El Reglamento Europeo de sucesiones y el derecho interregional español.

Desde hace algunos años, el Consejo General del Notariado organiza un curso de verano en la Universidad Internacional Menéndez Pelayo, en su sede del Palacio de la Magdalena. La asistencia al curso me permite sentirme otra vez estudiante, lo que  ya empieza a generarme ciertas sensaciones de viaje en el tiempo.

El año pasado, el encuentro tuvo por tema el Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo 650/2012, de 4 de julio, sobre competencia, ley aplicable a las sucesiones reconocimiento ejecución de resoluciones y reconocimiento y aceptación de documentos públicos y certificado sucesorio europeo.

El Reglamento Europeo de Sucesiones.

Aunque el Reglamento Europeo ya está en vigor formalmente, será de aplicación a las sucesiones que se abran a partir  del 17 de agosto de 2015.

Es una norma comunitaria en vigor en todos los Estados miembros de la Unión Europea, con la excepción de Reino Unido, Irlanda y Dinamarca.

Actualmente, nuestro Código Civil establece como punto de conexión para determinar la ley aplicable a la sucesión mortis causa, el de la ley nacional del causante al tiempo de su fallecimiento, cualquiera que sea la naturaleza de los bienes y el país en que se encuentren (artículo 9.8).

Este criterio de la nacionalidad ha sido tradicionalmente propio de los países de emigración, como lo era España, pretendiendo proteger el propio ordenamiento disponiendo su aplicación a los nacionales residentes en el extranjero. Por el contrario, los países de inmigración suelen preferir puntos de conexión distintos, como el de la residencia habitual o el domicilio del causante.

Esa situación va a variar con el Reglamento europeo de sucesiones, como veremos.

El Reglamento europeo de sucesiones tiene carácter de norma de conflicto universal, en cuanto la ley a la que remitan sus puntos de conexión será de aplicación aunque no sea la de uno Estados miembro (artículo 20 Reglamento). Supondrá, por lo tanto, una vez sea de aplicación como norma de conflicto, la derogación tácita del artículo 9.8 del Código Civil, en el ámbito del derecho internacional privado.

El nuevo Reglamento europeo de sucesiones admite la elección de ley aplicable a la sucesión (professio iuris), permitiéndose al causante elegir como norma aplicable a su sucesión, la de su nacionalidad al tiempo de la elección o al tiempo del fallecimiento (artículo 22 R.E.). Esta elección ya es posible realizarla a día de hoy, pudiendo realizarse en el testamento del causante y regirá si su sucesión se abre después de la fecha antes señalada.

A falta de professio iuris, el criterio legal primario es el de que toda la sucesión se rige por la ley del Estado de la residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento (artículo 21.1 R.E).

Sin embargo, recoge el Reglamento lo que se conoce como cláusula de escape, permitiendo la aplicación de una ley de un Estado distinto al de la residencia habitual, cuando exista otro Estado con el que el causante presente un vínculo manifiestamente más estrecho que el que tiene con el Estado de la residencia habitual, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso (artículo 21.2 R.E).

Incidencia del Reglamento europeo de sucesiones en el derecho interregional.

La cuestión de la aplicación de las normas de conflicto internacionales al ámbito interregional no es nueva, sino que ya desde hace años se viene planteando en la doctrina (así autores como Sánchez Lorenzo, Borrás Rodríguez o Garcimartín Álvarez).

La idea que subyace en estas tesis es la de que la reforma del derecho internacional privado en España se está llevando a cabo a través de normas internacionales, tanto convencionales, como de derecho comunitario, de manera que la regulación que contiene el Código Civil sobre derecho internacional privado se está convirtiendo en residual.

La cuestión es si, a pesar de esto, el derecho interregional debe continuar rigiéndose por las normas del Código Civil, la mayor parte de las cuales son ya inaplicables en el ámbito de las relaciones internacionales privadas, o bien debe considerarse que la normativa internacional de derecho internacional privado regula también los conflictos de leyes puramente internos.

Precisamente es la materia sucesoria una de las más susceptibles de provocar conflictos de leyes en el ámbito interno (e internacional).

Al respecto de esta cuestión, el artículo 38 del Reglamento europeo de sucesiones dispone:

"Los Estados miembros que comprendan varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de sucesiones no estarán obligados a aplicar el presente Reglamento a los conflictos de leyes que se planteen exclusivamente entre dichas unidades territoriales".

El Reglamento europeo no es, por lo tanto, una norma que pretenda resolver los conflictos internos de leyes, pero tampoco excluye la posibilidad de que un Estado miembro voluntariamente decida su aplicación en este ámbito. La cuestión por lo tanto será no tanto si el Reglamento Europeo contempla o no la sucesión no internacional, pues es claro que no la contempla, sino si la interpretación de la normativa española sobre derecho interregional permite tal aplicación.

Normativa española que regula los conflictos interregionales.

El artículo 16 del Código Civil, en su apartado 1º,  dispone:

"1. Los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional se resolverán según las normas contenidas en el capítulo IV con las siguientes particularidades:

1. Será ley personal la determinada por la vecindad civil.

2. No será aplicable lo dispuesto en los apartados 1, 2 y 3 del artículo 12 sobre calificación, remisión y orden público”.

Este artículo se remite expresamente a las normas contenidas en el capítulo IV del Libro I del Código Civil, entre las que se encuentra el artículo 9.8 del Código Civil, según el cual:

"La sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última. Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes".

La cuestión a resolver por lo tanto es si la remisión que el artículo 16.1 del Código Civil contiene a las normas del Capítulo IV del propio Código Civil, se debe interpretar, de conformidad con los términos literales de la norma, como exclusivamente referida a las reglas del Capítulo IV, entre ellas el 9.8, o bien puede entenderse, en una interpretación conforme al posible espíritu de la norma, como referida a las normas que integran el derecho internacional privado español, aunque no se hallen comprendidas en el Capítulo IV del Código Civil, pues esta segunda interpretación conduciría a que el Reglamento 650/2012 fuera también aplicable en el ámbito interregional.

La opción por una u otra tesis tendría importantes consecuencias prácticas. En la actualidad la ley aplicable a los conflictos internos de leyes en materia sucesoria, es la ley personal del causante en el momento del fallecimiento, lo que nos remite a su vecindad civil, determinada conforme a los criterios de los artículos 14 y 15 del Código Civil. Por el contrario, si aplicásemos al ámbito interregional las soluciones del Reglamento 650/2012, los conflictos internos de leyes se resolverían, como regla general, por la Ley de la residencia habitual del causante al tiempo del fallecimiento, aunque se admitiría la opción voluntaria por la ley de la vecindad civil del tiempo de la elección o del fallecimiento, y con la posibilidad de aplicar otra ley distinta a la personal cuando existiese una vinculación más estrecha con otra ley de otro territorio foral, atendidas todas las circunstancias del caso. También variaría la ley aplicable a los pactos sucesorios, que hoy es también la personal del disponente, y que pasarían a regirse por la de la residencia habitual de la persona cuya sucesión se regula. Además, el apartado final del artículo 9.8 relativo a los derechos del cónyuge, al margen de su interpretación restrictiva por la DGRN, dejaría de ser de aplicación, pues conforme al Reglamento europeo de sucesiones, estos derechos del cónyuge se rigen por la misma ley reguladora de la sucesión (artículo 23.2.b del Reglamento Europeo).

En contra de la aplicación de las normas de derecho internacional privado al ámbito interregional se manifiesta Santiago Martínez González, catedrático de Derecho internacional privado en la Universidad de Santiago de Compostela (en su artículo "Derecho internacional privado europeo, plurilegislación civil española y derecho interregional"), quien afirma que "por razones de fondo" se decanta "por la especialidad de sistema de Derecho interregional y, por lo tanto, por la articulación de soluciones propias, que en algún caso podrán ser las mismas que en Derecho internacional privado, pero tras un juicio de conveniencia y no por mero arrastre".

También en contra opinan Pablo Quinzá Redondo y Gregor Christandi (en su artículo “Ordenamientos plurilegislativos en el Reglamento (UE) de Sucesiones con especial referencia al ordenamiento jurídico español”, publicado en www.indret.com), con base en el artículo 38 del Reglamento.

También en contra, argumentando sobre el artículo 38 del Reglamento Europeo y su carácter de norma reguladora de las sucesiones internacionales, opina Calvo Carrascosa, en su monografía sobre el Reglamento Europeo (Editorial Comares).

En el curso de la Universidad Menéndez Pelayo al que antes me he referido, se celebró una mesa redonda sobre el Reglamento de sucesiones europeo y su vinculación con el Derecho interregional español, con intervención del notario de Zaragoza, Adolfo Calatayud Sierra, del catedrático de derecho internacional privado de la Universidad Pompeu Fabra, Alber Font Segura y del catedrático de derecho civil de la Universidad Autónoma de Barcelona, Lorenzo Prats Albentosa. El primero defendió la aplicación del ordenamiento interno, esto es el Código Civil, a los conflictos meramente internos, en tanto el legislador español no disponga otra cosa, apuntando no obstante las posibles dificultades que surgirán de la subsistencia de ambos sistemas y que quizás el fuera conveniente que legislador español decidiera aplicar al derecho interregional las normas de derecho internacional privado. Albert Font también se manifestó a favor de unificar las normas de derecho internacional privado y de derecho interregional. Por el contrario, Lorenzo Prats Albentosa no consideró conveniente adoptar en el ámbito interregional las soluciones del reglamento, aludiendo al gran ámbito que se da en el Reglamento al principio de autonomía de la voluntad.

Por mi parte, también creo que la modificación esencial que supondría aplicar al ámbito interno las soluciones del Reglamento europeo de sucesiones y lo dispuesto en el artículo 38 del Reglamento, implica que, sin una expresa decisión del legislador estatal en tal sentido,  no resulta conveniente aplicar a los conflictos interregionales las soluciones del Reglamento Europeo.  

