jueves, 26 de marzo de 2015

La sucesión intestada de sobrinos de diversas estirpes en concurrencia con hermanos del causante que repudian la herencia.


Aunque de la sucesión de los colaterales me he ocupado previamente de manera genérica (La sucesión de los colaterales. Algunos casos dudosos y otros que no lo parecen tanto.) y al hacerlo ya había abordado la concreta cuestión que enuncio en el título de esta entrada, me ha parecido que podría ser útil volver sobre ella con más detalle, pues la práctica me ha mostrado que no es un supuesto tan excepcional en este tiempo de apogeo de las renuncias hereditarias, siendo así que la solución no está clara ni en la doctrina ni en la jurisprudencia.

El caso es el de un causante que fallece intestado dejando como parientes llamados a la sucesión ab intestato uno o varios hermanos en concurrencia con varias estirpes de sobrinos, hijos de hermanos premuertos al causante o (caso menos frecuente) indignos de suceder, produciéndose después de la apertura de la sucesión la repudiación por todos los hermanos llamados, quedando como únicos herederos ab intestato los sobrinos de varias estirpes. 

Deben tenerse en cuenta, como básicos en la cuestión, dos artículos de nuestro Código Civil, que transcribo:

Artículo 926.

“Siempre que se herede por representación, la división de la herencia se hará por estirpes, de modo que el representante o representantes no hereden más de lo que heredaría su representado, si viviera”.

Artículo 927.

“Quedando hijos de uno o más hermanos del difunto, heredarán a éste por representación si concurren con sus tíos. Pero, si concurren solos, heredarán por partes iguales”.

La regla general, que enuncia el artículo 926 Código Civil, es que siempre que se herede por representación la división de la herencia se hará por estirpes. Así, los nietos, hijos de hijos premuertos o indignos, aunque no concurran a la sucesión con otros hijos del causante, esto es, aunque concurran solos, heredarán por estirpes. 

El caso de la sucesión ab intestato de los sobrinos se aparta de esta solución.

Debe precisarse que si el llamado a la herencia intestada renuncia a ésta, su propia estirpe (sus descendientes) no lo representa en la sucesión del causante. 

Distinto es el posible juego en la sucesión intestada de los órdenes y grados sucesorios. Mientras existan miembros de un orden anterior (por ejemplo, descendientes) no procede el llamamiento ab intestato al orden posterior (ascendientes). Por ello, si todos los hijos del causante llamados en primer término a la sucesión intestada renuncian, el llamamiento se producirá a favor de los nietos del causante, hijos de los repudiantes, como miembros del orden de los descendientes y de grado siguiente a los repudiantes, heredando dichos nietos por partes iguales, ya que no estaremos en un supuesto de representación sucesoria. Así, el artículo 923 del Código Civil dispone: "Repudiando la herencia el pariente más próximo, si es solo, o, si fueren varios, todos los parientes más próximos llamados por la ley, heredarán los del grado siguiente por su propio derecho y sin que puedan representar al repudiante". 

De igual modo, si fueran llamados a la sucesión varios hermanos del causante y todos repudiasen la herencia, el llamamiento se produciría a favor de los sobrinos, como miembros de un orden particular, el de los parientes colaterales privilegiados (hermanos e hijos de hermanos, quienes suceden con preferencia a los demás colaterales -946 Código Civil-) y siempre por partes iguales, en cuanto no procedería la representación de los repudiantes.

Pero el caso que analizamos no es el de repudiación de todos los hermanos del causante llamados a la sucesión ab intestado, sino el que se produce cuando inicialmente se hallan llamados a la sucesión intestada uno o varios hermanos conjuntamente con sobrinos de diversas estirpes, caso en el que los primeros (los hermanos del causante) serían llamados por cabezas, y los segundos (los sobrinos), por estirpes en representación de sus padres premuertos o indignos. En ese caso, cada estirpe de sobrinos recibiría la misma parte que hubiera correspondido a su padre (hermano del causante) a quien representa, dividiéndola entre sí los miembros de la estirpe por partes iguales.

Así, si una persona fallece sin testamento, y sin descendientes, ascendientes o cónyuge, dejando un hermano que le sobrevive, un sobrino hijo de un hermano premuerto, y tres sobrinos hijos de otro hermano premuerto, la herencia se dividiría en tres partes: una para el hermano sobreviviente, otra para el sobrino hijo único del hermano premuerto, y la tercera para los tres sobrinos hijos del otro hermano premuerto, quienes la dividirían entre sí por partes iguales, percibiendo cada uno de estos últimos una novena parte de la herencia.  

La cuestión es qué sucederá si en este caso de concurrencia en el llamamiento de hermanos con varias estirpes de sobrinos, todos los hermanos llamados repudian la herencia. En tal caso, como hemos dicho, las estirpes de los repudiantes no entran en la sucesión. Los únicos llamados tras la repudiación de los hermanos serían los sobrinos que no sean hijos de los repudiantes. Pero se plantea si la división entre ellos debe hacerse por estirpes, como era lo previsto en el momento de la delación inicial, o por el contrario, deben heredar por partes iguales, como si la delación solo se hubiera producido solo a favor de ellos, ex artículo 927 Código Civil.

Si en el ejemplo que hemos puesto, el hermano sobreviviente repudia la herencia, sus propios hijos en ningún caso serían llamados, como ya se ha visto, pero surgirá la duda de si la división entre los sobrinos que estaban llamados conjuntamente con el repudiante sigue siendo por estirpes, en cuyo caso un sobrino, el hijo único del hermano premuerto, recibiría una mitad de la herencia (equivalente a tres sextas partes) y a los otros tres sobrinos, hijos del otro hermano premuerto, les correspondería la otra mitad, que dividirían por partes iguales (cada uno de ellos percibiría una sexta parte), o por el contrario los cuatro sobrinos debe entenderse que concurren solos y heredarían por partes iguales ex artículo 927, recibiendo cada uno de ellos una cuarta parte de la herencia. 

Planteándonos el mismo caso en el ámbito de los descendientes, si están llamados a la herencia intestada un hijo del causante y varias estirpes de nietos, y aquél (el hijo del causante) repudia la herencia, los nietos seguirán sucediendo por estirpes.

En la doctrina se han sostenido las dos opiniones, aunque la favorable a entender que los sobrinos concurren solos y heredan por partes iguales si los hermanos llamados conjuntamente con aquéllos repudian es la mayoritaria.

Opiniones a favor de la sucesión de los sobrinos por partes iguales.

- El profesor Lacruz (Elementos de derecho civil V. Sucesiones. Editorial Dykinson), afirma: 

“Tratándose de colaterales, sólo pueden ser representados los hermanos del causante, y únicamente por sus propios hijos (no por los nietos); y solamente cuando otros hermanos aceptan la herencia. Es lo que viene a decir el artículo 927 Código Civil”.

- Ángel López López (Derecho de sucesiones. Tirant lo Blanch) reproduce exactamente la manifestación del anterior. 

- Pilar Álvarez Olalla (Comentarios al Código Civil. Tirant lo Blanch. Tomo V), en el comentario al artículo 927, dice:

"para que tenga lugar el derecho de representación en la línea colateral, los sobrinos representantes tienen que concurrir al menos con uno de sus tíos, hermano del causante pues, a diferencia de lo que sucede en el caso de los descendientes, no se hereda por representación, sino por derecho propio (criterio de proximidad en grado), cuando concurren sólo sobrinos (por repudiación, premoriencia, indignidad o exclusión de todos los hermanos del causante).

- Marta Madriñán Vázquez (Comentarios al Código Civil de Aranzadi. Tomo II), en el comentario al artículo 927, no se plantea la cuestión directamente, aunque analiza el fundamento del distinto trato de los sobrinos y lo encuentra precisamente en que lleguen a heredar con el tío. Incluso plantea la posible no constitucionalidad del precepto por la desigualdad entre los sobrinos, que considera solo justificada en concurrencia de sobrinos con tíos. Aunque no analiza expresamente el caso de la renuncia, parece que el fundamento que atribuye a la norma llevaría a que si el tío renuncia y no llega a heredar, no existiría fundamento para discriminar a unos sobrinos frente a otros, aunque esta última es una interpretación mía.

- Vattier Fuenzalida en los Comentarios al Código Civil del Ministerio de Justicia del año 1991, en el comentario al artículo 927, dice:

"además, se requiere el concurso de otro hermano, tío del representante, que acepte expresa o tácitamente la herencia, en otro caso, la sucesión por representación del sobrino desaparece". Después plantea la constitucionalidad del distinto tratamiento de los sobrinos, aunque no desarrolla la cuestión.

