miércoles, 28 de julio de 2021

Algunas cuestiones de derecho internacional en los divorcios. La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2021: las diversas normas de competencia internacional que pueden incidir en las materias abordadas en un procedimiento de divorcio. La Resolución DGSJFP de 5 de julio de 2021: la inscripción en el registro de la propiedad español del divorcio de dos ciudadanos chinos residentes en España formalizado en su embajada.

Matrimonio. Nicolás Poussin.

Dedicaré esta entrada a extractar el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2021 y de la Resolución DGSJFP de 5 de julio de 2021, que abordan diversas cuestiones sobre el régimen de derecho internacional de los divorcios.

- Las reglas de competencia judicial internacional del Reglamento 2201/2003.

Para empezar diré algo en general sobre las reglas de competencia judicial internacional del Reglamento 2201/2003, denominado Reglamento Bruselas II-bis, y aplicable a la competencia judicial internacional en materias divorcio, separación y nulidad matrimonial. Este Reglamento Bruselas II-bis va a ser sustituido por el Reglamento 2019/1111, de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores, que resultará de aplicación desde el 1 de agosto de 2022.

La cuestión tiene trascendencia notarial pues el notario estará sujeto a estas reglas de competencia internacional cuando autorice escrituras de divorcio o separación.

Al respecto, la Resolución Circular de la DGRN de 7 de junio de 2016 aclara, en cuanto a competencia internacional y ley aplicable en el divorcio notarial:

"Esta legislación nacional se enmarca en la normativa europea, relativa a la competencia, reconocimiento y ejecución de las resoluciones en materia de separación y divorcio –también de nulidad, aunque no afecta al objeto del presente informe- siendo la norma de referencia el Reglamento (CE) nº 1215/2003 –Bruselas II bis- y ley aplicable (Reglamento (UE) nº 1259/2010 –Roma III) solo para separación y divorcio".

Transcribo a continuación el artículo 3 de este Reglamento 2201/2003.

"Competencia general 

1. En los asuntos relativos al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial, la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado miembro: 

a) en cuyo territorio se encuentre: 

— la residencia habitual de los cónyuges, o 

— el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí, o 

— la residencia habitual del demandado, o 

— en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges, o 

— la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o 

— la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión o, en el caso del Reino Unido e Irlanda, tenga allí su «domicile»; 

b) de la nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, del «domicile» común. 

2. A efectos del presente Reglamento, el término «domicile» se entenderá en el mismo sentido que tiene dicho término con arreglo a los ordenamientos jurídicos del Reino Unido y de Irlanda".

De entrada, debe precisarse que este Reglamento 2201/2003 no determina la ley sustantiva aplicable al divorcio. Esta cuestión se regirá por el Reglamento 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010. Además, el tratamiento procesal de una y otra cuestión es diverso. Mientras las reglas de competencia internacional son en todo caso vinculantes y deben ser examinadas de oficio por el Tribunal o autoridad que decida sobre el divorcio, la aplicación del derecho extranjero sustantivo a un divorcio queda sujeta a las reglas generales de prueba del derecho extranjero, de manera que, a falta de prueba suficiente del mismo por las partes, podrá aplicarse supletoriamente la ley del foro (así, Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 19 de diciembre de 2016, respecto del divorcio de dos ciudadanos chinos, no acreditándose el derecho chino aplicable al mismo).

Tampoco se aplica el Reglamento 2201/2003 a la competencia internacional en procedimientos que decidan sobre materias que, pudiendo dirimirse en un procedimiento matrimonial, tienen una naturaleza diversa. El Considerando 8 del Reglamento 2201/2003 dice: "Por lo que se refiere a las resoluciones judiciales relativas al divorcio, la separación judicial o la nulidad matrimonial, el presente Reglamento sólo debe aplicarse a la disolución del matrimonio, sin ocuparse de problemas tales como las causas de divorcio, las consecuencias patrimoniales del matrimonio u otras posibles medidas accesorias". La sentencia del Tribunal Supremo que resumiremos después analiza la ley aplicable a alguna de estas cuestiones accesorias.

Otra cuestión que hay que apuntar, especialmente en relación a la resolución de la DGSJFP que después veremos, es que el Reglamento 2201/2003 es una norma comunitaria que constituirá derecho vigente y prioritario en todos los Estados miembros (los de la Unión Europea, menos Dinamarca), desplazando en dichos Estados a las normas internas sobre competencia internacional (y este es el sentido de la exclusividad a la que se refiere el artículo 6 del Reglamento; hay que tener en cuenta, no obstante, la competencia residual del artículo 7), pero no puede excluir que Estados no miembros tengan sus propias normas de competencia jurisdiccional internacional, con foros distintos a los del Reglamento comunitario. Si una resolución dictada en un procedimiento matrimonial, como el divorcio, procedente de un órgano jurisdiccional de un Estado no miembro pretendiera su reconocimiento y ejecución en España, el que ese órgano jurisdiccional no fuera el competente según los foros del Reglamento 2201/2003 no debería ser por sí mismo motivo para la denegación de dicho reconocimiento y ejecución. 

Esto solo cabría, como veremos, si esta competencia internacional de los Tribunales españoles se configurase en las normas de competencia internacional aplicables en España, esto es, el Reglamento 2201/2003, como exclusiva o existiese una falta de conexión suficiente con los órganos jurisdiccionales del Estado del que procede la resolución. Después volveré sobre esta cuestión.

Los foros que recoge este artículo 3 del Reglamento 2201/2003 son alternativos, estando basados, bien en la residencia habitual, bien la nacionalidad común de los cónyuges.

Respecto de qué debe entenderse por residencia habitual en el ámbito de este Reglamento Europeo, es de citar la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª de 21 de noviembre de 2017, que analiza precisamente esta cuestión. En el caso, el demandante en una acción de divorcio era nacional español e invocaba como criterio de competencia el que la atribuye a los nacionales de un Estado miembro que hayan residido durante los seis meses anteriores en el Estado miembro, que es un criterio subsidiario, sobre la base de que los criterios principales remitirían a la Ley de un Estado no miembro (Dubai). La esposa demandada cuestionaba que el esposo demandante tuviese su residencia habitual en España, afirmando que esta residencia habitual la tenía el demandante en Dubái, invocando diversas circunstancias, básicamente la residencia administrativa y el hecho de hallarse matriculado en el Registro de Matrícula del Consulado de España en Dubai. El Tribunal Supremo confirma el criterio de la Audiencia Provincial, favorable a que el esposo tenía su residencia habitual en España, entendiéndose como residencia habitual el lugar donde se halle el centro de sus fines e intereses, sin que la residencia administrativa pueda desvirtuar el verdadero lugar de residencia. Se recuerda que, aunque el concepto de residencia habitual en el ámbito del Reglamento Europeo es autónomo, este es el mismo criterio sostenido por la jurisprudencia en relación con el concepto de domicilio en el ámbito interno (Artículo 40 del Código Civil).

Si los dos cónyuges son de nacionalidad común, los órganos jurisdiccionales del Estado de su nacionalidad siempre serán competentes con arreglo a la letra "b" de este artículo 3, con independencia de su residencia.

Así, si los dos cónyuges son españoles los Tribunales y notarios españoles son siempre competentes.