Esto no obstante no deja de presentar discordancias. Por ejemplo, el extranjero con residencia habitual en Galicia podrá, en aplicación del Reglamento Europeo, otorgar un contrato sucesorio de apartación o mejora regulados por la Ley de Derecho Civil de Galicia, mientras el español de vecindad civil común, aun cuando tuviese su residencia habitual en Galicia, no podría acogerse a la misma opción.

Además, lo insuficiente de la regulación contenida en el artículo 9.8 del Código Civil quizás permita acudir a una integración del mismo con alguna de las normas del Reglamento europeo. Así podría sostenerse en materia de pactos sucesorios y de testamento mancomunado.

La cuestión de los pactos sucesorios.

Es conocido que mientras nuestro derecho civil común establece una regla general prohibitiva de los pactos sucesorios (artículo 1271.2 Código Civil), las legislaciones forales, en general, los admiten, aunque con diferente alcance.

El artículo 9.8 del Código Civil, en su aplicación a los pactos sucesorios, ha sido de interpretación discutida. Una primera tesis doctrinal defiende que la validez del pacto sucesorio se sujetará a la regla general, esto es, a la ley nacional del causante en el momento del fallecimiento, con la excepción prevista en el párrafo 2 del artículo 9.8.1, según la cual conservarán su validez los pactos sucesorios hechos conforme a la ley personal del disponente en el momento de su otorgamiento, aunque sea otra le ley que rige la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán a esta última.

Otra tesis entiende aplicable la ley nacional del disponente en el momento del otorgamiento del pacto, sin que la posible alteración de esta ley personal, ni prive de validez al pacto ya otorgado conforme a la anterior ley personal (lo que expresamente dispone el Código Civil), ni tampoco suponga la validación de un pacto que fuera nulo conforme a la ley personal del otorgante en el momento del otorgamiento.

Para poner un ejemplo, piénsese en el caso de un contrato de apartación regulado por la Ley de derecho civil de Galicia, en el que el apartante transmite bienes o derechos al apartado, que sea legitimario de aquél, quedando éste excluido o de toda la herencia o de la condición de legitimario, según el alcance del pacto. Si el que otorga el pacto no tenía en el momento del otorgamiento la vecindad civil gallega, porque no siendo esta su vecindad originaria, no hubiera cumplido todavía el plazo de diez años de residencia habitual en Galicia, y posteriormente a haber otorgado el pacto sucesorio, completa el plazo de diez años y muere ostentando la vecindad civil gallega, la validez del pacto sucesorio dependerá de que se siga una u otra tesis.

El Reglamento europeo de sucesiones en su redacción definitiva no recoge esta posibilidad de validación del pacto, que sí recogía en la propuesta, lo que puede servir de apoyo a la tesis que defiende que la validez y admisibilidad del pacto debe apreciarse exclusivamente en el momento de su otorgamiento.

Otra cuestión discutida es la de qué alcance debe darse a la aplicación a las legítimas de la ley reguladora de la sucesión a la que se refiere el artículo 9.8 Código Civil, pues en casos como el citado de la apartación, al margen de la cuantía de la  legítima, si se respeta el pacto ello supone la exclusión de la condición de legitimario.

No se ocupa tampoco la legislación interna de la posibilidad de pactos sucesorios con varios disponentes, en casos de pactos recíprocos de sucesión, como por ejemplo un heredamiento mutual.

De esta cuestión sí se ocupa el Reglamento europeo de sucesiones en su artículo 25.2, según el cual el pacto solo será admisible cuando lo admitan todas las leyes reguladoras de la sucesión de las personas otorgantes a cuyas sucesiones se refiera, rigiéndose en cuanto a su validez material y eficacia por la ley con la que las personas otorgantes tuvieran una vinculación más estrecha.  

La cuestión del testamento mancomunado.

El artículo 733 Código Civil dispone que no será válido en España el testamento mancomunado prohibido por el artículo 699 Código Civil otorgado por los españoles en el extranjero, aunque lo autoricen las leyes de la nación donde su hubiera otorgado.

No obstante, existe una norma internacional convencional vigente en España que se refiere al testamento mancomunado. Es el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961, que se ocupa de la forma de las disposiciones testamentarias, estableciendo una serie de puntos de conexión alternativos para determinar la validez formal del testamento y que expresamente dispone que dichas reglas también se aplicarán a “la forma de las disposiciones testamentarias otorgadas en un mismo documento por dos o más personas”.

Debe señalarse que aunque el artículo 27 del Reglamento Europeo de Sucesiones también se ocupe de las cuestiones formales, la norma aplicable en España en el ámbito del derecho internacional privado, seguirá siendo el Convenio de la Haya citado, conforme a lo previsto en el artículo 75.1.II del Reglamento “En particular, los Estados miembros que son partes contratantes en el Convenio de La Haya, de 5 de octubre de 1961, sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias seguirán aplicando lo dispuesto en ese Convenio, en lugar del artículo 27 del presente Reglamento, en lo que atañe a la validez en materia de forma de los testamentos y testamentos mancomunados”.

En todo caso, la aplicación al ámbito interregional de este Convenio internacional plantea las mismas dudas antes expresadas.

Sin embargo, un sector doctrinal considera que la cuestión de la admisibilidad del testamento mancomunado no es de forma, que es el ámbito del Convenio citado, sino material o relativa a la legitimación o capacidad para testar, es decir forma parte del estatuto personal.

En tal Sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2010 aplica a la validez y efectos de un testamento mancomunado la ley alemana por ser la de la nacionalidad del causante, conforme al artículo 9 apartados 1 y 8 del Código Civil, declarando además que la irrevocabilidad de dicho testamento mancomunado tras el fallecimiento de un cónyuge no contradice el orden público español.

En cuanto a la cuestión de la validez no de forma, sino de fondo del testamento mancomunado, el Reglamento europeo de sucesiones contempla como pacto sucesorio los testamentos con disposiciones recíprocas (artículo 3.2 R.E),  dependiendo su admisibilidad de que las leyes reguladoras de la sucesión de todos los otorgantes lo aceptaran, aplicándose en cuanto a validez material y efectos las normas del Estado con el que los otorgantes tuvieran una vinculación más estrecha.

Ante la falta de una norma interna, puede plantearse la aplicación, siquiera sea por analogía, de esa norma al ámbito del derecho interregional.

No obstante no siempre será fácil delimitar los conceptos de admisibilidad y validez material.

Por ejemplo si un gallego y un vasco pretenden otorgar testamento mancomunado, en principio sería admisible, pues ambas leyes personales lo permiten, pero teniendo en cuenta que en la ley gallega permite otorgarlo a quienes no son cónyuges y la ley vasca exige la condición de cónyuge, para permitir el otorgamiento entre dos personas que no son cónyuges, deberíamos decidir si estamos ante una cuestión de admisibilidad o de validez material, pareciendo más correcta la primera postura. Si en el caso, ambos son cónyuges parece que el testamento sería admisible, y la validez material es cuestión que afectará al contenido de las disposiciones recogidas en el testamento. Por ejemplo la posibilidad o no de otorgar disposiciones recíprocamente condicionadas y sus efectos se regirá por la ley gallega si los otorgantes tienen una vinculación más estrecha con Galicia (caso por ejemplo en que residen en Galicia y su patrimonio está situado en Galicia) y por la ley vasca en caso contrario.

Remisión a un Estado plurilegislativo.

Debe tenerse en cuenta que el Reglamento europeo se remite siempre a las normas del Estado y no a las de posibles unidades territoriales existentes dentro del Estado.

El Reglamento europeo se ocupa del supuesto de que el Estado a cuya ley remita el Reglamento, en una sucesión transfronteriza, tenga carácter plurilegislativo, carácter que puede tener base territorial o personal.

Ya el Código Civil recoge una norma relativa a la remisión por las normas de conflicto a leyes de Estados plurilegislativos.

El artículo 12.5 del Código Civil dispone:

“Cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho Estado.”

Conforme a este artículo, la remisión que la norma del Código Civil a la ley de un Estado plurilegislativo, debe entenderse no como remisión directa a la norma de la unidad territorial, sino indirecta, quedando pendiente la determinación de la concreta norma aplicable de la propia legislación del Estado en cuestión.

En relación con este artículo 12.5 del Código Civil, doctrina ha señalado lo insuficiente de su regulación y un cierto olvido en su aplicación por los Tribunales. Como ejemplo de lo primero se cita por ejemplo el caso dela sucesión del extranjero al que sea aplicable la ley española en virtud del reenvío, en el que no encontraríamos en nuestro Código una norma de conflicto que le fuera aplicable y como ejemplo de lo segundo la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1996 que resuelve el llamado caso Lowenthal, en el que siendo el causante natural del Estado de Maryland, el Tribunal Supremo prescinde de toda norma de conflicto interna y acude a aplicar directamente la Ley del Estado del cual el causante era originario.

Una regulación más completa de esta cuestión la encontramos en el Reglamento europeo. Su artículo 36 se ocupa de la remisión a la ley de un Estado plurilegislativo de base territorial, disponiendo, en su apartado 1º, que “las normas internas sobre conflicto de leyes de dicho Estado determinarán la unidad territorial correspondiente cuyas normas jurídicas regularán la sucesión”. Se trata de un sistema, por lo tanto de remisión indirecta, habiéndose apartado la redacción definitiva del Reglamento del texto de la propuesta que recogía la remisión directa a la Ley de la unidad territorial.

Pero puede suceder que dichas normas internas no existan o que no sean suficientes para resolver la cuestión. El caso se planteará en el derecho español cuando se trate de la sucesión de un extranjero que tenga la residencia habitual en España y cuya sucesión deba regirse por la ley del Estado español, conforme al artículo 21 del Reglamento Europeo. La norma de conflicto interno está basada en la vecindad civil, cualidad o estado civil que no ostentará por definición el extranjero.