- María Núñez Núñez (La sucesión de los colaterales. Editorial Dykinson. 2008), afirma lo siguiente:

"La renuncia de todos los hermanos del difunto (a diferencia de lo que acontece si solamente renuncia alguno de ellos, en cuya hipótesis y de acuerdo con los artículos 981 y 922 C.c. 1038, la cuota del renunciante acrece al resto de los coherederos), provoca la aplicación del artículo 927, in fine, C.c, según el cual si los hijos de hermanos "concurren solos, heredarán por partes iguales". En caso de renuncia no se da el derecho de representación (art. 923 C.c. ), porque, al renunciar, el renunciante hace uso de su derecho, de forma que éste no se encuentra vacante para poder ser de nuevo ejercitado por sus descendientes. El renunciante renuncia para sí y para su estirpe, y la ley llama entonces a las personas del grado o del orden sucesorio siguiente (successio graduum et ordinum)".

Opiniones a favor de la sucesión por estirpes de los sobrinos.

Albaladejo afirma en relación a la herencia de los sobrinos (en "Curso de derecho civil”. Editorial Bosch):

"Heredando en este caso por derecho propio, todos toman igual parte, puesto que todos son sobrinos, en la herencia del tío, mientras que si queda algún hermano del difunto capaz de heredarle (aunque no lo herede porque repudie la herencia), como los sobrinos hijos de hermanos premuertos heredan a aquél por representación de sus padres (hermanos premuertos), ocupan el puesto de éstos…. La ley dice (artículo 927): "Pero si concurrieren solos", es decir, sin ningún hermano del causante. Lo que, en mi opinión, significa que sean llamados solo sobrinos (concurrir solos éstos en la delación). Hay quien entiende que concurrir se refiere a la sucesión (luego no concurren sobrinos con tíos si aun llamado alguno de éstos, repudia, porque entonces no hereda). Pero piénsese que esto dejaría en manos del tío repudiante la alteración de las partes que corresponderían a los sobrinos. Lo que parece inaceptable. De cualquier modo, el tema no puede ahondadarse aquí".

Parece seguir la posición de Albaladejo, González Porras, aunque alude a las diferentes opiniones sobre la cuestión (Comentarios al Código Civil de Sepin):

"Pero los sobrinos no sólo pueden heredar por derecho de representación cuando se dan las circunstancias del apartado primero del precepto, sino que también pueden suceder a su tío por partes iguales si concurren solos, es decir, sin hermanos del causante (apartado in fine del precepto). Es decir, cuando son llamados (delados) exclusivamente los sobrinos, que eso parece ser que quiere decir "si concurren solos" los sobrinos. Estamos ante una cuestión de distribución del caudal relicto en el caso de sobrinos (colaterales) del causante, según que concurran con sus tíos o hereden ellos solos. En el primer caso suceden por estirpes y en el segundo por partes iguales.

Acerca de la solución legal en uno y otro caso no han faltado críticas y opiniones diferentes que se pueden encontrar en monografías al respecto; se ha discutido, por ejemplo, si concurrir ha de entenderse en el llamamiento o concurrir en la sucesión, lo que supondría que -dice Albaladejo- que no hay concurrencia de sobrinos con tíos si aun llamado alguno de éstos, repudia, ya que entonces no hereda, y tal cosa supondría dejar en manos del tío repudiante la alteración de la distribución de la herencia. En relación con este precepto pueden consultarse SSTS de 17 de enero de 1895 y 6 de diciembre de 1952".

(Estas sentencias que cita el autor, en realidad, no resuelven el caso).

La cuestión ante los Tribunales.

No he encontrado sentencias ni del Tribunal Supremo ni de Tribunales menores que se refieran expresamente a la cuestión. Sí existen referencias colaterales en Autos de declaración de herederos, aunque más como expresión de opinión del Tribunal y no de forma directa, que como ratio decidendi.

- Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de febrero de 2006.

Sin ser ratio decidenci, declara:

"Todo ello en aplicación de la doctrina jurisprudencial emanada por el Tribunal Supremo en este sentido, en aplicación de los preceptos contenidos en los artículos 925 y 927 del Código Civil. Porque la representación en la linea colateral tiene carácter restrictivo, no solo porque opera en el caso extremo de un causante sin descendientes, huérfano y sin cónyuge con derecho a sucederle, sino también porque la cualidad de representado se limita a los hermanos del "de cuius" y no se extiende a parientes de quinto o sexto grado (S.T.S 1-3-1.902), y la de representante solo a los sobrinos "ex fatre" , no a los sobrinos nietos (S.T.S. 5-8-1.966), Ademas en su caso se requiere el concurso de otro hermano, tio del representante, que acepte expresa o tácitamente la herencia, en caso contrario , la sucesión por representación del sobrino desapareceria, lo que concuerda con los articulos 948 a 951, según se trate de colaterales de vinculo doble o sencillo, porque solo en esta linea ,la sucesión por representación exige pluralidad de estirpes".

- Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 7 de marzo de 2007. 

Tampoco como ratio decidendi, recoge una opinión similar a la del Auto anterior, en el sentido de que la representación de los sobrinos requiere que el hermano con el que son llamados concurrentemente acepte la herencia:

"ha de tener en cuenta el recurrente que en relación con los parientes colaterales solo pueden ser representados los hermanos -Dª Eugenia - del causante -D. Luis María -, pero únicamente por sus hijos, y además cuando otros hermanos acepten la herencia, pues el art 927 C.C. dice que "Quedando hijos de uno o más hermanos del difunto, heredarán a éste por representación si concurren con sus tíos. Pero, si concurren solos, heredarán por partes iguales". O sea, que en la línea colateral el derecho de representación se da a favor de los sobrinos del causante -hijos de hermanos-, y solo cuando concurran con tíos, pues si concurren solos suceden con independencia y sin los efectos del derecho de representación".

- Auto de la Audiencia Provincial de Almería de 26 de febrero de 2008.

Analiza el caso de fallecimiento del único hermano llamado en concurrencia con los sobrinos tras el fallecimiento del causante. La sentencia revoca el auto del juzgado que había entendido que al fallecer el hermano antes de solicitarse la declaración de herederos no podía entenderse que concurría con los sobrinos y declaró herederos a todos los sobrinos por partes iguales. La Audiencia revoca el auto del juzgado y hace referencia al derecho de tranmsisión y a la doble transmisión que produce del primer causante al transmitente y del transmitente al transmisario, según la tesis clásica del derecho de transmisión.

- Auto de Audiencia Provincial de Madrid de 19 de abril de 2013.

Analiza el 927 y cita varias decisiones de otras Audiencias, entre ellas el Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que ya te mencioné en el correo anterior, que decía que la sucesión por estirpes de los sobrinos exigía que concurriesen con hermanos y que estos aceptasen la herencia. 

Mi opinión.

A mi juicio, el caso debe resolverse a favor de la sucesión de los sobrinos por partes iguales. 

El fundamento del artículo 927 se ha buscado en dos razones: la protección de los tíos, hermanos del causante, en concurrencia con sobrinos (De Diego); y la presunta voluntad del causante (Puig Brutau). 

Podríamos defender que el legislador parte de que no hay, en principio, razón suficiente en la probable voluntad del causante para desigualar a los sobrinos de distintas estirpes y que todos ellos deben heredar por partes iguales. Por todo ello, en el caso de los sobrinos, la regla general cuando se sucede por representación, que es la división por estirpes, cede ante otra regla general de carácter más amplio, la sucesión por partes iguales de todos los parientes en el mismo grado.

El distinto tratamiento de los sobrinos frente a los nietos en la sucesión por estirpes, se justifica en la presunción del legislador de cuál sería la voluntad del causante, considerando que el vínculo personal entre el causante y cada uno de sus hijos es más estrecho naturalmente que el que existe con los hermanos y, por ello, tiene mayor fundamento que se traslade a los nietos la posición de cada hijo. 

Sin embargo, en el caso de los sobrinos, se entiende la solución más probablemente acomodada a la voluntad del causante es no hacer diferencias entre ellos y aplicar la regla general de la sucesión intestada de suceder por partes iguales, siempre que no existan hermanos, respecto de los cuales el vínculo es naturalmente más estrecho que con los sobrinos.

Solo se admite el derecho de representación excepcionalmente en función de que los tíos –hermanos del causante-, que concurran, con los sobrinos reciban su parte íntegra y, con tal fin, se aplica la regla general de sucesión por representación a los sobrinos. 

Pero para que ello tenga sentido es necesario que la concurrencia entre tíos y sobrinos exista no solo en el llamamiento sino en la sucesión, lo que no se producirá si los tíos-hermanos del causante repudian la herencia.

La consideración de que no existe fundamento en la voluntad presunta del causante para desigualar a los sobrinos de distintas estirpes ha llevado, por ejemplo, al legislador catalán a una solución distinta de nuestro Código Civil común, la de igualar a los sobrinos, respetando la cuota del tío, incluso en efectiva concurrencia en la sucesión con éste. Pero que el Código Civil haya optado por otra solución, no excluye que el fundamento de ambas normas, la catalana y la común, sea el mismo: no puede presumirse que el causante quiera desigualar a unos sobrinos frente a otros por el solo hecho de que pertenezcan a distintas estirpes. 

