miércoles, 28 de diciembre de 2016

Últimas resoluciones de la DGRN sobre derecho civil gallego (con ocasión de una jornada en la Facultad de derecho de la USC).





Hace unos días tuve ocasión de volver, no a Manderley, sino a mi Facultad, la Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago de Compostela. El motivo fue una jornada de estudio dirigida por la Catedrática de derecho Civil de la USC, María Paz García Rubio, en la que participamos un grupo de compañeros, encabezados por nuestra Decana (a cuya amabilidad hacia mí, casi infinita, debo mi asistencia al evento), con Catedráticos, Profesores universitarios y un buen número de estudiantes, a fin dedicar unas horas (que aun resultaron escasas) al comentario de las resoluciones que el Centro Directivo ha dictado últimamente en materia sucesoria.

Y resultó ser todo muy interesante, tanto en lo individual como en lo corporativo, pues siempre lo es que el notariado colabore con la Universidad, y por ello es de agradecer esta posibilidad a sus responsables. 

Así que aprovechando unas notas que había redactado previamente, completadas con algunas ideas de las que allí escuché y de las que me apropiaré solo en usufructo, esto es, procurando citar a su respectivo autor,  he redactado esta entrada.

De entre las entonces comentadas, me voy a limitar ahora a tratar de aquellas resoluciones en las que se hace aplicación del Derecho Civil de Galicia. Pero no quiero dejar de referirme al cierto debate suscitado por la ya famosa resolución sobre el causante iraní y el orden público sucesorio (Resolución DGRN de 20 de julio de 2016), la cual pude comprobar que, como mínimo, generaba división de opiniones entre la autorizada doctrina internacionalista allí presente, más bien para mi sorpresa, y ello no porque la resolución no me hubiera causado alguna duda propia, sino por acreditar que no soy el único al que eso le sucede (es ilustrativo sobre la materia el artículo del Catedrático de derecho internacional privado de la USC, Santiago Álvarez González, también participante en la jornada, publicado en la revista Millenium Dipr, al que dejo un enlace: "Sobre la discriminación sucesoria en el derecho iraní y el orden público español. (Comentario a la Resolución de la DGRN de 20 de julio de 2016)").

Lo cierto es que de las resoluciones que la DGRN ha dictado en el último año en materia sucesoria un porcentaje llamativo de las mismas se refiere al Derecho civil de Galicia. Quizás deba empezar por recordarse que aunque el artículo 324.2 de la Ley Hipotecaria disponga: "Cuando el conocimiento del recurso esté atribuido por los Estatutos de Autonomía a los órganos jurisdiccionales radicados en la Comunidad Autónoma en que esté demarcado el Registro de la Propiedad, el recurso se interpondrá ante el órgano jurisdiccional competente" y el Estatuto de Autonomía de Galicia atribuye a los órganos jurisdiccionales de Galicia la competencia sobre "los recursos sobre calificación de documentos referentes al derecho privativo gallego que deban tener acceso a los Registros de la Propiedad" (artículo 22.1.e), la DGRN ha considerado que esta atribución competencial solo será efectiva cuando exista una ley autonómica que desarrolle el recurso gubernativo ante dichos órganos jurisdiccionales, lo que no sucede en Galicia, razón por la que se ha declarado competente para conocer los recursos basados en el derecho civil gallego (así, Resolución DGRN de 6 de octubre de 2014).

Además, como novedad en el blog para este futuro año, y atendiendo a bien intencionadas críticas, que también las hay, voy a probar a introducir un índice con enlaces directos a las distintas resoluciones.

Índice:

1.- Resolución DGRN de 2 de agosto de 2016.

Posibilidad de anotar preventivamente en el registro de la propiedad el derecho del legitimario ley gallega 2006 por instancia, sin necesidad de providencia judicial. Naturaleza de la legítima en Galicia: Leyes 2006 y 1995. Derecho de crédito conforme a la ley de 2006. Pars valoris bonorum conforme a la ley 1995.

2.- Resolución DGRN de 6 de octubre de 2016.

Ineficacia del legado de legítima efectuado a los ascendientes en testamento otorgado conforme a la Ley de derecho civil del País Vasco de 1992, fallecido el causante tras la entrada en vigor de la nueva Ley 5/2015, que suprime la condición de legitimario de los ascendientes. Derecho intertemporal e interpretación del testamento. Disposición 12ª Código Civil. Aplicación de esta doctrina al caso gallego: testamento con disposiciones relativas a la legítima hecho bajo la vigencia de la Ley 1995, fallecido el testador vigente la Ley de 2006.


Pacto de mejora sin atribución actual de bienes y sobre bien de la comunidad post-ganancial. Inscribible.

4.- Resolución DGRN de 29 de septiembre de 2016.

Sujeción de la mejora a la vecindad civil del mejorante. No puede cuestionarse la vecindad civil del mejorante con datos de la oficina liquidadora. Aplicación presunción lugar de nacimiento.

5.- Resolución DGRN de 5 de abril de 2016.

Pacto sucesorio de atribución recíproca del usufructo. No inscribible.

6.- Resolución DGRN de 26 de octubre de 2016.

Partición Galicia. Distinción partición y normas para la partición. Adjudicación participación del testador en bien ganancial: cónyuge supérstite y adjudicatario. No necesidad de intervención de los herederos del cónyuge premuerto. Artículo 207 LDCG. 

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1-. Resolución DGRN de 2 de agosto de 2016.
Posibilidad de anotar preventivamente en el registro de la propiedad el derecho del legitimario ley gallega 2006 por instancia, sin necesidad de providencia judicial. Naturaleza de la legítima en Galicia: Leyes 2006 y 1995. Derecho de crédito conforme a la ley de 2006. Pars valoris bonorum conforme a la ley 1995.

Mediante instancia privada presentada en el registro se solicita anotación preventiva de legítima. La calificación exigía para practicar dicha anotación providencia judicial con citación de los interesados.

Comienza la DGRN por analizar la naturaleza de la legítima en Cataluña, que considera precursora de otras regulaciónes autonómicas. El actual artículo 451.15 Código Civil catalán dispone; "el legitimario puede solicitar la anotación preventiva de la demanda de reclamación …".

Se exige que exista "demanda" para practicar dicha anotación.

Pasando a Galicia, se plantea la naturaleza de la legítima en el derecho gallego. Para la DGRN:

- La naturaleza de la legítima conforme a Ley de 1995 era la de pars valoris bonorum.

La naturaleza de la legítima en la Ley de 1995 no ha sido cuestión pacífica ni en la doctrina ni en la práctica notarial y registral, como me ha demostrado la experiencia.

El artículo 146.1 de la LDCG 1995 definió la legítima como "la cuota de activo líquido que necesariamente corresponde a determinados parientes del causante de una sucesión y al cónyuge viudo de éste, salvo en los casos de apartación regulados en esta Ley", remitiéndose en cuanto a la determinación de los legitimarios, cuantía y proporción de las legítimas al Código Civil, en el artículo 149, aunque sienta como regla general que la legítima "habrá de ser satisfecha necesariamente con bienes de la herencia", amplía a continuación los casos en que se puede satisfacer la legítima en metálico. En particular, prevé que el causante así lo disponga, sin requisito adicional alguno, ni sometimiento de la adjudicación a aprobación judicial, a diferencia de lo previsto en los artículos 841 y siguientes del Código Civil. Por su parte, el artículo 151 de dicha LDCG de 1995 establece una afección de todos los bienes de la herencia al pago de la legítima, correspondiendo al legitimario la acción real para reclamarla y previendo que la acción de suplemento tendría carácter personal. El apartado 3 de dicho artículo 151 disponía: "El legitimario podrá pedir la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad de la demanda en que se reclame la legítima o su suplemento".

Según la tesis de la DGRN, esta legítima de la Ley de 1995 consistiría en un derecho de crédito garantizado con una afección real de los bienes de la herencia al pago de la legítima. Encajaría en la categoría de pars valoris bonorum (o aun mejor pars valoris bonorum qua in specie hereditatis solvere debet). Esta naturaleza es similar a la que tenía la legítima catalana antes de la reforma del derecho catalán de 1990.

Debe decirse que esta posición había sido sostenida por un importante sector de la doctrina civilista gallega (por ejemplo, María Paz García Rubio, en "Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales. Tomo XXXII. vol. 2". Edersa), aunque no era una tesis unánime. Así, los notarios, José Luis Espinosa de Soto y Gerardo García-Boente Sánchez (Derecho de sucesiones de Galicia. Colegio Notarial de Galicia. 1995), se inclinaban por considerarla, como regla general, pars bonorum, de modo similar a la legítima del Código Civil, salvo en ciertos casos excepcionales, como la autorización del causante al heredero para ser satisfecha en dinero, pero no, en cambio, cuando se dejara en pago de la legítima bienes determinados o se atribuyera "con palabras comunes" (se reconoce el derecho a  la legítima establecida por la ley).

En el ámbito jurisprudencial tampoco existía una respuesta clara. Es de citar la Sentencia del TSJ de Galicia de 24 de abril de 2012, que aunque parece rechazar la consideración de la legítima en la Ley de 1995 como pars bonorum, no lo hace de un modo claro. Dice el Tribunal:

"La Audiencia, con referencia exclusiva al artículo 806 del Código Civil , concluye en el aparatado c) de su fundamento segundo, que, conceptuada la legítima como "pars bonorum", no es posible su pago en metálico extra hereditario porque esto equivaldría, además, - afirma - a reducir el valor de lo donado y ya sabemos que la donación no se ha reducido.

Dos son, pues, las razones que nos ofrece la sentencia ahora recurrida para rechazar el complemento en metálico, si necesario fuera, tal y como se han presentado, de manera eventual, las pretensiones en la demanda: la naturaleza de la legítima y el límite de responsabilidad del heredero.