Ante esto, deben entenderse aplicables subsidiariamente los criterios del apartado 2 del artículo 36, superando la redacción literal (“A falta de tales normas…), para incluir en su ámbito los casos en los que aun existiendo dicha normativa interna, ésta no proporcione una solución a la cuestión.

Así en el caso del extranjero, cuando el criterio de remisión a la ley española haya sido la residencia habitual en España, parece que para determinar la ley española que sea aplicable a su sucesión deberá estarse, conforme al 36.2.a, a la ley de unidad territorial donde tenga su residencia habitual al tiempo del fallecimiento.

Sin embargo, cuando se trate de españoles que en virtud de la professio iuris hayan optado porque su sucesión se rija por la ley española, aunque residan habitualmente en un Estado extranjero, será necesariamente de aplicación el criterio de la vecindad civil, sin que la professio iuris pueda extenderse a la elección de la ley española aplicable.

Si la remisión a la ley española se produce en virtud del reenvío admitido en el artículo 38 del Reglamento, por ejemplo, como ley del Estado donde radiquen los bienes inmuebles de la herencia (sin ocuparnos ahora de la posibilidad o no del reenvío parcial, cuestión que por cierto omite resolver expresamente el Reglamento), parece que debe estarse al criterio del artículo 36.2.c –ley de la unidad territorial en que esté ubicado el elemento correspondiente-.

En fin hasta aquí llego por hoy, y quizás no deba irme sin pedir disculpas por invadir el terreno del derecho internacional privado, en el que por supuesto no soy especialista, pero en fin, internet lo soporta todo,

Nota: 

La Resolución DGRN de 10 de abril de 2017, en una sucesión de un nacional alemán, con residencia habitual en España, sujeta al RES, respecto de la que no se entiende que haya existido professio iuris, considera que la ley aplicable a su sucesión es la española y dentro de las españolas, la determinada por el lugar de su residencia habitual en España, con cita del artículo 36 del RES.

La Resolución DGRN de 24 de mayo de 2019 analiza un caso de donación con pacto de definición entre padres e hijos de nacionalidad francesa y con residencial habitual en Baleares. Se rechaza por no ser el donante "mallorquín" conforme exige el derecho balear. La resolución parte de que, careciendo el extranjero de vecindad civil, su sucesión se regirá por la ley española aplicable según el lugar de su residencia habitual en España, por el sistema de remisión directa del artículo 36.2 del RES. Ello conduce a la aplicación de la ley balear. Sin embargo, ello no conlleva la posibilidad de otorgar la escritura de definición, pues se considera que la ley balear reserva esa posibilidad a los mallorquines, sin que el extranjero residente tenga esta condición.

La personalidad jurídica y la capacidad jurídica de las comunidades vecinales en mano común. La Resolución DGRN de 20 de marzo de 2014. ¿Puede una comunidad vecinal en mano común constituir una sociedad de responsabilidad limitada? El artículo 57 de la Ley de Montes de Galicia.

La Resolución DGRN de 20 de marzo de 2014 rechaza la inscripción el registro mercantil de una sociedad limitada constituida por una mancomunidad de comunidades vecinales de montes en mano común.

El argumento que emplea la DGRN es la falta de personalidad jurídica de las comunidades vecinales en mano común, lo que les impediría constituir sociedades mercantiles.

Argumenta la DGRN que si bien la Ley de Montes Vecinales de mano común de 1968 reconocía la personalidad jurídica de estas comunidades, la actual ley reconoce únicamente su capacidad jurídica para el cumplimiento de sus fines, concepto que identifica la DGRN con la capacidad de obrar para realizar ciertos actos. La propiedad del monte pertenecería de ese modo a los vecinos, de modo colectivo, y no a un ente con personalidad propia.

Actualmente los montes vecinales en mano común se rigen, en el ámbito estatal, por la Ley 55/1980, de 11 de noviembre. En Galicia se regulan por la Ley 13/1989, de 10 de octubre, desarrollada por el Reglamento aprobado por el Decreto 260/1992, de 4 de septiembre.  También debe tenerse en cuenta la Ley de Montes de Galicia 7/2012, de 28 de junio.

La doctrina mayoritaria niega efectivamente que las comunidades de montes sean verdaderas personas jurídicas, considerándolas una forma especial de comunidad, encuadrables dentro de las comunidades germánicas o en mano común.

La Ley expresamente afirma que la titularidad del monte pertenece a los vecinos, en su calidad de grupos sociales y no como entidades administrativas.

No obstante esta conclusión, por generalizada que esté, no deja de ser discutible, a mi juicio.

La Ley reconoce la plena capacidad jurídica de estas comunidades, en cuanto tales, para el cumplimiento de sus fines, y regula ciertos actos que estas comunidades podrán realizar, tanto de administración y de disposición.

A mi juicio, si la ley reconoce capacidad jurídica a la comunidad para ser titular de derechos y para actuar en el tráfico jurídico, pues eso significa capacidad jurídica, debe concluirse que le está reconociendo una cierta forma personalidad, en cuanto una es presupuesto de la otra.

Lo contrario significaría afirmar que cuando la comunidad de montes realiza un acto en el tráfico jurídico, son los vecinos y no la comunidad quienes lo están realizando, y precisamente eso creo que es lo que trata de evitar la norma, por las consecuencias desfavorables que para aquéllos podría tener dicho planteamiento.

Por ello los actos que la ley permite realizar a la comunidad, los realiza ésta en nombre propio, a diferencia de lo que sucedería por ejemplo con una comunidad ordinaria.

Para ello la ley las dota de una estructura orgánica similar a las de las personas jurídicas, de la que carecen por definición las comunidades ordinarias. La Ley establece que en estas comunidades exista una Asamblea General que expresa la voluntad de la comunidad y una Junta Rectora a la que corresponde el gobierno, la gestión y representación de la comunidad.

Existe por lo tanto un substrato real en todo similar al de las personas jurídicas y diferente al de las comunidades ordinarias, y de ello no resultan consecuencias desfavorables para los vecinos, sino precisamente lo contrario.

Desde la perspectiva constitucional la atribución de personalidad jurídica a las asociaciones de personas, concepto genérico en el que podríamos encuadrar a esta clase de comunidades, es una consecuencia natural del reconocimiento constitucional del derecho de asociación.

Manifestación de esto es el artículo 22.3 Constitución Española, según el cual “Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad”.

Esta consideración implica, cuanto menos, que no se deba realizar una valoración restrictiva de la capacidad jurídica que se reconoce a estas comunidades.

Pero en todo caso, aun admitiendo que las comunidades de montes carecen de personalidad jurídica, una vez que se admite su capacidad jurídica, aunque sea entendida como simple capacidad de obrar, la cuestión será determinar el alcance de esta capacidad, esto es para que actos son capaces  y desde esta perspectiva debería haberse abordado la cuestión resuelta por esta resolución.

Entiendo que caben al menos dos interpretaciones de la norma:

- Según la primera, más restrictiva, los únicos actos que estaría permitido realizar a las comunidades de montes como tales comunidades, serían los expresamente regulados en las normas.

Según el artículo 5.1 de la Ley estatal 55/1980 “La administración, disfrute y disposición de los montes vecinales en mano común corresponden exclusivamente a la respectiva comunidad propietaria, que tendrá plena capacidad jurídica para el cumplimiento de sus fines, incluido el ejercicio, tanto en vía judicial como administrativa, de cuantas acciones sean precisas para la defensa de sus específicos intereses”.

El artículo 4.1 de la Ley gallega 13/1989, según el cual: “La Comunidad de vecinos propietaria de un monte vecinal en mano común tendrá plena capacidad jurídica para el cumplimiento de sus fines y la defensa de sus derechos, sobre el monte y sus aprovechamientos, así como sobre su administración y disposición, en los términos establecidos en la presente Ley”.

La legislación reguladora de los montes vecinales en mano común les permite realizar actos como el arrendamiento o la cesión de uso del monte, la constitución de derechos de superficie o la permuta de partes del monte por otras parcelas colindantes, además de los normales de explotación o gestión del mismo.

- La segunda posición sería interpretar de modo flexible la capacidad jurídica de las comunidades de montes, considerando que tendrán capacidad jurídica para realizar actos distintos de los expresamente previstos por las normas, siempre que respondan al cumplimiento de sus fines.

La admisión de la capacidad jurídica de la comunidad de montes para realizar estos actos de los que pueden surgir obligaciones y responsabilidades,  implica entender que la comunidad actúa en ellos en nombre propio y que la responsabilidad patrimonial no alcanzaría personalmente a los vecinos. Esta es además la regla general en materia de asociaciones de personas que recoge la Ley básica reguladora del derecho de asociación (artículo 15.2 Ley Orgánica 1/2002), aunque es cierto que la limitación de responsabilidad se condiciona a la inscripción de la asociación, en el caso de las Comunidades de Montes esa inscripción resultaría de la publicidad que tiene la propia clasificación del Monte y la constancia en el Registro de montes vecinales que contempla la Ley (artículo 26 Ley 13/1989).

Si admitimos esta posición, deberíamos entonces determinar cuáles son los fines de la comunidad vecinal, pues frente a una interpretación más estricta que los relacionaría directamente con la explotación del monte, podría sostenerse otra más flexible, en base a la realidad social actual, que los vinculara al beneficio social de los vecinos miembros de la comunidad. La propia legislación reguladora de los montes recoge un concepto amplio de los fines de la comunidad de montes.

Esta tesis amplia encontraría apoyo, aunque indirecto, en las normas fiscales, que expresamente prevén que las comunidades de montes vecinales realicen inversiones en financiación de obras de infraestructura y servicios públicos, de interés social.

La propia legislación reguladora de los montes vecinales hace referencia a la inversión de beneficios en obras e infraestructuras.