Además, tras su repudiación, el llamamiento al hermano del causante queda sin eficacia desde el mismo instante de la apertura de la sucesión, teniendo en cuenta el carácter retroactivo de la repudiación, con lo que en ningún momento llegará a existir concurrencia en la sucesión de tíos y sobrinos, aunque la delación fuera conjunta.

En cuanto al segundo argumento empleado por Albaladejo de que con la repudiación se alterarían las cuotas iniciales de los sobrinos por la decisión de un tercero, sin perjuicio de reconocer su verdad, olvida, a mi juicio, que siempre que se repudia una herencia se altera el llamamiento de otro, llamado subsidiaria o conjuntamente. 

El caso de la indignidad.

Aunque en la entrada me centro en el caso de repudiación del hermano, quizás podría trasladarse la duda de la repudiación a supuestos de indignidad en los que la causa de indignidad se produzca con posterioridad a la apertura de la sucesión (como el del que no denuncia la muerte violenta del testador conociéndola o las condenas por haber atentado contra la vida del testador, su cónyuge descendientes o ascendientes o haberle imputado delito de los que dan lugar a presidio o prisión mayor si la acusación es declarada calumniosa).

También es estos casos el llamamiento inicial sería a favor de los tíos y sobrinos, aunque faltaría el elemento de que por un acto voluntario, como la repudiación, se alteraran las cuotas de terceros. En todo caso, entiendo que la solución a este supuesto debe ser la misma que al caso anterior.

Hasta aquí por hoy,

miércoles, 25 de marzo de 2015

La enajenación, adquisición y aportación a sociedad de activos esenciales por las sociedades mercantiles. El nuevo artículo 160.f TRLSC.

(Nota.- Después de escrita esta entrada, la DGRN ha dictado una serie de resoluciones en las que, de modo algo confuso en su argumentación, por útil que nos puedan resultar sus soluciones, aunque termine reconociendo, después de alguna duda inicial, que el artículo 160.f LSC no se aplica solo a las operaciones estructurales, atiende a consideraciones de protección del tráfico, de los terceros de buena fe e incluso, de modo ciertamente sorprendente para los tiempos corrientes, a la limitación de las facultades de calificación registral, para admitir, en términos generales, la inscripción de actos realizados por los administradores sociales aunque no se justifique ante el registrador, y ni siquiera se manifieste en la escritura por aquellos, que no se está ante un activo esencial. Por todas, cito la última que conozco, Resolución DGRN de 10 de julio de 2015, de la que transcribo este párrafo resumen de sus conclusiones:

"Resumidamente, el artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave. No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave. No obstante, la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal)".

En todo caso, como una cosa es el ámbito de la calificación registral, una vez otorgado el negocio en relación con de la protección de los terceros de buena fe, y otra la legalidad del acto que está sujeta a las exigencias de este artículo160.f. Por ello, sigue teniendo interés determinar el ámbito de aplicación y consecuencias de este artículo, al menos desde el punto de vista de la actuación notarial en el control de legalidad del acto, que se extiende expresamente a la suficiencia de las facultades representativas, control notarial de legalidad que, como implícitamente vienen a reconocer estas resoluciones, no sé si a su pesar, precisamente por ser previo al acto, es el único con verdadero sentido en el ámbito extrajudicial)

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Habiéndome ocupado en la entrada anterior del caso particular de la donación de bienes por una sociedad mercantil, voy a dedicar esta entrada a algunas cuestiones que suscita el régimen de adquisición y enajenación de bienes por dichas sociedades, en relación con las recientes reformas legislativas.

De la cuestión relacionada con ésta del posible conflicto de intereses y su extensión a la contratación con persona vinculada me he ocupado en una entrada anterior y a ella me remito.

Tradicionalmente se ha entendido que la adquisición y enajenación de los bienes sociales era una competencia propia de los administradores, al margen de ciertas excepciones, como la de las donaciones (vista en la entrada anterior), la también mencionada del conflicto de intereses o ciertas operaciones que podrían encuadrarse dentro del concepto de modificaciones estructurales, categoría ampliada tras la Ley 3/2009, en las que se requería la intervención de la junta general. Pero incluso antes de la reforma legislativa a la que nos referiremos a continuación, ya se había planteado la cuestión de si la Junta General de la sociedad debía autorizar la enajenación de activos esenciales para el desarrollo del objeto social y el cumplimiento de los fines sociales, en cuanto los acuerdos que afectan a estas materias le están reservados en la estructura corporativa.

Como hemos dicho, el artículo 160 apartado f del TRLSC, procedente de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, dispone que es competencia de la junta general deliberar y decidir sobre:

f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.

En la interpretación del ámbito de aplicación de esta norma partiré de su carácter excepcional frente a la regla general que atribuye a los administradores sociales la competencia para la contratación de la sociedad con terceros. Sin embargo, esto no implica necesariamente que en todos los casos la interpretación de la norma deba ser estricta o restrictiva, cuando con ello se contradiga su sentido y su finalidad.

- ¿Qué actos están comprendidos en la norma?

Los actos a que se refiere el artículo son “adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de activos esenciales”. 

No comparto la opinión que se ha expresado (José Ignacio Suárez Pinilla "Nuevas facultades de la Junta General. El juicio de suficiencia notarial", publicado en la web "notariosyregistradores") de que la norma se restrinja a operaciones entre sociedades, pues no se adapta a los claros términos legales (la referencia “a otra sociedad” tanto gramaticalmente como lógicamente está referida al acto mencionado de modo inmediatamente previo, el de “aportación”, y no a los demás a los que se refiere el artículo). Por otra parte, el acto de enajenación o adquisición tiene la misma trascendencia para la sociedad que lo realiza con independencia de quien sea el respectivo adquirente o transmitente. 

Comenzaremos, alterando el orden del precepto, con la interpretación del alcance del término enajenación.

Aunque el concepto de enajenación no ha tenido en la doctrina un significado totalmente unívoco, en términos generales, cabría afirmar que la enajenación implica la salida de un derecho subjetivo del patrimonio de un sujeto, de forma voluntaria, como regla general, o forzosamente. Puede tener lugar, bien mediante su abdicación o renuncia por el titular del derecho, con los distintos efectos que ello puede producir, bien por su transmisión inalterado a un tercero, siendo en este último sentido la hipótesis inversa a su adquisición. La enajenación implica la pérdida definitiva del derecho por su titular inicial. Su objeto es el mismo derecho. No estaremos técnicamente ante una verdadera enajenación cuando sobre un derecho preexistente se constituye uno nuevo de menor entidad, como la constitución de un derecho real o personal sobre la propiedad. Estos actos pueden ser dispositivos pero no implican enajenación. Solo implicarían enajenación cuando la transmisión se refiere al propio derecho real limitado (por ejemplo, el titular de un derecho de usufructo lo transmite). La enajenación puede implicar o no la percepción de una contraprestación por el enajenante, esto es, puede ser gratuita u onerosa. 

Sobre estas ideas previas, intentaré delimitar el ámbito de aplicación del artículo 160.f TRLSC en relación con la enajenación de activos sociales esenciales.

De entrada, recordar que, aunque el concepto se emplee en el precepto de modo genérico, las enajenaciones gratuitas constituyen una excepción a este régimen general de enajenación, sujeta a especiales requisitos (como se ha visto en la entrada anterior).

De acuerdo con el concepto que hemos dado, la constitución de un derecho real limitado sobre un bien que pertenece en propiedad a la sociedad no implicaría un verdadero acto de enajenación, sino solo de disposición. Es discutible, no obstante, que la constitución de un derecho real, como por ejemplo el usufructo, que puede implicar la privación total del uso de un activo esencial de la sociedad durante un período de tiempo considerable, no entre dentro del ámbito de aplicación del precepto. Mi opinión es que, aunque en sentido técnico sea defendible que la constitución del usufructo no es acto de enajenación, el sentido propio del artículo 160.f comprende dicho supuesto. Además, a mi juicio, el límite cuantitativo del artículo (25%) se tendrá en cuenta en función del activo gravado y no del propio derecho real.

En el caso de cesión en arrendamiento de un activo esencial de la sociedad se plantea similar cuestión. Técnicamente el arrendamiento puede ser un acto de administración o de disposición, dependiendo de factores como la duración o sus concretos pactos, pero no es un acto de enajenación, pues no implica la salida definitiva del derecho del patrimonio del titular. Sin embargo, entiendo que el arrendamiento de un activo esencial, al menos cuando pueda entenderse como un acto dispositivo, está comprendido en el supuesto de hecho de la norma. Así, un arrendamiento por más de seis años o que incluya facultades de alteración de la forma o sustancia de la cosa y se refiera a un activo esencial debería sea aprobado, a mi juicio, por la junta general de la sociedad. Pero incluso para la cesión en arrendamiento por plazos inferiores a los indicados, en cuanto privarán a la sociedad del uso de activos esenciales, entiendo que es defendible que deben ser aprobados por la junta general, aplicando el artículo 160.f TRLSC de conformidad con su espíritu y finalidad.

