforme a su espíritu, lo que le lleva a admitir casos como la liquidación parcial, en que el cónyuge fiduciario prevea que determinado bien ganancial se entienda adjudicado al caudal relicto, y también parece admitir que el fiduciario realice esta liquidación uniteralmente, siempre que no sea en su propio beneficio, sino como un cauce para mejorar personalmente a los hijos y descendientes comunes con los bienes que se adjudique en pago de su mitad del valor de gananciales.

Un caso que cabría plantear como admisible es el de que en dicha liquidación de gananciales los bienes adjudicados al cónyuge fiduciario sean aquellos a los que tendría derecho en virtud de las aventajas o predetracción recogida en los artículos 1406 y 1407 del Código Civil (vivienda familiar, explotación que lleve con su trabajo, local en que viniera ejerciendo su profesión, etcétera).

Pero a pesar de que la doctrina, como se ha visto, es mayoritariamente contraria a esta posibilidad de que el cónyuge fiduciario liquide unilateralmente la sociedad de gananciales, con los matices apuntados, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de diciembre de 2015 sigue una posición de mayor flexibilidad, aunque concreta su doctrina al supuesto planteado, en donde pudo ser relevante la existencia de contadores partidores nombrados expresamente en el testamento a fin de salvar la cuestión de la liquidación de gananciales. En el caso, el testador había legado a su cónyuge el tercio de libre disposición, en cuanto no resultara cubierto con la imputación de donaciones inter-vivos, legado que se imputaría al pago de la legítima del viudo, atribuyó a su cónyuge las facultades del artículo 831, y nombró contadores-partidores "si el cónyuge viudo considera procedente para la partición de la herencia y la liquidación de la sociedad de gananciales el auxilio de un contador partidor". Se otorga una escritura de liquidación de gananciales, con la concurrencia del cónyuge viudo fiduciario y de los contadores-partidores designados por el causante en su testamento. Planteada directamente la cuestión de si el cónyuge fiduciario podía unilateralmente otorgar la liquidación de la sociedad de gananciales, el Tribunal contesta afirmativamente, aunque ciertamente tiene en cuenta y menciona la la intervención de los contadores-partidores "auxiliares", con base en los siguientes argumentos:

"1) El apartado 1 del artículo 831, al enumerar las facultades que podrán conferirse al cónyuge viudo señala, entre otras "adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar", de lo que claramente se infiere la posibilidad de proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales disuelta por fallecimiento del causante. 

2) Los contadores partidores de la herencia están facultados para liquidar la sociedad de gananciales disueltas por muerte del causante sin intervención de los herederos ( STS 17-20-2002 y 18-7-2012 ).

...

3) Finalmente, debe resaltarse que las amplias facultades que otorga el artículo 831 del Código Civil al cónyuge fiduciario, constituyen una verdadera delegación que, de las suyas propias, realiza el propio causante, por lo que puede afirmarse que cuando en el ejercicio de esta delegación el fiduciario ejecuta sus disposiciones, ocupa el lugar que corresponde al testador, asumiendo plenamente sus competencias y facultades, pero teniendo en cuenta que, como declara la STS de 7 de septiembre de 1998 "el objeto de una partición hereditaria sólo puede recaer sobre bienes de la exclusiva propiedad del testador, y la otra mitad de gananciales no lo son (...)", ello no impide que se permita al testador delegar el ejercicio de la partición de los bienes de su propiedad al cónyuge viudo, que de esta manera queda autorizado a practicar la liquidación de la sociedad de gananciales".

En cuanto a la cuestión de la posible autocontratación en la fiducia sucesoria en relación con la liquidación de la sociedad de gananciales, la Audiencia Provincial descarta la impugnación de la liquidación de gananciales por existencia de autocontrato al entenderse que la facultad de liquidar la sociedad de gananciales está comprendida dentro de las conferidas al cónyuge fiduciario. Dice el Tribunal: "Como ya se ha dicho con anterioridad, existen diversas posturas opuestas en la doctrina científica al determinar si la liquidación de la sociedad de gananciales disuelta practicada por el cónyuge viudo es un supuesto de autocontratación, estimamos que no es así por la sencilla razón de que, como ya ha sido también expresado, se trata de una facultad concedida al cónyuge fiduciario por el artículo 831 del Código Civil". 

La norma se refiere a que las facultades, incluyendo la de realizar adjudicaciones que supongan el traspaso de la propiedad, puede ejercitarse respecto a bienes de la sociedad conyugal. Cabe plantearse si esto incluye casos de cónyuges casados en régimen de separación con bienes en pro indiviso. A mi juicio, una interpretación flexible de la norma justificaría que el cónyuge con facultades delegadas adjudicase por esta vía la totalidad del bien pro indiviso (al margen de que siempre podría donar su parte indivisa en el bien y adjudicar la parte indivisa del otro cónyuge por la vía del artículo 831, aunque con diferentes consecuencias fiscales, si se admite la tesis de que al disponer el cónyuge fiduciario de su participación en el bien adjudicado estamos ante un contrato sucesorio o un acto particional).

En cuanto al plazo para el ejercicio, la norma dice "Si no se le hubiere conferido la facultad de hacerlo en su propio testamento o no se le hubiere señalado plazo, tendrá el de dos años contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes".

Debe tenerse en cuenta que el plazo supletorio legal fue modificado en la reforma de 2003. Con anterioridad era de un año desde la apertura de la sucesión o de la emancipación. Si el testamento se hubiese otorgado antes de la reforma y la sucesión se abre después de la misma, deberá estarse a la regla legal supletoria vigente al tiempo de la apertura de la sucesión.

Ya se ha apuntado antes la cuestión de la concesión de la facultad de ejercitar la fiducia en el testamento del fiduciario y que ello supone la concesión implícita de la facultad de ejercitar las facultades durante toda la vida del delegado. Apuntar la opinión de Rueda Esteban (op. cit.), para quien tiene el mismo valor de concesión implícita de que el plazo se extienda a toda la vida del fiduciario la atribución al cónyuges, junto con la delegación de la facultad de mejorar, del usufructo universal.

Se ha planteado en la doctrina la situación del hijo que resulta incapacitado antes de la emancipación. A mi entender, en tal caso debe considerarse que el plazo solo contaría desde que el hijo incapacitado dejara de estarlo.

Como límites al ejercicio de las facultades, los apartados 3º y 4º del artículo 831 distinguen:

- Si se tratase de descendientes comunes, los límites son las legítimas “estrictas” de estos y las mejoras y demás disposiciones del causante.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de diciembre de 2015 trata del plazo en que deben ser pagadas las legítimas estrictas de los hijos. Para la sentencia, partiendo de que el legislador no ha resuelto la cuestión, debe rechazarse una interpretación que difiriese el pago de estas legítimas hasta el fallecimiento del fiduciario, cuando se le ha atribuido la facultad de ejercitar las facultades en su testamento, por suponer un gravamen cualitativo de la legítima, afirmando: "la demora admitida en la sentencia apelada, según la interpretación efectuada del artículo 831 del Código Civil, puede durar toda la vida de la fiduciaria, si opta por ejercitar su facultad en su propio testamento en el pago de la legítima estricta, implica la imposición de un gravamen contrario al artículo 813, párrafo segundo, del Código Civil. Finalmente resta por fijar el plazo que el cónyuge fiduciario para pagar las legítimas la los descendientes comunes legitimarios, aunque el precepto guarda silencio al respecto, debe entenderse que dicha legítima estricta deberá ser abonada una vez abierta la sucesión, y fijado su importe".

- Si se trata de descendientes no comunes, los límites son: las legítimas de estos, cuyo régimen no se altera, y las disposiciones del causante.

De esto se extrae, en primer lugar, la posibilidad de delegación, aun cuando el testador delegante tenga descendientes comunes y no comunes con el cónyuge al que se delega la facultad. Debe repararse en que, mientras en el caso de descendientes comunes se hace referencia a las legítimas “estrictas”, en el caso de descendientes no comunes se refiere el Código Civil al “régimen de las legítimas que no se alterará”. Por otra parte, el apartado 1º solo permite ejercitar la facultad de mejorar, comprendiendo el tercio de libre disposición, a los hijos o descendientes comunes. De esta regulación resulta que, salvo disposición en contra del causante, el descendiente no común percibirá al menos una cuota en la herencia que resulte de la división de la misma, o de la parte que reste después de las disposiciones del causante que se refieran a los tercios de mejora y libre disposición, entre el número de descendientes de grado más próximo. Para determinar esta cuota se hará necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales y la práctica de una partición, para lo cual deberá intervenir el descendiente no común con el cónyuge delegado. En el artículo 831.4 Código Civil se confieren poderes al cónyuge delegado para actuar por cuenta de los descendientes comunes en los actos de ejecución o adjudicación de dichas legítimas.

En este sentido, Ragel Sánchez (op. cit.), quien defiende que el cónyuge comisario solo puede ejercitar sus facultades sobre los bienes adjudicados a los hijos comunes, necesitando el concurso de los descendientes no comunes para los actos de adjudicación y partición referidos a los msmos. También Luis Rueda Esteban (op. cit.), quien dice "la participación de los descendientes no comunes, a falta de mención especial del causante, será en la legítima larga (tercio de legítima y tercio de mejora dividido entre las cabezas)".

