(Viejos recuerdos. John George Brown).
Con esta entrada termino las que voy a dedicar a los bienes gananciales y privativos. Me ocupo en ella del momento en que cesa la sociedad de gananciales, pues los bienes adquiridos a partir de dicho instante ya no podrán calificarse como tales, pero he añadido, casi diría que por temor a ser breve (que eso está visto que me aterra) algunas cuestiones relativas a la comunidad post-ganancial. En todo caso, la materia no ha dado para poco, al menos en cantidad (17 entradas bien cumplidas), como era de esperar de un tema tan amplio y de mi mucho tiempo libre, pero de alguna manera había que terminar, y hacerlo por el final no parece la peor opción.
Momento de la disolución de la sociedad en casos de sentencia de nulidad, separación o divorcio.
La disolución de la sociedad se produce en estos casos con la firmeza de la sentencia (artículo 95 Código Civil).
Conforme al artículo 207.2 de la LEC 1/2000, de 7 de enero, “son resoluciones firmes aquellas contra las que las que no cabe recurso alguno bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado”.
Pero, según el artículo 774.5 de la LEC 2000, “si la impugnación afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio”.
Es dudoso si este régimen es aplicable a las sociedades de gananciales disueltas antes de la entrada en vigor de la LEC 2000. En contra se muestra la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2004, que afirma: “la sentencia no adquiría firmeza hasta que no se resolvían los recursos interpuestos o era consentida por las partes, cualquiera que fuera el contenido del recurso interpuesto, es decir que fuesen impugnados todos o sólo algunos de los pronunciamientos de la sentencia y hubiesen quedado firmes los consentidos y no impugnados”. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2010, respecto de una sentencia de separación recaída en primera instancia en el año 1998, que se recurrió en apelación en cuanto a la pensión compensatoria y otras medidas, considera privativo un bien adquirido entre el momento de la sentencia de instancia y la de apelación, argumentando:
"Como afirma la sentencia de 18 marzo 2008 , sentencia firme es aquella contra la que no procede recurso alguno, ya sea por su propia naturaleza, ya sea por haberlo consentido las partes (arts. 369 LECiv en relación con el art. 245.3 LOPJ y en el presente litigio, ambas partes consintieron las decisiones de la sentencia de 1ª Instancia relativas a la causa de separación y a la disolución del régimen económico matrimonial, porque solo se recurrió lo relativo a la pensión compensatoria y a la atribución del uso de la vivienda conyugal. Devino firme, por tanto, la declaración de disolución del régimen como consecuencia de la separación (art. 95 CC) y a partir de aquel momento los bienes adquiridos por cualquiera de los cónyuges no gozaban de la presunción de ganancialidad del art. 1361 CC. Por ello, la esposa demandante y ahora recurrida debería haber probado que los bienes cuya ganancialidad reclama, fueron adquiridos con dinero ganancial y al no haberlo hecho, corresponde declarar privativos del marido los apartamentos cuya ganancialidad se reclama. (SSTS 20 enero 2004, 27 febrero 2007, 18 marzo y 28 mayo 2008)".
La posibilidad de anticipar la disolución al momento de la presentación de la demanda.
Al margen de los posibles efectos de la separación de hecho, a los que después aludo, se ha sostenido que el artículo 808.1 LEC, que permite la solicitud de formación del inventario de la sociedad de gananciales en el momento de la presentación de la demanda de nulidad, separación o divorcio, supone una modificación tácita de los artículos 95 y 1395 del Código Civil, en cuanto una vez formado el inventario quedan determinados los bienes que eran gananciales, siendo ese el momento a tener en cuenta para la liquidación, sin que se cuenten como bienes gananciales los adquiridos con posterioridad, lo que supone que el momento de la disolución de la sociedad de gananciales coincidiría con el de la presentación de la demanda.
En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de marzo de 2014 declara:
"El nuevo sistema, que conlleva la modificación tácita de los artículos 95 y 1392 del Código Civil , supone, en definitiva, la consagración de los criterios doctrinales y judiciales que con un sentido eminentemente práctico consideraban que la sociedad económico-matrimonial, al menos, debía quedar en suspenso desde el mismo momento en que se planteaba la lítis matrimonial, tesis que, aun siendo perfectamente lógica, no encontraba respaldo en precepto legal alguno, ya de índole sustantiva, ya de carácter procesal. De entenderse, por el contrario, que la sociedad mantiene su vigencia hasta la firmeza de todos y cada unos de los pronunciamientos de la sentencia de la lítis matrimonial, resultaría, en muchos casos absolutamente estéril todo el antedicho procedimiento de liquidación, pues fijado el activo y pasivo existente al tiempo de presentarse la demanda de separación, divorcio o nulidad, podría ocurrir que, por la propia dilación del proceso, los bienes y derechos y deudas resultantes al momento de la definitiva firmeza de la sentencia fueran total, o parcialmente, distintos de aquellos otros que existían al inicio del pleito, con lo que todo el procedimiento de liquidación, paralelamente tramitado, y quizás hasta finalizado, tendría que volver a plantearse desde su inicio, en contra de los más elementales principios de economía procesal y de seguridad jurídica.
Conforme a todo lo anteriormente indicado, con referencia a las consecuencias sustantivas y formales que propicia la Ley/2000, es lo cierto que puede concluirse que la disolución de la sociedad legal de gananciales se retrotrae, en sus efectos, a la fecha del cese de la convivencia, pues, por otra parte, es de plena vigencia la doctrina emanada del Alto Tribunal, entre otras, la ya citada sentencia de fecha 21 de febrero de 2008 , que establece que la ruptura irreversible de la convivencia excluye la integración en la sociedad de gananciales de los bienes obtenidos por los cónyuges separados, tras la separación de hecho".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2019 declara que la disolución de la sociedad de gananciales por divorcio tiene lugar desde la sentencia firme, sin que se puedan anticipar los efectos de la disolución a la del auto de medidas provisionales.
La posibilidad de anticipar la disolución al momento de la presentación de la demanda.
Al margen de los posibles efectos de la separación de hecho, a los que después aludo, se ha sostenido que el artículo 808.1 LEC, que permite la solicitud de formación del inventario de la sociedad de gananciales en el momento de la presentación de la demanda de nulidad, separación o divorcio, supone una modificación tácita de los artículos 95 y 1395 del Código Civil, en cuanto una vez formado el inventario quedan determinados los bienes que eran gananciales, siendo ese el momento a tener en cuenta para la liquidación, sin que se cuenten como bienes gananciales los adquiridos con posterioridad, lo que supone que el momento de la disolución de la sociedad de gananciales coincidiría con el de la presentación de la demanda.
En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de marzo de 2014 declara:
"El nuevo sistema, que conlleva la modificación tácita de los artículos 95 y 1392 del Código Civil , supone, en definitiva, la consagración de los criterios doctrinales y judiciales que con un sentido eminentemente práctico consideraban que la sociedad económico-matrimonial, al menos, debía quedar en suspenso desde el mismo momento en que se planteaba la lítis matrimonial, tesis que, aun siendo perfectamente lógica, no encontraba respaldo en precepto legal alguno, ya de índole sustantiva, ya de carácter procesal. De entenderse, por el contrario, que la sociedad mantiene su vigencia hasta la firmeza de todos y cada unos de los pronunciamientos de la sentencia de la lítis matrimonial, resultaría, en muchos casos absolutamente estéril todo el antedicho procedimiento de liquidación, pues fijado el activo y pasivo existente al tiempo de presentarse la demanda de separación, divorcio o nulidad, podría ocurrir que, por la propia dilación del proceso, los bienes y derechos y deudas resultantes al momento de la definitiva firmeza de la sentencia fueran total, o parcialmente, distintos de aquellos otros que existían al inicio del pleito, con lo que todo el procedimiento de liquidación, paralelamente tramitado, y quizás hasta finalizado, tendría que volver a plantearse desde su inicio, en contra de los más elementales principios de economía procesal y de seguridad jurídica.
Conforme a todo lo anteriormente indicado, con referencia a las consecuencias sustantivas y formales que propicia la Ley/2000, es lo cierto que puede concluirse que la disolución de la sociedad legal de gananciales se retrotrae, en sus efectos, a la fecha del cese de la convivencia, pues, por otra parte, es de plena vigencia la doctrina emanada del Alto Tribunal, entre otras, la ya citada sentencia de fecha 21 de febrero de 2008 , que establece que la ruptura irreversible de la convivencia excluye la integración en la sociedad de gananciales de los bienes obtenidos por los cónyuges separados, tras la separación de hecho".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2019 declara que la disolución de la sociedad de gananciales por divorcio tiene lugar desde la sentencia firme, sin que se puedan anticipar los efectos de la disolución a la del auto de medidas provisionales.
La separación de hecho y la disolución de la sociedad de gananciales.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2007 sienta doctrina jurisprudencial sobre el efecto de la separación de hecho en relación con la fecha de disolución de la sociedad de gananciales, considerando que en casos de ruptura de la convivencia con inequívoca voluntad de romper esta, ello determina el cese de la sociedad de gananciales, con independencia del tiempo que hubiera transcurrido desde la separación de hecho hasta la adquisición del bien presuntamente ganancial, cuando este se adquiere con bienes procedentes del trabajo o industria de los cónyuges generados a partir del cese de la convivencia.
Dice el Tribunal:
"es sólida la corriente jurisprudencial que señala que "la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, que es la convivencia mantenida entre los cónyuges", con lo que se viene a mitigar el rigor literal, que pretende de aplicación la recurrente, del número 3º delartículo 1393 del Código Civil y ello al objeto de adaptarlo a la realidad social y al principio de la buena fe. Así, es la separación de hecho la que determina, por exclusión de la convivencia conyugal, que los cónyuges pierdan sus derechos a reclamarse como gananciales bienes adquiridos por éstos después del cese efectivo de la convivencia, siempre que ello obedezca a una separación fáctica (no a una interrupción de la convivencia) seria, prolongada y demostrada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación y siempre que los referidos bienes se hayan adquirido con caudales propios o generados con su trabajo o industria a partir del cese de aquella convivencia (Sentencia de 27 de enero de 1998). Entenderlo de otro modo significaría, en efecto, un acto contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho, al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos. Lo anterior, por otra parte, no obsta a considerar persistente la naturaleza ganancial de los bienes que tuvieran la condición de gananciales antes del inicio de la separación de hecho, cuando la sociedad estaba fundada en la convivencia (Sentencia de 18 de noviembre de 1997).
