viernes, 20 de febrero de 2015

La capacidad y legitimación para otorgar el título constitutivo de la división horizontal.

El título constitutivo de la propiedad horizontal puede otorgarse por el propietario único del inmueble al iniciar su venta por pisos, por todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial, según nos dice el artículo 5 LPH, al referirse a la fijación de uno de los elementos esenciales del título, la cuota de participación. Dejando al margen estas dos últimas posibilidades (judicial y por laudo arbitral), trataremos de las dos primeras que implican la constitución voluntaria o por negocio jurídico, unilateral o plurilateral, del régimen de propiedad horizontal.

En la entrada me centraré en la capacidad y legitimación para el otorgamiento de este negocio jurídico y para ello comenzaré por ocuparme de su naturaleza jurídica.  

La naturaleza del título constitutivo de la división horizontal.

La posición mayoritaria en la doctrina, aunque con algunos matices como veremos, es considerarlo un acto que excede de los de administración, sin llegar a ser de enajenación, pues no implica la salida de un derecho del patrimonio del otorgante.

Así lo define Carrasco Perera (et ál. Derecho de la Construcción y la vivienda. Aranzadi).

Pau Pedrón (La capacidad en los negocios sobre inmuebles. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. 1996) y Echevarría Summers (Comentarios a la Ley de Propiedad Horizontal. Aranzadi), lo califican de acto de riguroso dominio, encuadrable dentro de los de disposición. También Gomá Salcedo sigue esta posición, calificándolo expresamente de acto de “riguroso dominio, pero no de enajenación”, aunque extrae de ello conclusiones distintas, como veremos (Instituciones de Derecho Civil Común y Foral. Tomo I. Editorial Bosch). 

Roca Sastre lo considera un acto dispositivo (Derecho Hipotecario. Tomo V. 9ª Edición. Ramón María Roca Sastre et ál. Editorial Bosch).

Díez Picazo llega a calificarlo de acto dispositivo y de enajenación (Fundamentos de derecho civil patrimonial. Tomo IV. Editorial Civitas). Para este autor, se trata de un negocio jurídico unilateral, en el que no existe nunca más de una parte, aunque sea otorgado por una pluralidad de propietarios.

Amorós Guardiola (Comentario al artículo 8.4 en “Comentarios a la Ley Hipotecaria”. Edersa), aunque también lo califique de acto de riguroso dominio, lo hace en sentido distinto, considerándolo un acto de modificación del objeto del derecho, no atribuyéndole carácter dispositivo, aunque tampoco de mera administración. Esta parece ser la tesis que recoge el Reglamento Hipotecario, cuando lo equipara a otros actos de modificación hipotecaria, como la división, segregación, agrupación y agregación de fincas o la declaración de obra nueva, al regular la inscripción de los actos otorgados por los cónyuges (artículos 93 y 94). Con apoyo en estos preceptos hipotecarios, Hernández Antolín (en "Estudios sobre la propiedad horizontal". Editorial La Ley), lo considera acto de riguroso dominio, pero de administración.

La Resolución DGRN de 5 de enero de 2006 afirma:

"La configuración de un edificio en régimen de propiedad horizontal ha sido calificada por la doctrina mayoritaria y por la jurisprudencia como un acto de riguroso dominio. De ahí la necesidad de que la escritura de constitución sea otorgada por el propietario único del inmueble, o por todos los titulares de los diferentes pisos y locales que integran aquélla. De este modo, el nudo propietario podrá otorgar la escritura de constitución, siempre que no haya perjuicio para el usufructuario; el apoderado necesita poder expreso para constituir un inmueble en régimen de propiedad horizontal, por tratarse de un acto de riguroso dominio (Resolución de 17 de abril de 1970. En este sentido, se ha pronunciado la Dirección General en diversas resoluciones, relativas al otorgamiento del título constitutivo como a las modificaciones del mismo, frente a aquellas modificaciones que se adoptan con el acuerdo mayoritario en el seno de la Junta de Propietarios (artículo 17 de la Ley). Así, destacan las Resoluciones de 27 de junio de 1995, 23 de noviembre de 2000, 23 de junio de 2001, 11 de octubre de 2001".

Podríamos añadir a las anteriores, una tesis, extraída de algunas resoluciones de la DGRN (por ejemplo, las relativas a la capacidad del contador-partidor, que después mencionaremos), que atiende al concreto contenido del título constitutivo.