Lo mismo se entenderá en el caso de preterición no intencional del descendiente no común, la cual determina por otra parte la nulidad de la institución de herederos efectuada por el causante, pero no la extinción de las facultades conferidas al cónyuge como resulta del propio artículo estudiado, las cuales se ejercitarán después de satisfecha la parte de ese descendiente en la forma señalada.

No obstante, entiendo que si al cónyuge fiduciario se le hubiese atribuido, además, el cargo de contador partidor, podría ejercitar las facultades de este tanto en relación con los hijos comunes como con los no comunes, siempre dentro de los límites de lo particional y respetando la legítima de los hijos no comunes, como legítima larga.

Tampoco podrá el delegado mejorar a un descendiente no común del delegante frente a un descendiente común de ambos. Como máximo podrá conseguir que a falta de disposición en contra del delegante, todos sus hijos comunes y no comunes hereden por partes iguales, lo cual equivaldría al no ejercicio de la facultad de mejorar, que no es obligatoria para el mismo. En este sentido, Luis Rueda Esteban (op. cit.) afirma: "los hijos y descendientes no comunes no podrán ser mejorados por el fiduciario, sino tan solo por el testador, ya que no cabe la extensión de las facultades del 831CC, al tratarse de una norma excepcional".

Otro límite al ejercicio de estas facultades podría ser la existencia de una situación de conflicto de interés. Aparte de lo ya dicho en relación con el propio delegado y con la liquidación de gananciales, cabe imaginar otras hipótesis. Si el adjudicatario del bien fuera menor y el mismo cónyuge adjudicante el que lo representa legalmente, podría plantearse el posible conflicto de intereses en una adjudicación de bienes concretos, si este cónyuge fiduciario es a la vez el representante legal de otros hijos menores llamados a la sucesión. Entiendo que el legislador contempla esta hipótesis como posible, sin considerar que sea relevante para el no ejercicio de las facultades por actos inter-vivos, ni se exigirá la intervención de un defensor judicial.

No obstante, si el bien adjudicado inter-vivos lo es con cargas, por ejemplo, está hipotecado y se pretende que el adjudicatario asuma la carga del préstamo, entiendo que sí existe una situación de conflicto que solo se puede salvar con la intervención del defensor judicial. Esto nos lleva a una cuestión más amplia, la de si dentro de las facultades del fiduciario se comprende la de distribuir entre los herederos el posible pasivo hereditario, aunque sea con efectos internos, del mismo modo que se prevé que pueda hacer el testador ex artículo 1084 in fine, siendo mi opinión la afirmativa.

Otra novedad de la reforma es haber conferido al cónyuge facultades de administración de los bienes. No se refiere, sin embargo, el Código Civil a las facultades dispositivas de bienes concretos durante la fase de pendencia. Fuera de supuestos vinculados al concepto de administración, como después se dirá, parece clara la necesidad de que consientan todos los hijos o descendientes, habiéndose discutido si es necesario contar además con el consentimiento del cónyuge.

Se ha planteado si las facultades de administración pueden comprender la de enajenar bienes de la herencia. Para Garrido de Palma (op. cit.), el delegado puede disponer de ellos por causa de necesidad o utilidad, para satisfacer cargas de la herencia o necesidades de los hijos, incluido el discapacitado. Rivas Martínez (op. cit.) defiende que deberían admitirse la realización por el fiduciario de actos dispositivos relacionados con el concepto de administración, entendido este de forma dinámica y no estática, siendo admisible que pueda disponerse de los bienes para fines como el pago de créditos de la herencia o atender a gastos de conservación.En contra opina Robles Perea. García Rubio invoca la aplicación analógica del artículo 803.2 LEC, relativa al administrador judicial de la herencia.

Tras la reforma se refuerzan los argumentos de quienes sostenían la necesidad de que el cónyuge delegado consintiese la enajenación, sin que todos los herederos de común acuerdo y prescindiendo del mismo puedan enajenar bienes sujetos a la fiducia, pues se ha admitido expresamente la posibilidad de mejorar a descendientes distintos de los hijos y se atribuye al cónyuge delegado la administración de los bienes. En este sentido ya se había pronunciado la Resolución DGRN de 11 de marzo de 1929.

Tampoco parece que todos los herederos y partícipes de común acuerdo puedan prescindir de la actuación del cónyuge delegado y partir por sí mismos la herencia, como sí se ha admitido para el contador partidor, dada la distinta posición y funciones de uno y otro.

En cuanto a las causas de extinción son: "que hubiere pasado a ulterior matrimonio o a relación de hecho análoga o tenido algún hijo no común, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa".

Ya hemos hecho referencia a otras posibles causas de extinción no recogidas expresamente en la norma, como la anulación del matrimonio, el divorcio o la separación, o el fallecimiento o incapacitación del cónyuge delegado sin haber ejercitado las facultades.

En cuanto a pasar a "relación de hecho análoga", planteará el problema de definir esta. Piénsese, además, que la sucesión del delegante puede estar sujeta al derecho común y la relación de pareja de hecho del delegado a una norma civil autonómica, aunque la determinación de esta última cuestión no sea sencilla, ante la falta de una norma de conflicto estatal en la materia. Por ejemplo, si el causante tenía la vecindad civil común y el cónyuge delegado la vecindad civil gallega, y este constituye una pareja de hecho en Galicia con otra persona de vecindad civil gallega, siendo Galicia el lugar de residencia de la pareja, para evitar dudas de norma aplicable, y la referida pareja de hecho no se inscribe en el Registro de Parejas de Hecho de Galicia, inscripción que es constitutiva en el régimen legal gallego, la constitución de dicha pareja de hecho, como relación de convivencia análoga a la conyugal, implicará la aplicación de la regla extintiva del artículo 831 del Código Civil, pues el legislador estatal debe entenderse que utiliza un concepto genérico de pareja de hecho, definida por la convivencia con afectio maritalis, al margen de los requisitos formales que pueda imponer cada derecho civil autonómico para la aplicación de su propia normativa al respecto.

Ya me he referido previamente a las dudas que me genera la aplicación de esta causa de extinción a personas que no están vinculadas por una relación afectiva, suponiendo que entre estas sea posible la fiducia. Cabría entender, o bien que no es posible la fiducia entre personas no ligadas por vínculo matrimonial o por relación de pareja análoga, o bien que esta causa de extinción solo se aplica cuando existiese esa previa relación, optando yo por esta segunda posibilidad, aunque sea materia discutible.

En cuanto al caso de tener el delegado un hijo no común, debe entenderse como nacimiento de un hijo común posterior al testamento en que consta la delegación. Si el hijo no común ya existía al hacer la delegación, no será de aplicación la causa (a menos que desconociese su existencia el delegante). Tampoco, a mi entender, si en dicho momento ya existía un hijo no común y con posterioridad se tienen por el delegado más hijos no comunes. Con todo, es también dudoso el sentido de esta norma, que recuerda a lo previsto para la reserva vidual, si se admite que pueda otorgarse la fiducia entre personas sin relación afectiva, pues ese hijo no común nunca podría ser beneficiario de la herencia del delegante, con lo que la causa está más en relación con una especie de respeto a la memoria del difunto, similar a la que da lugar a la reserva vidual, que a la protección del interés de los hijos del delegante.

Respecto a otras posibles causas de extinción, en la doctrina mayoritaria anterior a la reforma se entendía que la anulación del matrimonio o el divorcio posterior al testamento extinguía las facultades conferidas. También la presentación de una demanda de separación, nulidad o divorcio ex artículo 102 Código Civil. Pero debe tenerse en cuenta que, hasta la reforma de 2003, solo era posible la delegación entre cónyuges, lo que apoyaba esta opinión. Sin embargo, en el régimen reformado, como he dicho, se admite la delegación entre personas no casadas. Hoy las opiniones doctrinales al respecto son diversas. Así, sigue manteniendo tras la reforma la misma tesis Albaladejo (La mejora. Civitas). También Rivas Martínez (La delegación de la facultad de mejorar. Revista de Registradores de Madrid), quien defiende que la nueva redacción lo único que permitiría sería la atribución expresa de la fiducia al excónyuge o al cónyuge separado, pero que la anulación, el divorcio o la separación posterior al testamento extinguirían la fiducia, con base en el carácter de cargo de confianza que tiene la delegación. En similar sentido, Luis Rueda Esteban (op. cit), quien sostiene que la fiducia se extingue en los casos de anulación, divorcio o separación legal o de hecho posterior al testamento, y en los de ruptura de la pareja de hecho. En contra Robles Perea (La concesión entre cónyuges de la facultad de mejorar a los hijos, publicado en la web www.notariosyregistradores.com), para quien la ley dejaría la facultad de revocar en manos del testador en el caso de nulidad, separación o divorcio, apoyándose en que, tras la reforma, de su apartado 6º se deduce que solo es requisito necesario la descendencia común. En este mismo sentido opina Ragel Sánchez (Comentarios al Código Civil. Tomo V. Tirant lo Blanch. 2013), quien considera argumento decisivo el referido apartado 6º, razonando que no se puede hacer de peor condición al que nunca ha sido cónyuge ni convivido con el testador que al que fue su cónyuge y posteriormente se ha divorciado o separado.