Según dicen Alfonso-Luis Calvo Caravaca/Javier Carrascosa González (Tratado de derecho internacional privado. Tomo I. pág. 1663. Tirant lo Blanch. 2020) "Si un sujeto ostenta varias nacionalidades todas ellas de Estados miembros, todas estas nacionalidades deben estimarse plenamente operativas, pues cada Estado miembro dispone de competencia exclusiva para determinar qué personas ostentan su nacionalidad".

Este criterio de la nacionalidad, en ocasiones, plantea problemas de competencia interna, pues esta se determinará conforme a la ley interna del Estado y esta puede tener en cuenta solo criterios de residencia o domicilio. Hay resoluciones judiciales que abordan estas cuestiones. Así: 

El Auto de la Audiencia Provincial de Lleida de 20 de mayo de 2004, ante un caso de divorcio entre españoles residentes fuera de España y que no tuvieron domicilio o residencia habitual común en España, se opta por la competencia del Tribunal del lugar del último domicilio en España de la esposa demandada, invocando el artículo 50.2 de la LEC.

El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de mayo de 2007, ante cónyuges españoles residentes en el extranjero, acude al criterio del lugar de inscripción del matrimonio, que, siendo matrimonios celebrados en el extranjero, será el Registro Civil Central, lo que remitiría a la competencia de los órganos judiciales de Madrid.

También hay que apuntar que aunque los foros del artículo 3 del Reglamento 2201/2003 son exclusivos, en el sentido de que los Estados miembros solo podrán aplicar las normas de competencia judicial internacional del Reglamento, que desplazarán a las internas, la jurisprudencia española viene admitiendo la posibilidad de sumisión expresa a los órganos jurisdiccionales de un Estado, particularmente a los españoles ex artículo 22 bis de la LOPJ.

La circunstancia de que los cónyuges no sean ciudadanos de un Estado miembro no afectará a la aplicación de los foros del Reglamento 2201/2003. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 19 de diciembre de 2016, que aplica las reglas de competencia de dicho Reglamento al divorcio de dos ciudadanos chinos.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2021.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2021 analiza diversas cuestiones de determinación de la norma aplicable a un divorcio con elemento internacional y por su interés y valor didáctico, procedo a resumirla y extractarla.

El caso era el de un divorcio de dos nacionales franceses, residentes en España, más particularmente en Cataluña, en el que, además del divorcio, se contemplaban medidas accesorias sobre gastos y alimentos de los hijos, patria potestad y guarda de los mismos, así como pensión compensatoria y compensación por el trabajo para la casa entre los cónyuges.

La primera cuestión que se plantea es la de la competencia judicial de los Tribunales españoles para resolver el divorcio de dos ciudadanos franceses con residencia habitual en España.

De esta competencia no se duda por el Tribunal Supremo en función de los criterios del Reglamento 2201/2003, que tienen un carácter alternativo. Dice la sentencia:

"Para apreciar la competencia judicial internacional de los tribunales españoles, en virtud del principio de primacía, debemos estar a las normas procedentes de la Unión Europea. 

i) En el caso no ha sido discutida la competencia de los tribunales españoles para conocer del procedimiento de divorcio. En la contestación a la demanda presentada por la esposa, el mismo recurrente también solicitó que se decretara el divorcio. 

Los cónyuges, de nacionalidad francesa, llevaban años residiendo en Gerona, donde tenían su residencia habitual, donde residían en el momento de la presentación de la demanda y donde, según dice el juzgado, continuaba residiendo el esposo demandado. 

La competencia judicial internacional de los tribunales españoles resulta con claridad a la vista del elenco de foros alternativos previstos en el Reglamento (CE) n.º 2201/2003, de 27 de noviembre de 2003, del Consejo, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental (art. 1.1.a.). El art. 3 del Reglamento precisa que serán competentes los tribunales del Estado miembro en cuyo territorio se encuentre la residencia habitual de los cónyuges, o el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí, o la residencia habitual del demandado, o en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges, o la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión".

Estas reglas de competencia internacional también serán aplicables desde la perspectiva notarial.

Fuera de la cuestión de la competencia de los Tribunales españoles para decretar el divorcio, la sentencia se va a ocupar también de las normas internacionalmente aplicables a determinadas cuestiones adicionales al divorcio 

Así:

- En cuanto competencia judicial internacional para resolver sobre la pensión compensatoria entre cónyuges.

Se comienza por excluir esta materia del ámbito del Reglamento 2201/2003, por considerarla de carácter alimenticio. Dice la sentencia:

"Por lo que se refiere a las resoluciones judiciales relativas al divorcio, la separación judicial o la nulidad matrimonial, el presente Reglamento sólo debe aplicarse a la disolución del matrimonio, sin ocuparse de problemas tales como las causas de divorcio, las consecuencias patrimoniales del matrimonio u otras posibles medidas accesorias". 

Dispone el art. 1 del Reglamento (CE) n.º 2201/2003 (Ámbito de aplicación): 

"El presente Reglamento se aplicará, con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional, a las materias civiles relativas: a) al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial; (...). 3. El presente Reglamento no se aplicará: (...) e) a las obligaciones de alimentos; (...)".

Así que esta materia de competencia internacional para decidir sobre la pensión compensatoria encontrará su regulación en las normas internacionales sobre alimentos, particularmente el Reglamento 4/2009. Dice la sentencia:

"Para la competencia de los tribunales españoles respecto de la pensión compensatoria solicitada por la esposa debemos estar a lo previsto en el Reglamento (CE) n.º 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos. 

Ello, en primer lugar, porque en el caso la demanda se presentó en fecha posterior al 18 de junio de 2011 (sobre entrada en vigor, art. 76 del Reglamento y Decisión del Consejo, de 30 de noviembre de 2009, relativa a la adhesión de la Comunidad Europea al Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la Ley aplicable a las obligaciones alimenticias). 

En segundo lugar porque, a efectos del Reglamento (CE) n.º 4/2009, la prestación compensatoria solicitada por la demandante, aunque no se limita a un simple derecho de alimentos y tiende a compensar el nivel de vida que disfrutaba durante el matrimonio, debe considerarse incluida en el concepto de "obligación de alimentos" derivada de una relación familiar, de parentesco, matrimonio o afinidad a que se refiere el art. 1 del Reglamento. 

En efecto, la "obligación de alimentos" a que se refiere el Reglamento (CE) n.º 4/2009 debe interpretarse, según su considerando 11, de manera autónoma, y el Tribunal de Justicia ha venido interpretado el concepto de alimentos, desde el Convenio de Bruselas de 1968 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, de una manera muy amplia, comprensiva de las prestaciones compensatorias o indemnizatorias entre "ex cónyuges" en la medida en que no tengan por objeto el reparto de los bienes ni sean una liquidación de bienes propia del régimen económico (tal y como advirtió la sentencia de esta sala de 21 de julio de 2000, rc. 2754/1995, con cita de las sentencias TJCE, de 6 de marzo de 1980, asunto 120/1979, De Cavel II; y de 27 de febrero de 1997, asunto C-220/1995, Boogaard/Laumen). En el presente caso, las partes no han convenido por escrito que los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para resolver los conflictos de alimentos suscitados o que pudieran suscitarse entre ellos (el art. 4.1.c. del Reglamento CE n.º 4/2009 expresamente permite la elección de foro "por lo que respecta a las obligaciones de alimentos entre cónyuges o "excónyuges""). 