La orientación jurisprudencial arriba reflejada no puede ser mitigada ni condicionada, tal y como pretende la recurrente, en función de la duración del periodo de separación de hecho previo a la adquisición del bien en cuestión, siendo el único dato determinante, como sentó la Sentencia de 26 de abril de 2000, la efectiva e inequívoca voluntad de romper la convivencia conyugal, extremo éste sobradamente acreditado en autos, según consideró el tribunal "a quo", resultando tales conclusiones fácticas inmunes en esta sede. Recuérdese al respecto que la separación de hecho operada fue radical, hasta el extremo de iniciar cada cónyuge la residencia en países diferentes, sin que, según resultado de la prueba de confesión de la actora (folio 112 y siguientes de las actuaciones), se volviese a reanudar la convivencia, rompiendo incluso, pese a la existencia de un hijo en común, cualquier tipo de comunicación. Significativo a este respecto resulta también el hecho de que en la muy posterior demanda de separación judicial ninguna referencia hiciese la hoy recurrente al inmueble en cuestión".
Son dos las consecuencias que se extraen de esta sentencia:
- Que la separación de hecho ha de ser "seria, prolongada y demostrada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación y siempre que los referidos bienes se hayan adquirido con caudales propios o generados con su trabajo o industria a partir del cese de aquella convivencia".
No bastaría, por lo tanto, cualquier período de separación, y debe haber sido confirmada por actos subsiguientes, como la interposición de una demanda de separación o divorcio, habiéndose admitido también, con el mismo resultado, la formación de otra unidad familiar.
En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 17 de marzo de 2014 rechaza que se cumplan los requisitos de esta doctrina en una separación de hecho que había durado 14 meses desde su inicio hasta la interposición de la demanda, por considerar que no se cumplía el requisito de ser larga y prolongada.
- Que es indiferente el tiempo transcurrido desde el inicio de la separación de hecho hasta la adquisición del bien cuya titularidad se discute.
Esto no excluye lo primero. Es decir, cumpliéndose los requisitos de la separación de hecho larga, seria y confirmada por actos posteriores, ello implicará la inexistencia de la sociedad de gananciales desde el momento mismo en que se inicia la separación de hecho.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2019 reitera que el momento de la disolución de la sociedad de gananciales es el de la firmeza de la sentencia de divorcio, rechazando la anticipación de la disolución al tiempo del cese de la convivencia. Sin rechazar posibles casos en que la separación de hecho prolongada de los cónyuges pueda suponer que la pretensión de un cónyuge sobre los bienes adquiridos por el otro, especialmente los procedentes de su trabajo e industria, pueda ser considerada abusiva, entiende que para ello será preciso apreciar una conducta de mala fe en el cónyuge que lo reclame (en el caso, la separación de hecho por ruptura de la convivencia de los cónyuges había precedido en dos años a la sentencia firme de divorcio, no apreciándose en las circunstancias dicha mala fe, diferenciándose las circunstancia del caso de otros resueltos previamente que se citan). Dice la sentencia: "En el caso ahora enjuiciado es cierto que el abandono del hogar por la esposa se produjo el 23 de marzo de 2016, sin que la misma solicitara judicialmente la extinción de la sociedad de gananciales, formulando la demanda de divorcio el 18 de octubre siguiente, sin que se haya justificado que el esposo haya actuado faltando a las exigencias de la buena fe, como requiere la doctrina de la sala recientemente manifestada en la sentencia núm. 297/2019".
Son dos las consecuencias que se extraen de esta sentencia:
- Que la separación de hecho ha de ser "seria, prolongada y demostrada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación y siempre que los referidos bienes se hayan adquirido con caudales propios o generados con su trabajo o industria a partir del cese de aquella convivencia".
No bastaría, por lo tanto, cualquier período de separación, y debe haber sido confirmada por actos subsiguientes, como la interposición de una demanda de separación o divorcio, habiéndose admitido también, con el mismo resultado, la formación de otra unidad familiar.
En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 17 de marzo de 2014 rechaza que se cumplan los requisitos de esta doctrina en una separación de hecho que había durado 14 meses desde su inicio hasta la interposición de la demanda, por considerar que no se cumplía el requisito de ser larga y prolongada.
- Que es indiferente el tiempo transcurrido desde el inicio de la separación de hecho hasta la adquisición del bien cuya titularidad se discute.
Esto no excluye lo primero. Es decir, cumpliéndose los requisitos de la separación de hecho larga, seria y confirmada por actos posteriores, ello implicará la inexistencia de la sociedad de gananciales desde el momento mismo en que se inicia la separación de hecho.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2019 reitera que el momento de la disolución de la sociedad de gananciales es el de la firmeza de la sentencia de divorcio, rechazando la anticipación de la disolución al tiempo del cese de la convivencia. Sin rechazar posibles casos en que la separación de hecho prolongada de los cónyuges pueda suponer que la pretensión de un cónyuge sobre los bienes adquiridos por el otro, especialmente los procedentes de su trabajo e industria, pueda ser considerada abusiva, entiende que para ello será preciso apreciar una conducta de mala fe en el cónyuge que lo reclame (en el caso, la separación de hecho por ruptura de la convivencia de los cónyuges había precedido en dos años a la sentencia firme de divorcio, no apreciándose en las circunstancias dicha mala fe, diferenciándose las circunstancia del caso de otros resueltos previamente que se citan). Dice la sentencia: "En el caso ahora enjuiciado es cierto que el abandono del hogar por la esposa se produjo el 23 de marzo de 2016, sin que la misma solicitara judicialmente la extinción de la sociedad de gananciales, formulando la demanda de divorcio el 18 de octubre siguiente, sin que se haya justificado que el esposo haya actuado faltando a las exigencias de la buena fe, como requiere la doctrina de la sala recientemente manifestada en la sentencia núm. 297/2019".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2022 reitera su previa doctrina sobre que la disolución de la sociedad de gananciales por divorcio o separación judicial de los cónyuges tiene lugar solo desde la firmeza de la sentencia. No se considera posible anticipar ese momento legal de disolución fechas de trámite procesales anteriores a la de la firmeza de la sentencia, como la de la admisión de la demanda, el auto de medidas provisionales, el abandono del domicilio familiar seguido de la interposición de demanda o la de una orden de protección. Sin embargo, sí se considera aplicable la doctrina del abuso del derecho en la reclamación de un cónyuge frente al otro sobre bienes presuntamente gananciales. En relación con esta doctrina se considera posible anticipar los efectos de la disolución de la sociedad de gananciales cuando resulte probada una "voluntad separativa personal y patrimonial de los cónyuges" derivada de datos meramente fácticos. Así se estima que sucedió en el caso, valorando que, después de abandonado el domicilio por el esposo (dos años antes de la sentencia), la esposa le prohibiese la entrada, se cancelasen cuentas bancarias comunes o la esposa revocase una donación a su favor.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 aplica esta doctrina, negando el carácter ganancial de los bienes adquiridos durante una separación de hecho prolongada y mutuamente consentida, justificada por un pacto en documento privado por el que se extinguía la sociedad de gananciales, sin que posteriores compras por un cónyuge con carácter presuntivamente ganancial excluyesen esa consideración.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2024 declara que la separación de hecho seria, prolongada (16 años) y mutuamente consentida excluye la condición de gananciales de los bienes adquiridos por un cónyuge durante la separación, especialmente los adquiridos por su trabajo e industria y sin contribución del otro. No obsta a ello el que se otorguen durante la separación escrituras expresando estar casado.
Apreciación de la separación de hecho en el ámbito registral.
Cuestión distinta es que quepa la invocación de una situación de separación de hecho en el ámbito registral.
La Resolución DGRN de 11 de octubre de 2006 declara:
"El artículo 1393.3.º del Código Civil contempla entre las causas que determinan la disolución de la sociedad de gananciales, «el llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar», pero a diferencia de las causas de disolución previstas en el artículo 1392 que operan ipso iure, las del artículo 1393 necesitan para producir ese efecto, «de una decisión judicial... a petición de uno de los cónyuges», de ahí que cualquiera que sean las pruebas que para justificar esa separación de hecho se presentaran (y es cierto que en el caso objeto de recurso se han aportado muchas), no corresponde al Registrador en su función calificadora valorarlas, sino a la autoridad judicial en procedimiento entablado por la esposa compradora, pues no siendo así subsiste la sociedad de gananciales, entrando en juego la presunción de ganancialidad prevista en el artículo 1361 del Código Civil".
Podría plantearse la eficacia en este ámbito de un acta notarial de notoriedad que declarase la situación de separación de hecho desde una determinada fecha, en unión a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, aunque parece más prudente remitir la cuestión, en la que influyen futuras circunstancias, especialmente el mantenimiento de la situación de separación de hecho de modo continuado hasta la separación judicial o el divorcio, al ámbito judicial.
En la Resolución DGRN de 24 de marzo de 2017 se admite la inscripción de un bien como privativo a favor de quien lo había adquirido en situación de separación de hecho, pero sobre la base de que la inscripción en tal forma se había ordenado en una resolución judicial que apreció la disolución de la sociedad de gananciales en virtud de la separación de hecho y declaró el carácter privativo de lo adquirido.
Apreciación de la separación de hecho en el ámbito registral.
Cuestión distinta es que quepa la invocación de una situación de separación de hecho en el ámbito registral.