En cuanto a la separación judicial o de hecho posterior al testamento, la cuestión se presentaba como dudosa incluso antes de la reforma, porque aunque esa separación prive al cónyuge de sus derechos sucesorios legales, el separado seguía manteniendo su condición de cónyuge y, como dice Ragel Sánchez, no es lo mismo la conservación de derechos sucesorios legales que el ejercicio de la fiducia. Con la redacción reformada, apoyaría esta consideración el mismo apartado 6º ya referido. A favor de que la separación legal o de hecho extingue la fiducia opina Luis Rueda Esteban (op. cit.), quien invoca el argumento de analogía con los derechos sucesorios legales y la pérdida de la situación de confianza que estaría en la base de la fiducia. Esta autor, no obstante, considera posible que el cónyuge delegante expresamente disponga en el testamento la subsistencia de la fiducia en caso de anulación, divorcio o separación posterior al testamento.

En todo caso, entiendo que los posibles efectos revocatorios de todas estas situaciones en relación con disposiciones testamentarias a favor del cónyuge no podrían apreciarse en el ámbito notarial o registral, a falta de una disposición legal que así lo establezca (norma que en el caso no existe, pues el apartado 5ª del artículo 831 del Código Civil no menciona estas situaciones como determinantes de la extinción de la delegación), con el argumento de que no cabe presumir la revocación de una disposición testamentaria por un simple cambio de circunstancias, tal como se ha decidido en relación con la institución de heredero o el legado a favor del cónyuge del testador posteriormente divorciado o separado.

La doctrina de modo mayoritario había considerado que el cónyuge que resultara indigno para suceder al delegante perdería las facultades atribuidas. Cuestiona esta tesis Ragel Sánchez (op. cit.), para quien no puede equipararse el cargo de fiduciario con los derechos legitimarios del cónyuge. Argumenta el autor que, en el caso del desheredado, si el testador ha hecho nuevo testamento desheredando al cónyuge y no ha revocado la fiducia, debe entenderse que quiere que se mantenga esta (aunque, teniendo en cuenta el efecto legal revocatorio del testamento anterior por el posterior, más parece que sería necesaria una previsión expresa de mantenimiento de la fiducia), y que, para el supuesto de indignidad, tal efecto no está previsto en el Código Civil.

Igualmente se ha sostenido que extingue la fiducia en el que el cónyuge fiduciario hubiera heredado a alguno de los hijos, por el conflicto de intereses que surgiría.

Pero, en realidad, ninguna prohibición establece el artículo respecto a que el cónyuge pueda ser sucesor en la herencia del difunto y, de hecho, lo normal es que esté llamado, aunque sea en virtud de su cuota legal usufructuaria, y bastaría este llamamiento para que se plantee el posible conflicto a la hora de decidir la forma de satisfacción de su legítima, especialmente si no se ejercitan las facultades de partir y mejorar en el testamento del delegado. Lo habitual será que se combine esta delegación de la facultad de mejorar con la atribución al cónyuge del usufructo universal. No obstante, en el derecho común esto deberá hacerse necesariamente a través de una cautela socini, y si existen hijos menores de edad, podría plantearse en qué medida el ejercicio de esta facultad de mejorar y partir por el cónyuge a quien se ha atribuido la delegación implica un caso de conflicto de intereses, al decidir adjudicar por actos inter-vivos los bienes gravados o no con el usufructo universal, pues se ha entendido que supone conflicto la decisión que implica la cautela, aunque debe recordarse que la Resolución DGRN de 18 de junio de 2013 no lo consideró así para una partición realizada por contador partidor, lo que podría ser extensible a este supuesto. En cuanto al caso de que el cónyuge delegado estuviera llamado a una parte alícuota de la herencia del difunto, bien directamente, bien por haber heredado a alguno de los hijos, esto no se contempla expresamente como causa de extinción de la facultad. Cabría sostener que el legislador ya ha tenido en mente la posibilidad del conflicto de intereses que surge de ser llamado el cónyuge a la herencia del delegante, aunque sea como legitimario, y no lo ha considerado relevante. En relación con esto, y como ya se ha dicho, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de diciembre de 2015 descarta la aplicación de la doctrina del autocontrato a la liquidación de gananciales por el cónyuge fiduciario. Este mismo argumento podría aplicarse a otros conflictos de interés (de hecho, en el caso de esta sentencia, el cónyuge fiduciario era, demás, legatario del tercio de libre disposición).

Se ha sostenido en la doctrina que si las causas de revocación de la fiducia tuvieran lugar con posterioridad al ejercicio de las facultades por el fiduciario, ello no supondría su ineficacia sobrevenida (así, Sergio Cámara Lapuente -op. cit-).



Nota.- Dejo aquí un enlace a un interesante artículo de la notaria Inmaculada Espiñeira Soto sobre este artículo 831 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de diciembre de 2015, publicado en la web www.notariosyregistradores.com: "Reflexiones prácticas sobre el artículo 831 del Código Civil".

miércoles, 7 de junio de 2017

La modificación de estatutos.




Confirmación de la regla. Giotto. 1229.


Régimen general.

Debe estarse hoy al Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. 

El T.R. 2010 contiene las siguientes disposiciones generales sobre modificación de estatutos:

Artículo 285 Competencia orgánica 

"1. Cualquier modificación de los estatutos será competencia de la junta general. 

2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, salvo disposición contraria de los estatutos, el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional".

Se ha destacado que la norma se refiera a "cualquier modificación" y su carácter imperativo, que impediría su alteración tanto por vía estatutaria como de un acuerdo de la junta general, por el que se delegase esta competencia exclusiva en otros órganos sociales.

Según declara la Resolución DGRN de 13 de febrero de 1995, la modificación de los estatutos es una facultad indelegable de la Junta General, considerando nulo el acuerdo de la Junta General que acuerda modificar los estatutos y encargar al Asesor Jurídico la redacción de los nuevos, aunque si es posible que en posterior Junta se aprueben los redactados por aquel.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2007 declara nulo un acuerdo de un consejo de administración de una sociedad que tenía por objeto la fabricación y distribución de bebidas refrescantes por el que se decidía cesar en la actividad de fabricación y continuar solo con la de distribución, por considerar que infringía la competencia exclusiva de la junta general para modificar el objeto social.

Según dice Valpuesta Gastaminza (Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital. Bosch. 2013), la doctrina se ha planteado si es posible establecer en los estatutos que una cláusula es inmodificable, opinando mayoritariamente en sentido negativo, salvo que esta limitación se establezca solo para un tiempo, y siempre cabría modificarlas con acuerdo unánime de la junta general. Pero una cláusula en tal sentido equivaldría a exigir la unanimidad para un acuerdo social, el de modificación de los estatutos, lo que se ha considerado contrario a los principios configuradores de la sociedad, fuera de los casos legalmente establecidos.

La Resolución DGRN de 24 de julio de 2009, relativa a una sociedad profesional, aunque fijando doctrina general, declara que no cabe que los estatutos prohíban aumentar el capital social. Dice la resolución:

"el aumento del capital social es una de las competencias exclusivas que legalmente se atribuye a la Junta General de socios, según el artículo 44.1.e) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Se trata de una reserva legal de competencia a favor de la Junta que resulta incompatible con la exclusión total o parcial de dicha competencia, ya sea como consecuencia de una disposición estatutaria o por autolimitación de la propia Junta mediante acuerdo preventivo para futuras e indeterminadas operaciones de aumento del capital social. Sin duda se trata de una regla imperativa, como consecuencia de la valoración normativa sobre la idoneidad de la Junta como órgano competente para apreciar caso por caso las circunstancias que justifiquen la adopción del acuerdo de aumento, cualquiera que sea el objetivo concreto que con el mismo se pretenda alcanzar".

En cuanto al cambio de domicilio, el número 2 del artículo 285 TRLSC fue modificado por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, que amplía la facultad de los administradores de cambiar el domicilio social por sí mismos del ámbito del mismo término municipal al todo el ámbito del territorio nacional.

La Resolución DGRN de 3 de febrero de 2016 resuelve sobre un caso en que los estatutos, anteriores a la referida modificación de 2015, recogían la facultad de los administradores de cambiar el domicilio social dentro del mismo término municipal. La DGRN considera que no existió una voluntad de los socios de restringir la facultad legal supletoria de los administradores resultante de la reforma legal, sino de adaptarse a lo admitido en el momento de otorgar los estatutos, debiendo interpretarse estos en el sentido de no limitativos de la facultad legal en sus nuevos términos. Dijo la resolución:

"Como tiene reiteradamente establecido este Centro Directivo (vid. las Resoluciones de 4 de julio de 1991, 26 de febrero de 1993, 29 de enero y 6 de noviembre de 1997, 26 de octubre de 1999 y 10 de octubre de 2012), las referencias estatutarias sobre cualquier materia en que los socios se remiten al régimen legal entonces vigente (sea mediante una remisión expresa o genérica a la Ley o mediante una reproducción en estatutos de la regulación legal supletoria) han de interpretarse como indicativas de la voluntad de los socios de sujetarse al sistema supletorio querido por el legislador en cada momento. Aplicada esta doctrina a la cuestión planteada en el presente caso resulta que, en todo supuesto de reproducción estatutaria de las respectivas normas legales que atribuían a los administradores competencia para el cambio de domicilio social consistente en su traslado dentro del mismo término municipal, debe admitirse que después de la entrada en vigor de la modificación legal por la que se amplía la competencia del órgano de administración «para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional» será ésta la norma aplicable".