En efecto, en el "contrato matrimonial" prenupcial otorgado el 27 de mayo de 1994, los cónyuges acordaron que su régimen económico matrimonial sería el de separación de bienes contenido en el Código civil francés, pero tal pacto nada tiene que ver con un convenio de elección del foro. Por otra parte, el marido, demandado ante un tribunal español, ha impugnado la competencia internacional de los tribunales españoles (cfr. art. 5 del Reglamento CE n.º 4/2009). 

Por tanto, en defecto de sumisión expresa o tácita, son aplicables las disposiciones generales contenidas en el art. 3 del Reglamento (CE) n.º 4/2009 que, con el fin de preservar los intereses de los acreedores de alimentos (considerando 15), prevé la competencia concurrente de los tribunales de los Estados miembros correspondientes a la residencia habitual del demandado, a la residencia habitual del acreedor de alimentos y a los competentes para conocer de una acción relativa al estado civil como es la de divorcio (letras a, b y c). 

En el caso, por tanto, la esposa podía dirigirse ante los tribunales españoles para solicitar el reconocimiento de una pensión compensatoria por aplicación de cualquiera de estos criterios".

En consecuencia, desde la perspectiva notarial, aunque el convenio regulador del divorcio recogiese previsiones sobre la pensión compensatoria, si el notario es competente internacionalmente para decretar el divorcio, parece que también lo será para decidir sobre la pensión compensatoria, en cuanto uno de los criterios es precisamente este.

Podría argumentarse que, dado que el divorcio notaría sólo puede ser de común acuerdo, no existen reglas vinculantes para el notario que documenta un acuerdo voluntario de las partes. Sin embargo, en el marco del divorcio, aún de mutuo acuerdo, el notario no desempeña una pura función documentadora de actos y contratos, sino que actúa como autoridad, debiendo denegar la aprobación del convenio regulador cuando sea gravemente perjudicial para una de las partes.

- La competencia judicial internacional para decidir sobre la "compensación por trabajo".

La cuestión de la competencia internacional para decidir sobre la pensión compensatoria se distingue de la de la compensación por trabajo. Dice la sentencia:

"Con el fin de evitar confusiones debemos advertir que lo que acabamos de exponer sobre el Reglamento (CE) n.º 4/2009 se refiere a la prestación compensatoria. 

Este reglamento no es aplicable sin embargo a la cantidad solicitada por la esposa como compensación económica para el trabajo, propia del régimen de separación de bienes. 

La cantidad solicitada como compensación económica para el trabajo tampoco está incluida en el citado Reglamento (CE) n.º 2201/2003 de 27 de noviembre de 2003, del Consejo, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental que, como hemos visto, excluye de su ámbito los efectos patrimoniales. Tampoco le resulta de aplicación el Reglamento (UE) n.º 1215/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que excluye de su ámbito los regímenes matrimoniales (art. 1.2.a.). 

Con todo, la competencia de los tribunales para conocer de la petición de la esposa de una compensación económica para el trabajo con arreglo al régimen de separación de bienes resultaría de lo dispuesto en el art. 22 quáter c) LOPJ, que en materia de relaciones patrimoniales entre los cónyuges atribuye competencia internacional a los tribunales españoles "cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí, o cuando España sea la residencia habitual del demandado, (...)". Este precepto resultaría aplicable en atención a la fecha de interposición de la demanda (antes del 29 de enero de 2019), porque en otro caso sería aplicable el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales. 

Otra cosa es que en la instancia se desestimara correctamente la petición de la compensación por el trabajo prevista para los matrimonios sometidos al régimen de separación de bienes del derecho catalán, al no ser esa la ley aplicable al matrimonio litigioso, sometido al derecho francés [ arts. 9.2 y 3 CC, aplicables al caso en atención a que las disposiciones sobre ley aplicable del capítulo III del Reglamento (UE) 2016/1103, solo serán aplicables a los cónyuges que hayan celebrado su matrimonio o especificado la ley aplicable al régimen económico después del 29 de enero de 2019, cfr. arts. 69 y 70 del Reglamento)".

Desde la perspectiva notarial, si el convenio regulador incluyese alguna previsión sobre compensación por el trabajo, debería tenerse en cuenta, por tanto, los criterios del expresado artículo 22 quáter de la LOPJ.

- La competencia judicial internacional para decidir sobre la atribución de la responsabilidad parental. 

Dice la sentencia:

") El citado Reglamento (CE) n.º 2201/2003 resultaba también de aplicación para determinar la competencia judicial para la atribución y ejercicio de la responsabilidad parental de la hija -en ese momento menor de edad de los litigantes (art. 1.1.b., en particular, al derecho de custodia y visitas, arts. 1.2 y 2.7). 

De acuerdo con el criterio general de la residencia habitual del menor en el momento de presentar la demanda (art. 8), eran competentes los tribunales españoles, dada la residencia habitual de la menor con su familia desde hacía años en DIRECCION002. 

En este caso, dada la residencia habitual de la menor, la competencia de los tribunales españoles no obedece al "foro de accesoriedad" que, para las causas matrimoniales, establece el art. 12 del Reglamento (CE) n.º 2201/2003, por lo que no era preciso el requisito previsto en ese precepto de que fuera aceptada por el esposo demandado. 

Por lo que se refiere a las obligaciones de alimentos, aunque no estén comprendidas en el ámbito de aplicación del Reglamento (CE) n.º 2201/2003, con arreglo al art. 3.d) del Reglamento (CE) n.º 4/2009, los órganos jurisdiccionales competentes para resolver en materia de alimentos son los órganos competentes para conocer de una acción relativa a la responsabilidad parental en virtud del Reglamento (CE) n.º 2201/2003 cuando la demanda de alimentos sea accesoria de esa acción. En el caso, además, los tribunales españoles también serían competentes para resolver sobre la demanda en materia de alimentos de los dos hijos en virtud de los criterios de las letras a) y b) del art. 3 del Reglamento (CE) n.º 4/2009 (residencia habitual del demandado o del acreedor)".

Esta cuestión tiene menor relevancia desde la perspectiva notarial, pues no cabrá divorcio notarial si existen hijos menores.

Sin embargo, fuera de la cuestión de la competencia internacional, se aclara la ley aplicable materialmente a la responsabilidad parental, optando por la aplicación de la ley española, y en particular la catalana, como ley del lugar de residencia habitual del menor, declarando:

"Saliendo del terreno de la competencia judicial internacional, pero dada la confusión sembrada por el recurrente y no aclarada debidamente en las sentencias de instancia, debemos advertir que, a pesar de que la aplicación de la lex fori a las medidas de protección de la hija menor resultó correcta, ello sería por aplicación del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 (art. 15.1) y del art. 9.6 CC (redactado por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia). 

No, como dijo el juzgado, por aplicación territorial del derecho civil autonómico, ni tampoco, como dijo la sentencia recurrida, por aplicación del art. 5 del Reglamento (UE) n.º 1259/2010 (que, como veremos al resolver al recurso de casación, se ocupa de la ley aplicable al divorcio y no rige para las medidas de protección de menores que deben aplicarse tras un divorcio). 

De la misma manera que la aplicación de la norma catalana a los alimentos de la hija menor y del hijo mayor dependiente económicamente resultaría correcta, pero no por la eficacia territorial de esa norma sustantiva, como se dice en las sentencias de instancia, sino por aplicación de lo dispuesto en los arts. 3 y 4 del Protocolo el Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias en los Estados miembros".

- La Resolución DGSJFP de 5 de julio de 2021.

La Resolución DGSJFP de 5 de julio de 2021 se refiere a una escritura de liquidación de un bien que constaba inscrito en el registro de la propiedad a nombre de dos ciudadanos chinos, con carácter ganancial. 