Analicemos la primera razón, que, adelantamos, no podemos compartir. Es lo cierto que la legislación y su interpretación jurisprudencial vienen evolucionando con carácter general hacia la concesión de una mayor libertad al testador para disponer de sus bienes, y así, por un lado, se amplía el título dispositivo, al distinguir entre los conceptos de heredero y legitimario, lo que, si ya resultaba visible en el artículo 815 del Código Civil , lo es aún más en la dicción del artículo 149 del la LDCG de 1995 o en su artículo 146.1 cuando se refiere a los segundos como parientes del causante y a su cónyuge viudo o en sus artículos 134 y 155 cuando distingue entre sucesores y legitimarios y, en la misma senda, los artículos 238 y 240 de la nueva LDCG ( LG 2006, 218 y 312) ; por otro, esa libertad se hace extensiva poco a poco al origen de los bienes con los que se puede pagar la legítima y así, mientras en el Código Civil la posibilidad de pagar con metálico extra hereditario es excepcional, tal y como se desprende de los artículos 841, 1.056, etc., en la LDCG de 1995 se amplía en función de la voluntad del testador o de las necesidades derivadas del derecho de labrar y poseer, artículos 130.6 y 149.1-a), pese a la enfática declaración de su párrafo primero, hasta el extremo de que en la partija conjunta a que se refiere el artículo 158.2, se permite el pago de la legítima con bienes de un solo causante, y en la actual LDCG , sus artículos 246.1, 248 y 251.3 conceden esta facultad incluso a los herederos.

A la vista de lo anterior, se comprende que la calificación de la legítima en la LDCG de 1995 como "pars bonorum", "pars valoris bonorum" o "pars valoris", con no ser pacífica en la doctrina sin que sea este el lugar de analizar la cuestión..."
.

Desde el punto de vista registral, la consideración de la legítima como pars valoris bonorum nos remitiría, posiblemente, al artículo 15 de la Ley Hipotecaria (aunque es cierto que la ley gallega de 1995 no se se refería expresamente a la legislación hipotecaria, a diferencia de su precedente catalán, como apuntan Espinosa y García-Boente). A estos efectos, es especialmente relevante es lo dispuesto en el artículo 15 párrafo 3º de dicha LH, conforme al cual:

"Las referidas menciones se practicarán con los documentos en cuya virtud se inscriban los bienes a favor de los herederos, aunque en aquéllos no hayan tenido intervención los legitimarios".

Así, en un sistema de legítima pars valoris bonorum, la intervención de los legitimarios no se requeriría para los actos particionales, ni de entrega de legados, ni de disposición de bienes de la herencia, a menos que fueran designados los legitimarios como herederos o legatarios de parte alícuota. Esto no sucederá cuando el heredero esté facultado para pagar las legítimas en metálico o cuando los legitimarios sean legatarios de bienes determinados. Esto al margen de la afección real de los bienes al pago de la legítima, la cual, en relación con terceros hipotecarios, discurrirá por los cauces previstos en el artículo 15 de la Ley Hipotecaria.

Sin embargo, el Fundamento de derecho 7 de esta resolución parece equiparar los efectos de la legítima pars hereditatis, pars bonorum o pars valoris bonorum, y separar los tres supuestos de la legítima pars valoris o de simple derecho de crédito, considerando que solo en este último caso pueden los bienes acceder al registro sin consentimiento de los legitimarios. Con esa discutible tesis, aun cuando el testador hubiese autorizado al heredero a pagar la legítima en metálico, sería necesario el consentimiento de los legitimarios a la adjudicación hereditaria, entrega de legado y disposición de bienes hereditarios.

Dice la resolución:

Cuando la legítima es «pars hereditatis», «pars bonorum» o «pars valoris bonorum», el legitimario, aunque no haya sido instituido heredero ni nombrado legatario de parte alícuota, puede interponer el juicio de testamentaria y participar en la partición hereditaria si el testador no la hubiere efectuado por sí mismo ni la hubiere encomendado a contador partidor. Además, mientras no se satisfagan las legítimas todos los bienes de la herencia están afectos al pago de las mismas (artículo 806 del Código Civil). Junto a la posibilidad de promover el juicio de testamentaría y la intervención en los actos particionales, el legitimario dispone de las acciones correspondientes para pedir el suplemento de legítima, la declaración de ser injusta la desheredación o la acción de preterición errónea o intencional. Pero cuando la legítima es un simple derecho de crédito frente a la herencia («pars valoris»), el legitimario puede ver burlados sus derechos sobre los inmuebles relictos por el juego de la fe pública y el nacimiento de terceros. Cuando para inscribir los bienes a nombre del heredero o legatario se precisa el consentimiento de los legitimarios, tienen éstos garantía suficiente, pero cuando el heredero puede satisfacer las legítimas en metálico o bienes no inmuebles, más propiamente bienes no registrables, es fácil obviar el asentimiento legitimario en materia inmobiliaria. Cuando la legítima es concebida como una «pars valoris» entonces adquiere una naturaleza distinta, ya que a través de una facultad concedida por la ley o por el legislador se convierte en la obligación de satisfacerla y adopta con ello el tipo de una obligación facultativa. Se convierte así la legítima en un crédito del legitimario frente al heredero, y de ahí que sea necesario el principio de publicidad para garantizar el posible pago de lo que la ley le reserva”.

- La legítima conforme a la Ley 2/2006. Es un simple derecho de crédito. Esto no se cuestiona por nadie en la doctrina.

En cuanto a la cuestión registral planteada, la DGRN admite el recurso, revocando la calificación y admitiendo la anotación preventiva del derecho del legitimario sin necesidad de providencia judicial.

La calificación registral se fundaba en el artículo 46 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual: 

"El derecho hereditario, cuando no se haga especial adjudicación a los herederos de bienes concretos, cuotas o partes indivisas de los mismos, sólo podrá ser objeto de anotación preventiva. 

Esta anotación podrá ser solicitada por cualquiera de los que tengan derecho a la herencia o acrediten un interés legítimo en el derecho que se trate de anotar. Si la anotación fuere pedida por los herederos, legitimarios o personas que tengan derecho a promover el juicio de testamentaría, se hará mediante solicitud, acompañada de los documentos previstos en el artículo dieciséis. En los demás casos se practicará mediante providencia judicial, obtenida por los trámites establecidos en el artículo cincuenta y siete. 

El derecho hereditario anotado podrá transmitirse, gravarse y ser objeto de otra anotación".

El argumento de la DGRN es que mientras el 150.3 de la Ley de 1995 se refería a la anotación preventiva de la "demanda" en que se reclame la legítima o su suplemento, en el artículo 249.3 de la actual LDCG de 2006 se prevé que el legitimario podrá pedir la "anotación preventiva de su derecho", sin referencia alguna a la demanda.

(Artículo 249. LDCG:

1. El legitimario no tiene acción real para reclamar su legítima y será considerado, a todos los efectos, como un acreedor.

2. El legitimario podrá exigir que el heredero, el comisario o contador-partidor o el testamentero facultado para el pago de la legítima formalice inventario, con valoración de los bienes, y lo protocolice ante notario.

3. Podrá el legitimario solicitar también anotación preventiva de su derecho en el registro de la propiedad sobre los bienes inmuebles de la herencia).

Se estaría, así, reconociendo a un acreedor, el legitimario, un régimen privilegiado de protección desde el punto de vista registral. Queda, sin embargo, sin determinar el régimen propio de esta anotación preventiva. Por ejemplo, en cuanto a su duración, cabe cuestionar si se aplicará la regla general del artículo 86 LH, cuatro años prorrogables por plazos de cuatro años (en este sentido opinó la Catedrática de derecho Civil, Doña Teodora Felipa Torres García, quien intervino comentando como ponente esta resolución), o quizás el año que para la anotación del legado que no sea de especie  (esto es, que no sea de bienes determinados, pues la Ley Hipotecaria contrapone el legado de especie al legado de género o cantidad) contempla el artículo 87.1 LH.

La resolución nos señala que la referida anotación preventiva solo es posible sobre bienes inmuebles que procedan de la herencia (246.3 LDCG). Aunque la LDCG no contiene una proclamación similar a la del artículo 451.15 del Libro IV del Código Civil de Cataluña ("El heredero responde personalmente del pago de la legítima y, si procede, del suplemento de esta"), parece que la solución será la misma, por lo que el legitimario podrá ejercitar su acción personal en reclamación de la legítima contra bienes personales del heredero. Pero respecto de estos no cabrá la anotación preventiva directa de su derecho, quedando la posibilidad de practicar anotaciones preventivas sometida a las reglas generales sobre anotaciones de embargo.