La Resolución DGRN de 11 de octubre de 2006 declara:
"El artículo 1393.3.º del Código Civil contempla entre las causas que determinan la disolución de la sociedad de gananciales, «el llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar», pero a diferencia de las causas de disolución previstas en el artículo 1392 que operan ipso iure, las del artículo 1393 necesitan para producir ese efecto, «de una decisión judicial... a petición de uno de los cónyuges», de ahí que cualquiera que sean las pruebas que para justificar esa separación de hecho se presentaran (y es cierto que en el caso objeto de recurso se han aportado muchas), no corresponde al Registrador en su función calificadora valorarlas, sino a la autoridad judicial en procedimiento entablado por la esposa compradora, pues no siendo así subsiste la sociedad de gananciales, entrando en juego la presunción de ganancialidad prevista en el artículo 1361 del Código Civil".
Podría plantearse la eficacia en este ámbito de un acta notarial de notoriedad que declarase la situación de separación de hecho desde una determinada fecha, en unión a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, aunque parece más prudente remitir la cuestión, en la que influyen futuras circunstancias, especialmente el mantenimiento de la situación de separación de hecho de modo continuado hasta la separación judicial o el divorcio, al ámbito judicial.
En la Resolución DGRN de 24 de marzo de 2017 se admite la inscripción de un bien como privativo a favor de quien lo había adquirido en situación de separación de hecho, pero sobre la base de que la inscripción en tal forma se había ordenado en una resolución judicial que apreció la disolución de la sociedad de gananciales en virtud de la separación de hecho y declaró el carácter privativo de lo adquirido.
La Resolución DGSJFP de 19 de febrero de 2020 aplica esta doctrina, rechazando la inscripción de la compra de un bien como privativo, pese a hallarse los trámites judiciales de divorcio iniciados antes de la compra, recordando que la disolución de la sociedad de gananciales solo se produce con la firmeza de la sentencia de divorcio y que sus efectos no puede retrotraerse a la fecha de la demanda (además, esta resolución parece cuestionar que el estado de divorciado o separado legal en la escritura de compraventa pueda justificarse a efectos registrales mediante manifestación del compareciente, pareciendo exigir aportación de certificación del registro civil que acredite la inscripción de la correspondiente sentencia, ello en un acto de compraventa, lo que supondría apartarse de la posición mantenida hasta la fecha; se trata, con todo, de un pronunciamiento obiter dicta).
¿Es imprescindible la liquidación de gananciales para la eficacia de la disolución?
El artículo 1396 del Código Civil dispone:
"Disuelta la sociedad se procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del activo y pasivo de la sociedad".
De modo general se entiende que, aunque el artículo 1396 parezca pensar en una liquidación inmediata a la disolución, es posible diferir temporalmente ambos actos, dando lugar al surgimiento de una comunidad entre los cónyuges o ex-cónyuges, o, en su caso, sus herederos, conocida como comunidad post-ganancial, cuyas reglas discute la doctrina, aunque se considera de naturaleza similar a la hereditaria o a la propia comunidad ganancial, aproximándose, en ciertos de sus aspectos, a la figura de la comunidad germánica o mano común.
Así se ha entendido también cuando la disolución de la sociedad de gananciales es resultado de un procedimiento matrimonial, en cuanto la liquidación de la sociedad no es contenido mínimo imprescindible del convenio regulador, pudiendo quedar diferida.
Pero, en ocasiones, la jurisprudencia ha valorado la falta de liquidación o la manifestación errónea sobre la inexistencia de bienes a liquidar como indicios de la falsedad o ilicitud de las capitulaciones otorgadas. Así:
- La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2004 se refiere a unas capitulaciones matrimoniales otorgadas e inscritas en el Registro Civil y a la posterior adquisición de un bien por la esposa, sin expresar en en el momento de la adquisición que se había pactado el régimen de separación. Años después se traba embargo sobre dicho bien, inscrito con carácter presuntivamente ganancial, por una deuda del esposo, procedente de unas letras de cambio de fecha posterior tanto a las capitulaciones como a su inscripción en el Registro Civil y a la adquisición e inscripción del bien embargado. El Tribunal Supremo considera que dichas capitulaciones son ilícitas por fraudulentas, aun cuando sean muy anteriores al crédito, afirmando que "eran una pura vaciedad, un mero instrumento formal otorgado por los cónyuges no para su fin propio de liquidar la sociedad de gananciales sino para el manifiestamente ilícito de poder jugar en el futuro la carta de la ganancialidad o de la privatividad según les conviniera y en perjuicio de sus acreedores". Entre los argumentos que emplea la sentencia se menciona la inexistencia de liquidación.
- La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012, que anula una escritura de capitulaciones matrimoniales en la que se sustituía el régimen de gananciales por el de separación de bienes, y en la que los esposos declararon que no existía ningún bien ganancial que liquidar, por considerar que dicha manifestación suponía una "causa falsa" de la disolución, al existir efectivamente bienes gananciales cuya liquidación se omitió. En el caso de esta sentencia se trataba de una demanda interpuesta por la esposa contra los herederos del esposo fallecido y en relación a unos bienes adquiridos por el esposo tras las capitulaciones que se pretendía se declarasen gananciales y se sujetasen a liquidación.
La constitución de una sociedad civil universal por los cónyuges tras la disolución del régimen de comunidad.
Como he dicho, tras la disolución de la sociedad de gananciales, si la liquidación se aplaza, surge otra comunidad distinta, la comunidad post-ganancial, de la que pueden ser partícipes los mismos cónyuges (o ex-cónyuges) o sus herederos, cuya regulación es materia discutida.
Pero puede suceder que la conducta de los cónyuges haga surgir entre ellos una nueva forma de comunidad.
Existen legislaciones forales que contemplan situaciones de esta clase, como el derecho navarro, que regula la sociedad continuada.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2013 contempla el caso de unos cónyuges que otorgan escritura de capitulaciones matrimoniales pactando el régimen de separación de bienes (en el año 1982), pero que tras la misma, continúan otorgando compras en escritura pública en las que comparecen individualmente declarando estar casados en régimen de gananciales, considerando que la intención de los cónyuges fue constituir entre los mismos una sociedad civil universal, lo que es determinante del carácter común de los bienes adquiridos por los cónyuges en dicha fase hasta su separación judicial.
La liquidación de la sociedad de gananciales como presupuesto necesario de la partición de herencia.
Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que la previa liquidación de la sociedad de gananciales es un presupuesto necesario para partición de la herencia.
Con esto se trata de rechazar que se pueda prescindir de el cónyuge supérstite o de sus herederos para incluir en la partición de la herencia de uno de los cónyuges bienes gananciales o parte de los mismos.
Esto es así aunque se pretendiera solo la inscripción de las adjudicaciones de bienes privativos renunciando a la de los gananciales incluidos en la misma partición (Resolución DGRN de 2 de diciembre de 2003).
También sería necesaria la previa liquidación de gananciales para incluir en la herencia de un cónyuge mitades indivisas de bienes que fueron gananciales (Resolución DGRN de 26 de marzo de 2014).
La calificación de la falta de intervención del cónyuge supérstite o de sus herederos en la liquidación de gananciales sería incluso posible si se trata de una partición judicial, cuando aquéllos no hayan sido parte en el procedimiento (Resolución DGRN de 27 de junio de 2007).
El consentimiento del cónyuge supérstite debe ser expreso. La Resolución DGRN de 3 de febrero de 1997 rechaza que se pueda prescindir a efectos registrales del consentimiento del cónyuge supérstite (en este caso, en su condición de legitimario) mediante un requerimiento para aceptar la partición y el otorgamiento de un plazo transcurrido el cual se entendería prestado dicho consentimiento.
Esto no obsta a que en el ámbito judicial pueda apreciarse un consentimiento tácito del cónyuge.
Sin embargo, sí se ha admitido procesalmente que, en un mismo procedimiento se practique la partición de herencias de dos cónyuges fallecidos, con intervención en el procedimiento de todos los interesados.
Desde la perspectiva de la partición voluntaria por los herederos, igualmente no podrá incluirse en la herencia, como parte de la misma, bienes gananciales sin el consentimiento del cónyuge supérstite o el de todos sus herederos.
Pero, aun teniendo en cuenta lo anterior, si concurren a la partición todos los herederos e interesados en las herencias de dos cónyuges fallecidos, podrá realizarse el reparto de los bienes gananciales sin determinar previamente cuáles se adjudican a la herencia de uno o a la del otro.
Esta solución viene recogida hoy expresamente en el artículo 831 del Código Civil, cuando el cónyuge nombrado comisario-fiduciario procede a adjudicar bienes gananciales, indicándose expresamente que podrá hacerlo sin previa liquidación de la sociedad.
La única duda razonable que plantea este supuesto es el caso de que existan acreedores particulares de algunos de los cónyuges fallecidos, de cuyos créditos no respondan la sociedad de gananciales, pero la protección de los derechos de los acreedores ante una posible liquidación no explicitada de la sociedad de gananciales que les perjudique, deberá articularse a instancia de estos a través del ejercicio de una acción judicial.
La Resolución DGRN de 20 de julio de 2007 resuelve sobre la inscripción de una partición realizada por el contador partidor nombrado por los dos cónyuges fallecidos, en la que, entre otros defectos, se oponía el de no haber realizado el contador partidor la liquidación de gananciales. Dice la DGRN:
"No obstante, en un caso como el que acontece en la escritura calificada, en que se documentan las operaciones particionales de los dos cónyuges y en el que además todos los bienes inventariados son de carácter ganancial, no resultaría necesario para adjudicar los bienes a los herederos, determinar previamente mediante la liquidación formal de la sociedad de gananciales, qué participación de los mismos corresponderían a una u otra herencia, por cuanto los derechos vienen configurados en su naturaleza, contenido y extensión por el título material que los origina, lo que unido al ámbito de autonomía que se reconoce a la voluntad privada -artículo 1255 del Código civil-, determina que para la correcta constatación en los libros registrales de las titularidades reales concurriendo varios títulos adquisitivos a favor del mismo sujeto, todos ellos determinantes de titularidades idénticas en su modo de ser y coincidentes en el objeto, bastaría a efectos del principio de especialidad, con la fijación de las cuotas recibidas por cada uno de ellos, para que la titularidad global quede fielmente reflejada".