La escritura no precisaba la causa por la que se había disuelto el régimen de "gananciales", en realidad, el régimen de comunidad de bienes legal del derecho chino, asumiendo la resolución y la calificación registral que esta causa de disolución fue el divorcio de los cónyuges, dado que se expresaba en la escritura calificada que su estado civil era el de divorciados y se hacía referencia a un certificado de la embajada china justificativo de su matrimonio y de su divorcio, celebrado ambos ante dicha embajada china.

Con esto también se asume, aunque no se justifica, que en el derecho chino, aplicable al régimen económico-matrimonial de los cónyuges, no es posible liquidar un bien sin previa disolución del régimen legal, lo que no habría de ser necesariamente así. Parece que es el planteamiento de la escritura el que lleva a esta orientación.

Debe decirse que, en el derecho español, la Dirección General ha asumido que no cabe liquidación de la sociedad de gananciales "parcial" o sin previa disolución total del régimen. No obstante, algunas recientes resoluciones sí admiten el negocio de "atribución de privatividad", sin disolución de la sociedad de gananciales, siempre que se expresara su causa. La dificultad de todo esto es que el régimen matrimonial parece no ser el de gananciales del derecho español sino el régimen legal supletorio del derecho chino y sería desde este que debiera haberse abordado esta cuestión.

Una vez asumido que el divorcio es causa de disolución del régimen legal matrimonial, se va a exigir la justificación del divorcio y de su inscripción. 

No se admite como tal la certificación de la embajada china de haberse los cónyuges divorciado ante dicha embajada y la razón de ello es considerar que, siendo el Estado de la residencia habitual de ambos cónyuges España, son las autoridades españolas, judiciales o notariales, las exclusivamente competentes para tramitar el divorcio en aplicación de los criterios del Reglamento 2201/2003.

Este Reglamento 2201/2003 es, como ya hemos visto, la norma internacional que establece en España la competencia internacional de las autoridades españolas en materia de divorcio. Su aplicación tiene carácter universal. 

Sin embargo, es obvio que existen Estados no vinculados por dicho Reglamento comunitario y que tienen sus propias reglas de competencia internacional. La posición de la Dirección General en esta resolución parece ser la de que solo se admitiría la eficacia registral en España de las resoluciones de autoridades extranjeras que decreten el divorcio si su competencia resultase atribuida por el referido Reglamento 2201/2003, lo que dejará fuera de la posibilidad de eficacia en España, al menos desde la perspectiva registral, multitud de decisiones de divorcio adoptadas conforme a las normas propias de competencia internacional del Estado de la autoridad que lo decrete, aun cuando ese Estado no sea miembro en el sentido del Reglamento 2201/2003.

Sin embargo, esta conclusión no parece tener un claro fundamento en las normas de derecho internacional privado vigentes en España, como se verá, pues nuestro derecho admite que resoluciones dictadas por órganos jurisdiccionales extranjeros (e incluso por órganos no jurisdiccionales) sean objeto de reconocimiento y ejecución en España, cumplidos los trámites para ello. Y cuando los Estados de procedencia de la resolución cuya eficacia y reconocimiento se pretende no sean Estados miembros en el sentido del Reglamento 2201/2003, el reconocimiento y eficacia de estas resoluciones en España sería una materia al margen del Reglamento 2201/2003 y sujeta a las reglas generales sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras en España. Este es precisamente el caso de China.

Una cuestión a apuntar es que, en el caso, el divorcio se formalizó ante la embajada china en España y aunque la Dirección General nada trata al respecto, es cierto que la competencia de las autoridades diplomáticas o consulares extranjeras en España para formalizar actos ejecutables también en España puede presentar particularidades derivada de su condición de embajada o consulado.

Como la resolución en este caso no es excesivamente larga, voy a optar por transcribir completos sus sucesivos fundamentos de derecho (que sombrearé para distinguirlos de mis comentarios).

1. En este expediente dos ciudadanos chinos residentes en Madrid, según se indica en la comparecencia, otorgan escritura pública calificada de liquidación de régimen económico-matrimonial, en la que, sin expresión alguna de su causa ni de la ley aplicable al mismo (artículos 4, 5 y 8 del Reglamento (UE) 1259/2010), liquidan la sociedad de gananciales que se dice ha regido su matrimonio y con tal carácter se encuentra inscrito el bien inmueble en el Registro de la propiedad, en base a su propia manifestación en su día. 

La liquidación se realiza voluntariamente, de mutuo acuerdo entre ambos y, aunque nada se diga en la escritura, que se limita a señalar el estado civil de divorciados los comparecientes, se deduce que dicha liquidación se debe al divorcio

Con la escritura calificada se acompañan sendos certificados de la Embajada de la República Popular China en España, en los que se hace constar que el matrimonio se contrajo en aquel país y que se disolvió por divorcio celebrado en la Embajada certificante".

En este fundamento de derecho 1º se exponen los hechos del caso. 

Se trata de una escritura de liquidación voluntaria de un bien ganancial, otorgada por dos ciudadanos chinos residentes en España, deduciendo Dirección General que la causa de disolución del régimen legal económico matrimonial es el divorcio de los cónyuges, lo que se basa en la expresión del estado civil de divorciados y en la incorporación de un certificado de la embajada china en España sobre el divorcio, formalizado en la propia embajada china.

Obsérvese que la residencia habitual de los cónyuges del divorcio en España se deduce de los términos de la escritura de liquidación, y esto va a servir de fundamento principal a la resolución, aunque nada excluiría de modo necesario que su residencia habitual al tiempo del divorcio hubiera sido otra.

Por otra parte, también supone asumir que el derecho chino, que sería, según se nos dice, el aplicable al régimen económico matrimonial, no permite su liquidación sin previa disolución del mismo.

2. El registrador suspende la inscripción al considerar que «debe de acreditarse debidamente el título que ha producido el divorcio de la pareja y, en su caso, la inscripción en el Registro Civil correspondiente, de haber obtenido alguno de los miembros de la pareja la nacionalidad española. Debe de distinguirse al respecto entre la competencia formal y el derecho material que regula el divorcio (que sí puede ser el chino con arreglo a los artículos 9 y 107 del Código Civil). Pero, en cuanto a la autoridad competente para declarar el divorcio, ha de aplicarse el artículo tres del Reglamento (CE) número 2201/2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003».

Este fundamento de derecho segundo recoge el contenido de la calificación registral negativa.

Debe observarse que la razón fundamental de esa calificación fue la consideración de que la embajada china, ante la que se había formalizado el divorcio de dos ciudadanos chinos, no era la autoridad competente para dicho divorcio según los criterios del Reglamento 2201/2003, que se consideró aplicable al caso, a pesar de no ser China Estado miembro en el sentido del mismo. Sobre esto volveré después.

3. Por lo tanto, debe decidirse si es necesario acreditar que el divorcio, causa de la liquidación del que denominan régimen de sociedad de gananciales (realmente un régimen de comunidad conforme al artículo 17 de la Ley de matrimonios de la República Popular China, de 1990, modificada según la revisión sobre enmiendas de la ley de matrimonios de la República Popular China de 2001 -vid. Resoluciones citadas en «Vistos»-), debe ser justificado e inscrito en el Registro Civil, como señaló la Resolución de 14 de diciembre de 2017, aun tratándose de ciudadanos extranjeros no comunitarios. 