Así el artículo 6 de la Ley 13/1989, al contemplar el caso de expropiación forzosa del monte o la imposición forzosa de servidumbres afirma “El importe de las cantidades abonadas por la expropiación o servidumbre habrá de destinarse a la mejora del monte, al establecimiento de obras o servicios de interés general de la Comunidad de vecinos propietarios”.

Los artículos 21.2 y 23 de la Ley 13/1989, así como el 12 del Decreto 260/1992, que se ocupaban de la reinversión de beneficios, han sido derogados por la Ley de montes de Galicia 7/2012, que regula la cuestión en el artículo 125 de la Ley de Montes de Galicia 7/2012, la cual fija la obligación de las comunidades de montes vecinales en mano común de destinar un porcentaje mínimo del 40% de todos los ingresos, como regla general, a reinversiones en mejoras y protección forestal del monte. Los ingresos sobrantes podrán destinarse a:

“a) La adquisición de montes, que serán calificados por los respectivos jurados provinciales de montes vecinales en mano común como montes vecinales en mano común.

b) La puesta en valor del monte vecinal desde el punto de vista social, patrimonial, cultural y ambiental.

c) Obras o servicios comunitarios con criterios de reparto proporcional entre los diversos lugares.

d) El reparto, total o parcial, en partes iguales entre todos los comuneros. En el supuesto de expropiación forzosa, este reparto, total o parcial, del importe del justiprecio será autorizado por la Administración forestal, debiendo justificar la comunidad de montes el cumplimiento de lo establecido en la presente ley”.

Existe además un reconocimiento e incentivo fiscal a las inversiones de las comunidades de montes. Desde  la reforma de la Ley del Impuesto de Sociedades por la Ley 50/1998, las comunidades vecinales en mano común son consideradas sujetos pasivos en el impuesto de sociedades. No se trata ya de entidades sujetas al régimen de atribución de rentas, como las comunidades, herencias yacentes o sociedades civiles, sino verdaderos sujetos pasivos del impuesto de sociedades (artículo 7.1.g Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, que aprueba el Texto Refundido Ley del Impuesto de Sociedades). El artículo 123 de dicho Texto Refundido del Impuesto de Sociedades prevé que estas comunidades de montes en mano común reduzcan en el importe de sus beneficios, entre otros conceptos, los gastos de  “Financiación de obras de infraestructura y servicios públicos, de interés social”.

Pero sobre todo es de destaca, a mi juicio, la redacción del párrafo 3º del artículo 20 de la Ley de Montes de Galicia 7/2012, según el cual:

“Las comunidades de montes vecinales en mano común tendrán plena capacidad jurídica para la realización de actos o negocios jurídicos vinculados a la gestión y defensa de los recursos de su monte”.

Este artículo, que por cierto la resolución cita sin extraer de él ninguna consecuencia mayor, a mi juicio, introduce una importante diferencia con redacciones de artículos anteriores que reconocían la capacidad jurídica para el cumplimiento de los fines y dentro de los términos de la Ley reguladora, en cuanto con carácter general admite la capacidad jurídica de la comunidad de montes para todos los actos o negocios jurídicos “vinculados a la gestión y defensa de los recursos de su monte”.

Entre los muchos actos cuya admisibilidad podríamos plantear, destacaré algunos:

- La adquisición de bienes de equipo destinados a la explotación del monte y la financiación de estas adquisiciones. Aunque no esté regulada expresamente en las normas aplicables a los montes vecinales, parece que deberemos considerar estos actos de adquisición como de simple gestión de la comunidad de montes, y debe admitirse su realización por las comunidades.

Incluso cabría sostener que dichos actos se comprenden dentro de las facultades de gestión de la junta rectora de la comunidad, salvo disposición en contra de los estatutos.

- Solicitud de préstamos o créditos para financiar la mejora de accesos o de las infraestructuras del monte.

Mi opinión es la misma que en el caso anterior. Estos actos deben considerarse de simple gestión del monte y entenderlos incluidos dentro de las facultades gestoras de la junta rectora, salvo disposición en contra de los estatutos.

- Inversiones de naturaleza financiera de los excedentes económicos obtenidos por la explotación del monte.

La misma consideración me merecen estos actos que los anteriores, como simples actos de gestión, en cuanto no se ve razón para impedir que las Comunidades de montes den obtengan de sus excedentes económicos el mayor rendimiento financiero posible.

- Adquisición de bienes distintos de los terrenos a que se refiere el artículo 57 de la Ley de montes. Podría imaginarse casos muy diversos que estuvieran claramente relacionados con las finalidades de la Comunidad, como la adquisición de un local destinado por ejemplo a albergar las oficinas de la comunidad o celebrar sus asambleas generales, e incluso a cumplir otras finalidades sociales en beneficio de los vecinos, así como actos complementarios de financiación.

Quizás sea la cuestión más dudosa, aunque no me parece rechazable admitirlo, sujetándolo a la aprobación de la Asamblea.

Es cierto que la Ley de Montes de Galicia sujeta los actos de adquisición de tierra al control autonómico, del mismo modo que hace el Decreto 260/1992 que aprueba Reglamento de la Ley de Montes Vecinales de Galicia, respecto de la adquisición por permuta. El artículo 9.1 Decreto 260/1992 que exige para la permuta “informe favorable de la Consellería de Agricultura, Ganadería y Montes sobre la similitud del valor de los terrenos permutados y la colindancia de los terrenos a permutar” (al margen de la más que dudosa legalidad de esta disposición reglamentaria, que afecta al derecho de propiedad e introduce un requisito que no prevé la Ley 13/1989 de Montes vecinales de Galicia, cuyo artículo se limita a exigir para la permuta que se dé cuenta al Jurado Provincial de Montes.  Al margen de los requisitos exigibles al acto la cuestión básica que planteo es la capacidad jurídica de la comunidad de montes para realizar estos actos.

- La constitución de sociedades por las Comunidades vecinales en mano común.

El supuesto resuelto por la Resolución DGRN de 24 de marzo de 2014 antes citada, se ocupa de la constitución de una sociedad mercantil que tuviese por objeto social «la publicitación, venta e intermediación entre compradores y vendedores de cualquier producto agrícola, forestal, ganadero o, en general, los derivados o producidos por comunidades de montes vecinales en mano común u otros terrenos agrícolas o forestales de naturaleza privada, así como la realización u organización de pujas que tengan por objeto los productos citados y la realización de actividades de promoción y publicidad de los mismos».

Se trataba de actividades de intermediación directamente vinculadas a los fines de la comunidad de montes, sin que en ningún caso se aportase el monte como capital a la sociedad, ni variase por lo tanto la naturaleza jurídica del mismo, ni su titularidad. 

A pesar de esto, la DGRN rechaza la posibilidad de constituir la sociedad por considerar que la comunidad de montes carece de personalidad jurídica, lo que, como he dicho, no le impide tener capacidad jurídica para realizar actos como tal comunidad, pues se la reconoce expresamente el legislador, y lo que habrá que saber es si el acto de constitución de la sociedad es o no de los que puede realizar la comunidad.

A mi juicio, si se considerara un acto de gestión de la comunidad, que no altera la naturaleza del monte vecinal, ni afecta a la estructura de estas comunidades, debería haberse admitido que la comunidad de montes lo realizara.

Sin embargo, si se entendiese que la interposición de esta sociedad puede alterar la naturaleza y estructura de la comunidad de montes, el acto no debería considerarse admisible.

Debe tenerse en cuenta que la propia Ley de Montes de Galicia 7/2012, contempla que la gestión de los montes privados, entre los que se encuentran los montes vecinales en mano común, se realice directamente por los titulares del monte o se encomiende a un tercero, persona física o jurídica. El artículo 44 de esa Ley 7/2012 dispone: “Las personas titulares de los montes privados podrán gestionarlos por sí o contratar su gestión a personas físicas o jurídicas de derecho privado o público, o crear agrupaciones para la gestión forestal conjunta, que podrá tener por objeto cualquier tipo de aprovechamiento forestal, de conformidad con las restantes disposiciones de la presente ley”.

No parece que la creación de una sociedad con estas funciones ni deba entenderse fuera de la capacidad jurídica de la sociedad, ni vulnere en sí misma el régimen de gestión de estos montes, que puede encomendarse por expresa disposición legal a un tercero.

El artículo 57 Ley de Montes de Galicia.

En Galicia el artículo 57 de la Ley de Galicia 7/2012, de 28 de junio, aborda la cuestión de la adquisición de terrenos por las Comunidades de montes, aunque su redacción plantea ciertas dudas interpretativas. Este artículo dispone:

“1. Las comunidades de montes vecinales en mano común tendrán derecho de adquisición preferente tanto de las superficies colindantes, cuya integración permita una disminución o mejor definición del perímetro del monte vecinal, como de sus enclavados. En caso de que se ejerciese el derecho de adquisición preferente y una vez consumada la adquisición, se comunicará al jurado provincial de montes vecinales en mano común, que integrará la superficie adquirida al monte vecinal con plenos efectos jurídicos, modificando el perímetro y extensión de dicho monte, y lo comunicará al correspondiente Catastro y Registro de la Propiedad, a fin de practicar la inmatriculación o los asientos de inscripción oportunos.

2. El precitado derecho de adquisición preferente de los montes vecinales en mano común se regirá por lo dispuesto en los apartados 3, 4 y 5 del artículo precedente.

3. Las adquisiciones de tierras por compra habrán de ser motivadas por la comunidad vecinal titular en el cumplimiento de sus fines, el interés general de las personas comuneras, la defensa de sus montes y accesos, el mejor aprovechamiento de los recursos o la mejora o ampliación del monte vecinal en mano común, requiriendo de la autorización previa de la Administración forestal, que habrá de resolver la solicitud de compra en el periodo máximo de tres meses. Las tierras adquiridas mediante compra serán calificadas por los respectivos jurados provinciales de montes vecinales en mano común como montes vecinales en mano común, no pudiendo ser objeto de permuta por un periodo mínimo de veinte años. En caso de adquisición por donación, no será precisa dicha autorización.