Esta resolución hace referencia a ser en el caso todos los bienes gananciales, con lo que se plantearía si la misma solución es aplicable al supuesto en que hubiera en la herencia bienes gananciales y privativos. Pero debe tenerse en cuenta que en el caso se trataba de la partición realizada por un contador partidor, con un legitimario que recibía su legítima estricta.
La Resolución DGRN de 1 de octubre de 2007 se refiere a la entrega de un legado por los herederos de un bien respecto del cual en el testamento de cada uno de los cónyuges-causantes se legaba a la misma persona la respectiva participación y derechos del testador. Opuesta como defecto la falta de la previa liquidación de la sociedad de gananciales, se estima el recurso revocando la calificación, sin ninguna referencia ya a que no existan en la herencia sino bienes gananciales. Transcribo el párrafo correspondiente, que es similar al anterior, pero en el que se suprime toda referencia a ser todos bienes de la herencia gananciales:
"No obstante, en un caso como el que acontece en la escritura calificada, en el que concurren todos los herederos del causante a dar cumplimiento a una disposición testamentaria, no resultaría necesario para entregar al legatario el bien legado, aunque este sea ganancial, determinar previamente mediante la liquidación formal de la sociedad de gananciales, qué participación del mismo correspondería a una u otra herencia, por cuanto los derechos vienen configurados en su naturaleza, contenido y extensión por el título material que los origina, lo que unido al ámbito de autonomía que se reconoce a la voluntad privada -art. 1255 del Código Civil-, determina que para la correcta constatación en los libros registrales de las titularidades reales concurriendo varios títulos adquisitivos a favor del mismo sujeto, todos ellos determinantes de titularidades idénticas en su modo de ser y coincidentes en el objeto, bastaría a efectos del principio de especialidad, con la constatación de la titularidad de la finca a favor del hijo legatario, es este caso como adquirida por legado de sus padres, adquisición que de acuerdo con una interpretación literal, lógica y finalista de la disposición testamentaria y la configuración legal de la sociedad de gananciales, debe entenderse producida por mitad (Cfr. artículo 1344 del Código Civil y Resoluciones de esta Dirección General de 27 de noviembre de 2003, 4 de mayo de 2004 y 20 de julio de 2007)".
La Resolución DGRN de 19 de noviembre de 2007 reitera la anterior doctrina en un caso de partición de herencia de dos cónyuges fallecidos practicada por sus herederos, que eran las mismas tres personas, en la que se oponía como defecto el no haberse realizado con carácter previo a la partición de cada causante la liquidación de la sociedad de gananciales existente entre ellos. La DGRN estima el recurso, considerando innecesario dicho trámite cuando intervienen en la partición de ambos cónyuges todos los herederos.
Lo que no cabe es exigir la previa liquidación de gananciales para la adjudicación parcial de un bien privativo de un causante, consentida por todos los herederos y el cónyuge (Resolución DGRN de 10 de noviembre de 2011, en la que se hace una exposición de la doctrina de la DGRN sobre la necesidad de liquidación de gananciales previa a la partición).
Partiendo de esta doctrina, la Resolución DGRN de 28 de febrero de 2019 no la considera de aplicación al caso en que lo que sucedía es que el cónyuge viudo había otorgado una escritura con la legataria, sin intervención de los herederos del cónyuge premuerto, por la que se reconocía que el bien legado, de naturaleza ganancial, correspondía por mitades indivisas en la liquidación de gananciales a sí mismo y al cónyuge premuerto y donaba su mitad indivisa a la misma legataria. Al faltar esa liquidación de gananciales con intervención de los herederos del premuerto, se rechaza que el legatario pueda tomar posesión por sí mismo de la mitad legada por el dicho cónyuge premuerto.
La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª de 24 de abril de 2018, además de confirmar la previa doctrina jurisprudencial relativa a que el contador partidor designado por el causante puede practicar la liquidación de gananciales como acto previo necesario para la partición de la herencia, siempre con intervención del cónyuge supérstite o de los herederos de este, cita anterior jurisprudencia al respecto de la liquidación de gananciales como acto previo a la partición, entre la que destaco las siguientes sentencias, relativas a supuestos de no necesidad de previa liquidación y siguiendo el resumen del propio Tribunal Supremo:
- Cuando el viudo ha intervenido en la partición hereditaria sin hacer valer su derecho (sentencia 570/2003, de 11 de junio, en un caso en el que la madre consintió la partición realizada entre las dos hijas, lo que se entendió como renuncia a ejercitar sus derechos sobre la masa ganancial y los que tenía por herencia de un hijo premuerto lo que, en definitiva, supone que la partición se hizo por todos los partícipes); o cuando puede identificarse el objeto del caudal relicto ( sentencia 524/2012, de 18 de julio , en un caso en el que existía una única finca registral y se atribuyó a los dos hijos la mitad indivisa de los derechos gananciales que sobre la misma correspondan a la causante).
Se refiere aquí la sentencia a las siguientes resoluciones: Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 y Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012.
- La sentencia 301/2001, de 29 de marzo, en la línea propugnada doctrinalmente, admite que el mismo contador-partidor nombrado por ambos cónyuges puede por sí solo realizar la liquidación de la sociedad de gananciales. Enlazando este planteamiento con lo expuesto sobre la necesidad de liquidar previamente los gananciales, será posible entonces que el contador-partidor designado por ambos cónyuges practique la partición de ambas herencias sin liquidar previamente los gananciales adjudicando bienes concretos cuando, en atención a las circunstancias del caso, como se ha dicho antes, no se vulneren los intereses en presencia y no se produzcan alteraciones sustanciales en la integración o valoración de los lotes que deben adjudicarse a cada uno de los herederos.
Se refiere aquí a la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2001.
El caso de sociedad disuelta por separación judicial de los cónyuges posteriormente reconciliados.
Un supuesto particular es el de que haya existido separación judicial entre los cónyuges que estaban casados en régimen de gananciales, lo que supondría la disolución del régimen económico matrimonial, y una posterior reconciliación entre los mismos, lo que deja sin efecto ulterior lo resuelto en el procedimiento de separación (artículo 84 Código Civil). Dicha reconciliación no implicará el surgimiento automático de una nueva sociedad de gananciales, sino que será preciso el pacto en capitulaciones matrimoniales que así lo establezca, de conformidad con los artículos 1443 y 1444 del Código Civil. Sin este pacto expreso en capitulaciones matrimoniales, los cónyuges reconciliados estarán casados en régimen de separación de bienes.
La posibilidad de renuncia a la cuota en la sociedad de gananciales disuelta.
Durante la sociedad de gananciales no cabe que un cónyuge renuncie, ni a su parte en un bien concreto ganancial, ni a la cuota global que le perteneciera en la sociedad de gananciales. Sin embargo, tras la disolución de la sociedad de gananciales y hasta su liquidación, sí es posible disponer o renunciar a la cuota global que uno de los partícipes ostente en la comunidad post-ganancial.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 declara que el cónyuge supérstite puede renunciar, incluso por actos concluyentes, al derecho que le correspondía en la sociedad de gananciales disuelta, sin que ello implique contrato sobre la herencia futura, sino que se trata de "un acto de disposición sobre ellos inter vivos, de naturaleza abdicativa" (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003).
Esta sentencia entiende como actos concluyentes que implican la renuncia por la supérstite a su derecho en la sociedad de gananciales disuelta el hecho de que la esposa supérstite, estando presente en la partición de herencia que incluía bienes gananciales formalizada por sus hijos en documento privado, aunque no la firmó, aparentemente por no saber, siendo además heredera de uno de los hijos por transmisión, no se opusiese a la misma, declarando: "... no es comprensible que siendo el patrimonio hereditario que las litigantes se reparten bienes de la sociedad de gananciales que su difunto padre tenía constituída con su esposa Dª. Raquel , y que en el mismo ésta ostenta, no sólo la propiedad de una mitad, sino la parte que le correspondía su hijo premuerto del cual había sido declarada heredera universal ab intestato, demás de la cuota vidual usufructuaria, no es comprensible, decimos, que Dª Raquel no haya reclamado nunca nada y haya permitido que sus hijas posean todos los bienes como suyos, y ello pese a conocerlo por haber estado presente en el acto particional".
La Resolución DGRN de 2 de febrero de 1960 analiza los efectos de la renuncia por los causahabientes del marido de su cuota en la sociedad de gananciales disuelta, considerando que el efecto de dicha renuncia es el acrecimiento a los demás partícipes en la comunidad. En el caso de la resolución, los hijos del marido renunciaron a cuantos derechos pudieran corresponderles en la disuelta sociedad de gananciales de los padres, "para que las porciones vacantes acrezcan a quienes corresponda" y a continuación su madre y viuda del causante otorga una escritura adjudicándose el pleno dominio de diversas fincas que fueron gananciales, alegando haber acrecido a su favor el derecho de los renunciantes. Según la resolución:
"en los casos de coparticipación de dos o más sujetos en un mismo derecho la renuncia abdicativa, es decir, la hecha pura y simplemente, no provoca la extinción, sino el acrecimiento de la porción renunciada a los demás titulares, como ponen de relieve, entre otros preceptos del Código Civil, el artículo 395, relativo a la renuncia de cuota hecha por el copropietario; el 644, al establecer que el que no quiera contribuir a las cargas de la servidumbre podrá eximirse renunciándola en provecho de los demás; el 575, que contiene idéntica norma respecto de la medianería, y el artículo 981 y siguientes, que regulan el derecho de acrecer y las condiciones en que podrá tener lugar".
¿Es imprescindible la liquidación de gananciales para la eficacia de la disolución?
El artículo 1396 del Código Civil dispone:
"Disuelta la sociedad se procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del activo y pasivo de la sociedad".