También la concesión de un derecho de opción de compra sobre un activo esencial, vinculado o no la opción a un contrato de arrendamiento, queda sujeta, a mi juicio, al acuerdo de la junta general, pues aunque no suponga inicialmente un acto de enajenación, vincula a la sociedad a su futura realización.

No obsta, a mi juicio, a la aplicación de la norma el que el enajenante se reserve la facultad de recuperación del bien, como si se vende con pacto de retro.

Tampoco dejaría de aplicarse la norma cuando el activo esencial se sustituya por otro de igual naturaleza que pudiera cumplir la misma función, por ejemplo, a través de una permuta.

Respecto de la concesión de préstamos mutuos de dinero, entiendo que es defendible que una suma de dinero de elevada cuantía pueda ser considerada activo esencial de la sociedad. Además, a mi juicio, el carácter excepcional que la actividad de concesión de préstamos de dinero en una sociedad que no tenga estas actividades dentro de su objeto social determina que, cuando se supere el límite cuantitativo señalado por la norma, sea precisó el acuerdo de la junta general para el acto.

En cuanto a la constitución de hipotecas y otras garantías, cabría sostener que estos actos, siendo de disposición (artículo 138 Ley Hipotecaria), no lo son de enajenación (así, Pau Pedrón, quien, conforme a esta opinión, sostiene que el poder para enajenar no autoriza para hipotecar –La capacidad en los negocios sobre inmuebles. Revista crítica de derecho inmobiliario-). Pero, a diferencia de otros actos dispositivos que hemos analizado, no implicarán de modo actual una privación del uso del bien y, aunque pudieran llegar a suponer la futura enajenación judicial forzosa, esta última consecuencia puede también producirse contrayendo cualquier obligación no especialmente garantizada. Sobre la base de esta consideración y de la imposibilidad de aplicar extensivamente normas restrictivas, entiendo que la constitución de hipoteca o de otras garantías no se comprende en el supuesto de hecho de la norma analizada. No obstante, seguramente será una cuestión discutida.

La Resolución DGRN de 22 de noviembre de 2017, reiterando su doctrina sobre que el cumplimiento de este requisito escapa a la calificación registral (aunque no al control notarial de legalidad), asume que la constitución de una hipoteca está comprendida en el ámbito de la norma, aunque, en el caso, a tratarse de una hipoteca inmediatamente siguiente a la adquisición por compra, con la finalidad de financiar el precio de adquisición, y habiendo autorizado la junta general de la sociedad compradora dicha adquisición por compraventa, aplica la doctrina del negocio complejo, considerando innecesario que exista una autorización específica para el acto de hipoteca.

La norma sí comprenderá la transacción, en cuanto el artículo 1812 Código Civil dispone: “Las corporaciones que tengan personalidad jurídica sólo podrán transigir en la forma y con los requisitos que necesiten para enajenar sus bienes”.

Los actos de adquisición.

Entiendo que en este caso de adquisición de derechos cabe una interpretación más estricta de las facultades de la junta y más favorable a la competencia de los administradores.

En primer lugar, aunque la norma tampoco distinga, deben quedar exceptuadas las adquisiciones a título gratuito a favor de la sociedad. El supuesto dudoso podría ser el de las donaciones con cargas u onerosas. En este caso, en referente a tener en cuenta debería ser el valor de las cargas impuestas.

En principio, podría considerarse que queda exceptuada de la necesidad de acuerdo de la junta general la adquisición de meros derechos personales. Según esto, la adquisición en arrendamiento o la de un derecho de opción que no tenga carácter real, estarían comprendidas dentro de la competencia de los administradores, sin perjuicio de que para el futuro ejercicio de la opción pudiera ser necesario el acuerdo de la junta si implica la adquisición de activos esenciales. No obstante, debe tenerse en cuenta que la expresión "activos" es omnicomprensiva, y abarca toda clase de bienes y derechos, como ha dicho la DGRN. Pero la interpretación del supuesto "adquisición" debe ser correlativa a la de "enajenación", y si no toda cesión en arrendamiento es enajenación, tampoco toda adquisición en arrendamiento debe serlo. Por ello, entiendo que en arrendamientos por muy largos plazos o en los que la suma de las rentas pactadas excedan el límite legal cabría su inclusión en el supuesto de hecho normativo. En el caso de la opción, si esta tiene un precio propio y este supera el límite legal, parece que también cabría defender su inclusión en la norma. Y eso mismo sucederá en arrendamientos con opción de compra, cuando las cuotas del arrendamiento sean imputables al futuro precio de adquisición del bien.

También considero que es competencia de los administradores la decisión de tomar dinero a préstamo, con independencia del importe de lo prestado. Es cierto que el que toma a préstamo adquiere la propiedad del dinero y que estos actos pueden comprometer el patrimonio social. Sin embargo, no creo que la hipótesis encaje en el precepto analizado ni que pueda entenderse que tomar dinero a préstamo equivale adquirir un activo esencial, sin que además se dé la circunstancia, como en la hipótesis inversa de dar dinero a préstamo, de ser actos naturalmente extraños al giro de la empresa.

Sin embargo, sí creo aplicable la regla de aprobación de la junta general a la adquisición de un bien mediante un contrato de leasing, en cuanto este contrato, aunque se pueda defender su naturaleza autónoma, se aproxima económicamente a la compra a plazos, pues las cuotas periódicas incluirán el coste de recuperación del bien e implicarán el pago de prácticamente todo el precio, teniendo la cuota de valor residual, normalmente, un valor meramente simbólico.

En cuanto a la aportación a otra sociedad, a mi juicio, la expresión utilizada, comprende cualquier tipo de sociedad. Sin embargo, podría plantear dudas la creación de una sociedad filial mediante la aportación de activos por una sociedad a otra que conserva su control total. 

En primer término, debemos distinguir esta hipótesis del caso de la segregación, como operación estructural, sujeta a su propio régimen. Aunque la cuestión no haya estado exenta de dudas, debe reservarse el concepto de segregación, como operación estructural, al caso de aportación de una rama de actividad, aunque, en ocasiones, pueda ser difícil distinguir cuando se está ante una rama de actividad y cuando ante la simple aportación de bienes.

Pero dejando ahora de lado esta cuestión y asumiendo que no estemos ante una operación estructural, podría argumentarse que la creación de una filial mediante la aportación de un activo, aunque fuera esencial, no excluiría el control de la sociedad aportante sobre dicho activo aportado. No obstante, la ley no distingue y que el activo esencial para una sociedad pase a integrar el patrimonio de otra, aunque esté controlada por la primera, tiene obvias consecuencias para la primera, por lo que entiendo que también en este caso de aportación del activo esencial a sociedad filial es preciso el acuerdo de la junta general. 

- La cualidad de activo esencial y forma de acreditar la condición de activo no esencial.

La esencialidad del activo podríamos valorarla desde una doble perspectiva: 

a) la simplemente cuantitativa, conforme a la cual será esencial todo activo que supere determinado importe, bien establecido de modo absoluto, bien de modo relativo por comparación con el patrimonio social; 

b) la cualitativa, que estaría vinculada a la función que cumple ese activo en relación con la realización del objeto social.

En realidad, la norma parece optar por la segunda de las posiciones, pues aunque establezca un límite cuantitativo (el 25% de los activos), lo hace como simple presunción, con lo que no se excluye ni que pueda existir un activo que sea esencial y que no alcance dicho límite cuantitativo, ni la hipótesis inversa que un activo cuyo valor exceda del límite cuantitativo no tenga la consideración de esencial. No obstante, esta segunda consideración plantea alguna duda, pues está claro que la esencialidad de un bien que supone un gran porcentaje del patrimonio social parece, en cierta forma, inherente a su propio valor. 

En el caso de las adquisiciones, se tratará por definición de bienes que no integraban el patrimonio social, pero esto no excluye para el legislador la posible condición de activo esencial, que parece habrá de valorarse atendiendo a la finalidad prevista para el bien adquirido.

Puede plantearse la duda de cómo aplicar el límite cuantitativo del 25% de los activos de la sociedad a este caso de las adquisiciones, esto es, si debe computarse conforme al patrimonio anterior a la adquisición o ya teniendo en cuenta la adquisición realizada (piénsese que el bien puede tener un valor objetivo superior al precio que se paga por el mismo o la adquisición no implicar un desembolso actual sino futuro). A mi juicio, debería optarse por esta segunda posibilidad, en atención al carácter excepcional de la norma. Pero el precepto indica que se atenderá al 25 por ciento de los activos según "el último balance aprobado", en el que no figurará el bien adquirido.

Desde el punto de vista notarial se planteará cómo se acreditaría ante el notario la condición o no de activo esencial.

