viernes, 29 de enero de 2016

Bienes gananciales y privativos (10). El caso de las edificaciones, plantaciones y otras mejoras. El caso de que el bien edificado sobre terreno privativo sea la vivienda habitual de la familia. La relación entre el 1359 y el 1357.2 Código Civil. El antiguo artículo 1404 del Código Civil. Peculiaridades de las plantaciones. El derecho de superficie. El caso de los derechos de vuelo o sobre-edificación y sub-edificación.



(Casa en la orilla. Bellows).



El caso de las edificaciones, plantaciones y otras mejoras.

Artículo 1359 Código Civil:

“Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho.

No obstante, si la mejora hecha en bienes privativos fuese debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, la sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado”.

Este artículo supuso una modificación frente al sistema anterior a la reforma de 13 de mayo de 1981, de la que después me ocupo. En la nueva regulación, las edificaciones, aun construidas totalmente con dinero ganancial o privativo, tendrán el mismo carácter ganancial o privativo que tenga el terreno sobre el que se construyen.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de octubre de 1982  declaró: 

"la edificación con dinero ganancial en suelo propio de uno de los cónyuges era problema que venía resuelto por el art. 1404, párrafo 2º, del Código Civil -precepto aplicable al caso litigioso, por tratarse de situación creada con mucha anterioridad a la reforma de 13 de mayo de 1981- en el sentido de apartarse de las reglas de la accesión - S. de 6 noviembre 1973 - y reputar ganancial el resultado de la obra, atrayendo lo edificado al terreno, a diferencia de lo establecido para el nuevo régimen económico matrimonial , pues el art. 1359, párrafo 1º, mantiene el principio ordinario de accesión al disponer que las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes que afecten; precepto aquel, que, según había declarado la jurisprudencia, era aplicable también a la hipótesis de un nuevo edificio construido sobre solar privativo a costa del caudal común constante matrimonio, previo al derribo de una vieja edificación - S. de 18 de diciembre 1954".

Reitera el carácter privativo de la edificación construida sobre terreno privativo con fondos gananciales la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2008. Es de apuntar que en este caso el Tribunal Supremo, pese a reconocer que la vivienda tendría carácter privativo, desestima el recurso de casación, pues el demandante y después recurrente había afirmado el carácter ganancial de la vivienda en su demanda. 

Si sobre un terreno privativo se construye con dinero ganancial, la sociedad de gananciales será acreedora del cónyuge por el aumento del valor que el terreno tenga al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado, aunque, se ha defendido que la sociedad de gananciales pueda reclamar alternativamente y a su elección el importe actualizado de los fondos gananciales invertidos, pues ambas cantidades pueden diferir.

Si se pretendiese atribuir ganancialidad a lo construido con fondos gananciales sobre terreno privativo, sería necesaria la aportación voluntaria del terreno y de lo edificado sobre el mismo a la sociedad de gananciales, a través del negocio de aportación. La causa de la aportación puede ser, al menos en parte, la extinción del crédito que la sociedad de gananciales tendría contra el cónyuge aportante por los fondos invertidos o por el aumento de valor del bien.

Podría plantearse si el cónyuge dueño del terreno privativo sobre el que se edifica con cargo a la sociedad de gananciales tiene la opción de exigir que la sociedad de gananciales le abone el valor del terreno.

Así lo decide la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 17 de diciembre de 2008, que aplica el artículo 361, afirmando que "dado que el inmueble fue construido en terreno propiedad, primero, de la madre del Sr. Armando , y, actualmente, de titularidad dominical de este último por herencia al ocupar la posición jurídica de su fallecida progenitora, le corresponde la facultad del artículo 361 del Código Civil , precepto que, consagrando el principio de "superficies solo cedit" (el suelo es la cosa principal y el derecho de propiedad sobre el mismo se extiende a lo construido en él), le permite optar bien por apropiarse de la casa indemnizando su valor a la sociedad de gananciales, bien por solicitar que se le indemnice por la propia sociedad de gananciales por el valor del terreno de su propiedad ocupado por la edificación". En este caso, no obstante, la edificación había sido construida con cargo a la sociedad de gananciales sobre un terreno de la madre del esposo, que después este recibe por herencia, con lo que parece que el supuesto es distinto al de construcción sobre un bien que ya es privativo del esposo, siendo de aplicación al caso las reglas generales sobre la accesión.

Si se admitiese la aplicación de este artículo 361 al caso de construcción con cargo a la sociedad de gananciales sobre terreno privativo de un esposo, sería posible el pacto por el que se incluyese en la liquidación de la sociedad de gananciales el terreno sobre el que se edifica con causa dicho pacto en el artículo 361 del Código Civil y no en una propia aportación a la sociedad de gananciales.

Desde el punto de vista fiscal, la posible ganancia patrimonial (en el IRPF la aportación se considera para el aportante como transmisión de la mitad del valor de lo aportado que puede generar la correspondiente ganancia patrimonial, por lo que es incorrecto afirmar que las aportaciones a sociedad de gananciales, incluso las onerosas, son neutras fiscalmente, como veremos), se computaría únicamente sobre el valor del terreno, en cuanto lo invertido en la edificación debe, que coincidirá normalmente con el valor de ésta, debe deducirse del valor de transmisión.

El caso de que el bien edificado sobre terreno privativo sea la vivienda habitual de la familia. La relación entre el 1359 y el 1357.2 Código Civil.

Como hemos visto, si se adquiere a plazos o con financiación hipotecaria la vivienda habitual de la familia, antes o después de la vigencia de la sociedad, la sociedad de gananciales adquirirá siempre, como mínimo, la parte proporcional a los plazos o cuotas pagadas con dinero ganancial.

Esta solución no se aplicará, en principio, a la construcción con dinero ganancial de la vivienda habitual de la familia sobre un terreno privativo, pues la norma especial es el artículo 1359 del Código Civil, que no recoge la misma excepción prevista en el artículo 1357.2. Prevalecen los principios de la accesión sobre las normas protectoras de la vivienda familiar.

Con todo, el régimen legal no está, a mi juicio, exento de contradicción. Si el cónyuge adquirió antes del matrimonio una vivienda que era elemento privativo de un edificio en construcción dividido horizontalmente, la cual se termina de construir y de pagar, a plazos o con financiación hipotecaria, durante la vigencia de la sociedad de gananciales, destinándose a vivienda de la familia, se aplicaría a dicha adquisición la regla del artículo 1357.2 Código Civil y, por remisión de éste, del artículo 1354 Código Civil, atribuyendo a la sociedad de gananciales la parte proporcional de la propiedad de la vivienda.

Sin embargo, si este mismo cónyuge adquiere antes de la vigencia de la sociedad de gananciales un terreno donde se ha empezado a construir o se haya proyectada una vivienda, formalizando a fin de financiar la construcción un préstamo hipotecario, realizándose o continuándose la construcción y el pago del préstamo ya vigente la sociedad de gananciales y destinándose la edificación a vivienda de la familia, la solución jurídica sería distinta, en aplicación del artículo 1359 Código Civil, no pareciendo que materialmente los dos supuestos sean diferentes.

El antiguo artículo 1404 del Código Civil.

Hasta la reforma del régimen de la sociedad de gananciales por la Ley de 13 de mayo de 1981, el artículo 1404 del Código Civil tenía la siguiente redacción:

“Las expensas útiles, hechas en los bienes peculiares de cualquiera de los cónyuges mediante anticipaciones por la sociedad o por la industria del marido o de la mujer, son gananciales.

Lo serán igualmente los edificios construidos durante el matrimonio en suelo propio de uno de los cónyuges, abonándose el valor del suelo al cónyuge a quien pertenezca”.

Este artículo será de aplicación a todas las expensas y construcciones realizadas antes de la entrada en vigor de la Ley de 13 de mayo de 1981, aunque la sociedad de gananciales se disuelva con posterioridad a dicha entrada en vigor.

Aparte de establecer una regla contraria a la del artículo 1359, en cuanto declara que las “expensas útiles” son gananciales, lo que es, literalmente al menos, diferente de reconocer el derecho al reembolso de la sociedad, y podría ser de aplicación a cualquier ampliación o mejora útil de un bien privativo, aunque en general se haya interpretado en el sentido de que la sociedad de gananciales es titular de un derecho de crédito por el valor de la expensa, el párrafo 2º establece un efecto peculiar, la accesión invertida del terreno ocupado por los edificios construidos durante el matrimonio en suelo de uno de los cónyuges, que pasará a ser ganancial, del mismo modo que lo es el edificio, en el cual me centraré.

Para determinar la aplicación de esta norma habrá de estarse al momento en que se termina la construcción y no a la de la liquidación de la sociedad de gananciales, de manera que si se termina antes de la entrada en vigor de la reforma de 1981 se aplicará la norma previa. Este momento puede ser anterior a la del otorgamiento de la escritura de declaración de obra nueva. Así lo declara la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 29 de marzo de 2012 (entre otras muchas). 

El traspaso se produce aquí por ministerio de la ley. Algunos autores (Roca Sastre, entre ellos) defendieron que hasta que se realizase el abono del suelo al cónyuge titular privativo del mismo no se produciría dicho traspaso de titularidad, pero esto no parece conforme con el carácter de efecto legal de la accesión invertida contemplada en ese artículo. Además, esta tesis parece hoy contradictoria con la reiterada jurisprudencia reciente que atiende al momento de la construcción y no al del abono del terreno para determinar el carácter del bien en virtud de este artículo.

Por eso es rechazable la doctrina que resulta de la antigua Resolución DGRN de 21 de noviembre de 1911, que partiendo de que la naturaleza del terreno no variaba hasta el abono de la indemnización, consideró necesario distribuir una hipoteca entre la edificación, considerada ganancial, y el terreno considerado privativo.