De modo general se entiende que, aunque el artículo 1396 parezca pensar en una liquidación inmediata a la disolución, es posible diferir temporalmente ambos actos, dando lugar al surgimiento de una comunidad entre los cónyuges o ex-cónyuges, o, en su caso, sus herederos, conocida como comunidad post-ganancial, cuyas reglas discute la doctrina, aunque se considera de naturaleza similar a la hereditaria o a la propia comunidad ganancial, aproximándose, en ciertos de sus aspectos, a la figura de la comunidad germánica o mano común.
Así se ha entendido también cuando la disolución de la sociedad de gananciales es resultado de un procedimiento matrimonial, en cuanto la liquidación de la sociedad no es contenido mínimo imprescindible del convenio regulador, pudiendo quedar diferida.
Pero, en ocasiones, la jurisprudencia ha valorado la falta de liquidación o la manifestación errónea sobre la inexistencia de bienes a liquidar como indicios de la falsedad o ilicitud de las capitulaciones otorgadas. Así:
- La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2004 se refiere a unas capitulaciones matrimoniales otorgadas e inscritas en el Registro Civil y a la posterior adquisición de un bien por la esposa, sin expresar en en el momento de la adquisición que se había pactado el régimen de separación. Años después se traba embargo sobre dicho bien, inscrito con carácter presuntivamente ganancial, por una deuda del esposo, procedente de unas letras de cambio de fecha posterior tanto a las capitulaciones como a su inscripción en el Registro Civil y a la adquisición e inscripción del bien embargado. El Tribunal Supremo considera que dichas capitulaciones son ilícitas por fraudulentas, aun cuando sean muy anteriores al crédito, afirmando que "eran una pura vaciedad, un mero instrumento formal otorgado por los cónyuges no para su fin propio de liquidar la sociedad de gananciales sino para el manifiestamente ilícito de poder jugar en el futuro la carta de la ganancialidad o de la privatividad según les conviniera y en perjuicio de sus acreedores". Entre los argumentos que emplea la sentencia se menciona la inexistencia de liquidación.
- La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012, que anula una escritura de capitulaciones matrimoniales en la que se sustituía el régimen de gananciales por el de separación de bienes, y en la que los esposos declararon que no existía ningún bien ganancial que liquidar, por considerar que dicha manifestación suponía una "causa falsa" de la disolución, al existir efectivamente bienes gananciales cuya liquidación se omitió. En el caso de esta sentencia se trataba de una demanda interpuesta por la esposa contra los herederos del esposo fallecido y en relación a unos bienes adquiridos por el esposo tras las capitulaciones que se pretendía se declarasen gananciales y se sujetasen a liquidación.
La constitución de una sociedad civil universal por los cónyuges tras la disolución del régimen de comunidad.
Como he dicho, tras la disolución de la sociedad de gananciales, si la liquidación se aplaza, surge otra comunidad distinta, la comunidad post-ganancial, de la que pueden ser partícipes los mismos cónyuges (o ex-cónyuges) o sus herederos, cuya regulación es materia discutida.
Pero puede suceder que la conducta de los cónyuges haga surgir entre ellos una nueva forma de comunidad.
Existen legislaciones forales que contemplan situaciones de esta clase, como el derecho navarro, que regula la sociedad continuada.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2013 contempla el caso de unos cónyuges que otorgan escritura de capitulaciones matrimoniales pactando el régimen de separación de bienes (en el año 1982), pero que tras la misma, continúan otorgando compras en escritura pública en las que comparecen individualmente declarando estar casados en régimen de gananciales, considerando que la intención de los cónyuges fue constituir entre los mismos una sociedad civil universal, lo que es determinante del carácter común de los bienes adquiridos por los cónyuges en dicha fase hasta su separación judicial.
La liquidación de la sociedad de gananciales como presupuesto necesario de la partición de herencia.
Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que la previa liquidación de la sociedad de gananciales es un presupuesto necesario para partición de la herencia.
Con esto se trata de rechazar que se pueda prescindir de el cónyuge supérstite o de sus herederos para incluir en la partición de la herencia de uno de los cónyuges bienes gananciales o parte de los mismos.
Esto es así aunque se pretendiera solo la inscripción de las adjudicaciones de bienes privativos renunciando a la de los gananciales incluidos en la misma partición (Resolución DGRN de 2 de diciembre de 2003).
También sería necesaria la previa liquidación de gananciales para incluir en la herencia de un cónyuge mitades indivisas de bienes que fueron gananciales (Resolución DGRN de 26 de marzo de 2014).
La calificación de la falta de intervención del cónyuge supérstite o de sus herederos en la liquidación de gananciales sería incluso posible si se trata de una partición judicial, cuando aquéllos no hayan sido parte en el procedimiento (Resolución DGRN de 27 de junio de 2007).
El consentimiento del cónyuge supérstite debe ser expreso. La Resolución DGRN de 3 de febrero de 1997 rechaza que se pueda prescindir a efectos registrales del consentimiento del cónyuge supérstite (en este caso, en su condición de legitimario) mediante un requerimiento para aceptar la partición y el otorgamiento de un plazo transcurrido el cual se entendería prestado dicho consentimiento.
Esto no obsta a que en el ámbito judicial pueda apreciarse un consentimiento tácito del cónyuge.
Sin embargo, sí se ha admitido procesalmente que, en un mismo procedimiento se practique la partición de herencias de dos cónyuges fallecidos, con intervención en el procedimiento de todos los interesados.
Desde la perspectiva de la partición voluntaria por los herederos, igualmente no podrá incluirse en la herencia, como parte de la misma, bienes gananciales sin el consentimiento del cónyuge supérstite o el de todos sus herederos.
Pero, aun teniendo en cuenta lo anterior, si concurren a la partición todos los herederos e interesados en las herencias de dos cónyuges fallecidos, podrá realizarse el reparto de los bienes gananciales sin determinar previamente cuáles se adjudican a la herencia de uno o a la del otro.
Esta solución viene recogida hoy expresamente en el artículo 831 del Código Civil, cuando el cónyuge nombrado comisario-fiduciario procede a adjudicar bienes gananciales, indicándose expresamente que podrá hacerlo sin previa liquidación de la sociedad.
La única duda razonable que plantea este supuesto es el caso de que existan acreedores particulares de algunos de los cónyuges fallecidos, de cuyos créditos no respondan la sociedad de gananciales, pero la protección de los derechos de los acreedores ante una posible liquidación no explicitada de la sociedad de gananciales que les perjudique, deberá articularse a instancia de estos a través del ejercicio de una acción judicial.
La Resolución DGRN de 20 de julio de 2007 resuelve sobre la inscripción de una partición realizada por el contador partidor nombrado por los dos cónyuges fallecidos, en la que, entre otros defectos, se oponía el de no haber realizado el contador partidor la liquidación de gananciales. Dice la DGRN:
"No obstante, en un caso como el que acontece en la escritura calificada, en que se documentan las operaciones particionales de los dos cónyuges y en el que además todos los bienes inventariados son de carácter ganancial, no resultaría necesario para adjudicar los bienes a los herederos, determinar previamente mediante la liquidación formal de la sociedad de gananciales, qué participación de los mismos corresponderían a una u otra herencia, por cuanto los derechos vienen configurados en su naturaleza, contenido y extensión por el título material que los origina, lo que unido al ámbito de autonomía que se reconoce a la voluntad privada -artículo 1255 del Código civil-, determina que para la correcta constatación en los libros registrales de las titularidades reales concurriendo varios títulos adquisitivos a favor del mismo sujeto, todos ellos determinantes de titularidades idénticas en su modo de ser y coincidentes en el objeto, bastaría a efectos del principio de especialidad, con la fijación de las cuotas recibidas por cada uno de ellos, para que la titularidad global quede fielmente reflejada".
Esta resolución hace referencia a ser en el caso todos los bienes gananciales, con lo que se plantearía si la misma solución es aplicable al supuesto en que hubiera en la herencia bienes gananciales y privativos. Pero debe tenerse en cuenta que en el caso se trataba de la partición realizada por un contador partidor, con un legitimario que recibía su legítima estricta.
La Resolución DGRN de 1 de octubre de 2007 se refiere a la entrega de un legado por los herederos de un bien respecto del cual en el testamento de cada uno de los cónyuges-causantes se legaba a la misma persona la respectiva participación y derechos del testador. Opuesta como defecto la falta de la previa liquidación de la sociedad de gananciales, se estima el recurso revocando la calificación, sin ninguna referencia ya a que no existan en la herencia sino bienes gananciales. Transcribo el párrafo correspondiente, que es similar al anterior, pero en el que se suprime toda referencia a ser todos bienes de la herencia gananciales:
"No obstante, en un caso como el que acontece en la escritura calificada, en el que concurren todos los herederos del causante a dar cumplimiento a una disposición testamentaria, no resultaría necesario para entregar al legatario el bien legado, aunque este sea ganancial, determinar previamente mediante la liquidación formal de la sociedad de gananciales, qué participación del mismo correspondería a una u otra herencia, por cuanto los derechos vienen configurados en su naturaleza, contenido y extensión por el título material que los origina, lo que unido al ámbito de autonomía que se reconoce a la voluntad privada -art. 1255 del Código Civil-, determina que para la correcta constatación en los libros registrales de las titularidades reales concurriendo varios títulos adquisitivos a favor del mismo sujeto, todos ellos determinantes de titularidades idénticas en su modo de ser y coincidentes en el objeto, bastaría a efectos del principio de especialidad, con la constatación de la titularidad de la finca a favor del hijo legatario, es este caso como adquirida por legado de sus padres, adquisición que de acuerdo con una interpretación literal, lógica y finalista de la disposición testamentaria y la configuración legal de la sociedad de gananciales, debe entenderse producida por mitad (Cfr. artículo 1344 del Código Civil y Resoluciones de esta Dirección General de 27 de noviembre de 2003, 4 de mayo de 2004 y 20 de julio de 2007)".