Otra cuestión es el régimen de preferencia sustantiva que otorgará esta anotación preventiva frente a terceros acreedores, al margen de la mecánica registral que determinará la cancelación de las anotaciones posteriores en caso de ejecución del crédito anotado preventivamente de modo prioritario. A diferencia, por ejemplo, de las anotaciones de embargo, secuestro o ejecución de sentencia (artículos 1923 y 1927 del Código Civil) no existe ninguna norma sustantiva que regule la preferencia de esta anotación preventiva en relación con terceros acreedores, que pueden serlo de la propia herencia o del heredero. Así, no encontraríamos fácilmente una norma que amparase civilmente la preferencia de esta anotación preventiva del legitimario frente a una posterior anotación de embargo de un acreedor personal del heredero. Quizás deba acudirse a la aplicación por analogía de las normas que regulan la anotación preventiva de los legatarios de género o cantidad. Así, el artículo 50 de la Ley Hipotecaria dispone: "El legatario que obtuviere anotación preventiva, será preferido a los acreedores del heredero que haya aceptado la herencia sin beneficio de inventario y a cualquiera otro que, con posterioridad a dicha anotación, adquiera algún derecho sobre los bienes anotados; pero entendiéndose que esta preferencia es solamente en cuanto al importe de dichos bienes". Esto sería una manifestación de un principio general, conforme al cual, los acreedores de la herencia, entre los que se comprenden los legitimarios, son preferentes a los acreedores personales de los herederos. Por el contrario, los acreedores de la herencia serían preferentes a los legitimarios, pues la legítima es la cuarta parte del activo hereditario líquido, esto es, para su cálculo se deducen del valor del activo las deudas hereditarias (artículos 243 y 244 LDCG). Y en cuanto a la preferencia entre legitimarios, la legislación hipotecaria, al regular la cuestión en los legatarios, distingue los que anotan su derecho dentro de los ciento ochenta días siguientes al fallecimiento del testador, que gozan de preferencia frente a los legatarios que no lo anoten en dicho plazo, de aquellos que anotan su derecho pasado dicho plazo de ciento ochenta días, a los que se concede preferencia solo en relación a los acreedores del heredero que anotaran su derecho con posterioridad (artículos 51 y 52 Ley Hipotecaria). Pero es dudoso que esta norma sea aplicable analógicamente a los legitimarios.

También es cuestión a plantearse si es de aplicación la limitación a la inscripción del derecho de los herederos contenida en el artículo 49 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual: "Si el heredero quisiere inscribir a su favor los bienes de la herencia o anotar su derecho hereditario dentro del expresado plazo de los ciento ochenta días, y no hubiere para ello impedimento legal, podrá hacerlo, con tal de que renuncien previamente y en escritura pública todos los legatarios a su derecho de anotación, o que en defecto de renuncia expresa se les notifique judicialmente, con treinta días de anticipación, la solicitud del heredero, a fin de que durante dicho término puedan hacer uso de aquel derecho. Si alguno de los legatarios no fuere persona cierta, el Juez o Tribunal mandará hacer la anotación preventiva de su legado, bien a instancia del mismo heredero o de otro interesado, bien de oficio".

De la resolución resulta que esta anotación preventiva es independiente de otra de las medidas de garantía que para el legitimario prevé el artículo 249 LDCG, la formalización del inventario, pues en el caso, aunque se requirió al heredero para practicarlo, no se llegó a realizar.

Tampoco parece exigirse un requerimiento previo al heredero de pago de la legítima (en el caso parece que no existió dicho requerimiento, sino solo un requerimiento para la práctica del inventario, siendo dudoso si este requerimiento implica el primero, desde el cual el heredero cuenta con un año para el pago, transcurrido el cual se iniciaría el devengo de intereses legales).

Otra cuestión que se puso de relieve de modo generalizado en la jornada fue lo poco conciliable que resulta esta anotación preventiva con el principio hipotecario de especialidad, en cuanto accederá al registro sin determinación de la cuantía del derecho del legitimario. En Galicia, la norma prevé que la legítima se calcule teniendo en cuenta el valor de los bienes del causante al tiempo de su muerte, deduciendo las deudas, y computando liberalidades, pero, a su vez, establece que la cantidad que resulte de todo ello "se actualizará monetariamente al tiempo del pago de la legítima" -artículo 244.1 LDCG-. A su vez, el artículo 250 LDCG dispone que "el heredero deberá pagar las legítimas o su complemento en el plazo de un año desde que el legitimario la reclame. Transcurrido este plazo la legítima producirá el interés legal del dinero". Deben conciliarse ambas normas, pues si se devenga el interés legal desde el año contado desde el requerimiento para el pago, parece que, desde ese momento, ya no procedería la actualización monetaria de la legítima, cuya fecha máxima sería la del inicio del cómputo de intereses de demora, que se computarían sobre la cantidad actualizada a dicha fecha, aunque el artículo 244.1 LDCG contemple la actualización hasta que el pago se realice y, por ello, la cuestión no es clara.

En la doctrina previa, la registradora de la propiedad, Ana Isabel Rodríguez Parada (en "Regímenes económicos matrimoniales y sucesiones. Derecho común y foral". Tomo II. Aranzadi. 2008), ya había defendido, de modo similar a lo que decide esta resolución, que esta anotación preventiva del derecho del legitimario se pudiera practicar sin convenio con el heredero ni providencia judicial, sino por instancia del interesado, acompañando el título sucesorio y los documentos complementarios del mismo. En cuanto al régimen de esta anotación preventiva, no se trataría de una anotación de derecho hereditario, sino de una anotación de las previstas especialmente en la ley, cuya naturaleza es la de "una anotación de mera publicidad, encaminada a llevar al Registro de la Propiedad una relación jurídica que no puede ser inmediatamente inscrita, dotándola provisionalmente de publicidad registral y produciendo los efectos que le son inherentes a ésta, de modo que mientras subsiste la anotación advierte a posibles terceros adquirentes de la existencia de una relación que, al estar registrada, les afecta". Para esta autora, se puede practicar la anotación sobre la totalidad de los bienes de la herencia (sin que se plantee cuestión alguna relativa al principio de especialidad), aunque. según opina, si al registrador le constara que los bienes atribuidos al legitimario cubren su legítima no practicaría la anotación (lo que parece de difícil apreciación registral). La duración de la anotación preventiva sería de cuatro años, prorrogables sucesivamente por plazos de cuatro años, y afirma que si se presentase la solicitud transcurridos quince años desde la muerte del causante no cabría la anotación preventiva, aunque el referido plazo de quince años es de prescripción y podría estar interrumpido, lo que parece que también escaparía a la calificación registral.

Ineficacia del legado de legítima efectuado a los ascendientes en testamento otorgado conforme a la Ley de derecho civil del País Vasco de 1992, fallecido el causante tras la entrada en vigor de la nueva Ley 5/2015, que suprime la condición de legitimario de los ascendientes. Derecho intertemporal e interpretación del testamento. Disposición 12ª Código Civil. Aplicación de esta doctrina al caso gallego: testamento con disposiciones relativas a la legítima hecho bajo la vigencia de la Ley 1995, fallecido el testador vigente la Ley de 2006.

Se plantea una cuestión de derecho transitorio y de eficacia del testamento, relativa a la nueva Ley 5/2015 de derecho civil del País Vasco, pero su doctrina es aplicable al caso gallego.

La Ley 5/2015, entre otras novedades, modifica el régimen de las legítimas en el País Vasco (además de ampliar su ámbito, pues estas normas son ahora las aplicables en general a todo causante con vecindad civil vasca y no solo a los aforados vizcaínos). Se reduce la legítima de los descendientes, que queda fijada en un tercio, siendo de naturaleza colectiva, y se suprime la legítima de los ascendientes, que conforme a la anterior Ley de derecho civil del País Vasco de 1992 era de una mitad de la herencia.

En el testamento del caso, el testador lega a sus padres la legítima que les corresponda e instituye heredera a su esposa. El testamento se hace bajo la vigencia de la ley de 1992 y el testador fallece bajo la ley de 2015. Los padres, al menos la madre, sobreviven al testador. La calificación registral exige la intervención de los padres en la escritura de adjudicación de herencia otorgada solo por la esposa. El recurso revoca la calificación, entendiendo que el reconocimiento de legítima ha quedado ineficaz al desaparecer la legítima de los padres en la ley que regula la sucesión, la vigente al tiempo de la muerte del testador.

Se emplean dos argumentos fundamentales:

- La fuerza atractiva de la institución de heredero, conforme a la cual las posibles porciones vacantes se adquieren por el mismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 888 del Código Civil.

- La Disposición Transitoria 12ª del Código Civil, según la cual:

"Los derechos a la herencia del que hubiese fallecido, con testamento o sin él, antes de hallarse en vigor el Código, se regirán por la legislación anterior. La herencia de los fallecidos después, sea o no con testamento, se adjudicará y repartirá con arreglo al Código; pero cumpliendo, en cuanto éste lo permita, las disposiciones testamentarias. Se respetarán, por lo tanto, las legítimas, las mejoras y los legados, pero reduciendo su cuantía, si de otro modo no se pudiera dar a cada partícipe en la herencia lo que le corresponda según el Código".

Según la DGRN, la referencia a la reducción de la cuantía de la legítima determina que las disposiciones testamentarias en pago de la legítima deben cumplirse conforme a la ley que rija la sucesión, reduciéndose o, en su caso, eliminándose. Pero, a mi entender, es posible otra interpretación de esa disposición transitoria: la de que esta reducción de la disposición testamentaria relativa a la legítima solo en cuanto sea necesaria para respetar la legítima de todos los interesados. En el caso de la resolución, la heredera era la esposa, cuya legítima es, conforme a la Ley 5/2015, el usufructo de dos tercios de la herencia, en concurrencia con no descendientes. Ello podría llevar a la reducción de la legítima de sus padres, en cuanto perjudicase a la legítima de la esposa, pero nunca a su ineficacia total.

La doctrina de la DGRN será aplicable Galicia. No obstante, creo que plantea alguna duda. Por ejemplo, y tomando ya el caso gallego:

- Si se hace un legado de un bien determinado a favor de un hijo en pago de su legítima en testamento otorgado bajo la legislación anterior a la Ley de 2006 y se instituye heredero a un extraño, debemos reducir el legado en lo que exceda de la legítima o habrá que respetarlo en tanto pueda imputarse a la parte de libre disposición. Parece que deberá seguirse esta segunda tesis, lo que introduce ya una excepción a esa regla general

- ¿Si se hace un legado cuyo contenido sea una parte alícuota de la herencia equivalente a la legítima del legatario antes de 2006, habrá que reducirlo automáticamente a la parte alícuota que la legítima supone tras 2006? Por ejemplo, un testador con dos hijos lega a uno de ellos la sexta parte de la herencia líquida que le pertenece por legítima e instituye heredero al otro en el resto, en un testamento anterior a 2006, falleciendo el testador tras la entrada en vigor de la Ley 2/2006 ¿habrá que automáticamente reducir el legado de la sexta parte a la octava parte alícuota?