4. Aquellas adquisiciones obtenidas por las comunidades de montes vecinales en mano común con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley se comunicarán al jurado provincial de montes vecinales en mano común, que integrará la superficie adquirida al monte vecinal con plenos efectos jurídicos, modificando el perímetro y la extensión de dicho monte, y lo comunicará al correspondiente Catastro y Registro de la Propiedad, a fin de practicar la inmatriculación o los asientos de inscripción oportunos.

5. Las comunidades de montes vecinales en mano común tendrán plena capacidad jurídica para la realización de actos y negocios jurídicos vinculados a la adquisición de nuevos terrenos que redunden en beneficio de la comunidad vecinal”.

En la interpretación de este artículo, entiendo que debe distinguirse:

- Los dos primeros apartados se refieren a la adquisición de parcelas colindantes o enclavadas en el monte vecinal a través de un derecho de adquisición preferente, que se atribuye a las Comunidades vecinales de montes en mano común en el caso de enajenación onerosa de las mismas. La redacción de estos apartados plantea si el derecho de adquisición preferente existirá en todo caso de enajenación onerosa de un monte o parcela colindante o enclavada, o bien exige algún requisito adicional, en cuanto el 57.1, en relación con las parcelas colindantes, prevé que con la adquisición se produzca “una disminución o mejor definición del perímetro del monte vecinal”. No parece que esta adquisición quede sujeta a autorización previa de la Administración Forestal, que por otra parte sería difícilmente compatible con el plazo de tres meses para el ejercicio del derecho de tanteo.

- El apartado 3, a mi juicio, se refiere a la adquisición de tierras por compra no a través del derecho de adquisición preferente regulado en los apartados 1 y 2, sino de un contrato voluntariamente celebrado entre el vendedor y  la comunidad de montes compradora.

Este precepto no exige expresamente que las tierras adquiridas sean colindantes o enclavadas, aunque este requisito podría deducirse de la necesaria incorporación de las mismas al monte vecinal que contempla el precepto.

Las finalidades que, según el precepto justificarían la adquisición, son muy amplias, recogiendo supuestos claramente genéricos como “el interés general de las personas comuneras” o la simple “ampliación del monte”. En particular este último propósito parece claramente tautológico, en cuanto cualquier adquisición de una tierra que se incorpora al monte implicará por definición la ampliación del mismo.

Respecto de la autorización administrativa al no referirse al sentido del silencio, deberá entenderse negativo conforme a las reglas generales de procedimiento administrativo. 

- El apartado 4 del artículo 57 aborda los supuestos de adquisiciones anteriores a la entrada en vigor de la Ley 7/2012. Estas adquisiciones anteriores quedarían, según entiendo, legalizadas por la misma ley, previendo como único requisito que se comuniquen al jurado provincial de montes, al catastro y al registro de la propiedad.

- Por último el apartado 5, amplía la capacidad jurídica de las comunidades vecinales a los actos y negocios jurídicos vinculados a la adquisición de nuevos terrenos en beneficio de la comunidad.

Entrarían en el ámbito de este apartado, según entiendo, los actos de financiación de la adquisición de los terrenos contemplada por la norma. Estos actos de financiación pueden incluso preceder al acto de adquisición, aunque normalmente serán posteriores o simultáneos a la adquisición. A mi juicio, los actos de financiación no están sujetos a autorización administrativa, por ser complementarios de los de adquisición. Sin embargo, esto plantea la cuestión de los actos previos al propio de adquisición, respecto de los cuales resulta dudoso que puedan realizarse sin dicha autorización, aunque en la interpretación flexible que propugno para la capacidad jurídica de las comunidades de montes, entiendo que sería defendible esta posibilidad.

No se ha ocupado la Ley 7/2012 de montes de Galicia de regular los requisitos del acuerdo de adquisición de terrenos por las Comunidades de montes en mano común. Ante esta omisión, la duda es si le serán de aplicación los requisitos de los actos de disposición, que exigirían en Galicia la aprobación por el voto favorable de la mayoría de los presentes en la Asamblea General que represente al menos el 50 por ciento del censo de los comuneros en primera convocatoria y el 30 por ciento en segunda (esto es además de que la mayoría de los presentes en la Asamblea voten a favor, el número de votos favorable debe representar al menos el 50% del censo total de los comuneros en primera convocatoria y el 30% del censo total de los comuneros en la segunda). Debe tenerse en cuenta además que solo los actos de disposición están legalmente reservados a la competencia de la Asamblea General. Respecto de los demás actos deberá estarse a la asignación de funciones que realicen los Estatutos.

Aunque la cuestión parece discutible, entiendo que a la adquisición de tierras prevista en el artículo 57 de la Ley 7/2012, exigirá acuerdo de la Asamblea General pero no serán de exigencia los requisitos de mayorías previstos para los actos de disposición, en cuanto la inversión de fondos excedentes tiene mayor semejanza con un acto de administración que con uno de disposición, estando los requisitos de los actos de disposición solo previstos para los actos que afecten directamente al mismo monte. Por ello cabría incluso que estos actos fueran atribuidos por los Estatutos a la competencia de las Juntas rectoras. Si no hubiera una atribución expresa, entiendo que la solución más prudente es su consideración como acto de la competencia de la Asamblea General, aunque sin exigencia del requisito de mayoría previsto para los actos de disposición en sentido propio.

Pero en fin, todo lo dicho es siempre salvo opinión mejor fundada,

Hasta aquí por hoy.

La ratificación de la actuación sin poder. Sus efectos frente a terceros.

Retrato del procurador Dolfin. Giovanni Bapttista Tiepolo. 1750. 

La cuestión de la representación sin poder o de la actuación del falsus procurator se recoge en nuestro derecho en el artículo 1259 Código Civil:

“Ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que tenga por la ley su representación legal.

El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante”.

Otros artículos a tener en cuenta serían los números 1725 y 1727 Código Civil, según los cuales:

Artículo 1725: “El mandatario que obre en concepto de tal no es responsable personalmente a la parte con quien contrata sino cuando se obliga a ello expresamente o traspasa los límites del mandato sin darle conocimiento suficiente de sus poderes”.

De aquí se deduce una posible responsabilidad personal del que actúa en nombre de otro, sin darle conocimiento suficiente de sus poderes, lo que se puede trasladar a la actuación de quien alega una representación que no ostenta en realidad.

Artículo 1727: “El mandante debe cumplir todas las obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del mandato.

En lo que el mandatario se haya excedido, no queda obligado el mandante sino cuando lo ratifica expresa o tácitamente”.

Contempla este artículo la posibilidad de ratificar expresa o tácitamente, siempre que haya habido exceso en el uso del poder. 

También alude a esta materia el artículo 1893 Código Civil, relativo al que gestione negocios ajenos sin mandato o poder, afirmando: “Aunque no hubiese ratificado expresamente la gestión ajena, el dueño de bienes o negocios que aproveche las ventajas de la misma será responsable de las obligaciones contraídas en su interés, e indemnizará al gestor los gastos necesarios y útiles que hubiese hecho y los perjuicios que hubiese sufrido en el desempeño de su cargo.

La misma obligación le incumbirá cuando la gestión hubiera tenido por objeto evitar algún perjuicio inminente y manifiesto, aunque de ella no resultase provecho alguno”.

Este artículo se refiere exclusivamente a la ratificación expresa. La ratificación tácita, pues como tal podría entenderse el aprovecharse de las ventajas de la gestión, tiene unos efectos menores, en cuanto la responsabilidad de las obligaciones está limitada a las “contraídas en su interés”, además de la indemnización de gastos y perjuicios al gestor. 

La comparación de este artículo con el 1727 podría apoyar la tesis según la cual en la actuación sin poder la ratificación verdadera solo puede ser expresa y no tácita, a diferencia de la actuación con exceso de poder. No obstante, como veremos, tanto la doctrina como la jurisprudencia admiten la eficacia de la ratificación expresa y tácita.

Una vez expuestos estos artículos, me centraré en las cuestiones que plantea la ratificación.

Naturaleza del negocio otorgado por el falso representante.

El artículo 1259 Código Civil comienza por declarar la nulidad del negocio celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal, para después admitir que esta nulidad sea salvada mediante la ratificación por la persona a cuyo nombre se otorgue. 

Esta misma posibilidad hace cuestionable que estemos ante un verdadero caso de nulidad. Algunos autores han preferido utilizar la categoría de la anulabilidad. Otra tesis ha asimilado este negocio a una simple oferta de contrato pendiente de aceptación. Para otros estamos ante un negocio incompleto o inexistente, pendiente de integración. Otros lo consideran un negocio existente, aunque sujeto a una conditio iuris en cuanto a su eficacia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2008 analiza un caso en que uno de los copropietarios vende entera la cosa común, alegando "de modo confuso", dice la sentencia, ostentar la representación del otro. Con posterioridad el copropietario cuyo consentimiento es omitido vende su cuota indivisa al que había otorgado el contrato, lo que se alega como ratificación por la parte compradora. Dice la Sentencia que esta compraventa de un copropietario al otro "podrá tener efectos entre ellos, pero en nada se refiere a la anterior venta a un tercero ... del total de la finca".

Esta sentencia califica el negocio otorgado por el falso representante de nulo o inexistente, que con la ratificación pasa a ser válido, existente y eficaz.

Un criterio distinto al que expone esta sentencia, es el recogido en la del propio Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2013, a la que después aludiremos.

Carácter unilateral de la ratificación. Su carácter recepticio.

Parece que la ratificación es un negocio jurídico unilateral y no formal, sin perjuicio de que a efectos del Registro de la Propiedad deba constar en documento público, y que podrá ser tanto expresa como tácita. Así lo dispone expresamente el artículo 1727 Código Civil para un supuesto asimilable, el del mandatario que ha traspasado los límites del mandato, sin perjuicio de lo antes apuntado.