La Dirección General plantea aquí los términos del debate, que serían si el divorcio, causa de la disolución del régimen legal de comunidad, debe ser justificado e inscrito en el Registro Civil. 

No obstante, el divorcio parecía justificado, o al menos sí se aportó una certificación de la embajada china de haberse celebrado en la misma, no cuestionándose el valor probatorio de la misma. En cuanto a la inscripción en el registro civil, falta por precisar si se está refiriendo al registro civil español o al registro civil chino, que posiblemente existiría en la propia embajada. Pero en realidad todas estas consideraciones parten de la asunción de la falta de competencia de la embajada china para resolver sobre el divorcio de dos ciudadanos chinos residentes habituales en España.

Se cita como antecedente la Resolución DGRN de 14 de diciembre de 2017. Esta resolución se refirió a la inscripción en el registro de la propiedad español de una escritura de liquidación de gananciales, derivándose la liquidación de una sentencia de divorcio dictada por Tribunal español, declarando que la inscripción de la liquidación exigía la previa inscripción del divorcio en el registro civil. Sin embargo, no existía en el caso ningún elemento de extranjería.

También se refiere la resolución a que, a pesar de estar el bien inscrito como ganancial, el régimen teóricamente debería haber sido el "régimen de comunidad conforme al artículo 17 de la Ley de matrimonios de la República Popular China, de 1990".  La Resolución DGRN de 2 de abril de 2018 se refiere a la inscripción a favor de unos cónyuges de nacionalidad china, que adquieren conforme a la ley de su nacionalidad común, pero declarando hacerlo en el porcentaje del ochenta por ciento uno de ellos y del veinte por ciento el otro, aunque sin expresar que lo hacen para sus respectivos patrimonios privativos, lo que lleva a la DGRN a considerar innecesario acreditar el régimen del derecho chino, remitiendo la cuestión al momento de la enajenación, y sin que se dé mayor relevancia a la fijación de porcentajes de adquisición.

En cuanto al contenido de ese régimen legal de comunidad chino (tomo lo que ahora digo del libro de Flora Calvo Babío: "Regímenes económico-matrimoniales: derecho internacional privado y compendio de sistemas comparados". págs. 124-125. Tirant lo Blanch. 2020), es de destacar que su regulación de los bienes comunes y privativos difiere del régimen de gananciales de nuestro derecho, en cuanto considera comunes los bienes heredados o donados, con lo que, aparte de algún caso de bien personal, los privativos solo son los prematrimoniales. También se nos dice en la fuente citada que "La sociedad se disolverá con el divorcio, momento en el cual se procederá a la venta de los bienes comunes del matrimonio y se repartirá entre ellos la cantidad resultante".

Con todo, parece ser que se ha aprobado un nuevo Código Civil chino en 2020, el cual ha entrado en vigor en 2021, que regula estas materias. Aquí dejo un enlace a una página en inglés del Gobierno chino en donde existe a su vez un enlace a un PDF con una versión también en inglés del Código civil chino (Código Civil chino). 

Curioseando en el mismo, resulta que el matrimonio y la familia se regulan en su libro V (artículos 1041 y siguientes). 

El matrimonio se define como una unión de hombre y mujer, en el que se debe entrar libre y voluntariamente, hallándose prohibida a los esposos no solo la bigamia, sino cohabitar con otra persona que no sea el esposo. La edad mínima para contraer matrimonio son los veintiún años en el hombre y veinte años en la mujer. 

El régimen legal económico del matrimonio es efectivamente de comunidad y, como he dicho, entiendo que lo más llamativo del mismo desde nuestra perspectiva es que entre los bienes comunes se incluyen los heredados o donados durante el matrimonio a los esposos, salvo que el bien se deje expresamente en el testamento o donación a un esposo (artículo 1062.4 "The following property acquired by the spouses during their marriage constitutes community property and are jointly owned by the spouses: (4) except as otherwise provided in Subparagraph (3) of Article 1063 of this Code, property acquired from inheritance or given as a gift" y 1063.3 "The following property constitutes separate property of one of the spouses: (3) property that belongs to only one spouse as provided in a will or gift contract"). Todo esto sin duda merecerá alguna interpretación del derecho chino (por ejemplo, cabe dudar de si bastaría para que el bien heredado o donado fuera propiedad separada de uno de los esposos que en el testamento o donación solo fuera uno de los esposos el beneficiario o bien debería para ello excluirse de algún modo el carácter común del bien donado o heredado al disponer del mismo gratuitamente), fuera de mi alcance (aunque si tengo que optar, viendo el Código Civil chino y sin mayor garantía de acertar, lo haría por la segunda alternativa). Esto me lleva a una reflexión adicional sobre la famosa prueba del derecho extranjero y al proclamado deber de notarios y registradores de "conocerlo", pues en la mayor parte de las ocasiones la prueba del derecho extranjero deberá extenderse no solo a su tenor literal, que ya por sí suele no ser demasiado claro, a lo que tampoco ayuda la redacción en idiomas foráneos (cuando sea el caso), sino a su interpretación común, especialmente la de los Tribunales del lugar.

También se ocupa este Código Civil chino del divorcio, como diré después.

4. Y la respuesta ha de ser positiva, siendo un tema ya abordado por esta Dirección General en la Resolución en Consulta de 7 de junio de 2016 e incidentalmente en las Resoluciones citadas.

Se limita aquí la Dirección General a anticipar el resultado desestimatorio del recurso de la resolución.

5. Como señala el registrador, teniendo ambos cónyuges su residencia en España, su divorcio, en base al señalado artículo 3 del Reglamento 2201/2000 (la referencia a este Reglamento, a partir del 1 de agosto de 2022, que entrará en aplicación, debe entenderse hecha al Reglamento (UE) 2019/1111, de 25 de junio. Bruselas II ter), se somete a las reglas de competencia establecidas en dicho Reglamento. Las normas competenciales, conducen por tanto al ordenamiento español y concretamente a las procesales establecidas en el artículo 22 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, y 36.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y de ser aplicables los artículos 86 y 87 del Código Civil y 54 de la Ley del Notariado.

Debe tenerse en cuenta que la calificación registral no versaba tanto sobre que el divorcio no estuviera justificado, como sobre que la autoridad que lo formalizó (la embajada china) no era la competente según los criterios del Reglamento 2201/2003.

Para eso asume que ambos cónyuges tenían su residencia habitual en España, lo que se deduce de los términos de la escritura de liquidación.

Al margen de cuestiones probatorias, esta posición supone negar reconocimiento y eficacia en España a divorcios declarados por autoridades extranjeras, incluso de Estados no sujetos al Reglamento 2201/2003, como es China, cuando la competencia de las mismas no coincida con la resultante de los criterios de esa norma comunitaria.

Pero esta conclusión no es tan evidente como parece resultarle a la Dirección General.

El referido Reglamento 2201/2003 ciertamente establece los criterios competenciales a los que se deben sujetar los Estados miembros y, entre ellos, las autoridades españolas, en cuanto a competencia judicial internacional en procedimientos de divorcio. Particularmente, deberá estarse a los artículos 3 a 7 de dicho Reglamento.

Pero estas normas solo se refieren a la competencia judicial internacional de los Estados miembros y no pueden determinar ni excluir la competencia internacional de otras autoridades extranjeras de Estados no miembros conforme a sus propias normas.