También podría extraerse de estas resoluciones la distinta naturaleza del acto de constitución de la propiedad horizontal según dé lugar ex novo al nacimiento del régimen de propiedad horizontal, o bien se limite a formalizar una previa situación de propiedad horizontal de hecho. Cabría recordar aquí, como ejemplo de las peculiaridades que plantea el acceso registral de una propiedad horizontal de hecho, la Resolución DGRN de 24 de abril de 1998, que permite la inmatriculación de un piso en una propiedad horizontal de hecho mediante un expediente de dominio, rechazando el argumento de la falta de constancia registral previa del título constitutivo de la división horizontal, declarando que "el auto no constituye ese régimen, sino que se limita a declarar que estaba constituido" y que el régimen de propiedad horizontal queda plenamente definido dado que en el auto judicial se "describe el total inmueble, se determina la parte de uso singular y exclusivo y, por exclusión, la de uso común, y la cuota respectiva (art. 5 LPH)". En cuanto a la necesidad de consentimiento de todos los copropietarios para la constitución del régimen, la considera salvada por su citación en el expediente. 

A mi juicio, otra cuestión a valorar es que, en ocasiones, el otorgamiento del título constitutivo será un acto directamente vinculado con otro posterior de disolución de comunidad, siendo el primero presupuesto necesario del segundo (al margen de las consecuencias fiscales, pues, en tal caso, no parece que deba dar lugar a una doble liquidación por división horizontal y disolución de comunidad, sino a una única liquidación por este último concepto). Lo mismo podría decirse de los actos de partición hereditaria.

Dicho esto, analizaremos los distintos supuestos de otorgamiento voluntario del título constitutivo:

- Otorgamiento por los padres como representantes legales de sus hijos.

No siendo un acto de enajenación, los padres, en el ejercicio de su patria potestad ordinaria o prorrogada, no precisarán autorización judicial para su otorgamiento. Esta podemos considerarla opinión unánime en la doctrina.

Amorós Guardiola afirma que los padres podrán intervenir en el título constitutivo en su propio nombre y en representación de sus hijos, sin que ello implique conflicto de intereses.

A mi juicio, aunque quepa admitir esta afirmación como regla general, podrán existir excepciones en atención al régimen particular del título constitutivo. Por ejemplo, si en el título constitutivo se reservan facultades especiales a los padres, como derechos de sobre o sub-edificación o de uso exclusivo de ciertos elementos comunes, ello podría suscitar la existencia de conflicto de intereses, aunque siempre debería justificarse la razón del conflicto (sería un supuesto similar, en este sentido, al de constitución de sociedades). 

Si el supuesto conflicto de intereses existiera solo con uno de los progenitores, podría el otro representar al hijo (artículo 163 Código Civil).

- Otorgamiento por tutores en representación del tutelado.

Partiremos de la aplicación del régimen legal, dejando al margen que existan disposiciones particulares en la sentencia de incapacitación.

Conforme al artículo 271.2 Código Civil, los tutores precisarán autorización judicial para:

“enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones”.

Podemos considerar posición mayoritaria (a favor de la misma se declaran: Pau Pedrón, Echevarría Summers, Roca Sastre e, implícitamente, Díez Picazo), la que considera que el otorgamiento del título constitutivo de la división horizontal encajaría dentro del concepto “actos de carácter dispositivo que sean susceptibles de inscripción”, quedando sometido a autorización judicial.

En contra de esta opinión, Amorós Guardiola, al considerarlo un simple acto de modificación del objeto del derecho, defiende que el tutor no quede sujeto a autorización judicial. En sentido similar, Gomá Salcedo, quien, a pesar de calificarlo de acto de riguroso dominio, afirma que podrán otorgarlo “los padres y tutores sin licencia judicial”. Mantiene la misma opinión sobre la no necesidad de autorización judicial, Hernández Antolín, al considerarlo acto de administración y no de disposición.

A mi juicio, aun siendo cuestión opinable, es preferible esta segunda tesis, como regla general, salvo que las características del concreto título lleven a otra conclusión. Por ejemplo, cuando en un acto constitutivo de división horizontal con intervención de otros copropietarios existan particulares disposiciones o reservas de derechos a favor de éstos. No obstante, debe reconocerse que la primera posición es mayoritaria, al menos en la doctrina que yo he consultado.

Partiendo de la necesidad de autorización judicial, cabría plantear dos situaciones particulares:

- Cuando se trate de la formalización de una previa situación de propiedad horizontal de hecho, al margen de la forma de probar esta situación. Entiendo que, en este caso, no puede hablarse de acto dispositivo, pues el régimen ya existe, al menos en una forma básica, y se procede a documentar su existencia, completándolo y dándole plena virtualidad.

- Cuando la división horizontal sea presupuesto necesario de un posterior acto de disolución de comunidad, entiendo que debe prevalecer el régimen legal del segundo (disolución de comunidad), que sería el acto o elemento principal de un negocio complejo único, frente al del primero (división horizontal), que sería el elemento accesorio.

Esto supondría, en el caso del tutor, la aplicación del artículo 272 Código Civil, que dispensa a los actos de disolución de comunidad de autorización judicial, sujetándolos a aprobación posterior. 