La propia resolución analizada tiene dudas sobre estos supuestos, afirmando (Fundamento de derecho cuarto): "Siguiendo este criterio, puede deducirse que la voluntad del testador fue que la «porción vacante» derivada de la reducción de los derechos legitimarios legales corresponda a quien hubiese designado heredero frente a quien designa legatario. Más dudoso sería si la legitima se hubiera atribuido sobre bienes concretos o por cuotas determinadas”.

- Si el testador lega a un extraño toda la parte de libre disposición e instituye heredero a su único hijo, otorgándose el testamento antes de la ley de 2006 y abriéndose la sucesión tras la misma, ¿cómo se determina la parte de libre disposición? ¿Por qué debe asumirse que el testador quiso favorecer al extraño frente al heredero? ¿No sería esto contradictorio con la vis atractiva de la institución de heredero de la que habla la propia resolución?

Debe tenerse en cuenta que, en última instancia, es una cuestión de interpretación de la voluntad del testador y la regla general es que la voluntad del testador debe interpretarse con referencia a la situación legislativa vigente al tiempo de otorgar el testamento (me he ocupado de esta cuestión en otra entrada el blog: "Las disposiciones relativas a la legítima y el derecho transitorio ...". Una opinión contraria a la mía y en consonancia con la tesis de la DGRN en esta resolución es la que expresa mi compañero Vicente Martorell García ("Ocho casos sin apellidos sobre la legítima gallega", publicada en la web "www.notariosyregistradores.com").

En relación con esta cuestión, cabe citar la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 30 de septiembre de 2016, que en una acción de complemento de la legítima, ejercitada por un heredero forzoso, entiende que la cuantía del complemento debe determinarse en función de la ley vigente al tiempo de morir el causante (LDCG de 2006) y no la vigente al tiempo de hacer el testamento (LDCG de 1995). En el caso, el testamento contenía una partición hecha por el testador, considerando uno de los herederos que los bienes a él adjudicados no cubrían su legítima.

Pacto de mejora sin atribución actual de bienes y sobre bien de la comunidad post-ganancial. Inscribible.

Se otorga un contrato de mejora entre un padre y un hijo, sin transmisión actual de bienes y referido a la totalidad de un bien que fue ganancial y pertenece, tras el fallecimiento de la esposa, a la comunidad postganancial, ajustando el pacto a lo dispuesto en el artículo 206 de la LDCG de 2006 (artículo 206 LDCG “Cuando se disponga de un bien por entero como cosa ganancial habrá de hacerse constar expresamente este carácter y la disposición producirá todos sus efectos si el bien fuera adjudicado a la herencia del testador en la liquidación de gananciales. Si ello no fuera así, se entenderá legado el valor que tuviera el bien en el momento del fallecimiento del testador”).

La calificación registral negativa se basa en dos motivos:

- No ser el artículo 206 LDCG aplicable a los pactos sucesorios (Artículo 206 LDCG: "Cuando se disponga de un bien por entero como cosa ganancial habrá de hacerse constar expresamente este carácter y la disposición producirá todos sus efectos si el bien fuera adjudicado a la herencia del testador en la liquidación de gananciales. Si ello no fuera así, se entenderá legado el valor que tuviera el bien en el momento del fallecimiento del testador").

- Carecer el acto de trascendencia real, al no producir efectos de presente.

La resolución revoca la calificación, aunque su argumentación se centrará en el primero de los defectos alegados.

Según la DGRN, el artículo 206 de la LDCG es aplicable a la mejora, en cuanto esta como contrato sucesorio relativo a bienes y derechos concretos es asimilable a un legado. Dice la resolución que “el mejorado debe ser tratado como un auténtico legatario en la medida en que la distinción entre heredero y legatario no es predicable únicamente de la sucesión testada sino que también tiene plena aplicación en el ámbito de la sucesión general”. Con base en esta asimilación, entiende aplicables por analogía los artículos 205 a 207 de LDCG al mejorado. 

Tampoco plantea dificultades el que se trate de un bien de la comunidad postgananial, recordando la doctrina jurisprudencial que en el ámbito del derecho común aplica el artículo 1380 a legado de bien de la comunidad post-ganancial.

En cuanto al segundo de los motivos de la calificación, la falta de efectos reales del pacto de mejora sin entrega de bienes, no le dedica la DGRN mayor argumentación, limitándose a afirmar: “Consecuentemente se tratará de una inscripción a favor del mejorado que pondrá de manifiesto una situación jurídica interina”. 

Debe tenerse en cuenta que el artículo 77 del Reglamento Hipotecario (invocado en su recurso por el notario autorizante) afirma: 

“1. En la inscripción de bienes adquiridos o que hayan de adquirirse en el futuro en virtud de contrato sucesorio se consignarán, además de la denominación que en su caso tenga la institución en la respectiva legislación que la regule o admita, las estipulaciones pertinentes de la escritura pública la fecha del matrimonio, si se tratase de capitulaciones matrimoniales y, en su caso la fecha del fallecimiento de la persona o personas que motiven la transmisión. El contenido de la certificación del Registro General de Actos de Ultima Voluntad, cuando fuere necesaria su presentación, y las particularidades de la escritura, testamento o resolución judicial en que aparezca la designación del heredero.

2. Si se tratase de adquisiciones bajo supuesto de futuro matrimonio y éste no se hubiese contraído, se suspenderá la inscripción y podrá tomarse anotación preventiva de suspensión, que se convertirá en inscripción cuando se acredite la celebración de aquél, o, si fuese aplicable el artículo 1.334 del Código civil, se estará a lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 75.

3. Cuando, por implicar el contrato sucesorio, heredamiento o institución de que se trate, la transmisión de presente de bienes inmuebles, se hubiera practicado la inscripción de éstos antes del fallecimiento del causante o instituyente, se hará constar en su día tal fallecimiento por medio de nota al margen de la inscripción practicada, si bien habrá de extenderse el correspondiente”.

Parece que este artículo expresamente contempla la inscripción de un contrato sucesorio cuyos efectos traslativos se aplacen al futuro, como sería el caso de la mejora con diferimiento de sus efectos traslativos a la fecha del fallecimiento del causante. 

En realidad, no resulta ninguna novedad la posibilidad de inscribir titularidades sujetas a término inicial. Más dudoso podría ser el régimen de ese derecho. Por ejemplo, ¿es transmisible por el mejorado antes de fallecer el causante?, cuestión no resuelta expresamente en la LDCG. Aunque el artículo 218.2 LDCG prevé como causa de extinción del pacto de mejora “la premoriencia del mejorado, salvo pacto expreso de sustitución o que la mejora se realizara con entrega de bienes”, esto no necesariamente implica la intransmisibilidad del derecho del mejorado en vida del mejorante, aunque sea con un carácter claudicante. También es cierto que el artículo 217.1 LDCG establece que: “Si no se realizara con entrega de bienes, el adjudicante conserva plena libertad dispositiva por actos inter vivos a título oneroso”. Pero el que el mejorante conserve la plena libertad dispositiva inter vivos y a título oneroso del bien en la mejora sin entrega de presente, no excluiría que el mejorado pudiera disponer de su derecho eventual, a falta de una prohibición expresa. Esto es, además, lo normal en una situación jurídica interina, que es la que generaría este pacto, según la DGRN. Y que el mejorado no está absolutamente excluido de los actos dispositivos lo demuestra que para disponer a título gratuito del bien habrá que contar con su conformidad.

Hace alguna otra consideración la DGRN sobre el pacto de mejora, aunque no como ratio decidendi. Dos son destacables:

- Su consideración de pacto que recae sobre bienes concretos.

El artículo 214 LDCG dispone: “Son pactos de mejora aquellos por los cuales se conviene a favor de los descendientes la sucesión en bienes concretos”.

Para la DGRN (Fundamento de derecho segundo), “Por ello, al poder tener por objeto bienes muebles o inmuebles, y toda clase de derecho sobre los mismos, siempre y cuando sean determinados, no existe inconveniente en que el bien objeto del pacto tenga naturaleza ganancial”. Esto plantea la duda de si mediante pacto de mejora podrán transmitirse las participaciones en comunidades germánicas, particularmente en herencias o comunidades postgananciales.

- La exigencia de que la mejora se realice entre mayores de edad.

Esto lo contempla expresamente el artículo 210 de la LDCG, en general para los pactos sucesorios, disponiendo “Sólo pueden otorgar pactos sucesorios las personas mayores de edad con plena capacidad de obrar”. La norma no distingue entre las dos partes en el contrato sucesorio, transmitente y adquirente, ni entre la clase de pactos sucesorios, cuando la naturaleza de la apartación y del pacto de mejora no son completamente equivalentes, por el carácter de renuncia o transacción sobre la legítima del primero.  

La STSJ de Galicia de 27 de noviembre de 2012 expresamente aborda esta cuestión, considerando que la exigencia de mayoría de edad es aplicable al mejorado. No obstante, a mi entender, no es lógico exigir al mejorado una capacidad mayor que la que se exige a un donatario, y debería admitirse que, siendo la mejora sin cargas, la aceptase el menor de edad con capacidad natural suficiente. Esto está en consonancia con las modernas tendencias favorables a la capacidad de los menores, y con la equiparación, a efectos de aceptación, entre donatario y legatario, al que se equipara el mejorado, según la resolución analizada.