Obsérvese que, en este caso del cambio de domicilio, la competencia es del órgano de administración y no de la junta general, salvo disposición en contra de los estatutos. Podría suceder, no obstante, que el que elevara a público un hipotético acuerdo de la junta general o decisión del socio único sobre cambio de domicilio fuera el mismo órgano de administración competente para ello, lo que quizás podría ser interpretado como ratificación suficiente del acto. Pero no siempre sucederá así. Por ejemplo, uno de los dos administradores mancomunados eleva a público el acuerdo de la junta general de cambio de domicilio, resultando especialmente facultado para dicha elevación por el propio acuerdo, o el socio único, persona distinta de la que integra el órgano de administración, ejecuta su decisión en tal sentido. En tales casos, deberá entenderse que el acuerdo elevado a público procede de órgano incompetente.

Dice al respecto Jesús Quijano (en: Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital. Tomo II. Aranzadi. 2011): "Si los estatutos no disponen otra cosa, hay que entender que en este supuesto excepcional la competencia modificativa pasa de la junta a los administradores, quedando aquélla privada de tal atribución".

Otra excepción legal a la competencia de la junta general para modificación de estatutos sociales es la de la reducción de capital social como consecuencia de la exclusión o separación de socios.

Artículo 286 Propuesta de modificación 

"Los administradores o en su caso, los socios autores de la propuesta deberán redactar el texto íntegro de la modificación que proponen y, en las sociedades anónimas, deberán redactar igualmente un informe escrito con justificación de la misma".

Este artículo plantea como principal cuestión en qué medida el texto íntegro de la modificación propuesta condiciona el posterior acuerdo, esto es, si cabe que el acuerdo adoptado se aparte en algún extremo de la propuesta, a lo que después me refiero.

 Artículo 287 Convocatoria de la junta general 

"En el anuncio de convocatoria de la junta general, deberán expresarse con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse y hacer constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso de sociedades anónimas, del informe sobre la misma, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos."

Respecto a la exigencia de expresar "con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse", dice Josefa Brenés Cortés (Derecho Mercantil. Volumen 3. Las Sociedades Mercantiles. Marcial Pons. 2013) que no basta "una mención genérica a la modificación de estatutos como punto de orden del día, sino que deben señalarse, al menos, las cláusulas concretas que quieran modificarse, resultando aconsejable que se añada alguna indicación sobre su significado y alcance".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2000 admite que la expresión en la convocatoria de los extremos que han de modificarse se haga de manera sucinta, breve o sintética, siendo bastante el uso de expresiones genéricas como “aumento de capital y modificación de Estatutos”, aunque no se indique la cifra ni el artículo de los Estatutos que se refiera al capital social, aunque siempre valorando las circunstancias del caso.

En cuanto a la constancia en la convocatoria del derecho de información de los accionistas es necesario que conste no solo la existencia de ese derecho, sino también de las tres formas de ejercitarlo: examen directo, solicitud de entrega y solicitud de remisión. 

El especial rigor con que se pronuncia el legislador determina que la omisión total o parcial de esa exigencia haya de considerarse como un vicio de la convocatoria que invalida el acuerdo que sobre el particular se pueda adoptar (RDGRN 9 de enero de 1998).

Sin embargo, más recientemente, la DGRN ha mostrado mayor flexibilidad en cuanto a los requisitos formales y de convocatoria de los acuerdos de modificación de los estatutos sociales. Esta línea interpretativa encuentra su justificación en la reforma realizada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. En particular, en el nuevo régimen de impugnación de los acuerdos sociales, que recogen los reformados artículos 204 y siguientes del TRLSC. El artículo 204.3 "a" TRLSC dispone que no procederá la impugnación de acuerdos por: "La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante".

La Resolución DGRN de 6 de febrero de 2015 recoge la nueva doctrina del Centro Directivo sobre la exigencia de expresión del orden del día de los extremos que hayan de modificarse en los estatutos, relacionándola con la reciente modificación del régimen de impugnación de los acuerdos sociales. Se trataba de una operación de aumento y reducción simultáneo de capital social (operación acordeón), con prima de emisión en el aumento, sin que la convocatoria hiciese referencia a esta prima de emisión que era proporcionalmente muy elevada. Como doctrina general, dice la DGRN:

"la exigencia legal de que en todo anuncio de convocatoria de junta general para adoptar acuerdos de modificación de estatutos se expresen, «con la debida claridad, los extremos que hayan de modificarse» (artículo 287 del vigente texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), tiene por objeto no sólo permitir a los socios asistentes o representados el ejercicio consciente y reflexivo del derecho de voto, con el asesoramiento e información que estimen oportuno recabar, para valorar su trascendencia, sino también el control por los ausentes de la legalidad de los acuerdos que se adopten y la impugnación de aquellos que no se correspondan con el orden del día de la convocatoria, derechos ambos de difícil ejercicio en caso de convocatorias ambiguas o indeterminadas (cfr. las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1965, 9 de julio y 17 de diciembre de 1966 y 24 de enero de 2008, así como la Resolución de 1 de diciembre de 1994, entre otras). El alcance de dicha exigencia ha sido objeto de diversas interpretaciones sobre el sentido, tanto de la claridad exigible como de la precisión sobre los extremos sujetos a modificación, lo que ha dado lugar a un casuismo jurisprudencial muy ajustado al supuesto concreto. La garantía adicional establecida en el mismo artículo 287, al exigir que en los anuncios se haga constar el derecho de todos los socios a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso de sociedades anónimas, del informe sobre la misma, así como el de pedir la entrega o envío gratuito de dichos documentos, permite considerar suficiente que la convocatoria contenga una referencia precisa a la modificación que se propone, sea a través de la indicación de los artículos estatutarios correspondientes, sea por referencia a la materia concreta sujeta a modificación, sin necesidad de extenderse sobre el concreto alcance de dicha modificación, del que podrán los accionistas informarse a través de los citados procedimientos (cfr., por todas, las Resoluciones de 18 de mayo de 2001 y 2 de junio de 2003). Ahora bien cuando como consecuencia del acuerdo a adoptar pueda verse comprometida la posición jurídica del socio, esta Dirección General ha exigido una mayor precisión en la convocatoria para evitar su adopción sin que los llamados tengan cabal conocimiento del alcance de los acuerdos respecto de los que son llamados a pronunciarse. Así lo ha exigido cuando como consecuencia de la reducción y aumento del capital propuestos pueden los socios perder su condición de tales (Resolución de 18 de mayo de 2001), o cuando como consecuencia de la pérdida de la condición laboral de la sociedad, van a ver alterados el conjunto de sus derechos y obligaciones (Resolución de 2 de junio de 2003) o cuando como consecuencia del acuerdo a adoptar resulte la exclusión de un socio en sociedad de responsabilidad limitada (Resolución de 10 de octubre de 1995). Más recientemente se ha considerado que la imposibilidad de deducir de un orden del día expresado en términos generales el alcance y consecuencias de la creación de una página web, justifica el rechazo a la inscripción de los acuerdos adoptados (Resolución de 10 de octubre de 2012). La doctrina de este Centro Directivo se apoya en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha venido entendiendo suficiente que se reseñen los extremos o circunstancias básicas del aumento, de modo que la debida claridad a que se refiere el precepto se traduzca, al menos, en la reseña de los extremos por modificar (vid. la citada Sentencia de 24 de enero de 2008). Así, se ha considerado suficiente una referencia a los preceptos estatutarios por modificar (cfr. Sentencias de 9 de julio de 1966 y 30 de abril de 1988) o enunciando la materia y señalando que se trataba de modificar los artículos relativos a ella (Sentencias de 10 de enero de 1973 y 14 de junio de 1994). En otras ocasiones (Sentencia de 25 de marzo de 1988) no se ha considerado suficiente un enunciado como el de «estudio de los Estatutos» cuando después se ha producido la modificación de diversos artículos no especificados e incluso, en doctrina muy rigurosa (Sentencia de 29 de diciembre de 1999), el Tribunal Supremo ha entendido que se había producido la infracción de la exigencia legal referida cuando en la convocatoria no se fijaba el importe de la ampliación, ni se expresaba si podía hacerse por emisión de nuevas acciones o por elevación de valor de las existentes, ni preveía la delegación de facultades a los administradores".

Pero después de admitir que, en el caso, la no expresión de la prima de emisión de las nuevas participaciones podía efectivamente comprometer la claridad de la convocatoria, vincula esta cuestión con el nuevo régimen restrictivo de impugnación de acuerdos sociales introducido por la reforma de la Ley 3/2014, concluyendo que la socia que no votó a favor del acuerdo tuvo efectivo conocimiento del mismo, al constar que había retirado el informe de auditoría y de la administración, en donde constaban los detalles del aumento.

La Resolución DGRN de 26 de febrero de 2014, recogiendo la misma doctrina general que se ha transcrito, la aplica a un caso en que el acuerdo adoptado se refería a una aumento de capital social con prima de emisión, y en la convocatoria se indicó erróneamente la cifra del capital social aumentado, en cuanto se expresó como tal la que correspondía a la suma del valor nominal de las nuevas participaciones más la prima de emisión, por considerar que es un error fácilmente detectable y que no afecta a la validez de la junta.

En cuanto al concreto contenido de la escritura de modificación en relación con los expresados requisitos, debe tenerse en cuenta el artículo 158 RRM, según el cual:

"Artículo 158. Escritura de la modificación estatutaria.

1. Para su inscripción, la escritura pública de modificación de los estatutos sociales deberá contener, además de los requisitos de carácter general, los siguientes:

1.º La transcripción literal de la propuesta de modificación.

2.º La manifestación de los otorgantes de que ha sido emitido el preceptivo informe justificando la modificación y su fecha.