Para que se aplique este artículo 1404.2 será necesario, lógicamente, que el edificio se haya construido con cargo a la sociedad de gananciales o a la actividad de uno de los cónyuges. En este sentido, se ha planteado si basta para acreditar la privatividad de los fondos empleados con la simple confesión del otro cónyuge, en aplicación de la legislación vigente antes de 1981. Así lo admite la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 6 de junio de 2011, que recuerda que si bien la jurisprudencia se mostró inicialmente contraria, antes de la reforma de 1981, que la simple confesión bastase para desvirtuar la presunción de ganancialidad, esta doctrina jurisprudencial evolucionó a favor del reconocimiento de los efectos de la confesión entre los cónyuges.

El edificio debe haberse construido sobre terreno privativo de uno de los cónyuges con cargo a la sociedad de gananciales. Distinto es el caso de que el terreno perteneciera a un tercero (caso común del terreno que pertenece a los padres de uno de los cónyuges) y sobre el mismo en vida de los padres se construyese con cargo a la sociedad de gananciales una edificación, adquiriendo posteriormente uno de los cónyuges el terreno sobre el que se ha construido la edificación. En ese caso la edificación y el terreno será privativo, aunque el edificio se hubiese construido con anterioridad a la reforma. La fecha determinante será la de la finalización de la construcción. Si en ese momento el terreno era ya propiedad de uno de los cónyuges, aunque se hubiese iniciado la construcción cuando todavía no era el propietario, procederá la aplicación del artículo 1404 del Código Civil.

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo antes citada de 14 de octubre de 1982, el antiguo artículo 1404.2 sí era de aplicación cuando se derribaba una antigua edificación y se construía otra en el mismo lugar. No sería de aplicación, sin embargo, esta accesión invertida del antiguo articulo 1404.2 a obras que supongan rehabilitación de la vivienda preexistente (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1950).

Se ha planteado si el terreno sujeto a accesión invertida es solo el que ocupa directamente la edificación y no el terreno accesorio a la edificación no ocupado por ésta. La Resolución DGRN de 29 de marzo de 1954 entendió que, para que fuera de aplicación el 1404.2, la edificación tenía que ocupar todo el terreno. Según Ángel Sanz: "Si la totalidad de la finca no es edificada, pero queda al servicio del edificio, por ejemplo, se construye un hotel y se destina parte de la finca a jardín, la aplicación del precepto es evidente. Mas si la parte ocupada se destina al edificio y es físicamente independiente de él, sólo será ganancial la parte edificada, pues de hecho habrá habido una parcelación de la finca, que en su día habrá de formalizar debidamente; ejemplo, se construye el edificio sobre la mitad del solar, quedando el resto apto para nueva edificación". Otros autores (Hernández Crespo, Cossío) rechazaban la aplicación del precepto al caso de la finca rústica ocupada parcialmente por alguna edificación.

Sin embargo, debo decir que en la última jurisprudencia no he encontrado ejemplos que limiten el efecto legal solo al suelo ocupado por la edificación, y, en cuanto a la DGRN, la reciente Resolución DGRN de 15 de septiembre de 2015, aun sin plantearse directamente el tema, considera de aplicación el artículo 1404.2 a edificaciones que ocupaban parcialmente una finca rústica.

Aunque la regla especial de accesión invertida no sea ya la que rige en la sociedad de gananciales, sí podría pensarse en la aplicación de la doctrina general de la accesión invertida cuando la edificación se construya en su mayor parte en terreno ganancial y ocupe en una parte menor terreno privativo, siendo la edificación de mayor valor que el terreno edificado. 

El reflejo registral de la accesión invertida.

Respecto a los requisitos precisos para hacer constar la alteración registral del carácter privativo del terreno, un sector doctrinal (Sanz, Bonilla) defendió la necesidad de expresar el efecto de accesión invertida en la escritura para que este se pudiese recoger registralmente. A mi entender, esta tesis no es conforme al carácter legal de la accesión invertida, pues el registrador debe inscribir como gananciales los bienes que legalmente tengan tal carácter (aunque, curiosamente, el actual Reglamento Hipotecario recoge una disposición en tal sentido en relación con los bienes privativos -artículo 95..1, pero no en relación con los bienes gananciales).

La Resolución DGRN de 15 de septiembre de 2015 hace aplicación de este antiguo artículo 1404.2, respecto de unas edificaciones construidas en el año 1980, lo que se justifica mediante certificación catastral, admitiendo que por consentimiento de todos los interesados pueda rectificarse la inscripción que se había practicado de la edificación como privativa, corrigiéndola y atribuyendo carácter ganancial al suelo sobre el que se construyeron. Esta resolución asume el carácter automático de la modificación de la naturaleza del terreno de ganancial a privativo, sin que sea precisa para la inscripción un negocio de aportación. No obstante, como justificación de por qué se inscribió en su día el la obra como privativa, dice la DGRN "Dado que en la escritura no se hizo manifestación expresa de haber operado la accesión invertida prevista en el artículo 1404.2 del Código Civil en su redacción anterior a la reforma de 13 de mayo de 1981, la inscripción se realizó con carácter privativo". Parece encontrarse aquí un eco de las tesis doctrinales expresadas favorables a la necesidad de expresar el efecto de accesión invertida para que este produzca efecto registral.

La cuestión planteada, sobre la necesidad de expresar o no en la escritura de declaración de obra nueva el efecto legal de la accesión invertida para que esta tenga reflejo registral, puede ponerse en relación con la de si el registrador, ante una escritura de declaración de obra nueva anterior al año 1981 de una persona casada en régimen de gananciales, construida durante la vigencia de su sociedad de gananciales, podría exigir la expresión de con qué fondos se financió la construcción (y, en su caso, el consentimiento de otros interesados distintos del titular del terreno o sus herederos). Si se sigue la tesis según la cual solo si se expresa el efecto de accesión invertida este puede tener reflejo registral, ante la falta de expresión del origen de los fondos, debería practicar la inscripción de la obra como privativa. Si, por el contrario, se estima que debe inscribirse el terreno y la obra como ganancial en virtud del efecto legal previsto, parece que podría exigir esa aclaración y la intervención de todos los interesados en el otorgamiento.

Y en cuanto a quienes deben prestar su consentimiento a la inscripción como ganancial del terreno y de la obra cuando se produzca esta accesión invertida, siempre debe consentir el titular del terreno privativo o sus herederos, pero, a mi entender, bastaría con el consentimiento de este y la presunción de que se emplean fondos gananciales para recoger el efecto legal de la accesión invertida, del mismo modo que basta la adquisición por un cónyuge para recoger el carácter ganancial del bien adquirido, sin que fuese precisa la intervención del cónyuge favorecido por el efecto de la accesión, al menos mientras se halle vigente la sociedad de gananciales. En este sentido, el registrador Carlos Hernández Crespo (La accesión invertida. RCDI. 1972-), con cita de la Resolución DGRN de 29 de marzo de 1954, dice: 

"El cónyuge dueño del terreno tiene que prestar el consentimiento para la edificación, aun cuando este consentimiento solamente se «exteriorizará» y surtirá efecto al otorgar el título en el que conste la edificación, de modo tal que si se trata de un suelo privativo de la esposa deberá ésta disponer o consentir con el marido. En el caso de pertenecer el terreno privativamente al marido podrá otorgar el título de declaiación de obra nueva solamente él, puesto que concurren en el mismo la titularidad del terreno y la administración de la sociedad de gananciales, e implicando la declaración de obra nueva una adquisición no precisa para ella el consentimiento de la esposa; pero, naturalmente, si la declaración se hiciera conjuntamente con un título o, mejor dicho, con un acto de disposición de la finca o de la edificación, precisaría el consentimiento de la mujer".

Trasladando esta tesis a la actual regulación de la sociedad de gananciales, en la que cualquiera de los cónyuges puede por sí solo adquirir bienes para la sociedad, entiendo que bastará, según lo dicho, con que el cónyuge titular del terreno privativo otorgue la correspondiente escritura de la que resulte el efecto legal de la accesión invertida de su terreno.

Lo que no parece adecuado es reflejar de modo distinto la titularidad de la edificación y del terreno, ante la falta de expresión del efecto de la accesión invertida, esto es hacer constar la ganancialidad en la inscripción de la edificación y no modificar el carácter privativo de la inscripción del terreno. De práctica viciosa lo califica el registrador Carlos Hernández Crespo (op. cit.). Este autor señala:

"en todos los títulos en los que, de forma exclusiva o complementaria, se haga constar la existencia de edificaciones sobre bienes privativos de un cónyuge deberán expresarse, con el mayor detalle posible, todas aquellas circunstancias de hecho que provoquen o puedan provocar la aplicación o la exclusión de esta norma, tales como fecha de la edificación, descripción completa de la obra en relación con el todo de la finca, titularidad y situación del terreno (si existían antes otras edificaciones) y, en general, todas aquellas, como antes se dice, que sean relevantes para atraer o rechazar la aplicación de la norma en dicho precepto contenida, en forma que no se preste a confusión, y esta misma claridad y precisión deberá recogerse en la inscripción de aquel título, en evitación de situaciones confusas".

El mismo autor, Carlos Hernández Crespo, plantea la cuestión de si, en caso de destrucción de la edificación, el terreno recobraría la condición privativa, considerándolo un caso dudoso, aunque manteniendo la opinión de que el terreno conservará el carácter ganancial adquirido. 

Peculiaridades de las plantaciones.

Aunque el artículo 1359 del Código Civil incluya las plantaciones, éstas plantean la peculiaridad de poder ser objeto de disposición separada del terreno. Puede sostenerse que los árboles plantados sobre un terreno privativo durante la vigencia de la sociedad de gananciales, una vez separados del terreno, como frutos industriales, tienen la condición de frutos percibidos (lo son desde que se alzan y separan) y, aunque mientras estuvieran unidos al terreno fueran privativos, lo obtenido por venderlos será ganancial, como fruto de un bien privativo. 

Si la plantación se inició antes de la vigencia de la sociedad de gananciales y la corta y disposición de los árboles se realice durante la vigencia de la sociedad, a mi juicio, los rendimientos serán gananciales, pues debe estarse al momento de la percepción de los frutos. Del mismo modo, si la plantación se inició durante la vigencia de la sociedad de gananciales, pero la tala se realiza con posterioridad a la disolución de la misma, debe estarse al momento de la percepción de los frutos, que no corresponderán a la sociedad de gananciales. 