Por ello entiendo que el artículo 210 de la LDCG debería interpretarse restrictivamente, al menos en cuanto al pacto de mejora, que no implica renuncia alguna de derechos, admitiendo que se otorgue a favor de un emancipado, a pesar de la exigencia de que la persona tenga "plena capacidad de obrar" (aun reconociendo lo dudoso de la cuestión, dado el tenor literal de la norma; así, en contra de que pueda otorgarse por un mejorado emancipado o incapacitado se pronuncia Ana Isabel Rodríguez Parada -op. cit.-).

Tampoco cabrá la mejora a favor de un incapacitado con intervención de su representante legal que la acepte. Y sin cuestionar que este sea el sistema legal imperante, sí cabe dudar de su lógica, pues no es fácil adivinar qué razón de fondo lleva a negar que a un incapacitado se le pueda realizar una mejora con entrega de bienes, sin cargas y con intervención, aceptándola, de su representante legal, y sí se pueda realizar la misma transmisión, con consecuencias patrimoniales y sucesorias muy similares (y un peor régimen fiscal), mediante una donación a favor del mismo.

Sujeción de la mejora a la vecindad civil del mejorante. No puede cuestionarse la vecindad civil del mejorante con datos de la oficina liquidadora. Aplicación presunción lugar de nacimiento.

Se trata de un pacto de mejora con entrega de bienes de presente, hallándose el bien inmueble entregado en Cataluña. La calificación registral cuestiona la vecindad civil de los mejorantes, con base en datos obrantes en la oficina liquidadora, afirmando que de esos datos resultaba que desde el 2009 hasta la fecha (la escritura es de 2016) los mejorantes tuvieron su domicilio fiscal en Cataluña, alegando que, en consecuencia, la vecindad civil del mejorante sería la catalan. Aparte de una velada acusación de “ingeniería” fiscal, se alega, además, que hallándose el bien en Cataluña, la legislación aplicable al acto sería la catalana.

La DGRN revoca la calificación.

En cuanto a la ley aplicable a la mejora. La DGRN basa su decisión en negar que los datos obrantes en la oficina liquidadora sean medios adecuados de calificación y en distinguir el domicilio fiscal del concepto de residencia habitual del artículo 10 del Código Civil.

En cuanto a la consulta de la oficina liquidadora, se rechaza por considerar que excede los medios de calificación admisibles. En principio, el registrador debe calificar por lo que resulta del título y del propio registro. Esto último se ha interpretado de modo muy flexible, admitiendo la consulta de oficio de registros distintos de del registrador calificante, como el registro mercantil, u otros registros de la propiedad a través del sistema de interconexión de los registros, en el caso de los prestamistas particulares que actúan profesionalmente (sistema al que, por cierto, los notarios no tenemos acceso).

Rechaza también, en un largo fundamento de derecho, las insinuaciones de fraude fiscal como razón válida de la calificación.

A todo esto, cabe añadir que el plazo para la adquisición de la vecindad civil ipso iure son diez años, y según la propia calificación registral, el domicilio fiscal constaba acreditado solo desde el 2009.

Curiosamente, lo que sí sería discutible es que se aplicase a dicho pacto de mejora la ley fiscal gallega. El artículo 32.2 de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, de financiación de las CCAA, establece como punto de conexión fiscal en el impuesto de sucesiones y donaciones, en adquisiciones mortis causa, entre las que se comprenden los pactos sucesorios, “el territorio donde el causante tuviera su residencia fiscal a la fecha del devengo”. Y conforme al artículo 28 de la misma Ley: “se considerará que las personas físicas residentes en territorio español lo son en el territorio de una Comunidad Autónoma: 1.º Cuando permanezcan en su territorio un mayor número de días: a) … b) Del período de los cinco años inmediatos anteriores, contados de fecha a fecha, que finalice el día anterior al de devengo, en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones”.

Sobre la diferencia entre el régimen de adquisición de la vecindad civil y el punto de conexión a efectos fiscales, nos habló el Catedrático de derecho financiero y tributario de la USC, Antonio López Díaz, quien planteó que dicho pacto de mejora tributaría conforme a las normas fiscales del derecho catalán que fueran aplicables a los pactos sucesorios.

Entre las cuestiones problemáticas que plantean estos supuestos, apunto aquí una que no dio tiempo a tratar. La del mejorante de vecindad civil gallega con residencia habitual en el extranjero que otorgue una mejora en virtud de la professio iuris contemplada en el artículo 25 del RES para los pactos sucesorios. En tal caso, aunque el mejorante tenga su residencia en un Estado de la Unión Europea y el mejorado su residencia fiscal en Galicia, parece que el régimen tributario será el de derecho común y no se aplicarán los beneficios fiscales especiales contemplados para la sucesión en el derecho gallego. Y ello porque el artículo 32 de la Ley 22/2009 atiende al domicilio fiscal del causante, esto es, el del mejorante, y, al tenerle este fuera del territorio nacional, se acudiría a la aplicación supletoria de la normativa común. Y la famosa STJUE de 3 de septiembre de 2014 se refiere a la discriminación de un sujeto pasivo residente en un país de la UE frente al que reside en España, mientras en este caso es el mejorante, que no es el sujeto pasivo, el que reside fuera de España y que voluntariamente se sujeta y otorga el contrato sucesorio (dejo aquí unos enlaces a unas muy interesantes entradas de Vicente Martorell García sobre estas cuestiones: "La mejora y apartación gallega en la práctica. La Sentencia del TS de 9 de febrero de 2016", publicado en la web www.notariosyregistradores.com, y "Caronte: herencias transfronterizas" disponible en su web "www.notariaponteourense.com").

En cuanto a la cuestión de fondo, la ley aplicable a la mejora, la DGRN (Fundamento de derecho 5º) entiende que es la ley personal del mejorante y no la del lugar de situación del bien inmueble entregado, como pretendía la calificación registral. Se apoya en el artículo 9.8 del Código Civil, y en el principio general de unidad de ley sucesoria (refiriéndose, por cierto, a que este es un principio aplicable también en el ámbito de la sucesión internacional conforme al RES, lo que no es cuestión tan clara). No obstante, no llega a formular esta doctrina de un modo claro, pues si la razón es la aplicación del artículo 9.8 del Código Civil, sobraría toda referencia al artículo 10.1 del Código Civil y al principio de unidad de la sucesión (puede consultarse sobre ley aplicable a los pactos sucesorios y el artículo 9.8 del Código Civil, que seguirá siendo el aplicable en los conflictos interregionales, un interesante artículo del profesor Albert Font y Segura, presente en la jornada, publicado en la página Indret: "Ley aplicable a los pactos sucesorios").


Pacto sucesorio de atribución recíproca del usufructo. No inscribible.

Pacto de atribución recíproca de usufructo entre cónyuges. Admisión de pactos sucesorios distintos de la mejora y la apartación, siempre que estén previstos legalmente –artículo 209 LDCG “sin perjuicio de los que fueran admisibles conforme al derecho, de acuerdo con la presente Ley, son pactos sucesorios: 1º) Los de mejora. 2º) Los de apartación”. Artículo 228 que: «Los cónyuges podrán pactar en escritura pública o disponer en testamento la atribución unilateral o recíproca del usufructo sobre la totalidad o parte de la herencia». Se interpreta que esta atribución no es un verdadero pacto sucesorio, porque no está regulado como tal. Apunta la discusión doctrinal sobre si el sistema de pactos sucesorios en el derecho gallego es o no de númerus apertus, pero termina denegando la inscripción con el argumento de que el pacto no produce un efecto real de presente (lo que parece contradictorio con la RDGRN de 13 de julio de 2016. Dice la resolución:

Pero en el presente caso, para decidir si el negocio dispositivo de que se trata puede tener acceso al Registro de la Propiedad, debe tenerse en cuenta que los contratantes no atribuyen al negocio el carácter donación inter vivos post mortem -inscribible en el Registro, según ha quedado expuesto- sino la naturaleza de pacto sucesorio. Por ello, no hay transmisión inmediata de un derecho (en un caso en que ambos otorgantes siguen siendo dueños plenos de los bienes gananciales de que se trata), sino la creación de una expectativa jurídica a favor del beneficiado. Y, precisamente porque lo califican como pacto sucesorio, es clara su voluntad de que (al margen de que pueda o no considerarse que el usufructo convencional del cónyuge viudo regulado en los artículos 228 y siguientes de la Ley 2/2006 constituya para el legislador un pacto sucesorio) las facultades dispositivas inter vivos del concedente no queden limitadas. Debe concluirse, por tanto, que, al producir sus efectos y, por ende, transmitir el derecho real sobre los bienes, a la muerte del donante, no puede acceder al Registro (así lo ha entendido este Centro Directivo en Resolución de 6 de febrero de 2014 respecto del pacto sucesorio de mejora sin entrega de presente conforme a la legislación civil gallega, en la que «la titularidad y dominio sólo es efectiva tras la muerte del mejorante y por lo tanto participa de la naturaleza de las donaciones mortis causa»).