Como negocio unilateral, la ratificación no precisa, a mi juicio, ser ni aceptada, ni siquiera conocida por el tercero contratante. Es cierto que en materia de aceptación de contrato se sigue la tesis de la recepción, conforme a la cual la aceptación solo consuma el contrato cuando llegue a conocimiento del oferente o cuando este no pueda desconocerla sin faltar a la buena fe (artículo 1262 Código Civil), lo que cabe interpretar como llegara a su ámbito de conocimiento y que algunas opiniones asimilan la ratificación a la aceptación contractual. A mi juicio, sin embargo, la ratificación participa de la misma naturaleza, al menos en esta cuestión, de la confirmación de un contrato anulable, la cual, según expresamente dispone el Código Civil, no precisa el concurso de la otra parte contratante. Por ello, según entiendo, una vez producida la ratificación, aunque el otro contratante no la conociese, no cabe ya la revocación. 

No obstante, la doctrina ha discutido sobre la naturaleza recepticia de la ratificación. Rivero Hernández (Representación sin poder y ratificación. Editorial Aranzadi) sostiene que la ratificación expresa tiene naturaleza recepticia. Entiende que la notificación debe realizarse al co-contratante, y en tanto ésta no se produzca el ratificante puede revocar su declaración y el co-contratante puede revocar. Este mismo autor sostiene un tratamiento diferente para la ratificación tácita o por actos concluyentes, argumentando que en tal caso la publicidad de propio acto concluyente es suficiente para excluir la posibilidad de revocación del co-contratante. Otros autores como Díez Picazo, al que sigue De la Cámara, no consideran que la ratificación sea recepticia, aunque admiten que el tercero co-contratante pueda revocar mientras no se le notifique la ratificación o tenga conocimiento de ella. Cabe destacar, no obstante, que los modernos instrumentos doctrinales sobre derecho de obligaciones no recogen la naturaleza recepticia de la ratificación. Los Principios de derecho europeo de contratos o “Principios Lando” se limitan a recoger la posibilidad de ratificación. La Propuesta de Modificación del Código Civil en materia de obligaciones y contratos de 2009 elaborada por la Comisión General de Codificación en el seno del Ministerio de Justicia establece que la ratificación puede ser expresa y tácita, resultante esta última de actos concluyentes, sin exigir notificación, ni siquiera conocimiento, y prevé que desde la ratificación no se podrá revocar el negocio por el tercero.

Ratificación por apoderado. El poder posterior al negocio ratificado.

La ratificación se entiende como un negocio jurídico. Puede realizarla el mismo dominus negotii (la persona en cuyo nombre se haya otorgado el acto sin poder), por sí mismo o por persona con poder suficiente para la ratificación. 

Debe entenderse que será suficiente para la ratificación el poder que contenga facultades suficientes para otorgar el negocio ratificado. Sin embargo, puede resultar dudoso si un poder conferido con posterioridad al negocio que se pretende ratificar, aun cuando incluyera facultades suficientes para otorgar el negocio ratificado, sea suficiente, sin una referencia expresa a la ratificación de actos anteriores, para la ratificación de un negocio previo al propio poder. 

La opinión favorable fue sostenida por Díez Picazo (La representación en derecho privado), para quien el representante del dominus negotii puede ratificar los actos de otro representante que actuó sin poder o con poder insuficiente sin que sea preciso que en el poder se contenga referencia específica a la ratificación. En sentido similar, Rodríguez López (Dictámentes sobre problemas práctivos de derecho inmobiliario, Editorial Comares), quien aplica la doctrina a los actos realizados por el propio mandatario antes de recibir el poder. Ávila Navarro (La representación con poder. Estudio de derecho notarial y registral, Editorial Civitas) considera que debe distinguirse el ámbito judicial del registral y en este último el único poder ratificador que podría admitirse es aquél que se refiriese específicamente al acto ratificado.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1997 admite la eficacia para ratificar un acto anterior al poder siempre que el acto ratificado se comprenda dentro del ámbito de facultades del apoderado, afirmando: 

“Debe estimarse que quien tiene poder para enajenar, también lo tiene para ratificar el contrato de venta que en nombre de su poderdante ha realizado con anterioridad un tercero sin poder”. 

En el caso de esta sentencia se celebra un contrato privado de compraventa en el que uno de los vendedores es representado por otro vendedor, como mandatario verbal. Con posterioridad el vendedor que se dijo representado por otro, otorga un poder en el que se incluyen facultades para vender, a favor de otra persona apoderada, también integrante de la parte vendedora, la cual solicita y obtiene de la compradora un adelanto a cuenta del precio de la venta, firmando un recibo y fijando la nueva cantidad pendiente. La sentencia considera que esta actuación del apoderado supone una ratificación tácita del contrato privado. En sentido similar se había pronunciado la Resolución DGRN de 16 de mayo de 1916 en relación con la ratificación por los herederos forzosos de una venta realizada por un albacea, otorgándose la ratificación por apoderado de los herederos forzosos con facultades para vender, siendo algún poder de los herederos forzosos posterior a la venta ratificada.

Fallecimiento del dominus negotii. El contrato otorgado que había sido otorgado por sus herederos.

En caso de fallecimiento del dominus negotii, podrán ratificar sus herederos. Sería dudoso el caso de que el que hubiese otorgado el negocio sin representación o “falsus procuratur” fuera precisamente el heredero del dominus negotii. En principio, a falta de prueba sobre su voluntad de obligarse personalmente y de la existencia de mandato de su causante, que podría ser verbal, y siempre que hubiese informado suficientemente al tercero contratante de su falta de representación, no puede sostenerse que esté obligado a ratificar como heredero lo que otorgó como “falsus procuratur”. Si, por el contrario, el “falsus procuratur” manifestó ostentar representación de su causante, aunque no la acreditase, quedaría vinculado por su manifestación y no podría contradecirla como heredero sin ir contra sus propios actos. Lo que no cabrá tras el fallecimiento del dominus negotii es la ratificación mediante apoderado, pues el propio fallecimiento habrá extinguido el poder. 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2013 analiza un caso en que un copropietario había otorgado una prórroga de un contrato de arrendamiento, sin consentimiento del otro copropietario, el cual falleció siendo el primer copropietario, otorgante de la prórroga, el heredero único de aquél. La sentencia parte de considerar que el contrato celebrado por un único copropietario no es nulo y que, aunque no ostentase la autorización o representación legal del otro, esto no excluye la posibilidad de ratificación expresa o tácita. Y aunque reconoce que la ratificación no se produjo, la considera innecesaria al haber devenido con posterioridad el otorgante propietario único.

Lo cierto es que esta Sentencia no entra en la distinción que yo he hecho sobre que el falsus procuratur haya manifestado ostentar o no la representación del dominus negotii y enuncia su doctrina de modo general. No obstante, como hemos visto, la Sentencial del mismo Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2008 parte de un criterio distinto en un caso similar, negando que la adquisición posterior de la cuota indivisa de copropietario que no otorgó el acto por el que lo otorgó, en el caso mediante compra, supusiese ratificación del negocio. 

El caso de los representantes legales.

Otra cuestión discutible es el supuesto de los representantes legales. En general, se admite que el menor o incapacitado, una vez alcanzada la mayoría de edad o la plena capacidad, pueda libremente ratificar la actuación de su representante legal, en casos en que esta actuación adoleciese de alguna falta, como la no obtención de las autorizaciones judiciales a las que pudiera estar sujeto. La jurisprudencia reciente ha rechazado la consideración del supuesto de falta de las autorizaciones legalmente exigidas al representante legal como un caso de anulabilidad, por lo que el negocio no se entenderá sanado automáticamente por la mera no impugnación por el menor o incapacitado en el plazo de cuatro años desde que alcance la plena capacidad, plazo previsto legalmente para el ejercicio de la acción de anulabilidad (artículo 1301). En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2010, que se aparta del criterio contrario recogido en la Sentencia del mismo Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2006. Esto, sin embargo, no excluye la posibilidad de ratificación expresa por el menor o incapacitado, una vez alcanzada por él la capacidad (Nota.- La jurisprudencia más reciente ha vuelto a recoger la tesis de la anulabilidad, confirmable por el interesado o por el transcurso del plazo de la acción de anulabilidad. Me remito a la siguiente entrada del blog: Actos del tutor para los que se precisa autorización judicial).

Más dudas plantea el supuesto inverso, esto es el acto realizado por un menor o incapacitado y que como tal es anulable, cuya ratificación posterior se pretende por el representante legal. Se ha cuestionado esta posibilidad afirmando que implicaría privar al menor o incapacitado de una acción de anulabilidad ya nacida. Es cierto que los artículos 1309 y siguientes admiten la confirmación de todo contrato que no sea nulo de pleno derecho. Sin embargo, la cuestión es si esta confirmación puede otorgarla el representante legal o corresponde al menor o incapacitado una vez alcance la plena capacidad. A mi juicio, la actuación del representante legal ha de ser previa al acto y no posterior al mismo, aunque quizás cupiera exceptuar el caso en que el negocio inicialmente ha quedado expresamente condicionado al consentimiento del representante legal.

Efectos retroactivos de la ratificación. El perjuicio de terceros. 

La doctrina en general sostiene que la ratificación produce efectos retroactivos. Sin embargo, dicha retroactividad no puede perjudicar a derechos adquiridos previamente a la ratificación por terceros de buena fe.

No altera esta doctrina que el negocio pendiente de ratificación haya sido presentado en el Registro de la Propiedad con anterioridad al negocio del tercero que se vería perjudicado por la retroactividad, no siendo de aplicación aquí la regla según la cual los efectos de la inscripción se retrotraen a la fecha del asiento de presentación. 