Según dicen Alfonso-Luis Calvo Caravaca/Javier Carrascosa González (Tratado de derecho internacional privado. Tomo I. pág. 1776. Tirant lo Blanch. 2020): "Las resoluciones de divorcio, separación o nulidad del matrimonio dictadas por autoridades terceros Estados también están excluidas del Reglamento 2201/2003 (Auto TJUE 12 mayo 2016, C-281/15, Sahyouni [divorcio privado en Siria y efectos en Alemania])".

Por tanto, el reconocimiento y eficacia en España de resoluciones de divorcio dictadas por autoridades de Estados no miembros es cuestión que queda excluida del Reglamento 2201/2003. Serán de aplicación a la misma las reglas generales en la materia, y la cuestión es si entre esas reglas generales para el reconocimiento  de resoluciones extranjeras en España alguna se refiere a la competencia internacional y, particularmente, a los foros del Reglamento 2201/2003 y la respuesta parece ser que es no.

Según dicen Alfonso-Luis Calvo Caravaca/Javier Carrascosa González (Derecho internacional privado. Tomo I. pág. 1781. Tirant lo Blanch. 2020), "No se puede denegar el reconocimiento con el argumento de que el juez del Estado miembro que dictó la resolución carecía de competencia para pronunciar el divorcio, separación o nulidad matrimonial. Es indiferente la regla, de origen interno o una regla contemplada en el mismo Reglamento Bruselas II-bis, en la que el juez del Estado de origen haya basado su competencia (art. 24 RB II-bis). Las sentencias dictadas sobre foros exorbitantes son contrarias al orden público internacional español y no deben superar el reconocimiento en España".

Así que, según estos autores, solo si el foro fuera "exorbitante", ello permitiría la denegación del reconocimiento.

Y todo ello aunque se tratara de ciudadanos españoles (o de otro Estado miembro). Según dicen Alfonso-Luis Calvo Caravaca/Javier Carrascosa González (Derecho internacional privado. Tomo I. pág. 1781. Tirant lo Blanch. 2020): "No existe competencia exclusiva de los tribunales españoles para divorciar a cónyuges españoles. Éstos pueden divorciarse ante tribunales extranjeros e instar posteriormente el reconocimiento de la sentencia en España o bien divorciarse en España mediante un proceso declarativo (art. 3 R. 2201/2003) (AAP Barcelona 10 enero 2020[sentencia marroquí de divorcio])".

La Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional regula el reconocimiento y ejecución en España de resoluciones extranjeras.

El artículo 46.1."c" de esta Ley de Cooperación Jurídica Internacional, al regular en general el reconocimiento de resoluciones de Tribunales extranjeros, menciona como una de las posibles causas del no reconocimiento: "Cuando la resolución extranjera se hubiere pronunciado sobre una materia respecto a la cual fueren exclusivamente competentes los órganos jurisdiccionales españoles o, respecto a las demás materias, si la competencia del juez de origen no obedeciere a una conexión razonable. Se presumirá la existencia de una conexión razonable con el litigio cuando el órgano jurisdiccional extranjero hubiere basado su competencia judicial internacional en criterios similares a los previstos en la legislación española".

Conforme a esta norma, la no ejecución de la resolución extranjera se debería basar, bien en la competencia exclusiva de los Tribunales españoles, bien en la falta de una "conexión razonable" con el asunto. Esto último difícilmente parece que se pueda apreciar respecto de una autoridad china que decide un divorcio de dos ciudadanos chinos que contrajeron matrimonio en la propia embajada de China que decide sobre el divorcio. 

En cuanto a la competencia exclusiva de las autoridades españolas, esto supondría asumir que es la intención del Reglamento europeo excluir la eficacia de las normas de competencia internacional de Estados no sujetos al Reglamento 2201/2003.

Es cierto que el artículo 6 del Reglamento 2201/2003 dispone:

"Carácter exclusivo de las competencias definidas en los artículos 3, 4 y 5 

Un cónyuge que: 

a) tenga su residencia habitual en el territorio de un Estado miembro, 

o bien b) sea nacional de un Estado miembro o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, tenga su «domicile» en el territorio de uno de estos dos Estados miembros, 

sólo podrá ser requerido ante los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro en virtud de los artículos 3, 4 y 5."

Pero este artículo solo se refiere a las competencias de los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, excluyendo la aplicación de las posibles normas internas de los mismos, pero no a la determinación de la competencia internacional de Estados no miembros, lo que es China, y a la ejecución en Estados miembros de resoluciones de Estados no miembros, que son materias excluidas del ámbito del Reglamento 2201/2003.

Además de todo esto, es incluso discutible que los criterios de competencia del Reglamento 2201/2003 fueran contrarios a que las autoridades chinas pudieran decidir el divorcio de dos ciudadanos chinos, si China fuera un Estado miembro (que no lo es). Así, el artículo 3.1."b" de este Reglamento 2201/2003 admite la competencia de los "órganos jurisdiccionales" "b) de la nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, del «domicile» común". 

La propia calificación registral excluyó este foro de la nacionalidad común argumentando que China no es un Estado miembro en el Reglamento 2201/2003. Pero esto debería haber llevado no solo a la exclusión del criterio del artículo 3.1."b", sino a la de todos los foros competenciales del Reglamento.

Es cierto, no obstante, que en el caso el divorcio se formalizó en la embajada china y ello en sí puede plantear alguna cuestión adicional. A esto se refiere el siguiente fundamento de derecho 7 de la resolución, al que me remito.

Eso sí, la eficacia de la resolución de divorcio extranjera de un Estado no miembro en España queda sujeta siempre al reconocimiento de la misma (exequátur) conforme a las reglas recogidas en la Ley de Cooperación Jurídica Internacional (artículos 41 y siguientes). Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2015, respecto de una sentencia de divorcio de un tribunal Moldavo, dictada respecto a ciudadanos moldavos, después de señalar que la cuestión del reconocimiento de esa sentencia está excluida del ámbito del Reglamento 2201/2003, por no ser Moldavia Estado miembro, niega la eficacia en España de dicha sentencia de divorcio al no haberse obtenido el correspondiente exequátur, con la consecuencia de que se podría plantear ante los Tribunales españoles una acción de divorcio (al margen de afirmar de que el exequátur no se podría haber concedido por no haberse respetado el derecho de defensa de uno de los cónyuges).

En el caso de la resolución nada constaba sobre el reconocimiento en España de la decisión de divorcio de la autoridad china, con lo que habría que concluir que este, en principio, no era eficaz en España, al menos hasta que ese reconocimiento se produjera. Pero esto es una cosa y otra argumentar que del Reglamento 2201/2003 resulta la competencia exclusiva de los Tribunales o notarios españoles en la materia.

Y en cuanto a este reconocimiento o exequátur, debe también decirse que, si bien el procedimiento de exequátur es en principio de competencia judicial (artículo 52 de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional), se contempla en la LCJI una especie de reconocimiento incidental ante el registro de la propiedad español

Así, el artículo 59 de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional dispone: 

"1. No se requerirá procedimiento especial para la inscripción en los Registros españoles de la Propiedad, Mercantil y de Bienes Muebles de las resoluciones judiciales extranjeras que no admitan recurso con arreglo a su legislación, ya se trate de resoluciones judiciales firmes o de resoluciones de jurisdicción voluntaria definitivas. Si no fueren firmes o definitivas, solo podrán ser objeto de anotación preventiva.