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 18 de noviembre de 2002 niega la condición de gananciales a los árboles plantados en una finca propiedad privativa del marido y que no se habían talado al tiempo de la liquidación de la sociedad, aunque se encontraban, según la demandante, "en estado de maduración y daban para cinco talas".

Si el terreno privativo se transmite con la plantación, aunque una parte del precio corresponda a la misma e, incluso, esto llegue a diferenciarse por las partes vendedora y compradora, parece que lo obtenido por la venta del terreno privativo con plantación hecha durante el matrimonio es de naturaleza privativa. 

El derecho de superficie.

Si existiera un derecho de superficie a favor del que edifica y este derecho fuera de naturaleza distinta a la del terreno, esto no excluye, a mi juicio, la aplicación del artículo 1359 Código Civil, sin perjuicio del normal disfrute del derecho de superficie durante su plazo. 

Debe tenerse en cuenta que a la extinción del derecho de superficie, lo construido queda en beneficio del propietario del suelo, sin que el superficiario pueda, en principio, reclamar indemnización alguna por ello. No obstante, si el terreno es privativo, el derecho de superficie ganancial y lo construido ha sido a cargo de la sociedad de gananciales, la no posibilidad de reclamar indemnización por el valor de lo construido prevista para la superficie, no afecta, según entiendo, al régimen de los créditos entre la sociedad de gananciales y los cónyuges, que, como normas especiales, serán de aplicación preferente. 

Si el derecho de superficie se transmite durante el matrimonio, lo obtenido como contraprestación tendrá la naturaleza correspondiente a la del derecho transmitido.

El caso de los derechos de vuelo o sobre-edificación y sub-edificación.

Estos derechos, a diferencia del derecho de superficie, una vez ejercitados, integrarán lo construido en el régimen de propiedad horizontal del edificio, atribuyendo sobre esos locales de las nuevas plantas una propiedad no temporal a sus titulares.

Cabría imaginar que sobre una casa ya dividida horizontalmente, o que lo fuera a ser como resultado del ejercicio del derecho de vuelo, y que perteneciera con carácter privativo o ganancial a uno de los cónyuges, exista un derecho de vuelo o sub edificación de naturaleza distinta a la de la edificación.

Por ejemplo, puede suceder que uno de los cónyuges haya adquirido por título gratuito la totalidad de los elementos privativos de una edificación, y adquiera, por título oneroso, un derecho de vuelo sobre la misma edificación. En este caso, si se ejercitase el derecho de vuelo, ampliando en nuevas plantas la edificación e integrando los elementos resultantes en la división horizontal, aunque las ampliaciones de obra tendrían, conforme al artículo 1359 Código Civil, el mismo carácter de la edificación a la que afecta, lo construido en ejercicio del derecho de vuelo debería tener, a mi juicio, el mismo carácter que tiene este derecho. 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 12 de marzo de 2014 declara el carácter privativo de un bien construido en ejercicio de un derecho de vuelo con base en el carácter privativo de este derecho que había sido adquirido por donación de la madre del esposo.

La subvención concedida a un cónyuge para reformas en una edificación privativa.

Esta misma sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 12 de marzo de 2014 declara el carácter ganancial de una subvención pública concedida para mejoras en una edificación privativa del esposo, la cual había sido solicitada por ambos cónyuges, con el consiguiente derecho de reembolso a favor de la sociedad de gananciales al tiempo de la liquidación, descontando la parte de la misma que se destinó al pago de proyectos y honorarios profesionales.


Bienes gananciales y privativos (9). Ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor. La indemnización por accidente de tráfico. Las pensiones. Las subvenciones. El caso de los juegos de azar. El billete de lotería. Las ganancias ilícitas. La usucapión. La ocupación o el hallazgo. Adquisiciones a non domino. La devolución del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas.





(Jugadores de cartas. Caravaggio).


Ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor.

Según el artículo 1346.7 Código Civil, son privativos del cónyuge respectivo, sus ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor.

La doctrina se plantea cuestiones como si el "extraordinario valor" debe determinarse teniendo o no en cuenta las circunstancias económicas de la familia o si debe considerarse en el momento de la adquisición o en el de la liquidación. Rebolledo Varela (Comentarios al Código Civil. Tomo VII. Tirant lo Blanch) defiende, en cuanto a lo primero, estar al doble criterio de los usos sociales y las circunstancias de la familia, y en cuanto a lo segundo, estar al momento de la adquisición.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 10 de marzo de 2014 considera ganancial al perro del matrimonio, ex artículo 1347.2, por haber sido comprado durante la sociedad de gananciales con dinero común, sujetándolo a liquidación.

A mi juicio, aunque esta sentencia no analiza la cuestión, cabe plantearse si la mascota del matrimonio podría encuadrarse dentro del caso del artículo 1346.7, considerándose bien privativo de uno de los cónyuges, cuando se demuestre que era este el que tenía en exclusiva el vínculo afectivo con el animal.

Indemnizaciones por daños personales. El accidente de tráfico.

Según el artículo 1346.6 Código Civil, son bienes privativos:

"El resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos".

Aquí entrarían las indemnizaciones por accidente de tráfico, que se estiman como privativas.

En tal sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2005. En la misma línea, Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 5 de junio de 2015.

En aplicación de esta misma doctrina, la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 29 de junio de 2012 declara privativa la indemnización percibida por el esposo como consecuencia de un accidente de tráfico sufrido durante su actividad laboral, rechazando distinguir en la indemnización la parte correspondiente a la pérdida de capacidad laboral de la correspondiente a resarcimiento de daño personal (no obstante, la cuestión de los accidentes laborales plantea peculiaridades y en cuanto a ellas me remito a otra de estas entradas en la que las trato).

Cuestión diversa es que la indemnización percibida, aun siendo privativa, se haya consumido durante el matrimonio en atender a las cargas familiares, en cuyo caso puede no haber lugar a reclamar crédito alguno a la sociedad, siempre que se cumplan los requisitos del artículo 1318 Código Civil, esto es, que se contribuya proporcionalmente a los recursos. Pero esto exigiría que no hubiera bienes gananciales con los que atender a esas cargas, pues en otro caso procederá el reembolso previsto en el artículo 1398.3 Código Civil, pues las cargas de la sociedad de gananciales se deben atender preferentemente con los bienes gananciales.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 17 de marzo de 2014 reconoce el derecho al reembolso en el momento de la liquidación del dinero percibido por un cónyuge como consecuencia de un accidente de tráfico y que se confundió en la masa de bienes gananciales. Declara la sentencia:

"no puede olvidarse, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2.003, en cuyo fundamento cuarto puede leerse en relación con un dinero privativo integrado en una cuenta junto con el ganancial de la familia: "Consecuentemente, al no haberse probado que la referida suma se destinara a la adquisición de bienes determinados, sino que, simplemente, confundida con el dinero ganancial, se dedicó al sostenimiento de las cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales, procede que, por aplicación del artículo 1.364 del Código Civil , se reconozca su derecho a ser reintegrada de su valor a costa del patrimonio común".

Resarcimientos por daños derivados del Prestige en un negocio privativo.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 21 de enero de 2010 analiza el posible carácter ganancial de la indemnización concedida al marido como titular de un negocio de vivero a raíz de los daños derivados del hundimiento del buque petrolero Prestige, La esposa alegaba el carácter ganancial, argumentando que esta indemnización trataba de cubrir el lucro cesante producido en el negocio de vivero, y como tal, al sustituir a unos beneficios que tendrían carácter ganancial, aunque el negocio fuera privativo, también debería ser ganancial la indemnización.

La Audiencia Provincial rechaza este argumento, declarando:

"La impugnante parte de un supuesto no acreditado, como es que la indemnización tiene como finalidad reparar el lucro cesante, el beneficio dejado de obtener, que siempre tendría naturaleza ganancial. No puede compartirse esta argumentación cuando el RDLey 4/2003 ( RCL 2003, 1582) señala en su justificación inicial la finalidad de adelantar la indemnización por los daños causados por el accidente del "Prestige", si bien con la limitación de 160 millones de euros y en el marco de los convenios que alcancen con el Mº de Hacienda. De lo que se desprende que se pretende la indemnización de todos los perjuicios. No puede negarse que puedan abarcar algún apartado que pudiera corresponder al lucro cesante, pero de igual modo no puede negarse que tenga la finalidad de indemnizar los daños efectivamente producidos como la pérdida de la producción o los daños de la infraestructura material del propio vivero, en cuyo caso la indemnización tendrá un carácter privativo, al igual que el propio bien cuyo daño pretende reparar (art. 1346.6º CC )".

Las pensiones.

Según el artículo 1349 Código Civil:

"El derecho de usufructo o de pensión, perteneciente a uno de los cónyuges, formará parte de sus bienes propios; pero los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio serán gananciales".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 16 de diciembre de 2013 analiza el caso de la devolución de una pensión de viudedad, derivada de un primer matrimonio, indebidamente percibida por la esposa, existiendo una resolución administrativa de devolución de cobro de lo indebido, considerándose que esta deuda con la seguridad social tenía carácter ganancial y no privativo de la esposa, pues también lo tuvieron las cantidades percibidas por la esposa por dicho concepto durante el matrimonio, consumidas en la atención de las necesidades familiares, siendo ambos esposos conscientes del carácter indebido de lo percibido.

La cuestión de las pensiones por razones laborales, así como los planes de pensiones se analizan en otras entradas.

Las subvenciones.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2002 declara el carácter privativo de una "subvención a fondo perdido" concedida por el IRYDA al marido, en relación a una plantación de olivos privativa, afirmando:

"la citada subvención "a fondo perdido" se otorga personalmente al beneficiario o causante, y su estado de casado en régimen ganancial, no empece a que al no haber existido contraprestación alguna para esa recepción sino que, se repite, se recibe por y para la persona así subvencionada, ha de seguir el decurso de privaticidad - sic- de su acervo patrimonial".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 18 de marzo de 2014 analiza el carácter ganancial de unas subvenciones públicas concedidas al marido como consecuencia de su actividad ganadera, sobre la base del carácter privativo del ganado, declarando:

"Así no discutida la naturaleza del ganado como privativo; respecto de las subvenciones a tenor del art. 1.347 del Código Civil deberá distinguirse si éstas se han devengado constante el matrimonio, con independencia de cuando se perciban que tendrá carácter ganancial, de las que se generen una vez disuelto el matrimonio, que gozan de naturaleza privativa".