En este sentido se pronuncia la Resolución DGRN de 28 de mayo de 2013, en un caso en que se hipoteca dos veces en mismo bien a favor de dos entidades acreedoras distintas y el primer préstamo quedó pendiente de la ratificación de uno de los apoderados mancomunados de la entidad acreedora. En cuanto a los efectos registrales, considera la DGRN que el defecto de falta de representación tiene la condición de insubsanable y por ello no pueden retrotraerse los efectos de la inscripción a la fecha del asiento de presentación. Esta tesis fue sostenida en la doctrina por Gómez Galligo (La calificación de los documentos sujetos a inscripción), a quien cita Ávila Navarro. En consecuencia, desde la perspectiva registral, no podrá practicarse anotación preventiva de suspensión y cuando se presente la ratificación debe ser objeto de nuevo asiento de presentación el cual definirá la prioridad del título ratificado frente a terceros.

Este tercero a quien no perjudique la retroactividad de la ratificación puede ser no solo un tercer adquirente, como en el caso anterior, sino también un acreedor del disponente que embargue el bien antes de la ratificación por el adquirente, como resuelven la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1989 y la Resolución DGRN de 3 de marzo de 1953. 

La Sentencia de 12 de diciembre de 1989 declara: «Es doctrina reiterada de esta Sala, recogida en numerosas sentencias, la de que, tanto en el caso del art. 1259-2.º del Código Civil como en el caso del artículo 1727-2.º del mismo cuerpo legal, la posterior ratificación del contrato tiene eficacia retroactiva entre las partes contratantes con lo que sus efectos se entenderán válidos y plenamente existentes al momento de la celebración por el representante del negocio en cuestión; ahora bien, tal eficacia retroactiva no puede afectar a los terceros que durante el tiempo de pendencia del contrato dispositivo adquirieron del primitivo dueño algún derecho incompatible con la nueva propiedad y así se reconoce por la doctrina científica y se desprende de la jurisprudencia de esta Sala, que en la Sentencia de 31 de enero de 1978, de donde se sigue que la ratificación posterior al mandamiento de embargo y su anotación preventiva en el Registro de la Propiedad no producirá efectos con carácter retroactivo frente al acreedor que obtuvo el embargo y en este sentido se pronuncia la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de marzo de 1953». En sentido similar se pronuncia la Resolución DGRN de 20 de septiembre de 2012 que rechaza los efectos retroactivos de la ratificación en relación con una anotación de embargo contra la transmitente, que accede al registro después de la presentación del negocio traslativo pendiente de ratificación y antes de la presentación de la ratificación, aunque en el caso el negocio inicial no era un verdadero negocio sujeto a representación, sino un negocio de dación en pago que se consideró nulo por contravenir la prohibición de pacto comisorio. 

La Resolución de DGRN de 3 de marzo de 1953 se refiere también a una anotación preventiva de embargo contra el transmitente, practicada en virtud de mandamiento presentado en el registro en el período intermedio entre que se presenta la primera escritura de transmisión, una dación en pago de un préstamo hipotecario, en la que uno de los dos cesionarios, titulares del crédito hipotecario que se extinguía con la cesión, representaba como mandatario verbal al otro, y la fecha en la que se aporta al registro la escritura de poder, anterior a la fecha de la escritura de cesión, en la que uno de los cesionarios confería al otro, el que intervino en la escritura de cesión, su representación para ciertas facultades, las cuales el registrador estimó como insuficientes, ante lo que se otorgó posteriormente una escritura de ratificación. El representado en la escritura de ratificación manifestó que las facultades conferidas en el primer poder eran suficientes para el acto de aceptación de la cesión. 

Dichas facultades conferidas en la escritura de poder eran las siguientes: "dar dinero y préstamo por el capital, plazo, interés y demás condiciones que estime oportunas y las garantías hipotecarias o de otro orden que le pareciere conveniente exigir, conceda prórrogas, perciba capital, intereses y otras accesorias, practique novaciones y subrogaciones, ejercite los derechos y acciones derivados de los contratos, singularmente en los procedimientos judiciales o notariales, para la efectividad de las hipotecas y las modifique y, llegado el caso, las cancele total o parcialmente...otorgue las escrituras, inste las actas y suscriba los documentos privados que requiera el mejor ejercicio de las anteriores facultades, con los datos descriptivos, agrupaciones, segregaciones, determinación de cargas y título y pactos de uso o especiales que estime conveniente..." 

La DGRN confirma la calificación, que en esencia rechaza la cancelación de la anotación preventiva de embargo, considerando precisamente que lo que la escritura de ratificación hizo fue confirmar la insuficiencia del poder inicial y ampliarlo, lo que transformaba el defecto en insubsanable, declarando la resolución:

"Considerando que la "ratificación" de un contrato autorizado sin poder de representación o con extralimitación del poder prevista en los artículos 1.259 y 1.727, párrafos segundos, del Código Civil, tiene, como la "confirmación" de los contratos anulables a que se refieren los artículos 1.309 y 1.310 del mismo cuerpo legal, remotos precedentes en la ratihabitio romana, y su concepto ha sido elaborado por la doctrina y desenvuelto por la jurisprudencia a partir de la Sentencia de 7 de mayo de 1897, con notas peculiares que deslindan ambas instituciones y señalan sus características, si bien reconocen la analogía de algunos de sus efectos.

Considerando que la "ratificación" produce, en general, efectos ex tunc, entre las partes contratantes, que antes de ella no estuvieron unidas por vínculo obligatorio y constituye por sí misma una declaración unilateral de voluntad recepticia, referida al negocio jurídico que no es propiamente inexistente, sino que se halla en estado de suspensión, sometido a una conditio iuris; y que tales efectos, si bien no hay precepto expreso que los determine, deben inferirse del contexto del artículo 1.259 del citado Código, como ha puesto de relieve la jurisprudencia, entre otras, en las Sentencias de 12 de diciembre de 1940, 7 de julio de 1944 y 16 de abril de 1952.

Considerando que los efectos retroactivos del negocio jurídico bilateral ratificado han de entenderse sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos en el ínterin por terceros, como declaran la Sentencia de 25 de junio y la Resolución de 29 de octubre de 1946, reconocen gran parte de los comentaristas, se deduce también del artículo 184 del Código Civil alemán y prescribe el artículo 1.399 del vigente Código italiano, acordes con la naturaleza y el juego propio de la institución". 

Esta misma doctrina la recoge, en relación también a una anotación preventiva de embargo, la Resolución DGRN de 2 de diciembre de 1998. En este caso el defecto de representación que afectaba al título inicial y que hizo necesaria la posterior raticación, era constituir el contrato un supuesto de auto-contratación no dispensada expresamente. También en este caso la DGRN considera que la posterior ratificación o dispensa de la autocontratación no puede afectar al tercero, en el caso el anotante de un embargo presentado en el registro con posterioridad a la presentación del título inicial, pero antes de la ratificación.

El caso particular de la donación.

Podemos plantearnos esta cuestión tanto desde la perspectiva del donante como del donatario.

Desde la del donante, cabría que en una escritura de donación una persona dijese representar al donante, sin poder suficiente para ello, sujeta la donación a su ratificación, interviniendo sin embargo el donatario personalmente o suficientemente representado para aceptar la donación. Aquí cabría distinguir dos hipótesis:

- El propio donante ratifica el acto de donación. En este caso la donación queda convalidada. Además, al ratificar la donación, se asume que el donante tiene conocimiento de la aceptación previa a la ratificación por el donatario, con lo que nada debe notificársele nuevamente.

- Si el donante fallece, la cuestión será si sus herederos pueden ratificar la donación. Resulta dudoso si esa donación, aun ratificada por los herederos del donante, puede considerarse perfecta, a lo que podría oponerse que no ha existido aceptación del donatario en vida del donante, lo que es requisito de validez de la misma, según lo dicho. Es cierto que, en hipótesis, esta aceptación del donatario ya se habría producido al otorgarse la donación por falsus procuratur. Pero lo cierto es que no parece que esta aceptación deba producir efectos hasta que el donante expresa su voluntad de donar, pues no puede producir efectos la aceptación de una atribución patrimonial gratuita, como la donación,, hasta que el disponente realiza el acto dispositivo. Si el donante manifestase esa voluntad en vida, en el supuesto tratado anteriormente, nada podría objetarse a la validez del negocio, pues los efectos de la aceptación, aun previos, podrían remitirse al tiempo del acto de disposición. Pero si ha fallecido el donante y son sus herederos quienes pretenden ratificar la donación, remitir los efectos de la aceptación a ese momento de la ratificación contravendría la regla según la cual la aceptación debe realizarse en vida del donante.

La Resolución DGRN de 25 de julio de 2019 se refiere a un caso de donación de un inmueble ganancial por un solo cónyuge, acto que es posteriormente ratificado por el otro, desde la perspectiva de la nulidad del acto de disposición a título gratuito de bienes comunes sin consentimiento de ambos cónyuges que establece el artículo 1378 del Código Civil. Según la resolución, este artículo 1378 del Código Civil solo excluye la posibilidad de autorización judicial supletoria de la falta de consentimiento de un cónyuge, pero no exige que el consentimiento de ambos cónyuges sea simultáneo, siendo posible la ratificación posterior por un cónyuge del acto dispositivo a título gratuito realizado por el otro.

Desde la perspectiva del donatario, el donatario debe, so pena de nulidad, aceptar la donación, pudiendo hacerlo personalmente o por medio de apoderado, con poder general y bastante o especial para el caso (artículo 630 del Código Civil). Esta aceptación debe hacerse en vida del donante para que la donación se perfeccione. Sí se admite que la notificación de la aceptación al donante, cuando no se haga en la misma escritura no tenga lugar en vida del donante, suponiendo en tal caso el fallecimiento del donante antes de que se le notifique la aceptación la extinción de su facultad de revocación, que conserva hasta que dicha notificación se produzca (artículos 623, 629 y 633 del Código Civil).