2. Para la inscripción de las resoluciones judiciales extranjeras a que se refiere el apartado anterior, con carácter previo a la calificación del título inscribible, el registrador verificará la regularidad y la autenticidad formal de los documentos presentados y la inexistencia de las causas de denegación de reconocimiento previstas en el capítulo II del presente título, debiendo notificar su decisión, por correo, telegrama o cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia de la recepción, de su fecha y del contenido de lo comunicado al presentante y a la parte frente a la que se pretende hacer valer la resolución extranjera, en el domicilio que conste en el Registro o en la resolución presentada, quienes en el plazo de veinte días podrán oponerse a tal decisión.

Cuando no hubiere podido practicarse la notificación en los domicilios indicados y, en todo caso, cuando el registrador adoptare una decisión contraria al reconocimiento incidental, se suspenderá la inscripción solicitada y el registrador remitirá a las partes al juez que haya de entender del procedimiento de reconocimiento a título principal regulado en este título; a instancia del presentante podrá extenderse anotación de suspensión del asiento solicitado.

3. Queda siempre a salvo la posibilidad de que el interesado recurra al proceso de exequátur previsto en este título".

En definitiva que si la resolución judicial extranjera es firme, y por resolución judicial se entenderá la procedente de autoridades extranjeras que ejerzan funciones análogas a las judiciales, cabría que ante el propio registro de la propiedad, cumpliendo los trámites del número 2 de ese artículo 59 de la LCJI, se hubiera procedido al reconocimiento incidental de la resolución extranjera de divorcio. Todo ello sin duda podrá ser opinable, pero lo llamativo es que la Dirección General no se haya ni planteado la cuestión. 

6. El divorcio celebrado de acuerdo con la normativa del foro será objeto de inscripción en el Registro Civil español, para su eficacia frente a terceros y, por tanto, como requisito previo a la inscripción de la liquidación del régimen económico matrimonial subsiguiente. 

Como indicare la Resolución en Consulta de este Centro Directivo de 7 de junio de 2016, cuando se ha dictado por tribunales españoles una sentencia de divorcio o se ha autorizado una escritura pública notarial de divorcio que afecta a cónyuges extranjeros cuyo matrimonio no está inscrito en el Registro Civil español, el tribunal sentenciador o el notario competente deben remitir de oficio al Registro Civil Central, con testimonio de la sentencia y de la documentación acreditativa del matrimonio y de la identidad de ambos litigantes, para que se practique la inscripción del matrimonio como soporte a la del divorcio. En el caso de escritura notarial «el Notario remitirá al Registro Civil Central testimonio de la escritura pública de divorcio y de la documentación acreditativa del matrimonio y de la identidad de ambos litigantes, para que se practique la inscripción del matrimonio como soporte a la del divorcio».

Una vez asumido que las autoridades españolas son las únicas competentes para decretar el divorcio, se extrae de ello la consecuencia de que la inscripción del divorcio en el registro civil español es presupuesto necesario para la inscripción de la liquidación de los gananciales (o comunidad matrimonial) en el registro de la propiedad.

Ello plantea la cuestión de cómo inscribir en el registro de la propiedad español un divorcio de dos ciudadanos extranjeros cuyo matrimonio no consta inscrito en dicho registro civil. Se recuerda que esto se previó en una previa Resolución en Consulta de este Centro Directivo de 7 de junio de 2016 que dispuso que el Tribunal o notario autorizante del divorcio, en tal caso, remitiese con la sentencia o escritura de divorcio la documentación justificativa del matrimonio al registro civil central, que practicaría ambas inscripciones, matrimonio y divorcio, de modo consecutivo.

7. En el presente caso, nada de eso ocurre en cuanto no se ha celebrado el divorcio ante una de las autoridades que el artículo 2 del Reglamento (UE) 2201/2003 contempla al definir: 

«1) órgano jurisdiccional, como todas las autoridades de los Estados miembros con competencia en las materias que entran en el ámbito de aplicación del presente Reglamento de conformidad con el artículo 1; 

2) juez, el juez o la autoridad con competencias equivalentes a las del juez en las materias reguladas por el presente Reglamento». 

Esto es reiteración de lo anterior sobre la no competencia de la embajada china para decretar el divorcio de dos ciudadanos chinos. Pero introduce un matiz, pues la cuestión que se plantea es que la embajada china no sea uno de los órganos jurisdiccionales que el Reglamento 2201/2003 contempla como autoridades competentes para decretar divorcios, al no ser una autoridad jurisdiccional.

Una vez más, la Dirección General aborda la cuestión de la competencia de la autoridad extranjera desde la exclusiva perspectiva del Reglamento 2201/2003, cuando China no es Estado miembro en dicho Reglamento europeo, lo que por sí debería excluir la cuestión del ámbito del este Reglamento comunitario y situarla en el general de reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras en España. 

Además, el artículo del Reglamento que se cita en realidad deja abierta la cuestión de qué autoridad es competente en cada Estado para decretar un divorcio. Esto es, para que se trate de un órgano jurisdiccional en el sentido del Reglamento 2201//2003 basta con que se trate de una autoridad competente para decretar el divorcio conforme a las normas del Estado de que se trate, que en el caso sería China. Es decir, si las normas Chinas atribuyen esta competencia a las embajadas, ningún problema parece que debiera haber en considerar a estas como órganos jurisdiccionales a tales efectos.

No puedo afirmar con seguridad cuál es la regulación del derecho chino al respecto de autoridades competentes para decretar divorcios (aunque a continuación me refiero algo a la cuestión), pero la Dirección General tampoco hace mayor consideración al respecto.

Porque el hecho de que la autoridad que decreta el divorcio no sea propiamente jurisdiccional tampoco es motivo para denegar necesariamente el reconocimiento del mismo en España. Según dicen Alfonso-Luis Calvo Caravaca/Javier Carrascosa González (Tratado de derecho internacional privado. Tomo I. pág. 1788-1789. Tirant lo Blanch. 2020): "El TS estima que, en determinadas circunstancias, tales divorcios pueden surtir efectos en España si superan el tradicional exequatur, porque son resoluciones similares a las sentencias extranjeras de divorcio … Para que tales divorcios extranjeros puedan acceder al trámite de exequatur es preciso que se verifiquen estas circunstancias: (a) Deben ser decisiones que, en España, corresponde dictar a los tribunales de justicia, como por ejemplo, decisiones de divorcio o separación matrimonial; (b) La autoridad extranjera, —notario, alcalde, tribunal religioso integrado en la organización estatal—, debe ejercitar funciones de «comprobación de la legalidad del acto» y no una función de «mero fedatario» de la voluntad de las partes. Es decir, funciones similares a las que en España desarrollan los tribunales cuando dictan una sentencia de divorcio; (c) La autoridad extranjera debe ser una autoridad pública o estatal, y no una mera «autoridad privada». Puede tratarse de una autoridad religiosa que tenga encomendada por el Estado la función de dictar resoluciones de disolución del matrimonio (AAP San Sebastián 9 marzo 2018 [divorcio en Líbano])". Lo que no se admitiría sería un divorcio meramente privado, aunque fuera visado por una autoridad pública del país.

Por su parte, el artículo 43 de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional, al regular el reconocimiento en España de las resoluciones firmes extranjeras, también recoge un concepto amplio de órgano jurisdiccional, afirmando que se entiende por tal: "toda autoridad judicial o toda autoridad que tenga atribuciones análogas a las de las autoridades judiciales de un Estado, con competencia en las materias propias de esta ley".