Es discutible si bastará, al efecto de otorgar una escritura que tenga por objeto alguno de los actos expresados (enajenación, aportación o adquisición de activos) la simple manifestación del administrador que comparece en la escritura de que el objeto de la escritura no es activo esencial o será preciso algún otro medio de prueba. A mi juicio, no cabe dar una respuesta genérica. 

Entiendo que respecto de los actos que se correspondan con giro ordinario de la empresa determinado por el objeto social de la entidad, como la venta de inmuebles en una sociedad de promoción inmobiliaria, podrá admitirse, como regla general, la manifestación del administrador, salvo que exista algún dato que permita dudar de ésta, como por ejemplo, una gran desproporción entre el valor del bien transmitido o adquirido y el capital social. Pero si se trata actos ajenos a lo que sería el giro o tráfico ordinario de la entidad, podría ser conveniente la exigencia de una mayor prueba que la mera manifestación del administrador, como podría ser la aportación del último balance aprobado por la Junta General.

Además, no hay que olvidar que el límite cuantitativo del 25% de los activos establece una mera presunción, lo que implica que, aun superándose dicho límite, podría acreditarse que el activo no es esencial, planteándose nuevamente la cuestión de la forma en que se tendría que probar dicha circunstancia, aunque, en este supuesto, parece claro, a mi juicio, que no sería bastante la declaración del administrador.

- ¿Cómo se computará el límite presuntivo por operación? 

La redacción legal parece transmitir que el límite del 25% no es aplicable a cada bien independientemente, sino a cada operación, de manera que si una operación comprende varios bienes que en conjunto superen el límite legal estaremos ante el supuesto de hecho de la norma. Sin embargo, es dudoso si para aplicar este límite por operación el criterio debe ser meramente formal, como puede ser el de otorgar la operación en diversas escrituras, lo que no parece muy defendible, o habrá que aplicar algún criterio material y, en esta hipótesis, cuál debería ser éste.

A mi juicio, podría ser argumentable que el criterio que utiliza la norma para establecer la presunción de carácter esencial del acto, referido a los activos de la sociedad, lo que es una parte del balance que integran las cuentas anuales, supusiese que la voluntad del legislador es aplicar el límite referido conjuntamente respecto a todas las operaciones de cada uno de los tipos mencionados por la norma que se realicen en el ejercicio social. Esto es, estaríamos ante la presunción legal cuando el conjunto de todas las enajenaciones realizadas en el ejercicio social supere el límite legal y lo mismo respecto a las otras operaciones mencionadas en la norma.

- ¿Cuál será la mayoría necesaria para el acuerdo de la Junta General?

La norma no aclara esta cuestión, que es básica por otra parte. 

La doctrina ya se había planteado la cuestión con anterioridad, pues la necesidad de que la enajenación de activos esenciales fuera aprobada por la sociedad había sido declarada por anteriores resoluciones de la DGRN. 

En este sentido, la Resolución DGRN de 25 de abril de 1997 (caso balneario Solán de Cabras) admitió la inclusión en los estatutos sociales de una previsión que limitase el ámbito de representación de los administradores para la enajenación de un bien necesario afecto al objeto social (el balneario), estableciendo una mayoría cualificada, considerando que no podía exigirse que dicha previsión quedase limitada a la esfera interna, y declaró:

"En el caso, el objeto social de la entidad no se define mediante la especificación de un concreto sector de la actividad económico-social, sino que está constituido por la explotación, en forma societaria, de unos concretos y significados bienes aportados al haber social, de modo que su permanencia en el mismo aparece no sólo como condición sine qua non para la viabilidad del propio objeto social, sino como elemento básico y determinante del contrato social y de la subsistencia misma del nuevo ente constituido --art. 260.3 TR LSA--. Es evidente, pues, que cualquier actuación que implique de presente --o pueda implicar en lo sucesivo-- la salida de esos bienes del patrimonio social excede, inequívocamente, de las facultades representativas del órgano gestor, entrando en la esfera competencial del órgano soberano de la sociedad, la junta general --arts. 93 y 94 TR LSA--, y si bien no es imprescindible una previsión estatutaria específica que así lo establezca, cuando dicha previsión sea efectivamente incorporada a la norma rectora de la estructura y funcionamiento de la sociedad, no podrá pretenderse la concreción de su eficacia a la esfera meramente interna ni, menos aún, obstaculizar su inscripción en función de su carácter meramente aclaratorio; es más, puede resultar conveniente su adopción cuando --como ocurre en el caso debatido-- dicha previsión se establece al objeto de imponer mayores quórums de constitución o unas mayorías de decisión reforzadas, en consonancia con la especial trascendencia de tales actuaciones para la propia estructura y subsistencia de la sociedad".

La resolución considera que la enajenación de estos bienes necesarios para el desarrollo del objeto social es una competencia natural de la Junta General, en aplicación de la normativa anterior a la actual, y hace referencia a la conveniencia de incluir cláusulas estatutarias cuando se pretendan establecer quórums o mayorías reforzadas. Una interpretación a sensu contrario, podría llevarnos a considerar que, a falta de una cláusula estatutaria que así lo establezca, las mayorías para la adopción de tal acuerdo serían las ordinarias. Sin embargo, no es ésta una conclusión pacífica en la doctrina. 

Así, De la Cámara sostuvo que tales acuerdos de enajenación de activos esenciales, al implicar una modificación del objeto social, deberían sujetarse a los mismos requisitos que la sustitución del objeto social, con las mayorías correspondientes a estos acuerdos y el reconocimiento del derecho de separación a los socios.

Sin embargo, este argumento, que podría ser defendible para la enajenación de activos esenciales, no parece trasladable a su adquisición o aportación a sociedad.

También señaló esta resolución de 1997 que lo que sí sería contrario a los principios configuradores de la sociedad sería la exigencia estatutaria de unanimidad para el acuerdo.

- Es una norma meramente interna o tiene eficacia externa.

Podría sostenerse que el nuevo artículo 160.f TRLSC es una norma de eficacia meramente interna y que, al no haber sido modificados los artículos que regulan la las facultades representativas de los administradores (artículos 233 y 234 TRLSC), éstas permanecen inalteradas, lo que conllevaría que en la contratación con terceros los administradores conservasen la plenitud de facultades representativas y, si son terceros de buena fe y sin culpa grave, incluso aunque se excediesen del objeto social.

Sin embargo, este argumento no es defendible en relación a la nueva norma, a mi juicio, por diversas razones.

Ya la citada resolución de 25 de abril de 1997 nos dijo que la introducción en los estatutos sociales de una norma similar a la hoy recogida legalmente podría tener eficacia externa, esto es, afectar a las facultades representativas de los administradores. Siempre sería discutible, no obstante, el caso de los terceros de buena fe y sin culpa grave, pero tras la introducción de la norma legal (artículo 160.f TRLSC), siendo la publicidad de las normas superior a la registral, no creo que se pueda dudar de la limitación de las facultades representativas de los administradores en relación con estos actos incluso frente a estos terceros.

La extensión de las facultades representativas de los administradores tiene su ámbito de aplicación dentro de las competencias de éstos. No pueden suponer invadir el ámbito competencial de otros órganos.

En un sentido similar, ya la DGRN había declarado que la norma que regula la extensión de las facultades representativas de los consejeros-delegados (artículo 149.3 RRM, que se remite a las reglas generales de la representación de los administradores) debe entenderse limitada al ámbito de las competencias delegadas en éstos (Resolución DGRN de 26 de noviembre de 2003).

Además, esta norma (artículo 160.f TRLSC), a diferencia, por ejemplo, de la que prevé la posibilidad de que a la Junta General de la sociedad limitada se le atribuya la facultad de impartir instrucciones a los administradores o someter a autorización determinados asuntos de gestión (artículo 161 TRLSC), no deja a salvo expresamente las facultades representativas del administrador.

Sin embargo, como he dicho, esta es la posición que ha sostenido la DGRN. Dice, así, entre otras, la Resolución DGRN de 22 de noviembre de 2017:

"Cabe concluir, por tanto, que aun reconociendo que, según la doctrina del Tribunal Supremo transmitir los activos esenciales excede de las competencias de los administradores, debe entenderse que con la exigencia de esa certificación del órgano de administración competente o manifestación del representante de la sociedad sobre el carácter no esencial del activo, o prevenciones análogas, según las circunstancias que concurran en el caso concreto, cumplirá el notario con su deber de diligencia en el control sobre la adecuación del negocio a legalidad que tiene encomendado; pero sin que tal manifestación pueda considerarse como requisito imprescindible para practicar la inscripción, en atención a que el tercer adquirente de buena fe y sin culpa grave debe quedar protegido también en estos casos (cfr. artículo 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital); todo ello sin perjuicio de la legitimación de la sociedad para exigir al administrador o apoderado la responsabilidad procedente si su actuación hubiese obviado el carácter esencial de los activos de que se trate. Resumidamente, el artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave. No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave. No obstante, la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal)".