3.º La transcripción literal de la nueva redacción de los artículos de los estatutos sociales que se modifican o adicionan, así como, en su caso, la expresión de los artículos que se derogan o sustituyen.

2. Lo dispuesto en los párrafos 1.º y 2.º del apartado anterior no será de aplicación a los acuerdos adoptados en Junta Universal.

3. Cuando la modificación implique nuevas obligaciones para los accionistas o afecte a sus derechos individuales no podrá inscribirse la escritura de modificación sin que conste en ella o en otra independiente el consentimiento de los interesados o afectados, o resulte de modo expreso dicho consentimiento del acta del acuerdo social pertinente la cual deberá estar firmada por aquéllos".

Es de destacar el número 2, el cual recoge la doctrina, confirmada por la DGRN, de que en caso de junta universal no es preciso el informe justificativo de la modificación de estatutos ni la transcripción literal de la propuesta de modificación, ni tampoco, lógicamente, la advertencia en los anuncios de convocatoria sobre el derecho a la entrega, examen o envío, pues no existirán dichos anuncios por definición. Distinto es el caso de junta convocada con asistencia de todos los socios, en la que sí será preceptiva el cumplimiento de lo requisitos, aunque la asistencia de todos los socios y su no alegación sobre la falta de informe pueda matizar la exigencia, como veremos.

Cuando no se trate de junta universal, la manifestación en la escritura sobre la emisión del informe (en el caso de sociedades anónimas) es, en principio, exigible, aun cuando en los anuncios de convocatoria incorporados figurase el derecho de los socios al examen, entrega o envío del informe. No obstante, recientemente la DGRN ha flexibilizado su postura inicial al respecto, como diré a continuación.

La Resolución DGRN de 14 de marzo de 2005 analiza un caso de una junta en la que, junto a la aprobación de las cuentas anuales, se incluía en el orden del día una modificación estatutaria, que se anunciaba del siguiente modo "3.º Propuesta de Reducción de Capital, mediante amortización de acciones, en aplicación del Art. 163 de la Ley de Sociedades Anónimas. 4.º Propuesta de Ampliación de Capital, mediante la emisión de nuevas acciones, en aplicación del Art. 169 de la Ley de Sociedades Anónimas". La calificación registral opuso diversos defectos, entre ellos, la falta de expresión en el orden del día con claridad de los extremos que hayan de modificarse, la falta de expresión en el anuncio de la convocatoria del derecho a examinar en el domicilio social el informe de los administradores sobre la modificación, y la no expresión en la escritura de haberse emitido el informe de los administradores sobre la modificación.

La DGRN confirmó el primero de los defectos, pues entendió que en una modificación de capital social a cero (operación acordeón) los términos empleados no garantizan los derechos de los accionistas, afirmando:

"Ahora bien, cuando la reducción del capital se propone que sea total, los radicales efectos que de adoptarse el acuerdo se derivarían para los actuales socios de no ejercer el derecho a suscribir las nuevas acciones a emitir como consecuencia del simultáneo y necesario acuerdo de aumentar o reconstruir aquél, y que se traducirían en la pérdida de su condición de tales al amortizarse las acciones de que eran titulares, quedando así desvinculados de la sociedad, ha llevado a la doctrina de este centro ya durante la vigencia de la Ley anterior (cfr. resolución de 9 de mayo de 1991), en criterio ratificado con la vigente (resoluciones de 3 de septiembre de 1998 y 18 de mayo de 2001) a entender que la propuesta precisa una mayor precisión en los anuncios advirtiendo de su alcance y radicales consecuencias".

En cuanto a la expresión en la convocatoria del derecho al examen del informe de los administradores, también confirma el defecto, pues aunque en el anuncio se contenía la siguiente advertencia "A partir de la presente convocatoria de Juntas Generales, los accionistas podrán obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a deliberación", el hecho de que en la misma junta se previese la aprobación de las cuentas anuales determinaba la falta de claridad en la advertencia del concreto derecho de los accionistas a obtener el informe de los administradores, que no se entendió satisfecho con esta referencia genérica a los documentos objeto de deliberación. Dice la DGRN:

"Es cierto que en los anuncios se contenía una advertencia sobre el derecho de los accionistas a solicitar información pero se hacía en términos prácticamente idénticos a los que el artículo 212.1 de la Ley exige cuando se somete a consideración de la junta la aprobación de las cuentas anuales, sin más que sustituir la palabra «aprobación» por «deliberación», y no puede dejar de tomarse en consideración que el primero de los puntos del orden del día de la convocatoria se refería a la aprobación de las cerradas al 31 de diciembre de 2001, lo que claramente conducía a confusión sobre si la información ofrecida se limitaba a este extremo. Como ha señalado esta Dirección General (cfr. resolución de 16 de noviembre de 2002), la advertencia que el artículo 144.1 c) de la Ley exige en los anuncios de la convocatoria ha de respetarse, tanto en lo referencia a los documentos que pueden ser examinados, como en cuanto a los tres procedimientos a través de los cuales se puede acceder a ellos: consulta en la sede social, recabar su entrega en el mismo lugar, o solicitar la remisión gratuita a la dirección que se señale. Es evidente que tan importante y exigible advertencia no se ha dado en este caso".

Y en cuanto a la expresión en la escritura de que se ha emitido dicho informe justificativo, y su relación con la exigencia de que en el anuncio de la convocatoria se advierta a los socios del derecho al examen del mismo, la DGRN los consideró requisitos compatibles y cumulativos. Dice la resolución:

"La necesidad de un informe que justifique la propuesta de modificación de los estatutos es otro de los requisitos que exige el artículo 144 de la Ley, en concreto en su apartado 1.º a), para la validez del acuerdo sobre el particular, exigencia ligada como se acaba de ver al derecho de información de los accionistas. La garantía de que se ha cumplido con tal requisito se traduce a efectos registrales en la exigencia que se contiene en el artículo 158.1.2.º del Reglamento del Registro Mercantil de que quien otorgue la correspondiente escritura haga en ella manifestación de que tal informe existe y cual sea su fecha, lo que sí puede parecer inútil ya que en los anuncios de convocatoria se exige, como se acaba de ver, que conste que existe tal informe a disposición de los accionistas, puede resultar un elemento útil de control de la legalidad como se puso de manifiesto en el supuesto que dio lugar a la resolución de 29 de enero de 1997".

No obstante, en cuanto a este concreto defecto de falta de expresión en la escritura de la emisión del preceptivo informe, lo entiende salvado mediante su incorporación a la misma (incorporación, por cierto, que la norma no exige, aunque pueda ser conveniente). Además, la resolución considera como informe las razones justificativas de las propuestas de modificación expresadas por los administradores en el acuerdo del consejo de administración de convocar la junta general, las cuales constaban en la certificación del referido acuerdo incorporada a la escritura. Dice la resolución:

"En el caso que ahora se plantea falta tal manifestación y su ausencia da lugar al tercero de los defectos que se aprecian en la calificación recurrida, frente al que alega el recurrente que el informe se incorporó a la escritura dando así satisfacción al objetivo perseguido por la norma reglamentaria. Y su argumento ha de aceptarse. El notario autorizante de la escritura hace constar que une a la matriz, y posteriormente ha trasladado a la copia, certificación expedida por las personas legitimadas para ello del acuerdo del Consejo de Administración adoptado el 21 de mayo de 2002 aprobando las propuestas que se sometería a consideración de la junta, siguiendo a cada una de aquellas las razones que las justifican, razones éstas que han de considerarse suficientes como informe sobre las correspondientes propuestas, con lo que queda suficientemente acreditado en la escritura la existencia, fecha e incluso contenido del informe".

No obstante, y como veremos, resoluciones más recientes muestran un criterio más flexible, considerando que la falta de expresión de la emisión del informe en la escritura sí puede suplirse por la advertencia en los anuncios de convocatoria del derecho a su examen, envío o entrega gratuitos, aunque en el caso concreto concurrían requisitos adicionales especiales, como el que a la junta hubieran asistido todos los socios, aun no siendo junta universal por haberse convocado, y no haber alegado ninguno de los socios en la junta la falta de dichos informes.