El caso de los juegos de azar. El billete de lotería.

El artículo 1351 Código Civil dispone: “Las ganancias obtenidas por cualquiera de los cónyuges en el juego o las procedentes de otras causas que eximan de la restitución pertenecerán a la sociedad de gananciales”.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2000 hace aplicación de esta norma, considerando ganancial el premio obtenido por un boleto premiado de la ONCE. Se había alegado que, antes del sorteo, el marido había transmitido el boleto a su madre, lo que no se consideró probado.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2006 también declara ganancial el premio obtenido por un boleto de la lotería nacional, rechazando la alegación del esposo de que el billete pertenecía a una de sus hijas.  

Se ha planteado si la norma sería aplicable al premio obtenido por un billete de lotería donado. Aunque algún autor haya sostenido la opinión contraria, a mi juicio, la norma es de aplicación con independencia de la forma en que se haya adquirido el boleto de lotería.

Esto es así, según creo, porque: 

- La norma no distingue y donde la ley no distingue no debemos nosotros distinguir. 

- El valor ínfimo del boleto en relación con lo obtenido hace irrelevante el título de adquisición.

- Si no fuera así, la norma sería superflua, pues bastaría con la aplicación de las reglas generales, según las cuales, si el premio sigue la naturaleza del boleto. El sentido de la norma es, precisamente, apartarse de la regla general.

- Una razón adicional para lo mismo existe en el décimo donado en el curso de una relación de trabajo (el jefe al empleado y a la inversa), pues lo procedente del trabajo de los cónyuges es por naturaleza ganancial.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de marzo de 2010 rechaza la alegación del esposo de que el bien le había sido donado por su tío por falta de prueba sobre la donación. Se pretendió justificar esta donación con la declaración como testigo del pretendido donante, lo que se rechaza "por la manifiesta enemistad entre este y la ex-esposa". No obstante, parece que, en principio, si se hubiera justificado la donación del billete, se habría considerado privativo el premio, aunque el Tribunal considera que dada la.falta de reserva de la condición de privatividad en el momento del cobro del premio y el ingreso del mismo en una cuenta común en un momento de "bonanza matrimonial", habría que considerar donado el premio por el esposo a la esposa o a la familia. 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1996 aplicó analógicamente el artículo 1351 Código Civil respecto de un billete de lotería premiado en una pareja de hecho. Sin embargo, parece dudoso que, con la nueva doctrina del Tribunal Constitucional y del propio Tribunal Supremo, contraria a la equiparación de las parejas de hecho a matrimonio en lo relativo a la producción de efectos legales no asumidos por las partes, esta aplicación analógica pueda mantenerse, al margen del alcance de los posibles pactos tácitos de comunidad entre la pareja o la posibilidad de probar que compartían el billete.

Las ganancias ilícitas.

En los tiempos que corren no es ocioso plantearse el caso. El artículo 1351, en cuanto al inciso procedente de otras causas que excluyen de la restitución, se ha considerado aplicable en la doctrina a las ganancias obtenidas por medios ilícitos, cuando puedan ser objeto de conservación (delito prescrito), lo cual determina el carácter ganancial de las mismas. Si el delito es fiscal y el título de adquisición gravado por el impuesto impagado es gratuito, prevalecerá, a mi juicio, el carácter derivado del título, pues la ganancia no procede, en sentido propio, de una actividad ilícita.

El tesoro oculto y los hallazgos.

También aplica, en general, la doctrina el artículo 1351 a estos supuestos. Otras tesis propugnan encuadrarlos, junto con otros como el de la usucapión, en el concepto de industria del artículo 1347.1, aunque debe recordarse que el tesoro oculto implica un descubrimiento por azar. 

En el particular caso del tesoro, cabe recordar el artículo 351 del Código Civil, según el cual:

"El tesoro oculto pertenece al dueño del terreno en que se hallare.

Sin embargo, cuando fuere hecho el descubrimiento en propiedad ajena, o del Estado, y por casualidad, la mitad se aplicará al descubridor.

Si los efectos descubiertos fueren interesantes para las Ciencias o las Artes, podrá el Estado adquirirlos por su justo precio, que se distribuirá en conformidad a lo declarado".

Cabría distinguir las siguientes posibilidades:

- Si el descubrimiento del tesoro lo realiza uno (o los dos cónyuges) por azar en la finca de un tercero, la mitad correspondiente al descubridor será ganancial en aplicación del artículo 1351.

- Si el descubrimiento lo realiza un tercero en una  finca ganancial, la mitad correspondiente al dueño del terreno será ganancial. Pero si el descubrimiento lo realiza un tercero no cónyuge en la finca privativa de uno de los cónyuges, parece que la mitad correspondiente al dueño del terreno será privativa, pues no existe industria alguna de su parte (así, Lacruz). Según Manuel Peña y Bernaldo de Quirós (op. cit.) se trata de una accesión, invocando el argumento analógico del artículo 471, que atribuye el tesoro oculto al propietario y no al usufructuario.

- Si el descubrimiento lo realiza un cónyuge en la finca privativa del otro, la mitad correspondiente al descubridor será ganancial y la mitad correspondiente al dueño del terreno será privativa.

Si el descubrimiento no fuera tesoro oculto sino que proviniera de la actividad industrial o profesional de un cónyuge, sí parece que encajaría el posible premio del descubridor dentro de los bienes adquiridos por el trabajo o industria.

La usucapión.

La cuestión de la usucapión plantea diversas cuestiones dudosas en relación con la sociedad de gananciales.

La usucapión puede ser ordinaria, lo que implica la existencia de justo título y buena fe, o extraordinaria, basada en la posesión. Por otra parte, la doctrina, en general, defiende el carácter retroactivo de la adquisición por usucapión, de manera que los efectos de la adquisición se retrotraen al momento de la posesión inicial.

Ello llevaría a distinguir según el caso. Si se trata de una usucapión ordinaria, parece que la naturaleza del justo título título será la que determinará el carácter ganancial o privativo del bien. Si se trata de usucapión extraordinaria, la cuestión será si el efecto retroactivo de la adquisición por usucapión puede suponer que, aun consumada la adquisición tras la vigencia de la sociedad, el bien pueda ser privativo si la posesión se inició antes de la misma. Un caso particularmente dudoso es el de la donación de inmuebles en documento privado, en el que la jurisprudencia ha variado desde considerar posible la usucapión, aunque solo extraordinaria, a negar que pueda existir verdadera posesión en concepto de dueño. Si admitimos la posibilidad teórica de la usucapión extraordinaria en este caso, no parece que pueda ser aquí determinante la supuesta naturaleza gratuita del título, que no juega efectos en la usucapión y es radicalmente nulo.

De los Mozos (Comentarios al Código Civil. Edersa), apunta la división de la doctrina en cuanto a los efectos retroactivos de la usucapión y la ganancialidad, encontrándose tanto la opinión de estar al momento en que se consuma la usucapión por el término del plazo (Manresa, Sceavola), como la de mantener que si la posesión se inicia por un cónyuge antes de la vigencia de la sociedad de gananciales, el efecto retroactivo de la usucapión determina la privatividad del bien (Lacruz, Puig Brutau y Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1961). Para De los Mozos, este segundo criterio encontraría hoy apoyo en lo previsto en el artículo 1357.1 para las adquisiciones a la vigencia de la sociedad con precio aplazado que se paga tras la misma (aunque finalmente se termine apartando de este tesis, como veremos). Según De los Mozos debe distinguirse la usucapión ordinaria de la extraordinaria:

- En la ordinaria, dice el autor que la usucapión "no puede operar más que en favor de su titular, haciendo que la atribución sea privativa, en el caso de que la posesión se haya comenzado antes del inicio de la sociedad, aunque se consume después. Si la usucapión se inicia después del comienzo de la sociedad, pueden suceder dos cosas, como ya antes hemos anticipado, que el título no se halle diferenciado en favor de ninguno de los dos cónyuges, en cuyo caso, consumada, aun después de la disolución de la comunidad, la adquisición será ganancial. Pero si el título aparece diferenciado en favor de cualquiera de los cónyuges, lo cual es muy posible, y seguramente lo más verosímil (salvo los casos de empresas o explotaciones comunes), pues se trata de la posesión en concepto de dueño que uno de los cónyuges ha podido adquirir separadamente (art. 1.346.3), la adquisición será privativa". Pero, a mi entender, esta tesis no es muy concorde con la ganancialidad de lo adquirido a título oneroso por uno solo de los cónyuges durante la sociedad

- En la usucapión extraordinaria, De los Mozos, a pesar de lo en principio apuntado, se acoge a la tesis de Manresa, considerando que el bien será ganancial si se consuma la usucapión extraordinaria durante la vigencia de la sociedad, aunque la posesión se hubiera iniciado con anterioridad, pues el cónyuge no aporta a la sociedad, dice, ningún derecho sino un mero hecho, la posesión. Del mismo modo, si se inicia la usucapión extraordinaria durante la sociedad, aunque existiese posesión exclusiva de un cónyuge, esto sería solo un hecho, concluyendo que el bien se adquiere por la industria de uno de los cónyuges, lo que determina su ganancialidad.

Manuel Peña y Bernaldo de Quirós (Comentarios al Código Civil. Ministerio de Justicia. Vol.2 1991) considera que el caso de la usucapión no se resuelve en el artículo 1351 del Código Civil. Según este autor:, la cuestión ha de decidirse "conforme a las otras reglas, por el titulo o modo de adquisición (adquisición gratuita, onerosa, ocupación) de la correspondiente posesión en concepto de dueño y la prescripción corre a favor del patrimonio en el que la posesión se incardina (cfr. analogía 1934 Código Civil)". Parece que, según esta opinión, sería teóricamente posible que uno de los cónyuges usucapiese poseyendo en concepto de dueño para su patrimonio privativo, aun durante la vigencia de la sociedad de gananciales.