Consultando el Código Civil chino de 2020, al que me referido anteriormente (y con todas las precauciones que naturalmente implica interpretar una ley extranjera), el divorcio se regula en los artículos 1076 y siguientes de dicha norma. 

Se distingue el divorcio de mutuo acuerdo y el divorcio contencioso.

En cuanto al primero, según el artículo 1076 del Código Civil chino, cuando el marido y la mujer acuerden divorciarse presentarán el acuerdo de divorcio por escrito ante la autoridad encargada del registro del matrimonio, con la posibilidad, incluso, de que una de las partes se arrepienta y retire la petición de divorcio durante los treinta días siguientes a su presentación. Transcurrido ese período de arrepentimiento, se concede otro plazo de treinta días para que ambas partes comparezcan personalmente ante la autoridad ante la que se haya presentado el acuerdo de divorcio solicitándole la expedición de un certificado de divorcio, y si no lo hacen en plazo, se entenderá que la solicitud de divorcio se ha retirado.

Pero lo relevante es que la autoridad ante la que se presenta la solicitud de divorcio de mutuo acuerdo parece que no desarrolla una función meramente legitimadora del acuerdo privado, pues antes de registrar el divorcio debe comprobar ciertos extremos del mismo, particularmente si el divorcio es querido por ambos cónyuges y si el documento presentado incluye acuerdos de las partes en materias tales como mantenimiento de los hijos, división de los bienes y distribución de las deudas, y solo tras dicha comprobación expedirá la autoridad registral china el certificado de divorcio (artículo 1076: "Upon ascertaining that the divorce is voluntarily intended and that the two parties have reached agreement on such matters as child support, property division, and allocation of debts, the marriage registration authority shall register the divorce and issue a divorce certificate"). Esto es, como mínimo debe controlar la autoridad registral china que el divorcio es verdaderamente querido por ambos cónyuges, o sea, que uno de ellos no lo impone al otro, y que el acuerdo de divorcio alcanzado es completo. Aunque seguramente todo esto merezca su interpretación, parece que un cierto control esa autoridad registral sí ejerce, lo que excluiría que estuviéramos ante un divorcio meramente privado.

Si el divorcio no fuese de mutuo acuerdo, se presentaría la solicitud de divorcio por un cónyuge ante un Tribunal, con la posibilidad voluntaria de acudir previamente a mediación (artículo 1079: "Where the husband or the wife unilaterally petitions for divorce, a relevant organization may offer mediation, or such person may file for divorce directly with the people’s court".

En el caso de la resolución, el divorcio parece que fue de mutuo acuerdo, celebrándose el divorcio, y también el matrimonio (del que también se aportaba certificación), ante una embajada de China en España, y ya hemos señalado que el derecho chino contempla que estos divorcios de mutuo acuerdo se tramiten ante la autoridad registral, la misma encargada del registro del matrimonio, pareciendo que esta sí desarrolla cierta función de control antes de expedir el certificado de divorcio, lo que posibilitaría su reconocimiento en España, al menos teóricamente. Por supuesto que todo esto puede ser debatible y exigiría, en su caso, mayor prueba del derecho chino, pero lo criticable de la resolución es no haberse planteado cuestión alguna al respecto.

No obstante, es cierto que el hecho de que, en el caso, se tratara de una embajada en España la autoridad extranjera que decretó el divorcio podría plantear alguna duda adicional. Así ha sucedido en materia de matrimonio. 

El Convenio de Viena de 24 de abril de 1963, que regula el ejercicio de las funciones consulares como notario o funcionario del registro civil, siempre deja a salvo que estas no se opongan a la legislación del Estado receptor. Siendo esto así, podría pensarse que se ha estimado que no cabe que la embajada china en España decrete un divorcio de residentes habituales en España. Pero si fuera así, debería haberse argumentado mejor, o más bien argumentado de algún modo.

Por otra parte, la certificación era de la embajada china y no de su consulado. Las funciones de funcionario del registro civil corresponden naturalmente a los consulados y no a las embajadas. Aunque pueden existir situaciones excepcionales, o incluso que exista una sección consular dentro de una embajada. 

En todo caso, sobre nada de esto se razona en la resolución y seguramente hubiera merecido mayor consideración (o alguna consideración, tan siquiera), al margen de que efectivamente se exigiese a la resolución procedente de las autoridades chinas haber obtenido el reconocimiento formal en España (reconocimiento que no hay que descartar que pudiera ser el incidental ante el propio registro de la propiedad, según he dicho).

8. Con arreglo al Derecho español (artículos 86 y 87 del Código Civil) la autoridad del foro, en cumplimiento de las reglas competenciales europeas, es el juez, letrado de la Administración de Justicia o notario, y el título de divorcio es la sentencia firme que así lo declare; convenio ante el letrado de la Administración de Justicia, o escritura pública notarial conforme al artículo 87 del Código Civil. 

Por lo tanto, ha de confirmarse el defecto observado. 

Esto es consecuencia de asumir que son las autoridades españolas las únicas que pueden decretar el divorcio de dos ciudadanos chinos con residencia habitual en España, enumerando qué autoridades españolas tienen competencia para decretar divorcios.

9. Adicionalmente, ha de tenerse también en cuenta que la escritura se otorga en diciembre de 2019, es decir, una vez en aplicación el Reglamento (UE) n.º 2016/1103, en el que España participa, Reglamento que sobre parte de su articulado presenta carácter universal, sin que el elemento transfronterizo resulte definido como no lo está en el Reglamento Sucesiones (Reglamento (UE) n.º 650/2012). 

Conforme al artículo 69 del Reglamento 2016/1103, el Reglamento solo será aplicable a las acciones judiciales ejercitadas, a los documentos públicos formalizados o registrados y a las transacciones judiciales aprobadas o celebradas a partir del 29 de enero de 2019, a reserva de lo dispuesto en los apartados 2 y 3, párrafos que conducen a la ley aplicable, conforme al Título III del Reglamento. 

El ámbito de aplicación del Reglamento, en su perímetro positivo, es establecido en un elenco abierto, en el artículo 27 que en su apartado e) se refiere a la disolución del régimen económico matrimonial y el reparto, la distribución o la liquidación del patrimonio

Por lo que resulta adecuado el vehículo documental empleado (vid. Resolución de 7 de noviembre de 2019).

Este fundamento me resulta de difícil comprensión. Parece decir que a la disolución y liquidación de gananciales le es de aplicación el Reglamento 2016/2016, lo que supone que es "adecuado el vehículo formal empleado". El vehículo formal adecuado sería, supuestamente, la escritura pública de liquidación otorgada ante notario español. Pero que esta escritura pública sea el vehículo formal adecuado para liquidar los gananciales, al menos cuando se pretende la inscripción en el registro de la propiedad de la liquidación, no aprecio que haya estado nunca en cuestión en la calificación.

En todo caso, el ser vehículo formal adecuado no parece que tenga ninguna consecuencia favorable para las partes, pues la calificación registral negativa se confirma y la inscripción de la escritura se deniega.

Lo que sí entiendo que hubiera merecido alguna consideración del Centro Directivo es la valoración de cuál es el régimen matrimonial de los cónyuges en cuestión. La Dirección General asume que este régimen era el legal supletorio del derecho chino, que denomina de "comunidad". Sobre esta base, debiera haberse analizado si ese régimen legal permite la liquidación de un bien común sin disolución total del régimen, pues si así fuera, no se podría afirmar que "el divorcio" es presupuesto necesario de la escritura de liquidación de un bien "ganancial".

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