Así, la Resolución DGRN de 2 de septiembre de 2016, aparte de contemplar de modo flexible el requisito de expresar en la convocatoria los extremos que hayan de modificarse, analiza la exigencia de expresar en la escritura el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso de sociedades anónimas, que se ha emitido el informe de los administradores. En el caso, habían asistido a la junta todos los socios, aunque la junta fue convocada y los acuerdos no fueron por unanimidad. Pero dicha circunstancia, en unión de la constancia en la convocatoria del derecho de los socios a acceder al texto íntegro de la modificación propuesta, salva el defecto. En cuanto a la falta de expresión en la escritura de haberse emitido el informe, se salva con la circunstancia de haberse puesto este a disposición de los socios en la convocatoria de la junta, lo que justifica su existencia antes de dicha convocatoria, que es la finalidad que busca la norma. Dice la resolución:

"Algo similar cabe decir del reproche consistente en que falta la transcripción literal de la propuesta de modificación de estatutos o la manifestación de que la propuesta es coincidente con lo aprobado, así como la relativa a que falta la manifestación de que se ha emitido el informe justificativo de la modificación y su fecha. En cuanto a lo primero como dijo este Centro Directivo en Resolución de 29 de noviembre de 2012, es interpretación generalmente aceptada que los requisitos formales de la junta así como la especificación de los acuerdos sociales posteriormente documentados, no han de regirse por un rigorismo formal, en vacío, sino que, sin olvidar la importancia de la forma, habrá que estarse al análisis material del desarrollo de la junta y muy especialmente, habrá de tenerse en cuenta si las omisiones formales suponen o no un perjuicio para los accionistas o terceros, o si de ser la reunión de carácter universal, pueden ser omitidos aquéllos dirigidos a la protección de accionistas no presentes ni representados. Significa esto que habiendo asistido a la junta todos los socios, habiendo participado en la deliberación y votación de los acuerdos sociales y habiendo expresado su voluntad al respecto, puede darse por buena la inaplicación que del apartado 1.1.º del artículo 158 del Reglamento del Registro Mercantil que predica el número 2 de dicho artículo reglamentario. En cuanto a lo segundo, la omisión en la escritura de que ha sido emitido el correspondiente informe sobre la modificación estatutaria propuesta y su fecha. Dado que la junta, pese a la asistencia de todos los socios no es universal, sino convocada, le exigencia reglamentaria acerca de la manifestación en la escritura de que se ha emitido el informe sobre la modificación estatutaria propuesta y su fecha tiene una clara finalidad. Según el artículo 286 de la Ley de Sociedades de Capital los administradores deben redactar un informe sobre la modificación estatutaria propuesta y ello debe hacerse constar en el anuncio de convocatoria, de conformidad con el artículo 287 del mismo cuerpo legal, como así ha ocurrido en el presente expediente, parece claro que la fecha de ese informe, en todo caso anterior al anuncio de convocatoria, debe estar sujeta a calificación registral pues si bien el informe puede existir su fecha de emisión tiene más trascendencia si cabe que el mismo informe, pues desde la convocatoria debe estar a disposición de los socios. Si la junta hubiera sido universal es lógico que ni la existencia del informe ni su fecha tengan la menor importancia pues el socio que esté disconforme con el derecho de información suministrador por la sociedad, puede levantarse de la reunión evitando la celebración de la junta. Si pese a la omisión del derecho de información permanece ya no podrá fundar su rechazo a la junta en dicho motivo. Ciertamente en junta convocada, el socio, pese al posible déficit del derecho de información, puede asistir a la junta y posteriormente pudiera impugnar su celebración por la emisión del informe sobre la modificación propuesta fuera de plazo. Pero lo cierto es que en el presente expediente la junta se ha celebrado con la asistencia de todos los socios; en el anuncio de convocatoria se ha hecho constar expresamente el derecho que asiste a los socios de examinar, solicitar y obtener de la sociedad, en su domicilio social, de forma gratuita, o su envío, también inmediato y gratuito, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la junta, incluida la modificación estatutaria propuesta y el informe emitido por el órgano de administración justificativo de la misma; y, según resulta de la certificación de los acuerdos, ningún socio formuló alegación alguna respecto a la inexistencia de los informes preceptivos. Atendiendo a este conjunto de circunstancias, si bien el artículo 158.1.2 del Reglamento del Registro Mercantil, respecto de las escrituras de modificación estatutaria relativas a juntas no universales, exige la indicación de la fecha del informe del órgano de administración justificativo de la reforma, en el presente caso debe entenderse que dicho informe fue emitido en plazo".

Entre los requisitos de expresión en la escritura exigidos, cuando el informe sí sea preceptivo, está el de su fecha. Teniendo en cuenta que el informe es uno de los documentos que deben ponerse a disposición de los socios en el anuncio de convocatoria, la fecha del mismo ha de ser, como mínimo, anterior a la del primero de los anuncios de convocatoria.

La Resolución DGRN de 18 de febrero de 1998 rechaza que el informe tenga la misma fecha que la propia junta general donde se adoptan los acuerdos. Dice la resolución:

"El tercero de los defectos de la nota debe, por el contrario, ser confirmado. Resulta del titulo que el informe de los Administradores -del Consejo de Administración, en este caso- sobre la propuesta de modificación de los Estatutos es de la misma fecha en que se celebró la Junta general que acordó tal modificación, Resulta evidente, por tanto, que no se ha respetado el derecho de información que para tales casos concede a los socios el articulo 144 de la Ley de Sociedades Anónimas. Si en los anuncios de convocatoria de la Junta ha de hacerse constar, según exige el apartado c) de dicha norma, el derecho de todos los socios a examinar en el domicilio social o recabar la entrega o el envío gratuito de dicho informe, claramente se infiere que su fecha ha de ser, cuando menos, la misma que la del primero de los anuncios de la convocatoria, pues nada obsta a que cualquier accionista se persone en el domicilio social ese mismo día recabando la información a que tiene derecho".

En cuanto al apartado 3º del artículo 158 del RRM, debe tenerse en cuenta la regulación legal, que distingue entre las sociedades limitadas, en donde la protección versa sobre los derechos individuales de los socios, y la de las sociedades limitadas, donde la protección es colectiva, como veremos después.

Artículo 288 Acuerdo de modificación

"1. En las sociedades de responsabilidad limitada el acuerdo de modificación de los estatutos sociales se adoptará conforme a lo dispuesto en el artículo 199 sobre mayoría legal reforzada.

2. En las sociedades anónimas y comanditarias por acciones el acuerdo de modificación de los estatutos sociales se adoptará conforme a lo dispuesto en los artículos 194 y 201".

Según Valpuesta Gastaminza (op. cit.), el principal problema que se plantea aquí es "si el acuerdo final de la junta podría modificar en algo el texto íntegro de la modificación propuesta. Hay opiniones encontradas en la doctrina, pero la mayoritaria considera que no cabría una modificación relevante, porque ello dejaría vacía de contenido la garantía que es la información previa a los socios". Pero, según el mismo autor, sí se admitiría una modificación si el acuerdo es unánime de todos los socios o fuera mínima, afectante a aspectos no sustanciales, poniendo como ejemplo el acuerdo de aumento de capital "en una suma ligeramente inicialmente inferior o superior a la inicialmente propuesta, o en que se cambiase mínimamente sólo el valor nominal de las nuevas participaciones o acciones, o el plazo para la suscripción ...".

En un sentido similar, Jesús Quijano (op. cit.), quien sostiene que la coincidencia entre el contenido de la propuesta y el contenido del acuerdo no tiene que ser total. Admite el autor, por ejemplo, que el acuerdo modifique solo "parte de los artículos de los estatutos que se recogían en la propuesta y no de todos" y que, en cuanto al contenido de los mismos, se incluyan "diferencias secundarias", y señalando también como excepción a todo ello el caso de acuerdo unánime por todos los socios. Este autor destaca que, a diferencia de lo que sucede en el caso de modificaciones estructurales, la norma no exige que el acuerdo se adapte estrictamente a la propuesta. Cita como ejemplos de modificaciones no esenciales admisibles, entre otros, una propuesta de introducir un derecho de adquisición preferente sustituida por una cláusula de consentimiento a la transmisión, la modificación en el acuerdo del número de administradores reflejado en la propuesta, o el acuerdo de cambio de domicilio social a una localidad distinta de la expresada en la propuesta. Como casos de modificaciones esenciales no admisibles cita, entre otros, la clase de aumento de capital social, el contravalor del aumento, o la cuantía de la aumento o reducción, aunque en este último caso no de un modo absoluto, admitiendo el autor "que la junta general adopte un acuerdo por cuantía ligeramente superior o ligeramente inferior a la de dicha propuesta", proponiendo como límite cuantitativo el del 10%.

Respecto a las mayorías necesarias para estos acuerdos de estatutos, son cualificadas. Me remito al respecto a esta entrada (La junta general. Mayorías ...).

Artículo 289 Publicidad de determinados acuerdos de modificación

La Ley 25/2011, de 1 de agosto, deroga el artículo 289, que exigía para ciertos acuerdos (cambio de denominación, de domicilio, de sustitución o cualquier otra modificación del objeto social) publicidad a través de la página web de la sociedad o, en caso de que no exista de dos periódicos. Esta derogación afecta al contenido el artículo 163.1 RRM.

Artículo 290 Escritura e inscripción registral de la modificación

"1. En todo caso, el acuerdo de modificación de estatutos se hará constar en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil. El registrador mercantil remitirá de oficio, de forma telemática y sin coste adicional alguno, el acuerdo inscrito para su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

2. Una vez inscrito el cambio de denominación social en el Registro Mercantil, se hará constar en los demás Registros por medio de notas marginales".

Respecto a las normas de tutela de los socios ante las modificaciones estatutarias, deben tenerse en cuenta los artículos siguientes del T.R. 2010:

Artículo 291 Nuevas obligaciones de los socios

"Cuando la modificación de los estatutos implique nuevas obligaciones para los socios deberá adoptarse con el consentimiento de los afectados".

Este artículo 291 T.R. 2010 recoge el contenido del antiguo artículo 145.1 LSA, aunque sustituyendo el T.R 2010 la expresión "aquiescencia de los interesados", que empleaba la LSA, por la de "consentimiento de los afectados". En antiguo artículo 71.1.2 de la LSRL exigía el consentimiento de los "interesados o afectados".

En cuanto al apartado 2 del artículo 145 LSA -referido a las modificaciones estatutarias sobre prestaciones accesorias- hoy está recogido en el artículo 89.1 T.R. 2010, según el cual:

"1. La creación, la modificación y la extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias deberá acordarse con los requisitos previstos para la modificación de los estatutos y requerirá, además, el consentimiento individual de los obligados."