La Resolución DGRN de 19 de noviembre de 2007 reitera la anterior doctrina en un caso de partición de herencia de dos cónyuges fallecidos practicada por sus herederos, que eran las mismas tres personas, en la que se oponía como defecto el no haberse realizado con carácter previo a la partición de cada causante la liquidación de la sociedad de gananciales existente entre ellos. La DGRN estima el recurso, considerando innecesario dicho trámite cuando intervienen en la partición de ambos cónyuges todos los herederos.
Lo que no cabe es exigir la previa liquidación de gananciales para la adjudicación parcial de un bien privativo de un causante, consentida por todos los herederos y el cónyuge (Resolución DGRN de 10 de noviembre de 2011, en la que se hace una exposición de la doctrina de la DGRN sobre la necesidad de liquidación de gananciales previa a la partición).
Partiendo de esta doctrina, la Resolución DGRN de 28 de febrero de 2019 no la considera de aplicación al caso en que lo que sucedía es que el cónyuge viudo había otorgado una escritura con la legataria, sin intervención de los herederos del cónyuge premuerto, por la que se reconocía que el bien legado, de naturaleza ganancial, correspondía por mitades indivisas en la liquidación de gananciales a sí mismo y al cónyuge premuerto y donaba su mitad indivisa a la misma legataria. Al faltar esa liquidación de gananciales con intervención de los herederos del premuerto, se rechaza que el legatario pueda tomar posesión por sí mismo de la mitad legada por el dicho cónyuge premuerto.
La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª de 24 de abril de 2018, además de confirmar la previa doctrina jurisprudencial relativa a que el contador partidor designado por el causante puede practicar la liquidación de gananciales como acto previo necesario para la partición de la herencia, siempre con intervención del cónyuge supérstite o de los herederos de este, cita anterior jurisprudencia al respecto de la liquidación de gananciales como acto previo a la partición, entre la que destaco las siguientes sentencias, relativas a supuestos de no necesidad de previa liquidación y siguiendo el resumen del propio Tribunal Supremo:
- Cuando el viudo ha intervenido en la partición hereditaria sin hacer valer su derecho (sentencia 570/2003, de 11 de junio, en un caso en el que la madre consintió la partición realizada entre las dos hijas, lo que se entendió como renuncia a ejercitar sus derechos sobre la masa ganancial y los que tenía por herencia de un hijo premuerto lo que, en definitiva, supone que la partición se hizo por todos los partícipes); o cuando puede identificarse el objeto del caudal relicto ( sentencia 524/2012, de 18 de julio , en un caso en el que existía una única finca registral y se atribuyó a los dos hijos la mitad indivisa de los derechos gananciales que sobre la misma correspondan a la causante).
Se refiere aquí la sentencia a las siguientes resoluciones: Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 y Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012.
- La sentencia 301/2001, de 29 de marzo, en la línea propugnada doctrinalmente, admite que el mismo contador-partidor nombrado por ambos cónyuges puede por sí solo realizar la liquidación de la sociedad de gananciales. Enlazando este planteamiento con lo expuesto sobre la necesidad de liquidar previamente los gananciales, será posible entonces que el contador-partidor designado por ambos cónyuges practique la partición de ambas herencias sin liquidar previamente los gananciales adjudicando bienes concretos cuando, en atención a las circunstancias del caso, como se ha dicho antes, no se vulneren los intereses en presencia y no se produzcan alteraciones sustanciales en la integración o valoración de los lotes que deben adjudicarse a cada uno de los herederos.
Se refiere aquí a la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2001.
El caso de sociedad disuelta por separación judicial de los cónyuges posteriormente reconciliados.
La posibilidad de renuncia a la cuota en la sociedad de gananciales disuelta.
Durante la sociedad de gananciales no cabe que un cónyuge renuncie, ni a su parte en un bien concreto ganancial, ni a la cuota global que le perteneciera en la sociedad de gananciales. Sin embargo, tras la disolución de la sociedad de gananciales y hasta su liquidación, sí es posible disponer o renunciar a la cuota global que uno de los partícipes ostente en la comunidad post-ganancial.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 declara que el cónyuge supérstite puede renunciar, incluso por actos concluyentes, al derecho que le correspondía en la sociedad de gananciales disuelta, sin que ello implique contrato sobre la herencia futura, sino que se trata de "un acto de disposición sobre ellos inter vivos, de naturaleza abdicativa" (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003).
Esta sentencia entiende como actos concluyentes que implican la renuncia por la supérstite a su derecho en la sociedad de gananciales disuelta el hecho de que la esposa supérstite, estando presente en la partición de herencia que incluía bienes gananciales formalizada por sus hijos en documento privado, aunque no la firmó, aparentemente por no saber, siendo además heredera de uno de los hijos por transmisión, no se opusiese a la misma, declarando: "... no es comprensible que siendo el patrimonio hereditario que las litigantes se reparten bienes de la sociedad de gananciales que su difunto padre tenía constituída con su esposa Dª. Raquel , y que en el mismo ésta ostenta, no sólo la propiedad de una mitad, sino la parte que le correspondía su hijo premuerto del cual había sido declarada heredera universal ab intestato, demás de la cuota vidual usufructuaria, no es comprensible, decimos, que Dª Raquel no haya reclamado nunca nada y haya permitido que sus hijas posean todos los bienes como suyos, y ello pese a conocerlo por haber estado presente en el acto particional".
La Resolución DGRN de 2 de febrero de 1960 analiza los efectos de la renuncia por los causahabientes del marido de su cuota en la sociedad de gananciales disuelta, considerando que el efecto de dicha renuncia es el acrecimiento a los demás partícipes en la comunidad. En el caso de la resolución, los hijos del marido renunciaron a cuantos derechos pudieran corresponderles en la disuelta sociedad de gananciales de los padres, "para que las porciones vacantes acrezcan a quienes corresponda" y a continuación su madre y viuda del causante otorga una escritura adjudicándose el pleno dominio de diversas fincas que fueron gananciales, alegando haber acrecido a su favor el derecho de los renunciantes. Según la resolución:
"en los casos de coparticipación de dos o más sujetos en un mismo derecho la renuncia abdicativa, es decir, la hecha pura y simplemente, no provoca la extinción, sino el acrecimiento de la porción renunciada a los demás titulares, como ponen de relieve, entre otros preceptos del Código Civil, el artículo 395, relativo a la renuncia de cuota hecha por el copropietario; el 644, al establecer que el que no quiera contribuir a las cargas de la servidumbre podrá eximirse renunciándola en provecho de los demás; el 575, que contiene idéntica norma respecto de la medianería, y el artículo 981 y siguientes, que regulan el derecho de acrecer y las condiciones en que podrá tener lugar".
Debe tenerse en cuenta que no se trata aquí de una renuncia a la herencia del esposo fallecido, pues la referida renuncia, cuando se realiza por sus causahabientes, implica que se ha aceptado la misma y se es partícipe en la comunidad postganancial. No son de aplicación, por lo tanto, las reglas de las renuncias hereditarias, ni del derecho de acrecer hereditario. Por ejemplo, no afecta a la eficacia de esta renuncia el que el causante hubiera previsto una sustitución vulgar de los renunciantes que incluyese el caso de repudiación de la herencia.
El consentimiento del adjudicatario en procedimiento judicial a la liquidación de gananciales.
No obstante, si el régimen matrimonial del cónyuge extranjero no es el legal supletorio determinado por la ley reguladora de los efectos de este, sino un régimen convencional, sí será necesario precisar y acreditar este.
La Resolución DGRN de 15 de febrero de 2016 analiza una escritura de compraventa entre ciudadanos alemanes, en la cual el comprador declara estar sujeto al régimen de participación en ganancias "modificado". Entre otras consideraciones, la DGRN destaca la falta de acreditación del contenido del régimen económico matrimonial del comprador. Dice la resolución:
"La Resolución de 4 de diciembre de 2015, destacó que la titularidad de los bienes inscritos queda afectada por la existencia convencional o legal de un régimen económico-matrimonial que determina el ejercicio y extensión del Derecho. Por ello, el Registro, con carácter general, debe expresar el régimen jurídico de lo que se adquiere, y, en este sentido, la regla 9.ª del artículo 51 del Reglamento Hipotecario exige que se haga constar el régimen económico-matrimonial. La determinación de la situación jurídica objeto de publicidad no varía por el hecho de resultar aplicable un sistema jurídico distinto del español ... En el caso planteado, la escritura calificada carece de la más mínima aportación de prueba en relación al régimen económico-matrimonial de transmitente y del adquirente y respecto de éste de dato alguno de su cónyuge, expresándose además que es un régimen económico de participación en las ganancias modificado, sin que se acredite en qué consiste esta modificación".
Lo que no cabrá exigir es la inscripción de las capitulaciones matrimoniales (o documento equivalente) de dos cónyuges extranjeros en el Registro Civil español, aunque el pacto se haya otorgado ante notario español. En este sentido, la Resolución de la DGRN de 8 de enero de 2008 revoca la calificación registral que exigía la inscripción en el registro civil de unas capitulaciones otorgadas ante notario español por dos cónyuges de nacionalidad extranjera, recordando que, en tal caso, al no constar el matrimonio inscrito en dicho registro civil español, tampoco cabría la inscripción en el mismo de las capitulaciones.
No obstante, teniendo en cuenta el principio de equivalencia de formas, sí parece exigible que el documento en que conste el pacto de régimen económico matrimonial entre cónyuges extranjeros pueda ser considerado como equiparable a una escritura pública otorgada por notario español, siendo la forma en el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales de carácter esencial y en virtud del principio de titulación pública exigible en el ámbito registral.
Pero, volviendo al caso de régimen legal supletorio, si, aun no haciéndose constar dicho concreto régimen matrimonial, al registrador le constase que es un régimen de separación de bienes o equivalente (supuestos de falta de un auténtico régimen económico matrimonial), podrá exigir que se determinen las cuotas indivisas en que adquiere cada cónyuge en aplicación del artículo 54 del Reglamento Hipotecario. Así, Resolución DGRN de 19 de diciembre de 2003, respecto de unos cónyuges británicos, y Resolución DGRN de 10 de enero de 2004, respecto de unos cónyuges pakistaníes.