Este fundamento se remite a la previa Resolución DGRN de 6 de febrero de 2014. En ese caso se pretendía la inmatriculación de una finca en virtud de un título de aportación a gananciales y posterior pacto de mejora, otorgados ambos títulos con una diferencia temporal de años (lo que hacía difícil acudir al expediente de creación de títulos instrumentales). Debe aclararse que el pacto de mejora lo era con entrega de bienes, si bien los mejorantes se reservaron el usufructo, la facultad de disponer a título oneroso y establecían una prohibición de disponer para el mejorado. Son estas reservas y prohibiciones las que llevas a la DGRN a rechazar la posibilidad de inmatricular, con una argumentación discutible y que es dudoso que subsista tras la posición favorable de la Resolución de 13 de julio de 2016, antes vista, a la inscripción de una mejora sin entrega actual de bienes. Dijo entonces la DGRN:

"Examinadas todas las circunstancias que concurren en la escritura calificada, resulta que el mejorado adquiere un dominio desprovisto de todos la cualidades que según el referido artículo 348 del Código Civil integran el mismo, pues no puede «gozar» ni «disponer» de la finca, adquiriendo, de momento y al menos hasta el fallecimiento del mejorante, una titularidad puramente formal de la nuda propiedad. Y esa titularidad puramente formal, junto con la imposibilidad de reflejar registralmente la reserva de la facultad de disponer a favor de los transmitentes, impide la inmatriculación de la finca".

Partición Galicia. Distinción partición y normas para la partición. Adjudicación participación del testador en bien ganancial: cónyuge supérstite y adjudicatario. No necesidad de intervención de los herederos del cónyuge premuerto. Artículo 207 LDCG. 

Se trata de una escritura de aceptación, adjudicación parcial de herencia y entrega de legado. Los otorgantes son el padre, una hija, y una nieta del primero e hija de la segunda. No concurre al otorgamiento el segundo de los hijos. La escritura tiene por base un testamento otorgado por la fallecida madre, en el que se recogía una partición por la testadora, en la que se comprendía la adjudicación a la hija de cuantos derechos ostentase la testadora en un determinado bien, de naturaleza ganancial, se efectuaba un legado a la nieta, y se instituía heredera a la hija en el resto de los bienes no adjudicados especialmente. En la escritura, el bien referido de naturaleza ganancial se adjudica a la hija en una mitad indivisa, gravada con el usufructo del viudo, y la otra mitad indivisa se adjudica al testador. 

La calificación se funda en los siguientes motivos:

- Ser precisa la intervención del hijo que no compareció en la escritura, pues como heredero de la madre fallecida debe consentir la liquidación de gananciales, que es un acto previo necesario para la adjudicación por vía particional. Sin esta previa liquidación de gananciales, no sería posible realizar la adjudicación del bien por mitades indivisas. 

- Negar que estemos ante una verdadera partición, sino ante normas para la partición, al no haber recogido el testamento la totalidad de las operaciones particionales, particularmente la liquidación del pasivo debiendo aclararse si existen deudas de la herencia y quien las asume.

La DGRN revoca la calificación registral. 

- Comenzando por la segunda cuestión, la distinción entre partición y normas para la partición, y si la eficacia de la partición del testador requiere la previa liquidación del pasivo hereditario, la DGRN argumenta a favor de la no necesidad de la liquidación del pasivo para que se produzcan los efectos particionales. En particular, dice el Fundamento de derecho 4º:

“Ciertamente en el testamento hay una institución de herederos a favor de los hijos de la causante. También lo es que en el testamento se formula una partición hecha por el testador y en la que concurren todas y cada una de las fases de inventario, avalúo, y adjudicación de bienes. Solo falta la liquidación pero como reconoce el registrador, es cierto que esa no puede verificarse sino hasta la apertura de la sucesión ya que no se conocen hasta ese momento la totalidad de las deudas líquidas. Incluso en disposición final del testamento, se hace una adjudicación de los bienes que quedaran sin incluir en el inventario, a favor de la hija doña M. R. I. P. En consecuencia, existe una partición realizada por el testador en los términos del artículo 1056 del Código Civil y se pasará por ella en cuanto no perjudique la legítima de los herederos forzosos”.

Y el Fundamento de derecho 5º nos indica que “se está en presencia o no de una verdadera partición testamentaria se nos presenta cuando el testador distribuye los bienes entre los herederos sin practicar todas las operaciones que normalmente entraña la partición. La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1986 lo resuelve en sentido afirmativo. Así pues, conforme esta jurisprudencia, cabe el reparto de los bienes sin formalizar de forma completa el inventario ni practicar la liquidación, de manera que en el supuesto de esa Sentencia nos encontrábamos ante una verdadera partición, de forma que el artículo 1068 del Código Civil es aplicable a ese caso «sin perjuicio, también, de la práctica de aquellas operaciones complementarias de las citadas adjudicaciones que puedan ser necesarias para su plena virtualidad, operaciones que en modo alguno suponen que la propiedad exclusiva sobre los bienes adjudicados a cada heredero no se haya verificado como efecto de la partición desde la muerte del testador». Siendo que se cumplen todas las fases de la partición, debe revocarse el segundo defecto señalado en la calificación”.

Esta doctrina supone un importante cambio de criterio respecto de la anterior posición de la DGRN en sus resoluciones de 1 de agosto de 2012, 1 de septiembre de 2012 y 3 de marzo de 2015, las cuales, en virtud del aforismo “antes es pagar que heredar”, supuestamente vigente en nuestro ordenamiento, exigieron para la eficacia de la partición del testador la previa liquidación del pasivo hereditario, o la acreditación de que no existía, lo que, en la práctica, supone privar de virtualidad registral a la partición hecha por el testador, pues necesariamente esa liquidación del pasivo deberían de realizarla los herederos tras fallecer el testador. Esto olvida el sistema de adquisición de bienes y deudas propio del derecho español, asimilándolo al de otros sistemas jurídicos, como los de los países anglosajones, y la propia regulación de las deudas hereditarias y la partición, con normas tan claras como el artículo 1084 del Código Civil, que regula expresamente el destino de las deudas hereditarias tras la partición.

En esas resoluciones previas se decía: "Es cierto que el testador no pudo realizar la operación de liquidación, como dice el recurrente, pues no era el momento adecuado. Pero al menos ha de aclararse qué sucede con las deudas y concretamente si existen o no, y caso de existir, quiénes han aceptado la herencia y si lo han hecho pura y simplemente o a beneficio de inventario, pues según un conocido aforismo «antes es pagar que heredar», cuyo significado no es que no se adquiera el título de heredero antes del pago de las deudas, sino que mal se pueden repartir los bienes, sin antes pagar las deudas, que son imprescindibles para la entrega de legados, que en este caso no existen, pero también para que los herederos reciban los bienes que les corresponden".

Además, tratándose de un caso sujeto al derecho gallego, se invoca el artículo 273 de la LDCG, que distingue como hipótesis diversas la partición de los bienes por el testador y la adjudicación de bienes concretos.

Sobre la distinción entre partición y normas de partición se pronuncia la Sentencia del TSJ de Galicia de 13 de febrero de 2013. Esta sentencia consideró que el artículo 273 LDCG se refería a adjudicaciones parciales, y que la distinción entre normas particionales (artículo 275 LDCG) y partición por el testador se derivaba de realizarse o no el conjunto de las operaciones particionales, rechazando que, en el caso concreto, en que el testador adjudicaba a cada heredero bienes concretos,  alguno de los cuales eran gananciales (existiendo un testamento paralelo de la esposa, aunque esta no había fallecido), instituyendo herederos a ambos hijos en el remanente, hubiese verdadera partición, pues "Sin inventario ni avalúo, sin liquidación de la sociedad de gananciales practicada, aquel solamente viene a ordenar que algunos bienes concretos, la participación y derechos que en ellos le corresponden se incluyan en los cupos o hijuelas que forma, y que lo hace "por mitad e iguales partes", sin que tampoco diga hacer esto con todos los bienes, con el íntegro caudal, puesto que en cláusula posterior instituye herederos por iguales partes a hijos y nietos "en el remanente de los bienes".

- En cuanto a la necesidad de previa liquidación de los gananciales para realizar la partición, aunque se admite como regla general, se salva en el caso aplicando el artículo 207 de la LDCG.

Artículo 207 de la LDCG:

“1. Cuando se adjudica o lega el derecho que corresponde al testador en un bien ganancial la disposición se entenderá referida sólo a la mitad de su valor.

2. No obstante, la disposición se entenderá referida a la mitad indivisa del bien:

1.º Cuando el cónyuge sobreviviente o sus herederos lo acepten.

2.º Si ambos cónyuges hubieran realizado la disposición de forma coincidente y ambas herencias estuvieran deferidas”.

Según la resolución, la adjudicación por vía de partición de los derechos que al testador corresponden en un bien ganancial se convierte, por efecto de la disposición legal, en adjudicación por mitades indivisas “cuando el cónyuge sobreviviente … lo acepte”, lo que ampara la escritura otorgada sin intervención del otro hijo.

martes, 13 de diciembre de 2016

El orden público español en el ámbito sucesorio. Discriminación de las hijas frente a los hijos conforme al derecho iraní. La Resolución DGRN de 20 de julio de 2016.





La mujer de Argel en su apartamento. Delacroix. 1884.


1.- La excepción de orden público en el derecho español.

2.- Posibles casos de contravención del orden público.

3.- La Resolución DGRN de 20 de julio de 2016.

1.- La excepción de orden público en el derecho español.

La Resolución DGRN de 20 de julio de 2016 se ha pronunciado sobre un supuesto de aplicación de la excepción de orden público del derecho internacional privado en el ámbito sucesorio, en relación con un caso de sucesión intestada sujeta al derecho iraní, conforme al cual corresponde a los hijos percibir doble porción que a las hijas. Esta regulación se considera por la DGRN contraria al orden público interno, por constituir una discriminación por razón de sexo, lo que encuentra fundamento constitucional en el artículo 14 de nuestra Constitución, además de en el artículo 21 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales. En esta resolución, la DGRN hace, además, una serie de consideraciones generales sobre la aplicación de esta excepción de orden público en el ámbito sucesorio.

Ya el Código Civil disponía en su artículo 12.3, norma aún vigente con carácter general, que: "En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público".