Lo que no cabe es aceptar por medio de mantatario verbal, al menos en el ámbito notarial y registral. Si la donación se acepta por un mandatario verbal, la aceptación debe ratificarse por el donatario, lo es admisible, siempre que dicha aceptación se realice en vida del donante. Así lo declara la Resolución DGRN de 2 de noviembre de 2016, con dos argumentos: que solo cabe ratificar cuando el que ratifica pudiera en dicho instante realizar el acto por sí mismo; el perjuicio que supondría para los herederos del donante, como terceros, reconocer efectos retroactivos a dicha ratificación.

Si el donante viviese pero hubiese fallecido el donatario, parece que los herederos de este podrían ratificar la aceptación de la donación otorgada mediante falsus procuratur.

El caso de los pactos sucesorios: el pacto de mejora de la ley gallega.

A mi entender, estos criterios no son trasladables a casos distintos del de la donación, como son los pactos sucesorios.

Pienso en el caso particular del pacto de mejora con transmisión actual de bienes del derecho gallego, en cuanto ninguna norma impide al mejorado aceptar la donación tras el fallecimiento del mejorante.

Debe partirse de que la norma no impone la unidad de acto en estos contratos sucesorios y que no son trasladables a los mismos, precisamente por su carácter sucesorio, las normas de las disposiciones gratuitas inter vivos. Si a algo deben asimilarse, es a un legado, el cual naturalmente se acepta tras el fallecimiento del disponente.

Si el mejorante falleciese antes de que recaiga la aceptación del mejorado, este debe poder aceptar la donación después del fallecimiento. Sería argumentable que, conforme a las reglas generales en materia de contratos, el fallecimiento del ofertante antes de que recaiga la aceptación es un supuesto de revocación de la declaración de voluntad (la oferta). Pero, al margen de lo discutible que pueda ser la aplicación de esta solución al caso de los contratos inter vivos, entiendo que no debe trasladarse a los contratos sucesorios.

Si faltara en la mejora poder del mejorante (o poder suficiente, teniendo en cuenta la exigencia de que este sea especialísimo), entiendo que nada cabe oponer a que sus herederos la ratificasen, pues no juega aquí el argumento de la donación que impide remitir sus efectos a un fecha posterior a la del fallecimiento del donante. Esta situación, propia de las donaciones, trata precisamente de diferenciarlas de los actos sucesorios, y esta razón no existe cuanto se trate de un contrato del tal clase.

Si lo que sucede es que falta el poder suficiente de mejorado, a mi entender y por razones similares, nada obsta a que sus herederos ratificasen la aceptación, incluso tras fallecer el mejorante.

El caso especial del poder no justificado.

Debemos distinguir no obstante entre el verdadero supuesto de no existencia de poder y el caso del poder no justificado. A mi juicio, si el poder existía en el momento del acto, aunque su justificación sea posterior al acto, sí afectará al tercero, y en el caso de que el negocio pendiente de justificación de poder se presente en el registro con anterioridad al derecho de un tercero, la justificación posterior del poder determinará la prioridad del negocio primeramente presentado. Sin embargo, esta teoría entiendo que exige que el poder conste en documento público, para que su fecha pueda perjudicar al tercero, en aplicación de los artículos 1227 y 1280.5 del Código Civil. En sentido similar se manifiesta Ávila Navarro (en “La representación por poder. Estudio de derecho notarial y registral”).

La Resolución antes citada de 3 de marzo de 1953 precisamente analiza un caso en la que existía poder en escritura notarial anterior al otorgamiento de la escritura en la que se alegó el mandato verbal. Sin embargo, la razón de la resolución es estimar que el poder inicial no contemplaba facultades suficientes para la realización del acto, con lo que implícitamente se admite que si las hubiera tenido la solución hubiera sido otra. Dice así la DGRN: "Considerando que la escritura de cesión, otorgada sin que a la sazón constara en documento público el poder de representación de uno de los cesionarios, según lo dispuesto en los artículos 1.280, número 5.º, del Código Civil y 3.º de la Ley Hipotecaria, no puede perjudicar, a efectos registrales, al anotante por embargo que obtuvo la protección señalada en el artículo 44 de dicha Ley, porque aquel documento careció en su origen de plena eficacia jurídica, como aparece de la primera calificación, y porque cuando la escritura de ratificación fue presentada en el Registro y se solicitó la conversión de la anotación preventiva con efectos referidos al primitivo asiento de presentación, quedó de manifiesto la falta de poder con que se otorgó la primera escritura y, en su consecuencia, había conseguido prioridad la anotación del embargo decretado en juicio ejecutivo contra el cedente".

La posible responsabilidad del falso representante con el tercero.

Otra cuestión discutible es la posible responsabilidad del “falso representante” frente al tercero. Se ha sostenido, en aplicación del principio recogido en el artículo 1725 del Código Civil respecto al mandatario que se ha excedido en el mandato sin dar conocimiento suficiente de sus poderes a la otra parte contratante, que si el que actúa sin poder no informa suficientemente al tercero de dicha falta de poder podrá quedar obligado personalmente por el contrato celebrado. Para Badenas Carpio (Apoderamiento y Representación Voluntaria, Aranzadu) esta responsabilidad del representante es determinante de que la ratificación implique un cambio en la situación del tercero que contrató con el "falsus procuratur", con lo que parece sostener que, en base a lo dispuesto en el artículo 1205 del Código Civil, que el tercero debe aceptar la ratificación para que le afecte. A mi juicio, si en el contrato expresamente se refleja la existencia de una representación no justificada o pendiente de ratificación, ello implica una sujeción implícita al régimen del artículo 1259 Código Civil, sin que la ratificación esté sujeta a la aceptación de dicho tercero.

Para Encarna Serna Meroño (Comentarios al Código Civil. Editorial Edersa) no puede hablase de vínculo contractual entre el tercero y el falsus procuratur, entendiendo que la responsabilidad de éste es extracontractual, citando como excepción el artículo 10 de la Ley Cambiaria y del Cheque.

La facultad de revocación del tercero.

Respecto de la facultad de revocación a que se refiere el artículo 1259 Código Civil, por la otra parte contratante, antes de la ratificación, es discutible su aplicación cuando esa parte contratante ha quedado informada de que el negocio está pendiente de ratificación, al menos mientras no transcurra un plazo razonable para que la ratificación se produzca. En el derecho alemán el tercero puede dirigirse al dominus negotii en demanda de que se pronuncie sobre la ratificación, y este tendrá un plazo de dos semanas para realizar su declaración.

Debe tenerse en cuenta que el que se admita la revocación no implica necesariamente que este derecho sea absoluto o no tenga límites, límites que pueden derivarse de consideraciones generales como la buena fe y los usos a los que hace referencia como criterios integradores del contrato el artículo 1258 del Código Civil.

Esta cuestión puede abordarse desde la óptica de la naturaleza jurídica del negocio pendiente de ratificación, pues si se siguen las tesis que defienden su nulidad de pleno derecho o su inexistencia, parece que podría defenderse la inexistencia de límite alguno temporal a la facultad de revocación del tercero. Si por el contrario se entiende como un negocio en formación, una oferta de contrato o un negocio perfecto aunque sujeto a conditio iuris, podríamos defender la existencia de límites a esta facultad.

A mi juicio, la facultad de revocación no debe admitirse como indiscriminada o sin límite alguno, y debe otorgarse al representado la misma opción que en general se hace a todo el que recibe una oferta de contrato, la cual debe mantenerse al menos durante el plazo razonable determinado por los usos del tráfico.

En este mismo sentido, Rivero Hernández (Representación sin poder y ratificación. Editorial Civitas-Aranzadi) defiende que el tercero contratante "si conocía la falta de poder suficiente, debe dar un tiempo razonable para la ratificación", tesis sobre la que, según este autor, existe "rara unanimidad" doctrinal. La determinación de lo que es plazo razonable corresponderá, dice, a la autoridad judicial. 

Defiende Rivero Hernández la solución que adoptan Códigos Civiles como el suizo o el italiano, según la cual, el tercero pueda requerir al representado concediéndole un plazo durante el cal pueda manifestar si ratifica o no, transcurrido el cual sin ratificación se entienda revocado el negocio. La propuesta de modificación del Código Civil en materia de obligaciones y contratos de 2009, elaborada por la Comisión General de Codificación, otorga la facultad de revocación al tercero mediante comunicación y siempre que "en el momento de su celebración no hubiera conocido ni debido conocer la falta o deficiencia del poder".

La cuestión notarial de la falta de juicio favorable de la representación.

Desde el punto de vista notarial, la cuestión de la falta de representación se trata en el artículo 164 II del Reglamento Notarial, según el cual: “Si la representación no resultare suficientemente acreditada a juicio del notario autorizante y todos los comparecientes hicieren constar expresamente su solicitud de que se autorice el instrumento con tal salvedad, el notario reseñará dichos extremos y los medios necesarios para la perfección del juicio de suficiencia. En tal caso, cuando le sean debidamente acreditados, el notario autorizante o su sucesor en el protocolo así lo harán constar por diligencia, expresando en ella su juicio positivo de suficiencia de las facultades expresadas. En todas las copias que se expidan con anterioridad a dicha diligencia el notario hará constar claramente que la representación no ha quedado suficientemente acreditada”.

En cuanto a la falta del juicio favorable de suficiencia de las facultades representativas, debe señalarse que, si bien la posición inicial de la DGRN fue la de que solo podía suplirse su falta mediante su emisión por el notario y no cabía ni suplirlo por la transcripción de las facultades en la escritura, ni por la apreciación directa que pudiera realizar el registrador ante quien se presentase el poder (criterio recogido en Resoluciones DGRN como la de 20 de febrero de 2007 o 13 de febrero de 2008), últimamente la DGRN ha modificado su criterio, considerando que aunque en la escritura falte el juicio notarial de suficiencia, podrá ser inscrita siempre que la representación se acredite directamente ante el Registrador mediante la exhibición de la escritura de poder que contenga facultades suficientes para el acto (Resolución DGRN de 8 de julio de 2013).

Hasta aquí por hoy.