Distinto sería el caso de que el régimen matrimonial fuera de comunidad, aunque esta sea diferida al tiempo de disolución del matrimonio, conservando durante la vigencia del matrimonio cada cónyuge la administración y disposición de sus bienes, en cuyo supuesto la DGRN no ha exigido la determinación de cuotas indivisas en la adquisición por los cónyuges. Este sería el caso del derecho colombiano, conforme expresa la Resolución DGRN de 7 de julio de 2006, según la cual:
"Cuando se trata de adquisiciones realizadas por cónyuges extranjeros, la doctrina de este Centro Directivo, elaborada, entre otras, por las Resoluciones citadas en los «Vistos», consiste en que no es exigible la determinación de las cuotas que cada uno de ellos adquiere en el bien cuando se adquiere bajo un régimen matrimonial de comunidad y la inscripción puede practicarse a su favor «con sujección a su régimen matrimonial» con indicación de éste si –como en el presente caso– consta en el título, (cfr. artículo 92 del Reglamento Hipotecario) ... Por tanto, el defecto no puede ser estimado. El Registrador en su nota reconoce que la legislación colombiana señala que el matrimonio produce el nacimiento entre los cónyuges de una comunidad patrimonial. El hecho de que la misma sea diferida al momento de la disolución del vínculo y que durante su existencia cada cónyuge conserve la libre administración y disposición de sus bienes no invalida la doctrina general fijada por este Centro Directivo y que ha sido antes reseñada".
Sin embargo, la más reciente Resolución DGRN de 31 de agosto de 2017 se refiere a la compraventa de un inmueble por unos cónyuges alemanes que declaran adquirir conforme al régimen legal alemán pero no fijan la participación indivisa en que adquirían, lo que da lugar a la correspondiente calificación registral negativa. La DGRN parte de que el régimen legal supletorio alemán es el de participación en las ganancias, que opera durante su vigencia como de separación de bienes, lo que determinaría la necesidad de fijar dicha participación indivisa. Pero alude a la posibilidad de que los cónyuges estuvieran sujetos a un régimen legal de comunidad legítima, que era el propio de la República Democrática Alemana, lo que determinaría la no necesidad de determinación de cuotas indivisas y sería posible en ciertos Landers, aunque señala que, en tal caso, debieron efectuar una declaración de mantenimiento de dicho régimen, lo cual debe acreditarse, del mismo modo que se debería acreditar un régimen convencional. La Resolución DGSJFP de 10 de junio de 2020 reitera esta doctrina.
Por tanto, parece que en regímenes matrimoniales extranjeros similares al de participación en ganancias sí será necesaria esta determinación de cuotas indivisas, pero no en los de comunidad diferida, aunque no resultará fácil distinguir unos de otros.
En el caso de la Resolución DGRN de 2 de abril de 2018 se refiere a la inscripción a favor de unos cónyuges de nacionalidad china, que adquieren conforme a la ley de su nacionalidad común, pero declarando hacerlo en el porcentaje del ochenta por ciento uno de ellos y del veinte por ciento el otro, aunque sin expresar que lo hacen para sus respectivos patrimonios privativos, lo que lleva a la DGRN a considerar innecesario acreditar el régimen del derecho chino, remitiendo la cuestión al momento de la enajenación, y sin que se dé mayor relevancia a la fijación de porcentajes de adquisición.
La Resolución DGRN de 1 de marzo de 2019 se refiere a una compra por unos cónyuges sujetos a régimen matrimonial supletorio legal francés (que es un régimen de comunidad). Declara que es posible que inscribir la compra por los dos cónyuges por mitades indivisas, entendiendo adquirida una mitad indivisa por cada cónyuge con sujeción a su régimen matrimonial ex artículo 92 del Reglamento Hipotecario.
El consentimiento del adjudicatario en procedimiento judicial a la liquidación de gananciales.
Según
la Resolución DGRN de 23 de diciembre de 2002, el adquirente en procedimiento judicial o
administrativo de la cuota en la comunidad postganancial carece de legitimación
para pedir la liquidación de los gananciales ni para practicarla
extrajudicialmente.
La existencia de deudas entre cónyuges en la liquidación de gananciales, expresión de su causa y medios de pago.
La Resolución DGSJFP de 27 de julio de 2022 se refiere a una liquidación de gananciales en que se adjudica el único bien a la esposa y al establecer la compensación a favor del esposo se estipula la compensación con una deuda surgida en parte de pagos del préstamo hipotecario que gravaba el bien, cuyo pago correspondía al esposo, cantidad que se cuantifica, y en parte de las relaciones económicas entre cónyuges.
La calificación registral exigió que se exprese la causa origen de la deuda y, en caso de ser esta causa una entrega de dinero, se justificasen los medios de pago. Son, así, dos los defectos que señala la calificación:
"a) no se ha expresado la causa u origen de la deuda que se reconoce en la escritura previamente a la liquidación de la sociedad de gananciales, y b) en caso de que hubiera mediado entrega de dinero en el origen de la deuda, será necesaria la identificación de los medios o instrumentos de pago a través de los cuales el deudor recibió de la acreedora el dinero que generó la deuda".
La resolución revoca el primer defecto, relativo a la expresión de la causa de la deuda entre cónyuges, declarando:
"Pretender que se especifique, hasta el mínimo detalle, por qué uno de los cónyuges resulta deudor del otro, algo que puede obedecer a las más variadas causas derivadas de la propia convivencia matrimonial (debe recordarse que la causa se presume lícita, y en este caso es indudable que no es gratuita, sino que obliga a restituir), llevaría a invadir la esfera de privacidad e intimidad de los ciudadanos. Por ello, el defecto relativo a la falta de falta de expresión de causa debe decaer y ser revocado".
Pero se confirma el defecto relativo a la necesidad de expresar y justificar los medios de pago, partiendo de que la exigencia sobre expresión de los medios de pago es aplicable a la sociedad de gananciales y que en la escritura se hacía referencia a un pago cuantificado que había hecho la esposa (la cantidad que esta había pagado por cuenta del esposo como consecuencia del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda), con lo que parece que la exigencia de justificar los medios de pago se refiere solo a dicha cantidad. Dice la resolución:
"... respecto de la escritura objeto de este recurso la objeción expresada en la calificación alude a un pago anterior que es parte de la contraprestación en un negocio jurídico que provoca mutación jurídico real. Como se ha indicado anteriormente, si bien no es exigible descender a detalles que podrían vulnerar la privacidad, debe expresarse cómo se realizó en su día ese movimiento de fondos o pago de dinero que motivó la deuda reconocida (cuantificado por lo demás de manera exacta). Y es que, como ha reiterado en varias ocasiones esta Dirección General, la exigencia de identificación de los medios de pago se extiende a los reconocimientos de deuda (vid., por todas, Resolución de 2 de septiembre de 2016); todo ello en aras a evitar un reconocimiento ficticio que imposibilite los controles derivados de normativas tan esenciales como la tributaria o la de prevención del blanqueo de capitales. Por tal razón, el defecto debe ser confirmado."
En la Resolución DGRN de 17 de enero de 2020 ya había declarado que los negocios de liquidación de gananciales están sujetos a la obligación de expresión y justificación de los medios de pago. En el caso de esta resolución se pactaba una compensación de un cónyuge al otro por la adjudicación del bien y se expresaba que una parte de esa cantidad se había abonado antes de la firma, confirmando la resolución la calificación en cuanto a la necesidad de expresar el medio de pago de esa cantidad que se decía abonada.
La necesidad de determinar la ley aplicable al régimen económico matrimonial en matrimonios de personas de distinta nacionalidad.
Según la Resolución DGRN de 5 de marzo de 2007, cuando se trate de matrimonio entre español y extranjera (y en general siempre que no se trate de cónyuges con la misma nacionalidad) no será suficiente como expresar que la adquisición se realiza “para el régimen de su nacionalidad”, sino que será preciso determinar con arreglo a los criterios del artículo 9.2 Código Civil y según lo que resulta de las manifestaciones de las partes, si el régimen económico de su matrimonio se rige por la ley española o por una ley extranjera, y solo en este último caso será posible practicar la inscripción de la adquisición según el régimen legal supletorio de dicha ley.
La Resolución DGRN de 4 de diciembre de 2015 reitera esta doctrina. Se trataba de una compra a favor de unos cónyuges de nacionalidad marroquí y estadounidense, afirmándose en la escritura que compraban "en el régimen legal de su nacionalidad".
Debe decirse que la reciente Resolución DGRN de 7 de septiembre de 2018 muestra un criterio más flexible en cuanto a la necesidad de expresar en la escritura los criterios concretos que llevan al notario a expresar la sujeción del régimen económico del matrimonio a una determinada ley, en un caso de adquisición por cónyuge nacionalidad española no residente conforme al régimen económico matrimonial legal alemán, considerando que el notario no tiene obligación especificar razones por las que el régimen legal expresado es aplicable.
La Resolución DGRN de 4 de diciembre de 2015 reitera esta doctrina. Se trataba de una compra a favor de unos cónyuges de nacionalidad marroquí y estadounidense, afirmándose en la escritura que compraban "en el régimen legal de su nacionalidad".
Debe decirse que la reciente Resolución DGRN de 7 de septiembre de 2018 muestra un criterio más flexible en cuanto a la necesidad de expresar en la escritura los criterios concretos que llevan al notario a expresar la sujeción del régimen económico del matrimonio a una determinada ley, en un caso de adquisición por cónyuge nacionalidad española no residente conforme al régimen económico matrimonial legal alemán, considerando que el notario no tiene obligación especificar razones por las que el régimen legal expresado es aplicable.