Según Lacruz Berdejo (Elementos de Derecho Civil IV. Derecho de Familia. Dykinson), dentro del concepto de industria del artículo 1347.1 se comprende, entre otros supuestos, "las adquisiciones por usucapión iniciada constante matrimonio sin una causa que justifique la posesión exclusiva".

(El Código Civil Portugués aborda esta cuestión, considerando bienes propios de los cónyuges los adquiridos por usucapión fundada en posesión que tenga su inicio antes del matrimonio" -artículo 1722-).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2013 declara el carácter ganancial de unas acciones adquiridas por el marido por usucapión extraordinaria, aunque en el caso parece que tanto el inicio de la posesión como la consumación de la usucapión tuvieron lugar durante la vigencia de la sociedad de gananciales. Esta sentencia hace referencia a una posesión conjunta de los cónyuges, aunque parece que las acciones se transmitieron solo al marido, lo que no es obstáculo para declararlas gananciales. Dice el Tribunal:

"En el presente caso quedó cumplida la usucapión con el transcurso de los seis años siguientes a la transmisión de las acciones al Sr. Carlos Daniel (15 de julio de 1987) cuando estaba casado con la demandada doña Flora bajo el régimen económico de la sociedad de gananciales, por lo que se produjo la usucapión o prescripción adquisitiva a favor de ésta respecto de tales acciones y dichos títulos no pueden ser ahora reclamados por la demandante como propietaria del cincuenta por ciento".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 2 de julio de 2003 analiza la condición privativa o ganancial de una vivienda adquirida por el esposo durante la sociedad de gananciales mediante una escritura de compraventa simulada que en cubría una donación de su padre a su favor. La sentencia considera que la vivienda es privativa en virtud del título gratuito de adquisición, rechazando el argumento de la usucapión a favor de la sociedad de gananciales. Se da preferencia, por lo tanto, a la naturaleza del título de adquisición sobre el posible juego de la usucapión, en línea con la opinión doctrinal antes reseñada. Dice el Tribunal:

"se ha de tener en cuenta que el instituto de la usucapión o prescripción adquisitiva no resulta de aplicación en el caso, ya que lo que se discute es si una vivienda, que ha sido habitada por el matrimonio mientras el mismo mantuvo la convivencia, es de carácter ganancial o privativa del esposo, situación en la que la posesión conjunta por ambos cónyuges en absoluto puede generar una alteración de la titularidad por vía de la prescripción adquisitiva en tanto que los beneficios de la situación posesoria tanto aprovechan a uno como a otro de los cónyuges. Además, el hecho de que no se otorgara escritura pública de donación por el padre del actor, don Bernardo , no excluye que la adquisición -formalizada como compraventa- responda a una liberalidad del padre respecto del hijo (artículo 1.346-2º del Código Civil) mediante el otorgamiento a favor de éste de la correspondiente escritura por parte de quien en su día vendió al padre cuya adquisición nunca quedó formalizada".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de diciembre de 1998 rechaza que un cónyuge pueda invocar contra el otro la usucapión de un bien ganancial, alegando su posesión en exclusiva, considerando que la naturaleza comunitaria de la sociedad de gananciales excluye esta posibilidad.

Adquisiciones a non domino.

Puede suceder que uno de los cónyuges otorgue durante la vigencia de la sociedad de gananciales un contrato por el que adquiera un bien, el cual, según las reglas generales, sería privativo (por ejemplo, por permutarse con otro bien privativo, por adquirirse con dinero privativo, por haberse adquirido antes de la vigencia de la sociedad de gananciales aunque el contrato se consume tras la misma), pero dicho título de adquisición tenga un vicio, fundamentalmente la falta de titularidad del transmitente, que impediría el efecto traslativo, cuyo vicio quede sanado en aplicación de las reglas que permiten en nuestro derecho las adquisiciones a non domino, como los artículos 32 y 34 Ley Hipotecaria o 464 del Código Civil.

Podría sostenerse que, en ese caso, la adquisición del bien no deriva propiamente del título adquisitivo, sino de la norma legal que sana la adquisición, impidiendo la petición de restitución por el verdadero propietario, lo que situaría el supuesto dentro del artículo 1351 del Código Civil, determinante de la naturaleza ganancial, con independencia de las características del título adquisitivo y siempre sin perjuicio de los reembolsos que procedan. Pero, a mi entender, es preferible estar a la condición determinada por la naturaleza del título otorgado, que es la verdadera causa de la adquisición, y no a la norma que sana la adquisición, que no modifica aquella naturaleza.

La devolución del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas.

Se ocupa de esta cuestión la Consulta de la Dirección General de Tributos de 21 de enero de 2015, que la considera ganancial, declarando:

"El artículo 1.347 del Código Civil, relativo a la sociedad de gananciales, determina que "Son bienes gananciales: 1.º Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges. 2.º Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales. 3.º Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos. 4.º Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aun cuando lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad será deudora del cónyuge por el valor satisfecho. 5.º Las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formación de la empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital común se aplicará lo dispuesto en el artículo 1.354." La devolución del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a la que se refiere el escrito de consulta, de acuerdo con el artículo 79 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobada por la Ley 35/2006, de 28 de noviembre (BOE de 29 de noviembre), en adelante LIRPF, corresponde al exceso de los pagos a cuenta de los contribuyentes –retenciones e ingresos a cuenta o pagos fraccionados– sobre la cuota líquida total de dicho impuesto. Es decir, el importe a devolver constituye una parte de las rentas obtenidas por los contribuyentes en el periodo impositivo que fueron ingresadas en la Hacienda Pública y que procede devolver al haber ingresado un importe superior a la cuota líquida del impuesto. De acuerdo con las consideraciones anteriores y a tenor de lo previsto en el artículo 1.347 del Código Civil transcrito, debe entenderse que el importe de la devolución del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente a cualquiera de los cónyuges de un matrimonio en régimen de sociedad de gananciales constituye un derecho de crédito que tiene carácter ganancial, ya que o bien tiene su origen en el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges, o bien deriva de frutos, rentas o intereses producidos por bienes privativos o gananciales. En cualquiera de los dos casos, se trataría de bienes gananciales de acuerdo con el Código Civil; y ello, con independencia de que los cónyuges hayan presentado declaración conjunta o declaraciones individuales por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Por lo tanto, al constituir la devolución del IRPF del cónyuge fallecido un derecho de crédito de carácter ganancial, el cónyuge superstite tendrá derecho al cobro del 50 por ciento del importe de la misma".

Este ha sido también el criterio que han mantenido los Tribunales civiles. Así:

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 1 de septiembre de 2009 considera ganancial las cantidades percibidas por un cónyuge por devolución del impuesto de la renta antes de la disolución de la sociedad de gananciales.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 23 de abril de 2012 ordena incluir en el inventario de la sociedad de gananciales el crédito correspondiente al importe de la devolución por el IRPF de un ejercicio en el que estaba vigente la sociedad de gananciales, al no constar el destino de la cantidad percibida por dicho concepto por el esposo tras la disolución de dicha sociedad.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 6 de junio de 2012 considera ganancial el importe de la devolución del IRPF del ejercicio correspondiente al año anterior a decretarse judicialmente la separación.

Bienes gananciales y privativos (8). Bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona o los no transmisibles inter vivos. Los arrendamientos. El derecho de arrendamiento adquirido a título oneroso durante el matrimonio. El derecho de usufructo. Los derechos de uso y habitación. Las servidumbres personales. El crédito dinerario. El reconocimiento de deuda. Los bienes procedentes de la resolución de un contrato.


(Mi comedor. Kandinsky).


Bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona o los no transmisibles inter vivos.

Según el artículo 1346.5, son privativos:

“Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos”.

En relación con esta norma voy a tratar diversos supuestos en esta y en otras entradas sucesivas.

Los arrendamientos. 

Recientemente, el Tribunal Supremo (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2009Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2010 y de 22 de octubre de 2013) ha negado que los derechos del arrendatario puedan tener carácter ganancial, aunque se tratara del arrendamiento de la vivienda familiar concertado durante el matrimonio.

Estas sentencias consideran que el vínculo surgido del contrato de arrendamiento es personal entre arrendador y arrendatario y no queda sujeto al régimen de la sociedad de gananciales. Dicen las sentencias:

"Los contratos producen efectos entre las partes contratantes y sus herederos y por ello, las posiciones contractuales de cada uno de los cónyuges en los contratos de arrendamiento que hayan concluido no forman parte de la sociedad de gananciales, porque, además, se trata de derechos personales".

Debe precisarse que las referidas sentencias se dictaron en relación al derecho de subrogación mortis causa del cónyuge del arrendatario en el arrendamiento.