En similar sentido, la reciente la Ley de Cooperación Jurídica Internacional (Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil) recoge, entre los motivos que permiten denegar el reconocimiento en España de una resolución judicial extranjera, recaídas tanto en procedimiento contencioso como de jurisdicción voluntaria, que "fueran contrarias al orden público" (artículo 46.1.a LCJI). Esto se extiende al ámbito extrajudicial, en el que operan notarios y registradores, pues el artículo 59 de la misma LCJI, a la hora de regular la inscripción en el registro español de resoluciones judiciales extranjeras, además de dispensarlas de la necesidad de exequátur, admite que la calificación registral se extienda a los motivos que pueden dar lugar a denegar el reconocimiento en el procedimiento judicial, entre los que se encuentra el referido al orden público. Ello supone que esta excepción de orden público debe tenerse en cuenta por el notario, como declaró expresamente la Resolución DGRN de 18 de noviembre de 2005, y confirma la Resolución que ahora analizamos de 20 de julio de 2016.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2014 vincula el concepto de orden público con los principios constitucionales. Dice el Tribunal que el orden público debe ser "entendido básicamente como el sistema de derechos y libertades individuales garantizados en la Constitución y en los convenios internacionales de derechos humanos ratificados por España, y los valores y principios que estos encarnan".

Como excepción, la de orden público se caracteriza por:

- Su carácter restrictivo. Esto lo suelen enunciar las normas internacionales que recogen la excepción con expresiones tales como “manifiestamente contrario al orden público” (así, el artículo 35 RES, como veremos). Es decir, ha de ser no solo una violación de principios verdaderamente fundamentales para un Estado, sino que ha de ser una contradicción manifiesta y notoria con los mismos. No obstante, la reciente LCJI no recoge esta exigencia de un carácter manifiesta o expresamente contrario al orden público.

- Un carácter contingente o variable, en cuanto depende de las concepciones sociales dominantes en un país, las cuales pueden variar en gran medida con la evolución social.

Como ejemplos de este carácter, se citaba antiguamente el caso del divorcio, que de considerarse contrario al orden público español, pasó a defenderse, por algunos autores, que era contrario a dicho orden público la prohibición del divorcio.

Un ejemplo más reciente lo constituye el caso del matrimonio entre personas del mismo sexo. De poder entenderse contrario al orden publico interno dicho matrimonio, se ha pasado, tras su admisión legislativa (Ley 13/2005, de 1 de julio), a considerarse contraria al orden público español la prohibición de dicho matrimonio. Así, la Resolución-Circular de la DGRN de 29 de julio de 2005 rechaza por contraria al orden público español, entre otros argumentos, la aplicación de la ley de su nacionalidad al extranjero que pretenda contraer matrimonio en España con una persona de su mismo sexo, admitiendo, en consecuencia, el matrimonio entre español y extranjero del mismo sexo, o entre extranjeros del mismo sexo residentes en España.

También sería contrario al orden público, en materia matrimonial, según la doctrina de la DGRN, la admisión del matrimonio poligámico, la prohibición de contraer matrimonio por razones religiosas, la admisión del matrimonio a personas de edad inferior a aquélla desde la que se permite la dispensa del impedimento de edad, o la prohibición del matrimonio del transexual cuyo cambio de sexo se ha reconocido.

- La suficiente conexión del supuesto de hecho con la ley del foro. Este es un requisito de origen doctrinal, que tiende a excluir la aplicación de la excepción cuando no exista una relación suficiente entre el supuesto material y la ley de la autoridad que deba aplicar la norma extranjera. No obstante, también se ha dudado de que esta doctrina pueda ser de aplicación en nuestro derecho cuando estén en juegos principios constitucionales (así, José Carlos Fernández Rozas y Sixto Sánchez Lorenzo: "Derecho internacional privado". Aranzadi. 2013). Volveré después sobre la cuestión en el ámbito del RES.

La excepción del orden público es común en las normas internacionales. Así, el Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007, en materia de obligaciones alimenticias (artículo 13 “La aplicación de la ley determinada conforme al Protocolo sólo podrá rechazarse en la medida en que sus efectos fueran manifiestamente contrarios al orden público del foro”). El Reglamento 593/2008 del Parlamento y del Consejo, de 17 de junio de 2008, relativo a las obligaciones contractuales (Roma I) ("artículo 21. Orden público del foro. Solo podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley de cualquier país designada por el presente Reglamento si esta aplicación es manifiestamente incompatible con el orden público del foro").

También puede suceder que la doctrina de Tribunales internacionales afecte a la aplicación de la excepción de orden público. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2014 consideró contraria al orden público interno el reconocimiento en España de una filiación por sustitución constituida en un Estado extranjero. Pero, posteriormente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dictado dos sentencias de fecha 26 de junio de 2014, en las que condena al Estado francés por la aplicación de una regla similar a la de la ley española, lo que ya ha motivado el cambio de criterio administrativo sobre la inscripción de este tipo de filiación.

Centrándonos ya en el Reglamento europeo de sucesiones 650/2012, de 4 de julio, en adelante RES. su artículo 35 recoge esta excepción, disponiendo: “Solo podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley de cualquier Estado designada por el presente Reglamento si esa aplicación es manifiestamente incompatible con el orden público del Estado miembro del foro”.

miércoles, 7 de diciembre de 2016

¿Es el auto-contrato un límite a las facultades representativas de los administradores de las sociedades mercantiles? La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª de 25 de noviembre de 2016






Dos caballeros luchando en un paisaje. Eugene Delacroix. 1824.


Después de haber dedicado un buen número de entradas del blog a los conflictos de intereses de los administradores de las sociedades mercantiles, sin otro propósito real que el de aclararme a mí mismo las ideas, en la medida de lo posible, sobre un tema a la vez difícil y de gran trascendencia práctica, hace un par de días me he desayunado con la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª de 25 de noviembre de 2016. Y aunque siempre quepa dudar, y sobre todo últimamente, de que la doctrina de nuestro Alto Tribunal tenga otro fin que la pretendida justicia del caso concreto, si la tesis de esta sentencia se consagrara, cambiaría lo que creo el general entendimiento sobre el alcance de las situaciones de auto-contrato como limitativas del poder de representación de los administradores de las sociedades mercantiles.

Comenzaré por resumir el previo estado de la ciencia, hasta esta sentencia y donde yo alcanzo. 

Dentro de las situaciones de conflicto de interés de los administradores de las sociedades mercantiles deben distinguirse los casos de verdadero auto-contrato o conflicto directo, de las situaciones en que, sin existir real auto-contrato, se aprecia un conflicto indirecto de intereses, al contratar el administrador social con personas especialmente vinculadas al mismo. 

Las primeras situaciones referidas -el verdadero auto-contrato- se caracterizarían por la coincidencia de personas en las dos partes contractuales. Aquí se comprendería no solo el caso del administrador social que contrata consigo mismo, actuando en nombre propio o en representación de un tercero, sino el del delegado de un administrador que contrata con el propio administrador u otro delegado del mismo, como si es el apoderado nombrado por un administrador el que celebra el contrato con el propio administrador o con otro apoderado nombrado por el mismo administrador.

Como distintas de estas tendríamos las situaciones de conflicto de intereses indirecto, caracterizadas por la contratación con personas especialmente vinculadas con el administrador, y que la legislación societaria excluye como consecuencia del deber de lealtad de aquel, conforme a los artículos 229 y siguientes del TRLSC.

Todo ello siempre que no se cuente, en ambos supuestos, con la autorización otorgada por el órgano social competente, que, como regla general, lo es la junta general de socios.

La distinción entre ambas situaciones de conflicto es trascendente en el ámbito notarial, especialmente tras la doctrina sentada por la Resolución DGRN de 3 de agosto de 2016, conforme a la cual, el control de las segundas, las de conflicto indirecto o de contratación con persona especialmente vinculada, quedaría reservado a la autoridad judicial, cuando la sociedad ejercite las correspondientes acciones de impugnación, en cuanto ese control implicará la valoración del daño o perjuicio que el acto pudiera generar a la sociedad, lo que, por contra, no cabría apreciar en el ámbito del control de legalidad extrajudicial que realizan notarios y registradores. Sin embargo, las primeras, las de verdadero auto-contrato, sí podrían y deberían ser apreciadas por el notario al emitir su juicio de suficiencia de la representación del administrador, el cual debería ser negativo, si se pretendiera otorgar el auto-contrato por un administrador sin la correspondiente autorización de la junta general (me remito sobre esta resolución a la siguiente entrada: "La naturaleza de la ineficacia ...").

Es cierto que la DGRN, en la resolución citada, dejaba a salvo los casos en que el perjuicio para la sociedad fuera evidente, y que no siempre será fácil distinguir unos supuestos de otros. Por ejemplo, si el administrador social contrata con su cónyuge, parece que deberá estarse al régimen matrimonial, estimando que el perjuicio es evidente o constituye conflicto directo, cuando se transmita al cónyuge un bien social que ingresa en el propio patrimonio del administrador, por estar casados el administrador y su cónyuge en un régimen de comunidad de bienes, pero si el régimen matrimonial fuera de separación o participación en ganancias, el conflicto de interese será solo indirecto y quedará reservada la posible ineficacia del acto a la valoración judicial.

Como he dicho, si la situación fuera de verdadero conflicto, sí podría y debería ser apreciada por el notario, entendiendo que constituye un límite legal a las facultades representativas de los administradores de la sociedades. Aunque los administradores tengan legalmente atribuida la representación de la sociedad para todos los actos comprendidos en el objeto social (artículo 234 TRLSC), el auto-contrato constituiría un límite a este ámbito de representación legal, al resultar prohibido legalmente, si no contara con la oportuna dispensa, conforme resulta de los artículos 1459 del Código Civil y 267 del Código de Comercio. Sobre esta base, tampoco cabría proteger los derechos de un supuesto tercero de buena fe, pues el administrador conoce efectivamente la situación de auto-contrato, y su conocimiento, que excluye la buena fe, extiende sus efectos a las personas a las que representa. 