La Resolución DGSJFP de 21 de noviembre de 2022 se refiere a un caso de dos cónyuges compradores de nacionalidad española y sueca, expresándose en la escritura que se hallaban casados bajo el régimen legal de gananciales del derecho español. La resolución declara que la determinación por el notario de la ley aplicable a los efectos del matrimonio conforme a la norma de conflicto aplicable, sea el 9.2 CC, sea el Reglamento europeo 2016/1103, se basa en las declaraciones de las partes. Partiendo de esa base y del control de legalidad que debe realizar el notario, considera que, constando en la escritura la determinación del régimen económico matrimonial legal de los compradores, no puede el registrador exigir la especificación de las razones o circunstancias fácticas tenidas en cuenta para dicha determinación.
La Resolución DGRN de 15 de febrero de 2016 analiza una escritura de compraventa entre ciudadanos alemanes, en la cual el comprador declara estar sujeto al régimen de participación en ganancias "modificado". Entre otras consideraciones, la DGRN destaca la falta de acreditación del contenido del régimen económico matrimonial del comprador. Dice la resolución:
"La Resolución de 4 de diciembre de 2015, destacó que la titularidad de los bienes inscritos queda afectada por la existencia convencional o legal de un régimen económico-matrimonial que determina el ejercicio y extensión del Derecho. Por ello, el Registro, con carácter general, debe expresar el régimen jurídico de lo que se adquiere, y, en este sentido, la regla 9.ª del artículo 51 del Reglamento Hipotecario exige que se haga constar el régimen económico-matrimonial. La determinación de la situación jurídica objeto de publicidad no varía por el hecho de resultar aplicable un sistema jurídico distinto del español ... En el caso planteado, la escritura calificada carece de la más mínima aportación de prueba en relación al régimen económico-matrimonial de transmitente y del adquirente y respecto de éste de dato alguno de su cónyuge, expresándose además que es un régimen económico de participación en las ganancias modificado, sin que se acredite en qué consiste esta modificación".
Lo que no cabrá exigir es la inscripción de las capitulaciones matrimoniales (o documento equivalente) de dos cónyuges extranjeros en el Registro Civil español, aunque el pacto se haya otorgado ante notario español. En este sentido, la Resolución de la DGRN de 8 de enero de 2008 revoca la calificación registral que exigía la inscripción en el registro civil de unas capitulaciones otorgadas ante notario español por dos cónyuges de nacionalidad extranjera, recordando que, en tal caso, al no constar el matrimonio inscrito en dicho registro civil español, tampoco cabría la inscripción en el mismo de las capitulaciones.
No obstante, teniendo en cuenta el principio de equivalencia de formas, sí parece exigible que el documento en que conste el pacto de régimen económico matrimonial entre cónyuges extranjeros pueda ser considerado como equiparable a una escritura pública otorgada por notario español, siendo la forma en el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales de carácter esencial y en virtud del principio de titulación pública exigible en el ámbito registral.
Pero, volviendo al caso de régimen legal supletorio, si, aun no haciéndose constar dicho concreto régimen matrimonial, al registrador le constase que es un régimen de separación de bienes o equivalente (supuestos de falta de un auténtico régimen económico matrimonial), podrá exigir que se determinen las cuotas indivisas en que adquiere cada cónyuge en aplicación del artículo 54 del Reglamento Hipotecario. Así, Resolución DGRN de 19 de diciembre de 2003, respecto de unos cónyuges británicos, y Resolución DGRN de 10 de enero de 2004, respecto de unos cónyuges pakistaníes.
Distinto sería el caso de que el régimen matrimonial fuera de comunidad, aunque esta sea diferida al tiempo de disolución del matrimonio, conservando durante la vigencia del matrimonio cada cónyuge la administración y disposición de sus bienes, en cuyo supuesto la DGRN no ha exigido la determinación de cuotas indivisas en la adquisición por los cónyuges. Este sería el caso del derecho colombiano, conforme expresa la Resolución DGRN de 7 de julio de 2006, según la cual:
"Cuando se trata de adquisiciones realizadas por cónyuges extranjeros, la doctrina de este Centro Directivo, elaborada, entre otras, por las Resoluciones citadas en los «Vistos», consiste en que no es exigible la determinación de las cuotas que cada uno de ellos adquiere en el bien cuando se adquiere bajo un régimen matrimonial de comunidad y la inscripción puede practicarse a su favor «con sujección a su régimen matrimonial» con indicación de éste si –como en el presente caso– consta en el título, (cfr. artículo 92 del Reglamento Hipotecario) ... Por tanto, el defecto no puede ser estimado. El Registrador en su nota reconoce que la legislación colombiana señala que el matrimonio produce el nacimiento entre los cónyuges de una comunidad patrimonial. El hecho de que la misma sea diferida al momento de la disolución del vínculo y que durante su existencia cada cónyuge conserve la libre administración y disposición de sus bienes no invalida la doctrina general fijada por este Centro Directivo y que ha sido antes reseñada".
Sin embargo, la más reciente Resolución DGRN de 31 de agosto de 2017 se refiere a la compraventa de un inmueble por unos cónyuges alemanes que declaran adquirir conforme al régimen legal alemán pero no fijan la participación indivisa en que adquirían, lo que da lugar a la correspondiente calificación registral negativa. La DGRN parte de que el régimen legal supletorio alemán es el de participación en las ganancias, que opera durante su vigencia como de separación de bienes, lo que determinaría la necesidad de fijar dicha participación indivisa. Pero alude a la posibilidad de que los cónyuges estuvieran sujetos a un régimen legal de comunidad legítima, que era el propio de la República Democrática Alemana, lo que determinaría la no necesidad de determinación de cuotas indivisas y sería posible en ciertos Landers, aunque señala que, en tal caso, debieron efectuar una declaración de mantenimiento de dicho régimen, lo cual debe acreditarse, del mismo modo que se debería acreditar un régimen convencional. La Resolución DGSJFP de 10 de junio de 2020 reitera esta doctrina.
Por tanto, parece que en regímenes matrimoniales extranjeros similares al de participación en ganancias sí será necesaria esta determinación de cuotas indivisas, pero no en los de comunidad diferida, aunque no resultará fácil distinguir unos de otros.
La Resolución DGRN de 1 de marzo de 2019 se refiere a una compra por unos cónyuges sujetos a régimen matrimonial supletorio legal francés (que es un régimen de comunidad). Declara que es posible que inscribir la compra por los dos cónyuges por mitades indivisas, entendiendo adquirida una mitad indivisa por cada cónyuge con sujeción a su régimen matrimonial ex artículo 92 del Reglamento Hipotecario.
La Resolución DGSJFP de 28 de septiembre de 2020 se refiere a una compra e hipoteca, esta inmediatamente posterior a aquella, otorgadas por la esposa, de nacionalidad rusa, casada con un nacional británico. sujeto el matrimonio al derecho británico, como lugar de residencia posterior al mismo, en aplicación del Reglamento 2016/1103. La resolución revoca la calificación registral que exigía acreditación de la "elección" por ambos cónyuges del lugar de residencia posterior al matrimonio, considerando que la determinación del derecho al que queda el mismo sometido podrá realizarla el notario autorizante de la escritura, con base en las manifestaciones del cónyuge otorgante (159 Reglamento Notaria) y a sus indagaciones. También considera suficiente la Dirección General la aseveración del notario autorizante de la escritura de que el derecho británico permite al cónyuge propietario realizar cualquier clase de acto de disposición por sí mismo, como prueba de dicho derecho a efectos registrales.
La Resolución DGSJFP de 2 de febrero de 2022 se refiere a una compra por un matrimonio de nacionales indios, en que la adquisición la realizan los cónyuges compradores, declarando hallase casados conforme al régimen legal supletorio correspondiente a su nacionalidad común y solicitando que se inscribiese la compra de dicho modo conforme al artículo 92 del Reglamento Hipotecario. La calificación registral considera que en el derecho indio no existe régimen legal del matrimonio y ello hace exigible que se expresen las cuotas indivisas en que adquieren los cónyuges. La Dirección General confirma la calificación, argumentando la posibilidad de que el registrador aplique en la calificación el derecho extranjero si lo conoce (después de asumir que en el derecho indio, como regla general y salvo excepciones derivadas de leyes religiosas, no existe régimen patrimonial en el matrimonio).
La RDGSJFP 23 de febrero de 2022 aborda la compra compra de un bien como privativo, financiado con préstamo hipotecario, por un cónyuge (la esposa) separado de hecho y sujeto al régimen de comunidad del derecho dominicano. La compradora declara en la escritura de compraventa hallarse "en trámite de separación judicial", invocándose en dicha escritura de compraventa, autorizada por un notario español, un documento de renuncia del esposo, firmado por este y cuya firma se legitima un notario dominicano, el cual constaba apostillado, en el que el esposo reconocía hallarse separado de hecho de su esposa desde hacía más de cinco años y se "desligaba" de cualquier bien que se esposa pudiera adquirir en el futuro. Con posterioridad se dicta sentencia de divorcio entre los cónyuges, en procedimiento judicial seguido ante juzgado español y en rebeldía del esposo, en la que se recoge que no existía ningún bien común del matrimonio que hubiera que liquidar. Según la Dirección General, que confirma la calificación registral negativa, faltaría en la escritura de compraventa el juicio de equivalencia del notario español en cuanto a los efectos del documento de renuncia y confesión de privatividad en que interviene el notario dominicano, no acreditándose esta equivalencia tampoco por otros medios ante el registro. Faltando estos requisitos necesarios para justificar la equivalencia de funciones entre el notario español y el dominicano, el documento en que este último interviene tiene el valor de un documento privado y no puede surtir efectos en el registro de la propiedad español.
La Resolución DGSJFP de 11 de mayo de 2022 se refiere a una compra de un inmueble por mitades indivisas por unos cónyuges sujetos al régimen legal supletorio de los Países Bajos. En la calificación registral negativa se alegaba que ese régimen legal propio de los Países Bajos es de comunidad, lo que excluiría que se pudiera comprar por mitades indivisas. La Dirección General revoca la calificación, considerando que debe inscribirse cada mitad indivisa a nombre del respectivo cónyuge adquirente y conforme al régimen legal supletorio de su matrimonio.