En este artículo 89.1 el T.R. sustituye la expresión "consentimiento de los interesados", que utilizaba el 145.2 LSA, por la de "consentimiento individual de los obligados" (similar a la empleada por el antiguo artículo 25.1 de la LSRL de 1995).

La Resolución DGRN de 24 de octubre de 2005, relativa a una sociedad anónima sujeta a la anterior LSA, se había pronunciado sobre la interpretación de las expresiones "aquiescencia de los interesados" y "consentimiento de los interesados", que empleaban respectivamente los apartados 1 y 2 del artículo 145 LSA, en relación con las modificaciones estatutarias que creasen nuevas obligaciones o que afectasen a prestaciones accesorias, declarando al respecto:

El primero se refiere a las modificaciones que impliquen nuevas obligaciones para los accionistas y que necesitan de la aquiescencia de los interesados, exigencia que goza de tradición normativa al ser una formulación en positivo de la prohibición que contenía el artículo 84 de la Ley anterior. Tal supuesto se refiere claramente a todos los accionistas y ya implique, como es usual, nuevas aportaciones u otras prestaciones, parece evidente que proclama la insuficiencia del acuerdo de la Junta para introducir una modificación vinculante sin la declaración de voluntad de todos los socios, siendo suficiente la falta de ésta por cualquiera de ellos para privar de eficacia al acuerdo en su conjunto.

En el segundo se regula la modificación del régimen de las prestaciones accesorias, ya sea para introducirlas, modificarlas o extinguirlas -aunque la extinción podría integrarse perfectamente en el concepto modificación- y el mero hecho de contemplarse de forma independiente ya plantea la posibilidad de aplicarle un régimen distinto. Surge así la cuestión, tal como plantea el recurrente, de si en tales casos, en la medida en que el acuerdo, aparte de afectar a la sociedad, afecte tan sólo a parte de sus socios, los que se obliguen a la realización de la nueva prestación o acepten la modificación o extinción de la que les afectaba, puede ser válido y eficaz aunque sin vincular a los que no manifiesten su voluntad a favor del mismo. Y tal posibilidad ha de admitirse como solución de principio en la medida en que en tal decisión no puedan considerase «interesados» otros accionistas que los acordes con la modificación de su concreta posición de socios. Es evidente que existirán ocasiones en que la modificación, en especial en la medida que establezca, incremente o modifique el régimen de retribución de tales prestaciones, ensanche el círculo de los «interesados» abarcando a más miembros del cuerpo social que los directamente obligadas por la prestación, pero en otros, y el planteado en este caso ha de considerarse que es uno de ellos en cuanto hace más onerosa la prestación, tal modificación tan sólo afecta individualmente a los que presten su consentimiento, siendo ineficaz frente a los que no lo hagan.”

Las modificaciones del T.R. parecen seguir la línea de esta resolución. No obstante, cuando se trate de crear nuevas obligaciones el consentimiento ha de ser de los afectados, y no de los interesados, como en la anterior regulación planteándose la duda de si son términos equivalentes y, en consecuencia, si deben consentir todos los socios la modificación estatutaria, como exigió la Resolución de 24 de octubre de 2005. En todo caso, aunque el cambio de le expresión "aquiesciencia de los interesados" por "consentimiento de los afectados" parece suponer un ámbito más restringido en la segunda que en la primera, sigue existiendo una diferencia entre dicha expresión "consentimiento de los afectados", con la prevista para las prestaciones accesorias "consentimiento individual de los obligados". El artículo por otra parte refunde las disposiciones de la LSA y de la LSRL, y en esta última el artículo 71 exigía tanto para las modificaciones que impusieran nuevas obligaciones como para las que afectasen a los derechos individuales, el consentimiento de los "interesados o afectados".

Según Valpuesta Gastaminza (op. cit.), "el término debe interpretarse de forma estricta, y que se refiere solo al socio que resulta "un nuevo obligado" o "un obligado a más que antes", pues respecto de todos los demás ya es suficiente garantía la necesidad de un acuerdo mayoritario (con quórum y mayorías reforzados) y la posibilidad de impugnación de acuerdos".

Se ha dicho que debe distinguirse el caso de imposición de nuevas obligaciones del de establecimiento de cargas que el socio pueda o no aceptar, como el asumir las nuevas acciones o participaciones resultantes de un aumento de capital social. Distinto es el caso de aumento de  capital por elevación del valor nominal de las mismas, que sí exigiría dicho consentimiento al imponer a los socios la obligación de desembolso, si no se realiza con cargo a reservas.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2007 rechazó aplicar este precepto (exigencia del consentimiento de los afectados para modificaciones que implique nuevas obligaciones a los socios) a un acuerdo de aumento de capital social con aportaciones no dinerarias. Declara la sentencia:

"El quinto motivo del recurso, fundado en infracción de los arts. 145 LSA y 158 RRM en cuanto exigen la aquiescencia de los interesados para cualquier modificación de los estatutos que implique nuevas obligaciones para los accionistas, ha de ser desestimado porque si se aceptara su desarrollo argumental la conclusión sería que cualquier acuerdo de aumento del capital social mediante aportaciones no dinerarias, o en su caso dinerarias, como los impugnados en el litigio, exigiría ineludiblemente la unanimidad de los accionistas, y porque, como con todo acierto se razona en la sentencia impugnada, se otorgó un derecho de suscripción preferente a los accionistas, el aumento del capital social se acordó hasta la cantidad que efectivamente se suscribiera, sin obligación por tanto de suscribir la totalidad de las acciones, y el hoy recurrente tuvo libertad para decidir tanto sobre la suscripción total o parcial de las acciones como de hacerla mediante aportaciones dinerarias o no dinerarias e, incluso, para optar por no suscribirlas, habiendo sido rechazados planteamientos similares a los de este motivo por las sentencias de esta Sala de 22 de noviembre de 2004 (recurso nº 3068/98) y 30 de enero de 2001 (recurso nº 260/96)".

Esto no excluye que el aportante sí deba consentir la aportación. Lo que impide es exigir el consentimiento de los socios que no quisieron acudir a la ampliación de capital ni directamente ni mediante el derecho de suscripción preferente de acciones. Quedaría la cuestión de si dichos aumentos con creación de nuevas acciones y participaciones, cuando legalmente no confieran derecho de asunción o suscripción preferente, se puede entender que afectan a los derechos individuales de los socios o accionistas que no suscriben o asumen las nuevas acciones o participaciones creadas, a lo que me refiero más adelante.

Respecto a las prestaciones accesorias, la nueva redacción del artículo 89.1 deja claro que el consentimiento ha de ser individual de los obligados (unificando el régimen de las sociedades anónimas y de las limitadas). Sin embargo, la Resolución de 24 de octubre de 2005 apuntaba a la existencia de supuestos en los que se podía ampliar el círculo de interesados que debían consentir, más allá de los directamente vinculados por la prestación (para una sociedad anónima, en un caso sujeto a la anterior LSA). No obstante, la nueva redacción del T.R. 2010 parece excluir esta posibilidad. Todo ello sin perjuicio del derecho de separación reconocido a los accionistas que no hayan votado a favor del acuerdo de creación, modificación o extinción anticipada de prestaciones accesorias, o a los accionistas sin voto, en el artículo 346.1 d T.R. 2010.

En este sentido, antes de la reforma, Isidoro Lora Tamayo Rodríguez (La Sociedad de Responsabilidad Limitada. I. Colegios Notariales de España), refiriéndose al antiguo artículo  25.1 de la LSRL, apuntaba la posible contradicción entre exigir el consentimiento individual de los obligados para la creación, modificación y extinción anticipada de prestaciones accesorias, y reconocer a los socios que no hayan votado a favor del acuerdo un derecho de separación, considerando que dicha contradicción no existía en realidad, pues el consentimiento individual sería exigible solo para los socios obligados por la prestación accesoria y el derecho de separación se concedería a los socios no obligados que no votaran a favor del acuerdo.

En cuanto a la forma de acreditar este consentimiento a efectos registrales, se estará a lo dispuesto en el artículo 195.2 del RRM, que dispone:

"Cuando la modificación implique nuevas obligaciones para los socios o afecte a sus derechos individuales, no podrá inscribirse la escritura de modificación sin que conste en ella o en otra independiente el consentimiento de los interesados o afectados o resulte de modo expreso dicho consentimiento del acta del acuerdo social pertinente, la cual deberá estar firmada por aquéllos".

Protección de los derechos individuales de los socios en la sociedad limitada.

El artículo 292 TRLSC dispone:

“Cuando la modificación afecte a los derechos individuales de cualquier socio de una sociedad de responsabilidad limitada deberá adoptarse con el consentimiento de los afectados”.

Se vuelve a plantear aquí la extensión del término "afectados". Valpuesta Gastaminza (op. cit.) considera que "si se afecta a un derecho que tienen todos los socios, todos tendrían que consentirlo; si se afecta a un derecho conferido solo a algunos (p.ej. se va a suprimir un privilegio de algunas participaciones o acciones, o se van a crear privilegios para algunas participaciones o acciones), únicamente tendrían que consentirlo los afectados ... Debe entenderse los afectados de forma perjudicial, no los beneficiados".