¿Cuál debe ser la intervención de los administradores en estos actos?

Siendo la competencia para “deliberar y acordar” sobre estos actos sobre activos esenciales de la junta general, cabe plantearse qué papel deben jugar los administradores, si es que tienen alguno, en su otorgamiento.

La regla general en materia de sociedades es la de que la representación y gestión externa de la sociedad corresponde exclusivamente a los administradores. Por ello, se ha rechazado que la junta general tenga competencias para intervenir por sí misma en estos actos representativos. 

En este sentido, la ya citada Resolución DGRN de 26 de noviembre de 2003, en un supuesto en que representaba a la sociedad en una compra un Consejero-Delegado entre cuyas facultades delegadas de modo específico no se comprendía la de adquirir bienes, rechazó que la falta de facultades del Consejero-Delegado para adquirir pudiera salvarse por el acuerdo aprobatorio del acto por la Junta General, declarando: “De la documentación presentada resulta palmariamente que el Consejero-Delegado carece de facultades para el acto en que interviene, y dicha circunstancia no puede obviarse por el hecho de que exista un acuerdo de la Junta aprobando la compra, pues tal órgano carece de facultades para ello, por pertenecer dichas facultades al Consejo de Administración”.

Por la misma razón, la Resolución DGRN de 4 de febrero de 2011 rechazó que el socio único de una sociedad unipersonal, a pesar de tener la facultad de elevar a público sus propios acuerdos, pudiera otorgar por sí solo un poder a un tercero, pues esta competencia se consideró legalmente reservada a los órganos de administración de la sociedad.

Aplicando estas reglas generales, podría sostenerse que, aunque estos actos de enajenación, adquisición o aportación de activos esenciales deben ser acordados por la junta general, su ejecución corresponde al órgano de administración, por estar comprendida la ejecución del acuerdo dentro de las facultades de gestión y representación exclusivas de éste. 

A mi juicio, sin embargo, la cuestión aquí es distinta. Tras la reforma, la competencia para acordar estos actos ya no es del órgano de administración, sino de la junta general (o, en su caso, del socio único), y en consecuencia, su ejecución debe regirse por las mismas reglas que regulan la elevación a público de cualquier otro acuerdo social, que son distintas de las que determinan el ejercicio de las facultades representativas.

Así, considero posible que el socio único otorgue por sí solo estos actos o que la junta general confiera la facultad de elevación a público a cualquier miembro del órgano de administración, aunque careciera por sí solo de facultades representativas (uno de los consejeros o de los administradores sociales mancomunados), a o cualquier persona que ostente poder en documento público para elevar a público los acuerdos sociales, de conformidad con el artículo 108 y concordantes del RRM.

Quizás se podría considerar contradictorio que la Junta General tuviese esta facultad para ejecutar actos de especial trascendencia, mientras que no la tiene para actos representativos de trascendencia menor, pero, a mi juicio, es una consecuencia de la atribución legal a la Junta General de esta competencia sobre actos externos, que ha dejado de ser, consiguientemente, materia propia del órgano de administración. 

¿Cómo se aplica la norma en el caso de concurso de la sociedad?

Centrándonos en la fase común del concurso, pues las fases de liquidación y convenio tendrán sus propias reglas, la enajenación de un activo esencial estará sujeta a aprobación judicial (artículo 43.2 LC). Sin embargo, esto no obsta a que los órganos sociales sigan conservando sus funciones (artículo 48.1 LC), por lo tanto también en esta fase concursal la enajenación de un activo esencial debe considerarse competencia de la junta general. Pero si se hubiese sujetado la actuación de los administradores sociales no a intervención sino a sustitución por el administrador concursal, entiendo que éste sustituye en sus funciones administrativas tanto al administrador social, que es la hipótesis prevista en la norma, como a la junta general en los casos del artículo 160.f TRLSC.

¿Es aplicable el artículo 160 "f" durante la fase de liquidación societaria?

Es cuestionable que sea aplicable durante la fase de liquidación de la sociedad el régimen del nuevo artículo 160 "f" del TRLSC, que atribuye a la junta general la facultad de adquisición, enajenación y aportación a otra sociedad de activos esenciales, presumiéndose esta condición cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobadoAunque la Junta General subsiste durante la fase de liquidación y el artículo 160 "f" no distingue, parece que el ejercicio de sus facultades por la junta queda supeditado a la aplicación de las reglas propias de la liquidación, que atribuyen a los liquidadores el "deber de enajenar los bienes sociales" (artículo 387 TRLSC), sin que en esta fase juegue la razón de la norma referida, cuando lo que se busca es la transformación del patrimonio social en dinero para el pago de la cuota de liquidación a los socios.

La Resolución DGRN de 29 de noviembre de 2017, además de reiterar su previa doctrina sobre que la calificación registral no alcanza a exigir la certificación del acuerdo de la junta aprobando la enajenación o la manifestación correspondiente del administrador sobre el carácter no esencial del activo (sin perjuicio de que el notario sí deba ejercer su función de control de legalidad en la materia), considera que esta norma -artículo 160 "f" del TRLSC- no es aplicable a la fase de liquidación. Dice la DGRN:

"Como se ha expuesto anteriormente, el artículo 160.f) somete a la competencia de la junta general los actos de enajenación de activos esenciales porque pueden tener efectos similares a las modificaciones estructurales o equivalentes al de la liquidación de la sociedad o, porque se considera que excede de la administración ordinaria de la sociedad. Por ello, tal cautela carece de justificación en caso de enajenaciones que no son sino actos de realización del nuevo objeto social liquidatorio. Es la norma legal la que, con la apertura de la liquidación, no sólo faculta sino que impone al órgano de administración la enajenación de los bienes para pagar a los acreedores y repartir el activo social entre los socios (vid. el artículo 387 de la Ley de Sociedades de Capital, sin que constituya óbice alguno a esta conclusión lo dispuesto en el artículo 393 de la misma ley)".


Hasta aquí por hoy.


Resolución DGRN de 25 de abril de 1997

Resolución DGRN de 26 de noviembre de 2003

Resolución DGRN de 4 de febrero de 2011

La donación por una sociedad mercantil. La Resolución DGRN de 20 de enero de 2015.

(Nota.- Después de escrita esta entrada, se ha dictado la Resolución DGRN de 11 de abril de 2016, que hace una interpretación amplia de las facultades del administrador para realizar donaciones por sí solo, considerando que la donación puede calificarse como acto neutro o polivalente, siempre que no implique enajenación de bienes cuya competencia está reservada a la junta general -activos esenciales, ramas de actividad-, se observen los requisitos para que el acto de donación, necesariamente aislado, no contradiga el fin social (actos remuneratorios, propagandísticos, de solidaridad social, etcétera), y se respeten los requisitos en defensa del capital social, esto es, fundamentalmente, que se hagan con cargo a reservas o beneficios libres. Esta resolución se aparta de las conclusiones a las que yo había llegado en la entrada, que eran más restrictivas en cuanto a la exigencia en todo caso de acuerdo de la junta general que aprobase la donación, aunque dicho acuerdo no fuera necesariamente unánime).

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La reciente Resolución DGRN de 20 de enero de 2015 se ocupa de la posibilidad de que una sociedad mercantil, caracterizadas por su ánimo de lucro, pueda realizar un acto que, en principio, parecería contradictorio con dicha finalidad: una donación. 

La donación de bienes sociales.

La cuestión que trata la Resolución DGRN de 20 de enero de 2015 ya se había planteado con anterioridad ante la DGRN, viniendo la resolución que comentamos a confirmar la posibilidad en abstracto de que una sociedad mercantil otorgue donaciones, siempre como actos aislados, si bien sometiendo el acto de liberalidad a requisitos especiales distintos de los que son exigibles en general para la enajenación de bienes sociales.

En el caso de la citada la resolución de 20 de enero de 2015, una sociedad limitada, cuyo objeto social eran las actividades inmobiliarias, dona dos fincas a una persona física. El acto lo otorga en nombre de la sociedad su administradora y socia única.

No se indican en los antecedentes de hecho de la resolución las razones que pudieron mover a la sociedad a otorgar la donación, ni si existía alguna vinculación entre la administradora social y la donataria.

El registrador deniega la inscripción por considerar que la donación es contraria al fin social de una sociedad mercantil. El registrador sustituto confirma la calificación denegatoria, con el mismo argumento, y señalando que la única excepción serían las donaciones con fines sociales, lo que fue admitido por la Resolución de 2 de febrero de 1966.

La DGRN revoca la calificación.