Así, Vicent Chuliá (Introducción al Derecho Mercantil. Tirant lo Blanch. 2012) consideraba que las situaciones de conflicto de intereses prohibidas legalmente están excluidas del ámbito del poder de representación de los administradores, con cita de la STJCE de 16 diciembre 1997, que declaró que el artículo 9 de la 1.ª Directiva no impide que la ley nacional (en el caso, Código civil holandés) disponga la ineficacia de la representación cuando un órgano social se halla en conflicto de intereses con la sociedad representada

Dicho esto, toca referirse a la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª de 25 de noviembre de 2016, la cual entiende que una situación de real auto-contrato, cuya existencia no se discute, no limita el ámbito del poder de representación orgánico de los administradores de la sociedad mercantil, en virtud del cual esta queda vinculada por todos los actos por aquellos realizados, siempre que estén comprendidos en su objeto social.

En el caso de esta sentencia, se trataba de un préstamo entre dos sociedades mercantiles, destinado a financiar la compra por la prestataria de unas acciones de una tercera sociedad. Entre la fecha del préstamo y la de la compra de las acciones y la interposición del correspondiente procedimiento monitorio en reclamación de la cantidad prestada, habían transcurrido más de quince años, lo que se opuso como excepción por la demandada, alegando la prescripción de la acción de reclamación.

Con posterioridad al referido préstamo, la entidad prestataria emite unos pagarés con la finalidad de instrumentarlo, y desde la fecha de la firma de dichos pagarés no habían transcurrido los quince años necesarios para la prescripción de la acción. 

Debe aclararse que la acción que se ejercitaba por la entidad prestamista era la causal, derivada de la relación subyacente de préstamo, y no la cambiaria, surgida directamente de los pagarés (quizás por hallase la última ya prescrita). La cuestión de fondo discutida fue si la emisión de dichos pagarés por el deudor implicó un acto de reconocimiento de deuda que supusiera la interrupción de la prescripción de dicha acción causal.

Resulta que la entidad prestamista y prestataria tenían un administrador social común, que se debe suponer fue el firmante de los pagarés en nombre de la sociedad prestataria. Ante ello, la sociedad prestataria demandada alegó que dichos pagarés incurrían en la prohibición de auto-contratación, y, en consecuencia, no debían estimarse como un acto válido de reconocimiento de deuda que interrumpiera la prescripción de la acción. Este planteamiento del demandado fue el recogido en las sentencias de instancia, que absuelven al demandado.

Debe aclararse que no se cuestionó ante el Tribunal Supremo la existencia de un verdadero auto-contrato en la emisión de los pagares, aunque.podría ser discutible teóricamente, en cuanto la emisión del pagaré no es un acto contractual, recogiendo el título valor una sola declaración de voluntad, la del firmante. Tampoco el acto de reconocimiento de deuda es propiamente de naturaleza contractual, con dos partes diferenciadas. Parece darse preferencia aquí a la relación subyacente de préstamo, que sí es de naturaleza contractual, aunque genere obligaciones a cargo de una sola de las partes, sobre la propia relación cambiaria o el acto unilateral de reconocimiento.

Y partiendo de la no discutida existencia de auto-contrato no dispensado en la emisión del pagaré, el Tribunal Supremo va a admitir el recurso de casación, negando la prescripción invocada por el demandado, por estimar que la emisión de dicho pagaré sí interrumpió el plazo de la misma, como acto válido de reconocimiento de deuda, sobre la base de que dicho acto de firma del pagaré se hallaba comprendido dentro de las facultades representativas del administrador de la sociedad firmante, lo que supone reconocer que el auto-contrato no limita las facultades de representación orgánica.

Transcribo el párrafo correspondiente de los fundamentos de derecho de la sentencia:

"Con relación a la licitud de la autocontratación esta Sala, en su sentencia núm. 25/2012, de 10 de febrero, tiene declarado lo siguiente. «[...] 21. Nuestro sistema, aunque admite la llamada autoentrada y el autocontrato -en este sentido, entre otras muchas, la sentencia 1133/2001, de 29 de noviembre , afirma que «el autocontrato o negocio jurídico del representante consigo mismo es válido»-, ante el eventual conflicto de intereses entre el representado y quien actúa en su doble condición de representante y parte en el contrato, desconfía de que este quiera enriquecerse en detrimento de aquel, y de ahí las restricciones que impone el primer apartado del artículo 267 del Código de Comercio - «ningún comisionista comprará para sí ni para otro lo que se le haya mandado vender, ni venderá lo que se le haya encargado comprar, sin licencia del comitente»- y el 1459 del Código Civil - «no podrán adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por sí ni por persona alguna intermedia: (...) 2° Los mandatarios, los bienes de cuya administración o enajenación estuviesen». » 

22. Esta desconfianza, lógicamente, se acentúa en los supuestos en los que el autocontrato se suscribe entre la sociedad y quienes, por integrar el órgano de representación y relaciones de la misma con el exterior, son considerados representantes orgánicos de la misma, dado que cuando actúan no intervienen como «representantes» sometidos a los límites del apoderamiento, a tenor del artículo 1714 del Código Civil, según el cual «el mandatario no puede traspasar los límites del mandato» -en este sentido la sentencia 51/2000, de 27 de enero , reiterada por la 505/2009, de 30 de junio , afirma que «las facultades concedidas a los mandatarios para realizar negocios jurídicos por cuenta de la mandante tienen su origen en la conforme declaración de voluntad que proviene del mismo»-, sino como «órganos» de la sociedad sujetos exclusivamente a los límites de la función, al disponer el artículo 63.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada que «la sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social».  

23. En este sentido la sentencia 550/2004, de 28 de junio, con referencia al paralelo artículo 129 de la Ley de Sociedades Anónimas, precisa que la norma contiene «un régimen especial aplicable a lo que constituye una representación orgánica (distinta de la legal y la voluntaria, por ser la misma sociedad la que ejecuta los actos mediante un órgano con competencia para ello) cuyo ámbito se fija legalmente como un mínimo eficaz frente a terceros»; y la 432/2010, de 29 de julio, que «el artículo 129 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 -hoy 234 de la Ley de Sociedades de Capital -, que atribuye a los administradores societarios el poder inderogable de vincular a la sociedad con terceros, con independencia de que su actuación se desarrolle dentro de la actividad fijada como objeto estatutario inscrito en el Registro Mercantil o fuera de ella». 

Con independencia de la clara improcedencia de la aplicación de la figura del ejercicio antisocial del derecho ( artículo 7.2 del Código Civil ), tal y como denuncia la recurrente, la aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso objeto de enjuiciamiento, conduce a la conclusión de que la condición de administrador de don Manuel de las dos empresas no representa un óbice para la plena validez de la autocontratación realizada y, con ella, para la plena vinculación de las sociedades con relación con la emisión del pagaré efectuada. De forma que tampoco supone un obstáculo para apreciar que dicha emisión del pagaré, a los efectos previstos del artículo 1935 del Código Civil , pueda ser considerada como renuncia tácita a la prescripción ganada de la acción. Máxime, y a mayor abundamiento, si de los antecedentes acreditados en la instancia, particularmente de la falta de documentación del contrato y de la acreditación de la existencia de la deuda, también se infiere que la emisión de los referidos pagarés respondió a una mera instrumentalización de la forma de pago del préstamo, debiéndose estar, por tanto, a la fecha del vencimiento de los respectivos efectos cambiarios. En todo caso, la sociedad obligada al pago como librada tuvo a su alcance el ejercicio pertinente de las acciones sociales de responsabilidad contra el administrador por los perjuicios derivados de su actuación, sin que dicho ejercicio pueda afectar a la validez de la operación realizada por el administrador en su esfera de representación orgánica de la sociedad". 

La sentencia comienza por afirmar el carácter de acto válido, en general, del auto-contrato, aunque reconozca que está sujeto a la necesidad de licencia del representado.

De ahí se pasa a distinguir el caso de la representación voluntaria, donde sí parece deducirse que el representante voluntario que celebrase un auto-contrato no autorizado se excedería del límite de su representación, del que los representantes orgánicos, con un ámbito de representación fijado legalmente (artículo 234 TRLSC: 1. La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos. Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros. 2. La sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social).

Con esta base, y considerando que este ámbito de representación orgánica es "inderogable frente a terceros", se entiende válida la actuación del administrador social que firma el pagaré, aun admitiendo que incurre en un auténtico caso de auto-contratación. La referencia al tercero no incluye la exigencia de que sea de buena fe, lo que no parece que pudiera apreciarse en el caso de un auto-contrato, conforme a lo dicho, pues la mala fe del representante orgánico debe extenderse a su representado, aunque el fundamento de derecho transcrito no profundiza en esta cuestión.

Por último, hace referencia la sentencia, como argumento de refuerzo, a que la sociedad demandante no ejercitó acción alguna de impugnación del acto de auto-contrato, lo que parece estimarse como una especie de ratificación tácita de la actuación del administrador, aunque tampoco llega a formularse tal doctrina claramente, lo que plantea si el verdadero auto-contrato estará sujeto a los plazos de impugnación de los actos societarios nulos. 

En definitiva, estamos ante una sentencia importante, aunque sea muy cuestionable que deba implicar una general admisión del auto-contrato no autorizado al administrador social en el ámbito notarial, al menos mientras no se confirme y aclare esta doctrina jurisprudencial, más allá del caso concreto.