La Resolución DGRN de 30 de julio de 2015 aplica este artículo a una modificación estatutaria conforme a la cual los dividendos y prima de emisión, así como la restitución de aportaciones a los socios en caso de reducción de capital social, podrían realizarse en especie. Partiendo de la admisibilidad teórica de dicha modificación, considera necesario el acuerdo unánime de los mismos, por ser todos ellos afectados por los acuerdos, al incidir en el "derecho participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio afectado por la restitución del valor de las aportaciones sociales. La regla general es la de percepción en dinero de los dividendos (cfr. artículos 277 y 278 de la Ley de Sociedades de Capital, que se refieren a distribución y restitución de «cantidades» y pago de intereses) y del valor de la aportación que se devuelva al socio mediante la reducción del capital social (vid. el artículo 318 de la misma Ley, que alude a «la suma que haya de abonarse»)".

Esta misma resolución, con carácter general, niega que por derechos individuales deba entenderse derechos privilegiados. Dice la DGRN:

"No puede interpretarse el precepto en el sentido de que, con la expresión «derechos individuales», se refiere a derechos especiales o privilegiados, pues al no distinguir la norma, como se expresa en la Resolución citada de 21 de mayo de 1999, «han de incluirse en aquel concepto todos los derechos esenciales que configuran la posición jurídica de socio y que no pueden ser suprimidos o modificados por acuerdo mayoritario de la Junta, si no concurre el consentimiento de su titular, de modo que la protección legal ahora debatida está justificada por el perjuicio que la alteración estatutaria produzca sobre aquéllos». Y añade que «tales derechos no son únicamente los atribuidos por disposición estatutaria, o la medida o proporción en ésta fijada, sino también los reconocidos «ex lege» con carácter inderogable a cualquier socio, de suerte que el consentimiento individual ahora cuestionado será exigible no sólo cuando se trate de una modificación estatutaria que afecte al contenido de derechos de participaciones privilegiadas preexistentes o que pretendan alterarlo mediante la creación de nuevas participaciones privilegiadas que afecten a los privilegios de las anteriores, sino, igualmente, cuando no exista previa desigualdad entre las posiciones jurídicas de los socios y la modificación estatutaria implique la introducción de diferencias en el contenido de derechos» (vid. la Resolución de 7 de diciembre de 2011)".

La Resolución citada hace referencia a que el régimen particular de los acuerdos que causan el perjuicio de los "derechos individuales" del socio no es de aplicación a los casos de derechos que "pueden ser suprimidos o modificados por acuerdo mayoritario de la Junta". Debe distinguirse así este supuesto de perjuicio de derechos individuales, sujeto al consentimiento de los afectados, de aquellos casos en que legalmente se permite adoptar un acuerdo por mayoría que objetivamente pueda perjudicar los derechos de un socio, pero en que dicho perjuicio resulte directamente del régimen legal. Sería, por ejemplo, el supuesto de aumento de capital que legalmente no dé lugar al nacimiento del derecho de asunción o suscripción preferente (como los que se realizan mediante aportaciones no dinerarias), en donde el posible perjuicio surgiría de que se diluya la participación en la sociedad del socio legalmente privado de este derecho de suscripción o asunción preferente, lo cual no implica que deba consentir el acuerdo como "afectado". Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de impugnación judicial del acuerdo si incurriera en causa de nulidad.

Jesús Quijano (op. cit.) señala que solo están sujetas a este artículo las modificaciones estatutarias que tengan por objeto "incidir directamente en el núcleo de los derechos de los socios", y no que las que los afecten de modo indirecto, pues, de otro modo y según argumenta, ello "supondría la imposibilidad de que la junta modificara los estatutos sin contar con el consentimiento de los socio en todo caso, pues prácticamente todas las modificaciones estatutarias tienen alguna incidencia en sus derechos". Como ejemplo de modificaciones que afectan solo indirectamente a los derechos de los socios y que quedarían sujetas al principio mayoritario y no al consentimiento individual de los socios, cita el autor el cambio del sistema de retribución de los administradores de gratuito a retribuido, el cual, aunque podría afectar al derecho de los socios a percibir sus ganancias sociales, no es esa afectación el principal objeto del acuerdo. Y como casos en qué sí existe esta afectación de derechos individuales cita, entre otros, los acuerdos que modifiquen o alteren un derecho, como el de separación, un privilegio, como los que se pueden establecer para el voto o la percepción de dividendos, las que transformen el derecho a percibir la cuota en dinero o en especie (que fue el caso de la Resolución antes citada) o afecten al régimen de transmisión de las participaciones sociales (aunque estos acuerdos están sujetos a un especial régimen, que después veremos).

También se ha señalado en la doctrina que este concepto de "afectados" puede alcanzar a personas distintas de los socios, como puede ser el usufructuario de las participaciones o acciones. Jesús Quijano (op. cit.) pone el ejemplo de una modificación de un derecho privilegiado a percibir dividendos, que afectaría al usufructuario en cuanto tiene derecho a los dividendos acordados durante la vigencia del usufructo, y aun reconociendo que esto es así, el autor considera que exigir en estos casos el consentimiento del usufructuario no es una solución satisfactoria, argumentando que en las relaciones entre socio y sociedad solo el nudo propietario está legitimado para el ejercicio del derecho de voto (salvo disposición en contra de los estatutos o de la legislación aplicable), y por ello es el nudo propietario el único que debe consentir la modificación, sin perjuicio de los efectos que ello pudiera tener en la relación interna nudo propietario-usufructuario.

También debe tenerse en cuenta que según el apartado 3 del artículo 96 TRLSC:

“Para la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones que confieran algún privilegio frente a las ordinarias, habrán de observarse las formalidades prescritas para la modificación de estatutos”.

La Resolución DGRN de 7 de diciembre de 2011 se refiere a unas participaciones con derecho a voto plural, pero solo a favor del socio actual, y una modificación estatutaria en que se pretende extender el privilegio de voto a los sucesores del mismo, considerando la DGRN que dicho acuerdo afecta a los derechos individuales de los demás socios y debe ser consentido por ellos.

Respecto a la acreditación del consentimiento, se estará al 195.2 del RRM, antes transcrito.

Artículo 293 La tutela colectiva de los derechos de los titulares de clases de acciones en la sociedad anónima.

1. Para que sea válida una modificación estatutaria que afecte directa o indirectamente a los derechos de una clase de acciones, será preciso que haya sido acordada por la junta general, con los requisitos establecidos en esta ley, y también por la mayoría de las acciones pertenecientes a la clase afectada. Cuando sean varias las clases afectadas, será necesario el acuerdo separado de cada una de ellas.

2. Cuando la modificación sólo afecte a una parte de las acciones pertenecientes a la misma clase y suponga un trato discriminatorio entre las mismas, se considerará a efectos de lo dispuesto en el presente artículo que constituyen clases independientes las acciones afectadas y las no afectadas por la modificación, siendo preciso, por tanto, el acuerdo separado de cada una de ellas.

3. El acuerdo de los accionistas afectados habrá de adoptarse con los mismos requisitos previstos en esta ley para la modificación de los estatutos sociales, bien en junta especial o a través de votación separada en la junta general en cuya convocatoria se hará constar expresamente.

4. A las juntas especiales será de aplicación lo dispuesto en esta ley para la junta general.

En cuanto al acuerdo de restringir o condicionar la transmisibilidad de las acciones nominativas, al que se refería el anterior artículo 146 LSA, su contenido se ha trasladado al artículo 123.1.II T.R. 2010, según el cual:

"Cuando las limitaciones se establezcan a través de modificación estatutaria, los accionistas afectados que no hayan votado a favor de tal acuerdo, no quedarán sometidos a él durante un plazo de tres meses a contar desde la publicación del acuerdo en el Boletín Oficial del Registro Mercantil."

En cuanto a acuerdo de sustituir el objeto social, y el derecho a separarse de los accionistas que no hayan votado a favor del acuerdo o de los accionistas sin voto, que regulaba el artículo 147 LSA, su contenido lo recoge hoy el artículo 346 y siguientes del T.R. 2010, dentro de la regulación general de derecho de separación, a cuyo estudio lo remitimos.

Otros supuestos especiales de modificación. La modificación del régimen de transmisión de acciones o participaciones sociales.

Hay casos sujetos a un régimen especial, como el de aquellos acuerdos de modificación que dan lugar al derecho de separación del socio, recogidas en el artículo 346 del TRLSC (sustitución del objeto social, creación, modificación o extinción anticipada de prestaciones accesorias, prórroga o reactivación de la sociedad y, en el caso de las limitadas, la modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales), cuyo estudio remito a la entrada correspondiente.

Debe tenerse en cuenta, para las sociedades limitadas, que el artículo 108.2 del TRLSC exige el consentimiento de todos los socios para incluir en los estatutos cláusulas que prohíban la transmisión de participaciones sociales reconociendo un derecho de separación a los socios.

Según Jesús Quijano (op. cit.), otras modificaciones del régimen de transmisión de participaciones, como la introducción de derechos de adquisición preferente en las transmisiones inter vivos o las que pretendan introducir un derecho de rescate en las transmisiones mortis causa, también deberán ser consentidas por los socios afectados, en aplicación del artículo 291 TRLSC, lo que implica la necesidad de consentimiento por todos los socios, pues todos son afectados.

Cuando se trate de sociedades anónimas, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 123.1.2 TRLSC, relativo a la introducción mediante reforma estatutaria de restricciones a la libre transmisibilidad de acciones y conforme al cual:

"Cuando las limitaciones se establezcan a través de modificación estatutaria, los accionistas afectados que no hayan votado a favor de tal acuerdo, no quedarán sometidos a él durante un plazo de tres meses a contar desde la publicación del acuerdo en el Boletín Oficial del Registro Mercantil".