La DGRN comienza citando la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2007. Dicha sentencia, según la cita que hace la resolución, afirmó:

"los acuerdos sociales son consecuencia y cumplimiento del contrato de sociedad, y han de respetar su causa. Ello da sentido a preceptos como el artículo 48.2.a) LSA [artículo 93.a) de la vigente Ley de Sociedades de Capital] e impide que se lleven a efecto donaciones con cargo al patrimonio social, que serían contrarias al fin lucrativo, en perjuicio de los derechos individuales del socio, salvo que se verifiquen mediante acuerdo unánime, y con cargo a reservas de libre disposición. Aunque no se impide la realización de actos que signifiquen transmisión o enajenación a título lucrativo para alcanzar determinados fines estratégicos o el cumplimiento de fines éticos, culturales, altruistas, cuando no impliquen vulneración, impedimento o obstáculo a la realización de derechos como los que reconoce el artículo 48.2.a) LSA , como ocurre cuando se verifique moderada disposición de parte de los beneficios (RRDGRN 2 de febrero de 1966, 22 de noviembre de 1991, 25 de noviembre de 1997 [sic], etc.)».

Como base de partida, la DGRN reconoce que las personas jurídicas tienen una capacidad jurídica general, no limitada por su objeto social. El objeto social limita solo las facultades representativas de los administradores, que no podrán realizar actos contrarios al mismo, pero no la capacidad jurídica de la sociedad, lo que supone que la falta de facultades representativas suficientes en el administrador podría ser salvada por la aprobación del acto por el órgano supremo en la sociedad, la Junta General. Tampoco el genérico fin social de lucro de la sociedad se contrapone necesariamente a la realización de actos aislados de liberalidad.

En cuanto a los requisitos necesario para la admisión de una donación por una sociedad mercantil, de la interpretación de la referida sentencia del Tribunal Supremo y de las resoluciones de la DGRN, entiendo que cabría distinguir el caso general, que haría posible la donación, siempre como acto aislado, cuando se cumplan los dos requisitos que a continuación señalamos, de otros supuestos particulares en los que pueden no requerirse alguna de dichas exigencias.

Así, los dos requisitos que posibilitarían la donación por una sociedad mercantil con carácter general serían los siguientes:

1.- Que se apruebe por acuerdo unánime de la Junta General.

Esta exigencia de acuerdo unánime de la junta general sería aquí independiente, en principio, del valor de lo donado (al margen de lo que después diremos sobre “donaciones moderadas”). 

Hoy, la regla general en materia de enajenación de bienes sociales es que la podrán otorgar los administradores y que el acuerdo de la junta general solo será preciso para enajenar activos esenciales, presumiéndose como tales los que superen el 25% del activo social, según la nueva redacción del artículo 160 apartado f del TRLSC, procedente de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre.

La donación de un bien por la sociedad sería una excepción a estas reglas generales, tanto en lo referido a la sujeción del acto de liberalidad a acuerdo de la junta general aunque no se trate de un activo esencial, como a la exigencia de que dicho acuerdo social sea unánime.

La DGRN, aunque afirme no pronunciarse expresamente sobre las facultades de los administradores para realizar la donación por sí solos, con la cita de la sentencia referida parece admitir la exigencia de acuerdo unánime de los socios, lo que se basaría en el derecho básico de éstos a participar en el reparto de las ganancias sociales (artículo 93.a TRLSC), que es un derecho individual de cada socio. Podría contra-argumentarse que hay  acuerdos sociales que afectan a este derecho, como el directamente dirigido a no repartir dividendos, para los que no es precisa otra mayoría que la ordinaria, al margen de la posibilidad de su impugnación por el socio. Pero parece que en este caso se valora que, a diferencia del caso de destinar los beneficios a reservas,  que los actos de disposición gratuitos implicarían la privación del derecho a participar en las ganancias donadas de forma definitiva.

A mi juicio, el acuerdo, además de unánime, deberá ser concreto en relación a una particular donación, precisando los elementos objetivos y subjetivos del acto de liberalidad. Esto está en relación con la reciente jurisprudencia sobre los requisitos del poder general para realizar donaciones (por discutible que ésta pueda ser en los términos en que ha sido formulada) y con las normas que exigen el acuerdo concreto para dispensar el auto-contrato (artículos 231 y 162 TRLSC), expresivas de una tendencia general en esta materia. Así, a mi juicio, no sería suficiente una autorización general para realizar donaciones, aun conferida por acuerdo unánime de la junta general. Tampoco bastaría, entiendo, que los estatutos sociales autorizasen genéricamente a otorgar donaciones, suponiendo que esto fuera posible, lo que parece rechazar la Resolución DGRN de 2 de febrero de 1966 .

Pero esta exigencia de concreción entiendo que debemos limitarla a la donación de bienes inmuebles o muebles determinados, pero no a las donaciones de numerario con fines altruistas o sociales y, por lo tanto, sí seria posible, entiendo, que en los estatutos se incluyese una cláusula o que la junta autorizase en general a destinar una parte de los beneficios, siempre moderada, a cumplir fines sociales, sin necesidad de precisar de antemano cuáles serían éstos.

En este sentido, la Resolución DGRN de 22 de noviembre de 1991 admitió la inclusión en los estatutos sociales de una cláusula por la que deberían destinarse anualmente el 5% de los beneficios del ejercicio social a donaciones o aportaciones a determinadas fundaciones, aunque en el caso se indicaba el destinatario concreto de las atribuciones gratuitas.

2.- Que se haga con cargo a reservas libres.

El segundo requisito que exige la Resolución de 20 de enero de 2015 para la licitud de la donación por la sociedad es que se haga con cargo a reservas libres. 

Dice la resolución analizada de 20 de enero de 2015:

“Por ello, como expresó esta Dirección General en la citada Resolución de 2 de febrero de 1966, las donaciones societarias –salvo en algunos casos exceptuados a los que alude–, las donaciones por las sociedades deberán hacerse con cargo a beneficios o reservas libres, pues admitir que pueda hacerse, salvo en los casos exceptuados, una donación de bienes sociales con cargo al capital o a la reserva legal de que sólo puede disponerse en los términos legalmente permitidos, sería tanto como operar una restitución de aportaciones sin disminución de capital, prohibida por las disposiciones legales”.

Esta exigencia plantea cómo se probará al otorgar la escritura que la donación se realiza con cargo a reservas libres, esto es, si bastará la afirmación del administrador compareciente en tal sentido o será preciso algún requisito probatorio adicional.

Curiosamente, en el caso de la resolución de 2015, si bien el requisito de acuerdo unánime de la junta parece haberse cumplido (el administrador era también socio único), no se hace referencia alguna a la acreditación de que la donación se ha hecho con cargo a reservas libres, lo que no impide que se revoque la calificación. 

Posibles excepciones a las reglas generales para las donaciones.

Podemos plantearnos si existen excepciones a estos requisitos de aplicación general. Creo que pueden distinguirse los siguientes supuestos:

Donaciones o regalos de carácter publicitario.

Entiendo que si una sociedad decide regalar un viaje, un automóvil u otro bien, por ejemplo a través de un sorteo entre sus clientes, como no es infrecuente (es el signo de los tiempos), no resultaría lógica la exigencia de acuerdo unánime de la junta general para realizar estos actos directamente relacionados con el giro de la empresa y que, en realidad, no tienen un verdadero ánimo de liberalidad, siendo equivalentes en su naturaleza a cualquier otro gasto publicitario, aunque su coste pueda ser de alguna entidad, como lo puede ser el de los gastos publicitarios en general. A mi juicio, dichos actos con fines publicitarios deben entenderse competencia de los administradores sociales y no parece que sea exigible que se otorguen con cargo a reservas libres ni que sean aprobados por la junta general. En este sentido, la Resolución DGRN de 2 de febrero de 1966, aunque se refirió en general a la exigencia de un acuerdo unánime de la junta, también declaró: “no hay obstáculo que impida puedan ser otorgados determinados actos aislados con carácter de liberalidad, bien porque -como sucede con los regalos propagandísticos- beneficien indirectamente a la sociedad, y podrían entrar dentro del concepto de gasto ordinario o extraordinario de la Empresa social”. Su declarada consideración de gasto apoyaría lo que he señalado.

Las donaciones remuneratorias o con fines sociales.

En cuanto a las donaciones remuneratorias, como las que premian los servicios destacados de un empleado, o las hechas con fines sociales o altruistas, la doctrina de la DGRN parecía exceptuarlas del requisito de que se hagan con cargo a reservas libres, al menos en cuanto no sean de cuantía "exorbitante".

Así, la referida Resolución de 2 de febrero de 1966, en considerando que reproduce la de 20 de enero de 2015, afirmó: 

“no hay obstáculo que impida puedan ser otorgados determinados actos aislados con carácter de liberalidad, bien porque -como sucede con los regalos propagandísticos- beneficien indirectamente a la sociedad, y podrían entrar dentro del concepto de gasto ordinario o extraordinario de la Empresa social a que hace referencia el artículo 105 de la Ley de Sociedades Anónimas, bien porque se hagan con cargo a beneficios o reservas libres, o porque se pretenda remunerar en cuantía no exorbitante ciertos servicios prestados por un antiguo empleado; no exigibles legalmente -contemplados en el artículo 619 del Código Civil- y que parecen ser los que motivaron la donación cuya inscribilidad se examina, bien porque en casos excepcionales y aun para cuestiones o contribuciones regulares, y por razones impuestas por un comportamiento de solidaridad social u otras igualmente atendibles, deba admitirse, incluso en esferas alejadas de la Empresa, la donación pura y simple, como ya ha reconocido la jurisprudencia de algún país europeo”.