Lo mismo cabría sostener, a mi juicio, cuando el acto de división horizontal se realiza en el curso de operaciones particionales y como presupuesto de las mismas, siempre con la salvedad de que por sus características concretas no exceda del normal contenido del título constitutivo de la división horizontal (reservas de derechos a favor de terceros).

En cuanto a la posibilidad de conflicto de intereses, me remito a lo dicho en el supuesto de los padres. 

- El sujeto a curatela.

Dentro del sujeto a curatela deben distinguirse los tres supuestos legales:

- El del emancipado, al que después nos referimos.

- El del pródigo, que solo precisará la intervención del curador en aquéllos actos que haya determinado la sentencia.

- El del incapacitado. Respecto de éste y a falta de previsión específica de la sentencia de incapacitación, será precisa la intervención del curador en aquéllos actos para los que el tutor precisa autorización judicial, lo que nos remite a lo antes dicho. Cabe destacar que si se sigue la tesis de que en la división horizontal como antecedente necesario de una disolución de comunidad o partición prevalece el régimen de esta última, la intervención del curador no sería precisa, según el régimen supletorio legal, pues esta se contempla para los mismo actos para los que el tutor precisa autorización judicial, mientras que en la disolución de comunidad o la partición están sujetas a aprobación judicial, pero no a autorización (artículos 272 y 290 Código Civil).

- El emancipado.

El emancipado no precisará el complemento de capacidad de sus padres o curador para el otorgamiento del título constitutivo de la división horizontal, dado que no se trata de un acto de enajenación.

- El representante del ausente.

Por esta misma razón, no ser acto de enajenación, el representante del ausente no precisa autorización judicial, según señala Amorós Guardiola (artículo 186 Código Civil). 

Debe precisarse, a mi juicio, que este argumento servirá solo para los representantes legítimos (artículo 186 Código Civil), pero no para el representante dativo, que sujeto a las mismas reglas previstas para el tutor (artículo 185 últ. Código Civil), lo que nos remite a lo antes dicho.

- El caso de los cónyuges.

a.- Cónyuges casados en régimen de gananciales.

Conforme a los artículos 93 y 94 del Reglamento Hipotecario, el cónyuge titular registral podrá por sí solo otorgar el título constitutivo de la división horizontal, cuando el bien esté inscrito con carácter ganancial o presuntivamente ganancial. Estos artículos parecen desarrollo reglamentario del artículo 1384 del Código Civil, que permite a un cónyuge realizar por sí solo actos de administración de bienes que estuvieran a su nombre, lo que, de otra parte, implicaría que el Reglamento Hipotecario considera al título constitutivo de la división horizontal un acto de administración.

A sensu contrario, si el bien estuviera inscrito a nombre de ambos cónyuges, el título constitutivo deberían otorgarlo conjuntamente, conforme a las reglas generales, aplicables tanto a actos de administración como de disposición (1375 y 1376 Código Civil).

Aunque Resolución DGRN de 21 de febrero de 1995 admitió la declaración de obra nueva por uno solo de los cónyuges, estando el bien inscrito como ganancial a nombre de ambos, su doctrina, basada en la naturaleza de simple hecho de la declaración de obra nueva, no parece trasladable a la división horizontal, salvo, quizás, cuando se tratara de formalizar una previa propiedad horizontal de hecho, al margen de la necesaria prueba de esta situación.

Deberían tenerse en cuenta también los artículos 1387, 1388 y 1389 Código Civil. Conforme a ellos, si un cónyuge es nombrado tutor del otro o se le confiere la administración de los bienes comunes por estar el otro cónyuge imposibilitado de hecho, haber abandonado la familia o existir separación de hecho, tendrá plenas facultades de administración, aunque precisará autorización judicial para ciertos actos, entre ellos los de “disposición de bienes inmuebles”. Cabría aquí reproducir la discusión sobre si la división horizontal es o no acto dispositivo, aunque en el caso particular creo que es todavía más clara la no necesidad de autorización judicial, en cuanto el régimen del artículo 1389 Código Civil parece menos restrictivo que el del tutor.

Si el bien estuviera inscrito como privativo, el cónyuge titular del mismo sería el que debería otorgar el título constitutivo de la división horizontal. No plantea problemas el artículo 1320 Código Civil, suponiendo que se tratara de la vivienda habitual de la familia, pues la división horizontal por sí sola no implica privación del uso de la vivienda. 