Al respecto de esta misma cuestión existían ya diversas Sentencias del Tribunal Constitucional. Así, dos del mismo año 1989, además de otra anterior de 1986, se pronunciaron sobre la constitucionalidad del desahucio del cónyuge no arrendatario al que en el procedimiento de separación matrimonial se había adjudicado el derecho de arrendamiento sin cumplir los requisitos legales de cesión o traspaso, lo que se trataba de salvar alegando la ganancialidad del derecho. En la sentencia de 1986 se concede el amparo a la esposa que había tratado de intervenir en un procedimiento de desahucio entablado contra el esposo-arrendatario, tras una separación matrimonial en que se adjudicó a la esposa el uso de la vivienda, lo que fue negado por los Tribunales ordinarios. Según el Tribunal Constitucional, la moderna orientación configura a la familia como un sujeto colectivo, idea que se plasma en artículos como el 96 y 1320 del Código Civil, sin que el hecho de que el marido fuese el único firmante del contrato suponga que este pueda ostentar la exclusiva ni de la titularidad ni de la posesión de la vivienda. En la de 12 de julio de 1989 se deniega el amparo solicitado. Sin embargo, en la de 6 de octubre de 1989 se admite el recurso de amparo de la esposa a la que se había adjudicado en procedimiento de separación matrimonial un arrendamiento de local de negocio concertado por el esposo durante el matrimonio, al considerar el juez, en dicho procedimiento matrimonial, que el arrendamiento era ganancial, siendo dicha esposa objeto de un subsecuente  juicio de desahucio planteado por el arrendador, alegando no haberse cumplido los requisitos del traspaso entre los cónyuges, desahucio que fue estimado. El Tribunal Constitucional, en esta última sentencia, considera que el negar la subrogación a la esposa en caso de divorcio o separación implicaba una discriminación constitucionalmente inadmisible de la esposa divorciada o separada frente a la esposa viuda, a quien sí se concedía un derecho de subrogación legal. Esta sentencia, aunque parte de asumir la condición ganancial del bien, tiene un valor relativo en la actualidad, en cuanto se refiere a la legalidad previa a la vigente, que ya contempla expresamente el caso de la atribución del uso de la vivienda arrendada por divorcio o separación, aunque solo en el caso de la vivienda habitual. Además, parece que en el caso, aunque el contrato había sido otorgado por el esposo, lo que se explica por las limitaciones a la actuación de la mujer antes de 1975, la que explotaba el negocio era la esposa.

El Tribunal Supremo se refiere en las sentencias antes citadas a estos precedentes del Tribunal Constitucional, afirmando:

"La sentencia recurrida se apoya en el argumento contenido en la STC 135/1986, de 31 octubre , a la que pueden añadirse las 159/1989, de 6 octubre y 126/1989, de 12 julio. Sin embargo, tales sentencias no pueden ser tenidas en cuenta para la resolución del problema ahora planteado. Efectivamente, la sentencia 135/1986 resuelve un recurso de amparo en el que el piso arrendado por el marido, se había adjudicado a la esposa y a los hijos en el procedimiento de separación matrimonial y ante el desahucio por falta de pago, la mujer había pedido comparecer en el procedimiento, lo que le fue negado por los tribunales inferiores; el Tribunal Constitucional considera que en este caso se produce un supuesto asimilado al litisconsorcio necesario al ser los cónyuges coposeedores de un bien arrendado en beneficio de la familia, por lo que admitió el amparo. La STC 159/1989 consideró que había un trato desigualitario en la antigua LAU cuando solamente preveía la sucesión por causa de muerte del local de negocio y no en los casos de separación. Finalmente, la STC 126/1989 desestimó el recurso de amparo de una esposa a quien se había adjudicado la vivienda en la sentencia pronunciada en el procedimiento de separación y que pretendía que dicho derecho valiera como la notificación exigida en el antiguo artículo 24.2 LAU . De ahí, por tanto, debe deducirse que el Tribunal Constitucional ha venido utilizando argumentos que tienden a proteger la vivienda familiar, por aplicación de los artículos 39 y 47 CE , pero no se puede aplicar dicho criterio en el presente caso, porque la vivienda ya no tiene la característica de familiar al haber desaparecido la familia por fallecimiento del marido. Se trata aquí de la protección de otro interés, el de la viuda, a seguir ocupando la vivienda que fue en su día familiar y por ello se regula la subrogación en la LAU, por lo que lo que ahora interesa es determinar si esta posibilidad de sustitución del arrendatario tiene o no alguna relación con el régimen de bienes, a la vista de la ausencia de regulación expresa en la legislación general del Código civil y en la especial de la Ley de Arrendamientos urbanos".

De este párrafo resulta que el Tribunal Supremo limita su doctrina sobre la no ganancialidad al caso de los efectos de la subrogación en caso de muerte y en relación con la vivienda familiar.

Respecto de esta cuestión de la subrogación, en la actual LAU, el artículo 15 permite al cónyuge del arrendatario continuar en el uso de la vivienda, en caso de separación judicial o divorcio, cuando le sea atribuida de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil que resulte de aplicación, pasando a ser el cónyuge adjudicatario titular del contrato, aunque le impone la obligación de comunicarlo al arrendador en el plazo de dos meses desde que fue notificada la resolución judicial correspondiente, acompañando copia de dicha resolución judicial o de la parte de la misma que afecte al uso de la vivienda. En el caso del arrendamiento para uso distinto de vivienda, el artículo 32 LAU establece que cuando en la finca arrendada se ejerza una actividad empresarial o profesional, el arrendatario podrá subarrendar la finca o ceder el contrato de arrendamiento sin necesidad de contar con el consentimiento del arrendador, lo que podría posibilitar la adjudicación del arrendamiento a su cónyuge, aunque impone que la cesión deberá notificarse de forma fehaciente al arrendador en el plazo de un mes desde que aquéllos se hubieran concertado. En uno y otro caso, dichas notificaciones son constitutivas. En el arrendamiento para vivienda se exige el consentimiento expreso para la cesión inter-vivos, aunque el artículo 12 LAU permite, en supuestos de desistimiento y abandono por el cónyuge arrendatario, continuar al cónyuge del arrendatario en el uso de la vivienda que sea la de la familia. Particular tratamiento tienen las subrogaciones mortis causa, sujetas también a requisitos de notificación. Fuera de estos casos y cumpliendo estos trámites, no parece que pudiera admitirse una cesión de un arrendamiento con base en un supuesto carácter ganancial del derecho, aunque el Tribunal Supremo limite el ámbito de su doctrina en las sentencias referidas, según ya he dicho, al caso de la subrogación mortis causa de la vivienda familiar, lo que plantea alguna duda, por ejemplo, sobre el régimen de la cesión inter-vivos de vivienda familiar o de local de negocio que pudiera estimarse como ganancial.

En todo caso, resulta dudoso en qué medida esta tesis de la no supuesta no ganancialidad del arrendamiento sería aplicable a otros efectos propios de la sociedad de gananciales.

Así, si el arrendador llega a un acuerdo con el cónyuge-arrendatario para compensarle con la entrega de un bien a cambio de que desista anticipadamente del arrendamiento, podría argumentarse que, si el derecho de arrendamiento no es ganancial, solo puede ser calificado como privativo, y sería de aplicación el artículo 1346.2 del Código Civil, y el bien recibido por el arrendatario sería privativo al ser adquirido a costa o en sustitución de otro bien privativo -el arrendamiento-. 

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2001 declara ganancial la indemnización percibida por un cónyuge durante el matrimonio por la extinción anticipada de un arrendamiento de una vivienda en el que dicho cónyuge se había subrogado tras el fallecimiento de un ascendiente. 

Dice esta sentencia de 11 de diciembre de 2001:

Una vez ejercitado el derecho de subrogación, por el marido que convivía con su cónyuge en la vivienda objeto del contrato arrendaticio, el contrato se sujetó, entre los cónyuges, a la disciplina del régimen de gananciales. El derecho de subrogación, al que nos atenemos, no puede calificarse, como una adquisición a título gratuito (art. 1346.2º del Código Civil), puesto que origina con su ejercicio, contraprestaciones onerosas. Ni una consideración extensiva del número quinto del precepto citado (bienes y derechos inherentes a la persona y los no transmisibles «intervivos») permite la estimación de consecuencias, más allá, en el supuesto que se examina, de su propia consunción sin trascendencia económica. El derecho de arrendamiento --como recoge la doctrina-- se adquiere en el momento en que se concierta, sea «ex novo», sea por subrogación, de manera, que si se pacta, vigente la sociedad de gananciales se adquiere a costa de los bienes comunes tanto más cuanto que se trata de arrendamiento de vivienda cuyos gastos son imputables al sostenimiento de la familia, conforme el artículo 1362.1º del Código Civil”.

Es cierto, no obstante, que dicha sentencia de 2001 basa su decisión sobre el carácter ganancial de la indemnización en argumentos que, hasta cierto punto, son ajenos a la condición ganancial o privativa del derecho. A saber:

- Que la subrogación mortis causa en el arrendamiento se produce al margen de la sucesión y no es propiamente una adquisición a título gratuito, siendo el derecho a subrogarse de carácter personal e intransmisible, que se agota en el mismo momento de su ejercicio.

- Que el artículo 12 de la LAU prevé la continuación de arrendamiento de vivienda en favor del cónyuge del arrendatario en caso de desistimiento del mismo, siempre que no hubiera prestado su consentimiento al desistimiento.

La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2009 hace referencia a esta sentencia anterior de 2001, afirmando que no estaba considerando ganancial el derecho de arrendamiento, sino lo obtenido como rendimiento del mismo, por la vía del artículo 1347.2 Código Civil. Dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 2009 al respecto de la de 2001 que:

"lo que señala es que los productos ingresados en el patrimonio de uno de los cónyuges en virtud de este contrato pueden ser gananciales, lo cual, se añade ahora, no va a depender de la titularidad del contrato, sino de las reglas del artículo 1347 CC. Por tanto, el supuesto de la sentencia de 11 diciembre 2001 es distinto al contemplado en la sentencia de 2008".

Esta referencia parece dejar a salvo la doctrina de la sentencia de 2001 y llevar a la conclusión de que para el Tribunal Supremo es distinta la calificación como ganancial a efectos de la subrogación mortis causa en los derechos del arrendatario por el cónyuge del mismo sin cumplir los requisitos de la LAU, que claramente se rechaza, de la calificación que merece lo obtenido por la extinción anticipada del arrendamiento, que se califica como rendimiento del mismo y no como bien adquirido a costa o sustitución del arrendamiento, aunque esto pueda ser no del todo congruente, a mi entender.

La misma duda se podría trasladar al precio o contraprestación obtenido por el traspaso o cesión del arrendamiento, pudiendo calificarse, del mismo modo que hace el Tribunal Supremo en el caso de extinción anticipada, que no deja de ser equivalente a una cesión del derecho al propio arrendador, como rendimiento o fruto del derecho de arrendamiento, encuadrable en el artículo 1347 y, por lo tanto, ganancial, al margen de la posible naturaleza privativa del arrendamiento, o como bien adquirido a costa o en sustitución de un bien privativo, lo cual, al menos si defendemos el carácter privativo del arrendamiento, llevaría a considerar también privativa la contraprestación obtenida por la cesión del mismo, como es lo común cuando se enajena a título oneroso un bien privativo, siendo, a mi entender, esta última la tesis que debería prevalecer.