De este párrafo, literalmente interpretado, se extrae que el requisito de hacerse con cargo a reservas libres se contempla como una alternativa a las otras opciones, como las donaciones remuneratorias o con fines sociales.

La Resolución DGRN de 20 de enero de 2015 hace la siguiente declaración:

"Por ello, como expresó esta Dirección General en la citada Resolución de 2 de febrero de 1966, las donaciones societarias –salvo en algunos casos exceptuados a los que alude–, las donaciones por las sociedades deberán hacerse con cargo a beneficios o reservas libres, pues admitir que pueda hacerse, salvo en los casos exceptuados, una donación de bienes sociales con cargo al capital o a la reserva legal de que sólo puede disponerse en los términos legalmente permitidos, sería tanto como operar una restitución de aportaciones sin disminución de capital, prohibida por las disposiciones legales”.

Podríamos concluir de las dos citadas resoluciones que estas donaciones especiales no están sujetas al requisito de otorgarse con cargo a reservas libres, siempre que su cuantía sea moderada, aunque sí al del acuerdo unánime de la junta general. 

La Resolución DGRN de 2 de febrero de 1966 precisamente se refería a una donación remuneratoria de un inmueble social a un empleado de la sociedad “como recompensa extraordinaria a sus ejemplares servicios”, la cual se consideró no exorbitante. 

¿Se aplican las mismas reglas a las donaciones que se puedan considerar como de importe moderado?

Como he dicho, ya la Resolución DGRN de 2 de febrero de 1966, al referirse a las remuneratorios como ejemplo de donación posible sin que fuera con cargo reservas, apuntaba que no fueran "exorbitantes".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2007, citada por la resolución de 2015, después de afirmar que el fin social "impide que se lleven a efecto donaciones con cargo al patrimonio social, que serían contrarias al fin lucrativo, en perjuicio de los derechos individuales del socio, salvo que se verifiquen mediante acuerdo unánime, y con cargo a reservas de libre disposición", declara que esto no impediría "actos que signifiquen transmisión o enajenación a título lucrativo para alcanzar determinados fines estratégicos o el cumplimiento de fines éticos, culturales, altruistas, cuando no impliquen vulneración, impedimento o obstáculo a la realización de derechos como los que reconoce el artículo 48.2.a) LSA, como ocurre cuando se verifique moderada disposición de parte de los beneficios".

Este último párrafo exceptuaría de los requisitos generales a ciertos actos gratuitos, que se califican por sus fines, aunque de modo amplio, pues comprende tanto el interés estratégico de la sociedad, pudiendo incluirse aquí las donaciones remuneratorias, como el interés general (fines sociales, altruistas, éticos).

Al tratar de especificar estos supuestos, se refiere el Tribunal Supremo a disposiciones "moderadas" y con cargo a "beneficios".

El concepto de disposición moderada es indeterminado. Podría defenderse que debe valorarse en relación a la concreta situación patrimonial de la sociedad, por ejemplo, poniéndolo en relación con sus activos. Así lo hace la Ley cuando establece límites como el del 25% de los activos para admitir, como regla general, enajenación de bienes sin acuerdo de la junta general (160.f TRLSC), o del 10% del activo para que sea posible la dispensa del conflicto de intereses por el órgano de administración, sin necesidad de intervención de la junta general (230.2 TRLSC).

Lo cierto es que estos dos límites tienen distinta finalidad que el que tendría en este caso, aunque con el segundo puedan encontrarse ciertos paralelismos, pues las situaciones de conflicto de intereses también pueden perjudicar también el derecho individual del socio a participar en el reparto de ganancias sociales. Sin embargo, en el caso de la donación este peligro se acrecienta, pues falta inicialmente no ya una contraprestación justa sino cualquier contraprestación, por lo menos directa.

Además, el ejemplo puesto por la sentencia citada se refiere a la disposición con cargo a beneficios, lo que es un concepto más estricto que el de reservas libres. Parece pensar el Tribunal Supremo en ciertas contribuciones periódicas a dichos fines, y por ello estarían vinculadas a los beneficios, aproximándose al concepto de regalos de costumbre.

Podría plantearse si esta sentencia, al referirse a que la donación exceptuada de la regla general se haga con cargo a beneficios, se aparta de la tesis que parece resultar de las mencionadas resoluciones de la DGRN que admitiría que ciertas donaciones especiales no se hicieran con cargo a reservas libres. En realidad, a mi juicio, la expresión del Tribunal Supremo es solo un ejemplo de una donación que se entendería que no contravendría el derecho individual del socio, y por ello no estaría sujeta al requisito del acuerdo unánime. En todo caso, lo que sí parece exigible es la moderación en el importe.

El que pudiera llegarse a entender que, por ejemplo, una donación remuneratoria moderada y con cargo a beneficios no está sujeta al acuerdo unánime de la junta general, no excluiría la necesidad de un acuerdo dicha junta general, en cuanto el acto sería ajeno, sino contrario, al objeto social y excedería del ámbito de representación de los administradores, sin que por su naturaleza gratuita entren en juego las normas de protección de los terceros. Sin embargo, no sería necesario, según esta tesis, la unanimidad, bastando la mayoría ordinaria de la junta

La principal dificultad para admitir esta posibilidad apuntada por la sentencia está, por lo tanto, en la definición de donación moderada.

Quizás fuera defendible que fueran de aplicación, al menos, las mismas cautelas que establece la Ley para la retribución de los administradores con cargo a beneficios, exigiendo que en los estatutos sociales se determine al menos el porcentaje máximo de beneficio que se destinaría a dichos fines, dentro de cuyo porcentaje podría la junta general decidir la aportación gratuita y sin que se pudieran superar los límites legales previstos para este caso de retribución de los administradores.

El caso especial de aportación de bienes a fundaciones.

Según el artículo 8 apartado 3 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, “Las personas jurídicas privadas de índole asociativa requerirán el acuerdo expreso del órgano competente para disponer gratuitamente de sus bienes, con arreglo a sus Estatutos o a la legislación que les resulte aplicable. Las de índole institucional deberán contar con el acuerdo de su órgano rector”.

Esta norma equipara la capacidad de las personas jurídicas asociativas para constituir fundaciones, entre ellas las sociedades, con la que es precisa para “disponer gratuitamente de sus bienes”. Esto nos llevaría a considerar aplicable las exigencias de la Resolución analizada de 20 de enero de 2015, acuerdo unánime y disposición con cargo a reservas. 

Es cierto que la aportación a una Fundación por definición atenderá a fines sociales, pero, como hemos visto, esto solo implica una excepción a la regla general cuando podamos entender que la aportación es moderada. Respecto del concepto de aportación moderada, me remito a lo antes dicho.

Precisamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2007 se refería a una donación por una sociedad a una fundación.

La renuncia al derecho.

La renuncia abdicativa o traslativa sin contraprestación a un derecho está sujeta, desde el punto de vista de la capacidad, a los mismos requisitos que la donación del mismo.

Otros actos gratuitos.

Las resoluciones que se han analizado se refieren a la enajenación a título gratuito del derecho de propiedad sobre los bienes enajenados. Pero existen actos que no afectan al derecho de propiedad, pero que se realizan a título gratuito, como el comodato o préstamo de uso o el depósito no retribuido.

A mi juicio, la cesión de un bien social en comodato, siempre que sea por un plazo o fin pactados o determinados por la costumbre de la tierra, pues fuera de estos casos estaríamos ante un simple precario, puede entenderse sujeta a la mismas reglas que la donación del bien, salvo que la cesión lo sea por un corto período de tiempo que excluya su condición de acto de disposición. Quizás pudiera tenerse en cuenta el mismo límite temporal –seis años- que se establece para la cesión en arrendamiento y siempre que no se trate de un activo esencial. 

Distinto es el caso del depósito, en el contrato se celebra en interés principal del depositante y que debe considerarse un acto de administración.

Los regalos de costumbre.

En todo caso quedarían exceptuadas, a mi juicio, de estas exigencias, las atribuciones que pudieran encajar en la condición de regalos de costumbre, como ya he dicho.


Dejo para la entrada siguiente ocuparme las cuestiones que plantea en general la enajenación de bienes sociales.

Hasta aquí por hoy.


Resoluciones citadas:


Resolución DGRN de 22 de noviembre de 1991

Resolución DGRN de 2 de febrero de 1966

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2007