En el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de febrero de 2006, se analiza un contrato de arrendamiento de industria concertado durante la vigencia de la sociedad de gananciales. La actividad era de taller de reparación de vehículos y la ejercía el esposo. Tras la disolución de la sociedad de gananciales, la nave donde se hallaba instalada el taller se vende y la sociedad compradora llega a un acuerdo con el ex-cónyuge que ejercía la actividad de indemnizarle con una cantidad en metálico por la extinción del arrendamiento. Aunque no resulta del todo claro de la lectura de la sentencia, parece que en el convenio regulador de su separación lo cónyuges habían inventariado el taller, aunque no consta expresamente si se adjudicó o cómo. Posteriormente, en una escritura de liquidación de gananciales, ya no se menciona el negocio, lo que permite a la Audiencia insinuar la existencia de un pacto privado de liquidación. En todo caso, la Audiencia Provincial, revocando la del juzgado de instancia, declara privativa la indemnización percibida por el esposo, argumentando que se trata de un supuesto equiparable a las indemnizaciones laborales, la cuales, de ser percibidas tras la disolución  de la sociedad, tienen carácter privativo. Dice la sentencia:

"ha de concluirse afirmando el carácter privativo de la compensación que se ha examinado, al entenderla de carácter personal, lo que nos conduce a la estimación del recurso, con revocación de la sentencia de instancia, sin más que añadir, a mayor abundamiento, que la extinción del contrato de arrendamiento del negocio taller de reparación de automóviles, no resulta otra cosa que un avatar más de la actividad comercial que ejercía el esposo, derivado de la propia industria o comercio, avatar como pudiera ser a título de ejemplo, una expropiación forzosa del local, que hubiera dado lugar igualmente a la extinción, o la propia quiebra del negocio, luego deriva de circunstancias por completo ajenas al derecho de familia, de donde ni siquiera sería objeto de adición de una liquidación de gananciales, máxime cuando tal potencial no existía al momento de disolverse la sociedad, sino que es muy posterior".

En otra de estas entradas me ocupo de la naturaleza del bien adquirido en ejercicio de un derecho de retracto arrendaticio.

Apuntar, por último, la solución del Código Foral de Aragón, que expresamente califica de bien común "Los derechos del arrendatario por contratos celebrados durante el consorcio" (artículo 210.2.i Decreto Legislativo 1/2011). Con todo, resulta dudoso si ello permitiría, teniendo en cuenta la jurisprudencia citada, prescindir del trámite subrogatorio previsto en la legislación arrendaticia para que el cónyuge del arrendatario asumiese esta posición contractual frente al arrendador. Esto no excluiría que la ganancialidad del derecho pudiera ser tenida en cuenta a la hora de liquidar la sociedad conyugal, incluyendo el valor del mismo en el inventario y adjudicándolo en el lote del cónyuge-arrendatario o de sus herederos, o en del otro cónyuge, si se hubiera producido la subrogación con los requisitos legales. También será clara, en este caso, la condición común de lo percibido en contraprestación por la resolución anticipada o por la cesión del arrendamiento común, o el bien adquirido en ejercicio de un retracto arrendaticio.

El derecho de arrendamiento adquirido a título oneroso durante el matrimonio.

Puede suceder que, tanto en el arrendamiento de vivienda como en el para uso distinto de vivienda, el arrendamiento se adquiera de un primer arrendatario que cede el contrato a un segundo, al margen de que sea o no necesario contar para ello con el consentimiento del arrendador (en el caso de arrendamiento de vivienda, la cesión del contrato requiere el consentimiento expreso del arrendador; en el arrendamiento para uso distinto de vivienda empresarial o profesional, no será preciso dicho consentimiento, salvo siempre que otra cosa se haya pactado).

Desde el punto de vista del adquirente del derecho de arrendamiento, si esta adquisición se realiza con cargo a la sociedad de gananciales, resulta dudosa la calificación que merece el derecho. Pero la anterior doctrina jurisprudencial llevará a considerar que si la cesión lo es a uno solo de los cónyuges, este es el único que tendrá la condición de arrendatario, con el ya mencionado efecto relativo a la necesidad de observar las normas de la legislación arrendaticia en caso de que se pretenda la subrogación por el cónyuge.

Particularmente discutible puede ser el caso del arrendamiento para realizar una actividad empresarial o profesional. Quizás cabría sostener que en este supuesto el arrendamiento es parte integrante de una explotación o establecimiento de naturaleza ganancial y aplicar el artículo 1346.8 Código Civil, conforme al cual son privativos “Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo cuando éstos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotación de carácter común”. Pero siempre deberá respetarse la condición personal del del derecho del arrendatario en su relación con el arrendador.

El derecho de usufructo.

Según el artículo 1349 del Código Civil:

"El derecho de usufructo o de pensión, perteneciente a uno de los cónyuges, formará parte de sus bienes propios; pero los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio serán gananciales".

Este artículo se refiere al derecho de usufructo privativo, hipótesis que será la más frecuente, en cuanto la principal fuente del usufructo es el título hereditario. Pero las principales dudas se plantean en cuanto al tratamiento del usufructo ganancial.

Las principal razón en contra del carácter ganancial del derecho estaría en la consideración de que se trata de un derecho no transmisible. Un sector de la doctrina ha sostenido, con base en antecedentes históricos y en normas como el 498 Código Civil - "El usufructuario que enajenare o diere en arrendamiento su derecho de usufructo, será responsable del menoscabo que sufran las cosas usufructuadas por culpa o negligencia de la persona que le sustituya", que lo único que se puede transmitir es el emolumentum o derecho a los frutos, pero no el derecho de usufructo en sí. En contra se ha argumentado que el artículo 480 Código Civil permite al usufructuario enajenar, aun a título gratuito, el derecho de usufructo, aunque previendo que "todos los contratos que celebre como tal usufructuario se resolverán al fin del usufructo (fecha que viene determinada por la muerte del cedente y no la del cesionario) y que la Ley Hipotecaria contempla su hipotecabilidad. es reseñable la Resolución DGRN de 22 de agosto de 2011, que expresamente declara que solo la muerte del cedente extingue el usufructo y no la del cesionario.

La DGRN ha admitido el carácter ganancial del derecho de usufructo adquirido a título oneroso.

La Resolución DGRN de 25 de febrero de 1993 admite el carácter ganancial de un derecho de usufructo adquirido a título oneroso por ambos cónyuges, sin que el fallecimiento de uno de los cónyuges y el artículo 521 del Código Civil excluyan la necesidad de previa liquidación del derecho de usufructo entre el cónyuge supérstite y los herederos del premuerto. 

La Resolución DGRN de 28 de noviembre de 2012, después de señalar que existe una cierta corriente doctrinal y jurisprudencial que niega el carácter ganancial del derecho de usufructo, rechaza esta tesis por considerar que en nuestro derecho el usufructo es transmisible con arreglo al artículo 480 Código Civil. En cuanto a las relaciones entre sociedad de gananciales y usufructo, esta resolución distingue los siguientes supuestos, dependiendo de la forma de adquirir el derecho:

a) si el usufructo lo ha adquirido uno de los cónyuges que fallece, quedará extinguido el derecho de acuerdo con el número 1 del artículo 513 del Código Civil y consolidarán los nudo-propietarios el pleno dominio, siendo nulo su valor a efectos de la liquidación de la sociedad conyugal.

b) si el usufructo lo adquirió uno de los cónyuges y quien fallece es el cónyuge del que adquirió el usufructo, este derecho real sigue subsistiendo hasta tanto no fallezca el otro esposo. En tal caso, si el cónyuge sobreviviente y adquirente del derecho lo adquirió con carácter ganancial, es necesario que a la muerte del otro esposo se requiera, para disponer del derecho de usufructo, o bien que en la liquidación de la sociedad conyugal se adjudique previamente en la forma que estimen conveniente todos los interesados (Resolución de 31 de enero de 1975 y 30 de junio de 2012), o que al menos consientan los herederos del adquirente en la transmisión operada.

c) si el usufructo es adquirido conjuntamente por ambos cónyuges en régimen de gananciales, sin ninguna prevención adicional relativa al régimen jurídico del derecho adquirido, fallecido uno de ellos debe estimarse que subsiste el usufructo hasta el fallecimiento del otro cónyuge, pero ingresa en la masa ganancial disuelta y pendiente de liquidación (cfr. Resoluciones de 31 de enero de 1979 y 25 de febrero de 1993). 

Esto es, para la disposición del derecho será precisa la previa liquidación del usufructo ganancial o el consentimiento de los herederos del premuerto. 

d) Si el usufructo es adquirido conjuntamente por ambos cónyuges en régimen de gananciales y se agrega, además, que es «sucesivo», como indicó la Resolución de 21 de enero de 1991, ello implica que a pesar de estar constituido por los donantes sobre bienes gananciales, el usufructo pasará -en su día- al cónyuge supérstite y quedará excluido de la liquidación de gananciales».

La Resolución DGRN de 7 de febrero de 1995 analiza un caso en que la madre cede a título oneroso un derecho de usufructo a favor de una hija nuda propietaria, a cambio de la constitución a favor de la cedente de un derecho de renta vitalicia. El registrador rechaza la inscripción de la consolidación del dominio en la nuda propietaria por considerar que el derecho de usufructo adquirido en virtud de la renta vitalicia es ganancial. La DGRN, admitiendo teóricamente el carácter ganancial del derecho adquirido en virtud de la constitución de la renta vitalicia, considera posible la inscripción de la consolidación, con argumentos analógicos y finalistas, considerando la existencia de una situación próxima a la comunidad entre nudo propietario y usufructuario, el caso de la conmutación del artículo 839 o tratarse de un supuesto que no genera perjuicio a la sociedad de gananciales.

De esta resolución podría extraerse el criterio general de que la adquisición por el nudo propietario de un bien privativo del derecho de usufructo a título oneroso no excluye la consolidación del dominio. No obstante, sus argumentos son discutibles.

Sin perjuicio de todo lo dicho, es admisible configurar en el título constitutivo del usufructo este derecho como no transmisible. En ese caso, entiendo que el usufructo que adquiriese uno de los cónyuges, aun a título oneroso y a costa del patrimonio común, seria privativo, pues faltaría el argumento que ha permitido considerarlo como ganancial: la transmisibilidad del derecho. No cabría sostener, a mi entender, que ello equivalga a dejar en manos del cónyuge adquirente la calificación ganancial o privativa del derecho adquirido, pues en la constitución del usufructo, o no interviene, o no interviene en exclusiva, el cónyuge adquirente. Además, el derecho habrá de ser calificado como ganancial o privativo según su actual configuración y características.

Los derechos de uso y habitación.

El carácter intransmisible de estos derechos, a diferencia del usufructo, lleva a la doctrina a considerar que no tendrán la consideración de gananciales.

Algún autor ha discutido esta solución, argumentando que los derechos de uso y habitación pueden configurarse como transmisibles en el título constitutivo, de lo que se concluiría que debe evitarse dejar a la decisión de los propios interesados el convertir el derecho en ganancial o privativo, y ello lleva a su calificación genérica de ganancial, en cuanto se cumplan los requisitos generales de ganancialidad. Pero, a mi entender, debe prevalecer en la calificación general el que estos derechos son naturalmente intransmisibles, lo que es no es compatible con atribuirles la condición de gananciales si efectivamente se constituyesen como disponibles.

Las servidumbres personales. 

Es discutido en la doctrina si las servidumbres personales son o no transmisibles. A mi entender, ante la falta de un precepto legal que establezca lo contrario, debe regir para estas servidumbres la regla general de transmisibilidad de los derechos y obligaciones (artículo 1112 Código Civil), a falta de disposición expresa en contrario del título constitutivo, lo que conllevaría su naturaleza ganancial si se adquieren a título oneroso y durante la vigencia de la sociedad, asimilando el supuesto al del usufructo, que ya se ha analizado. Por el contrario, si la servidumbre personal se configurase en el título constitutivo como no transmisible, lo que debe admitirse, entiendo que solo cabría calificarla como privativa. No se trata aquí, como tampoco lo es en el usufructo, de permitir al cónyuge determinar si el derecho que adquiere es o no privativo, sino de dar el tratamiento correspondiente a cada derecho según el contenido del mismo.

El crédito dinerario. El reconocimiento de deuda.

Los derechos de crédito, y entre ellos los dinerarios, también pueden ser calificados como gananciales o privativos. El Código Civil se refiere expresamente al caso en el artículo 1385 I, cuando señala:

"Los derechos de crédito, cualquiera que sea su naturaleza, serán ejercitados por aquel de los cónyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos".

Por lo tanto, aunque el crédito sea ganancial, será ejercitado por aquel de los cónyuges a cuyo nombre aparezca constituido. Es una aplicación de la distinción entre titularidad del derecho y ganancialidad del mismo, que encontramos en otras normas del Código Civil y de la legislación hipotecaria.

Es interesante hacer una referencia a la disposición de los créditos gananciales. Parece admitido que la referencia al ejercicio del crédito en el artículo 1385 Código Civil no incluirá ni su disposición, ni siquiera su modificación, sino tan solo su actuación, procesal o extraprocesal. El artículo 1384 del Código Civil permite al cónyuge que los tenga en su poder o a cuyo nombre se encuentren, disponer del "dinero o títulos valores". Esto plantea algunas dudas clásicas. Así, el caso de las acciones en las sociedades anónimas antes de crearse y emitirse los títulos (lo que es frecuente en sociedades anónimas no cotizadas, siendo incluso común que dicha situación se prolongue durante toda la vida de la sociedad), a las que serán aplicables las normas de la cesión de créditos y demás derechos incorporales (artículo 120.1 TRLSC), lo que parece que situaría el caso fuera del artículo 1384 Código Civil, exigiendo la disposición de la acción ganancial no emitida el consentimiento de los dos cónyuges, aunque solo uno sea el socio. Otro supuesto dudoso es el de la prenda de imposiciones a plazo fijo, en cuanto se puede discutir si estamos ante una cesión de crédito que exija el consentimiento de ambos cónyuges, cuando el numerario depositado sea ganancial, aunque la cuenta esté a nombre solo de uno de ellos, o bien sería de aplicación el artículo 1384 Código Civil, considerándolo un caso equivalente a a disposición de dinero, permitiendo al cónyuge a cuyo nombre esté la cuenta constituir la prenda por sí mismo sobre la imposición de fondos gananciales. A mi juicio, debe seguirse la primera posición por la interpretación restrictiva que debe darse al artículo 1384 Código Civil, como norma excepcional, y por ser la prenda de créditos un caso de cesión de los mismos. Si se siguiese la segunda tesis, sosteniendo la aplicación a la prenda de imposiciones a plazo fijo del artículo 1384, lo que tampoco carece de argumentos, cabría plantear, a su vez, como supuesto dudoso, el caso de prenda en garantía de un crédito ajeno a la sociedad de gananciales, pues el artículo 1384 no debe amparar los actos a título gratuito, siendo una norma de protección del tráfico y del tercero /(a pesar de alguna relevante opinión en contra, como la expresada  por Lacruz et al. en Elementos de Derecho Civil. Volumen 4. Derecho de Familia. Dykinson), aunque no es equiparable prestación de garantías a terceros con actos gratuitos, como ha declarado la DGRN en reiteradas ocasiones.

El crédito será privativo cuando su origen sea anterior al nacimiento de la sociedad de gananciales o cuando se haya adquirido durante la vigencia de la sociedad por alguno de los títulos que determinan la privatividad: títulos hereditarios o gratuitos, precio aplazado por la enajenación de un bien privativo, etcétera. Contempla esta situación de créditos privativos el artículo 1361 del Código Civil, según el cual:

"Siempre que pertenezca privativamente a uno de los cónyuges una cantidad o crédito pagaderos en cierto número de años, no serán gananciales las sumas que se cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que se estimarán capital de uno u otro cónyuge, según a quien pertenezca el crédito".

Esto debe entenderse referido al capital del crédito. Si el crédito produce interés este será ganancial, pero, a mi entender, solo en el caso del interés remuneratorio, que implica un fruto, y no en el de demora, pues este último tiene naturaleza indemnizatoria y debe seguir la misma naturaleza privativa del crédito que lo genera.

Si el crédito es de nacimiento anterior a la sociedad de gananciales, también será privativo, aunque podrá plantear problemas de prueba la fecha del nacimiento respecto del cónyuge, que debe tener, a estos efectos, la condición de tercero. También, en ocasiones, la naturaleza privativa del crédito en virtud del título de adquisición puede generar dudas de hecho.

Desde el punto de vista notarial, la determinación del carácter ganancial o privativo de un crédito puede ser determinante tanto para valorar los requisitos para disponer del mismo como de su inscripción cuando esta sea posible por la garantía del mismo (por ejemplo, un crédito hipotecario, que podrá inscribirse como ganancial o presuntivamente ganancial del acreedor). También influirá en casos de dación en pago del crédito pues la calificación del bien dado en pago dependerá de la que tenga el crédito que se satisface.

Desde el punto de vista registral, la determinación del carácter privativo del crédito planteará aun mayores dificultades, aunque no sea de aplicación, a mi entender, el artículo 95.4 del Reglamento Hipotecario, referido solo a la determinación del carácter privativo del precio o contraprestación.

En particular, parecería que el reconocimiento de deuda por el deudor, además de la posible necesidad de expresión de su causa desde el punto de vista de la legislación de blanqueo y acreditación de medios de pago, podría, por sí sola, ser insuficiente para acreditar la privatividad, destruyendo la presunción de ganancialidad (pues el crédito es un bien, al que alcanza la referida presunción, que no se extendería, sin embargo, a las deudas) aun cuando el deudor manifestase que el crédito es anterior a la vigencia de la sociedad de gananciales o que tiene una causa determinante de la privatividad.

Como se ha dicho, la presunción de ganancialidad alcanza a los créditos pero no a las deudas de los cónyuges. La Resolución DGRN de 11 de septiembre de 2000, aunque admite que esto es así y sin prejuzgar el carácter ganancial o privativo de la deuda del esposo, admite la dación en pago de un bien ganancial otorgada por el esposo en su nombre y en representación de su esposa, en uso de un poder que esta le había conferido, en pago de una deuda del esposo, argumentando que, aunque se pudiera defender que la deuda del esposo es privativa, no existe un acto de donación, como consideraba la calificación registral, pues el acto de dación debe entenderse como oneroso y ello sin perjuicio de los reembolsos que procedieran entre los cónyuges.

Los bienes procedentes de la resolución de un contrato.

Ya me he referido al discutible caso de la resolución anticipada del contrato de arrendamiento. Pero también en el ámbito de los contratos traslativos puede plantear dudas la naturaleza ganancial o privativa del bien que se recupera por un cónyuge tras una posible resolución del mismo. Piénsese en una transmisión por compraventa o contrato de vitalicio de bienes privativos efectuada por un cónyuge, la cual se resuelve durante la vigencia de la sociedad de gananciales, readquiriendo el cónyuge transmitente los bienes transmitidos, generándose una devolución de prestaciones que se satisface con dinero ganancial.

En general, cabe entender que el bien adquirido por un cónyuge como consecuencia de la resolución de un contrato y que genere a su cargo una devolución de las prestaciones recibidas que se satisfaga con dinero ganancial (el precio de la compraventa, el valor de la prestación de alimentos), se entenderá adquirido como consecuencia de un derecho privativo derivado del contrato y el bien recuperado mantendrá la condición privativa que tuviera inicialmente, al margen del posible reembolso a favor de la sociedad de gananciales.

Quizás el caso más dudoso pudiese ser el de la resolución voluntaria, por mutuo disenso, aunque, a mi entender, debe seguirse la misma tesis.