Considera Amorós Guardiola que, si el bien es privativo por confesión, no será preciso, tras el fallecimiento del confesante, el consentimiento de sus herederos forzosos para que el cónyuge titular pueda otorgar el título constitutivo de la división horizontal, pues no se trata de un acto dispositivo. Aquí podría hacerse la misma salvedad sobre las circunstancias concretas del acto. Por ejemplo, si en un acto de división horizontal otorgado por todos los copropietarios, el cónyuge beneficiado por la confesión consiente la introducción de cláusulas que otorguen carácter dispositivo al acto, como reservas de derechos a favor de otros propietarios, ello podría implicar la necesidad de consentimiento de los herederos forzosos para la inscripción (artículo 95.4 Reglamento Hipotecario).

b.- El caso del bien aportado a la sociedad de gananciales. La titularidad del aportante.

Particulares dudas me plantea el caso de un bien que, siendo privativo de uno de los cónyuges, es aportado por éste a su sociedad de gananciales. La cuestión será si el cónyuge aportante conserva la titularidad del bien, en el sentido de la distinción que el Reglamento Hipotecario recoge entre titularidad o ganancialidad, limitándose la aportación a atribuir la condición de ganancial al bien pero sin modificar la titularidad inicial, o bien la aportación implica, no solo la atribución de ganancialidad al bien, sino la titularidad conjunta de los cónyuges.

La DGRN ha calificado la aportación a gananciales como un negocio atípico que implica una transferencia entre masas patrimoniales autónomas, la privativa y la ganancial, quedando el bien aportado sujeto a un régimen autónomo de administración, cargas y responsabilidades, el propio de los bienes gananciales, que es diferente al que le correspondería como bien privativo, pero esta calificación no aclara la cuestión de la titularidad del bien aportado desde el punto de vista registral.

A mi juicio y al margen de lo que pueda haber previsto expresamente la escritura, la aportación a gananciales se refiere exclusivamente a la ganancialidad y no a la titularidad, la cual se conserva en el aportante, aunque la cuestión se presenta como dudosa.

c.- Los cónyuges casados en régimen de separación de bienes o participación.

Si la edificación pertenece a ambos en pro indiviso será preciso el otorgamiento unánime, como veremos después.

d.- El cónyuge comerciante.

Si uno de los cónyuges fuera comerciante, habría que estar a las disposiciones del Código de Comercio, conforme a las cuales el cónyuge comerciante podría “enajenar o gravar” los bienes gananciales adquiridos con “las resultas del comercio”, lo que podría extenderse a edificios construidos dentro de una actividad de promoción inmobiliaria. En cuanto a bienes gananciales no adquiridos con las resultas del comercio, se presume que el cónyuge comerciante cuenta con el consentimiento del otro (artículos 6, 7, 8 Código de Comercio).

No obstante, debe recordarse que la aplicación de estos artículos en el ámbito registral ha sido limitada. Así, la Resolución DGRN de 20 de marzo de 1986 declaró que la consideración de un bien como adquirido con las resultas del comercio es una cuestión de hecho que escapa a la calificación registral, que solo puede estar basada en el título y en el contenido del Registro, siendo necesario en todo caso para la inscripción de la enajenación de un bien ganancial el consentimiento de ambos cónyuges. Esta tesis se podria extender a la división horizontal, si el bien consta inscrito a favor de ambos cónyuges, sea en pro indiviso o como ganancial.

- El usufructuario.

Amorós Guardiola sostiene que el usufructuario no puede por sí solo otorgar el título constitutivo de la división horizontal, argumentando que supondría alteración de la forma del bien usufructuado (artículo 467 Código Civil).

Esta opinión creo que debe ser matizada. En primer lugar, debe estarse al título constitutivo del usufructo, que puede prever el supuesto. 

En el caso del usufructo con facultad de disponer del bien, figura admisible según nuestra jurisprudencia y que exigirá la especial previsión en tal sentido en el título de constitución del usufructo, entiendo que el usufructuario podrá, como acto complementario de su facultad de disposición, otorgar el título constitutivo de la división horizontal. Es cierto, como veremos, que la Resolución DGRN de 17 de abril de 1970 suele citarse en apoyo de que la facultad de vender no incluye la de dividir horizontalmente, pero dicha resolución se explica por las particularidades del caso, en el que el poder para vender tenía un contenido limitado (se negó que un apoderado para vender cuotas indivisas pudiera "segregar" el edificio y vender lo segregado, en este caso pisos), limitaciones que no son trasladables genéricamente a la facultad de disposición del usufructuario, la cual comprenderá, a mi juicio, la venta por pisos o locales de una edificación, salvo disposición en contrario en el título de constitución. 

Si se entiende que la facultad de división horizontal es complementaria de la de disponer, como he sostenido, puede ser conveniente que la división horizontal anteceda a la venta de todos o alguno de los elementos privativos resultantes, con lo que no entiendo necesario, dentro de la interpretación normal de las facultades dispositivas del usufructuario, el otorgamiento simultáneo y consecutivo del el título constitutivo de la división horizontal y del acto dispositivo, aunque pueda ser recomendable recoger la manifestación del usufructuario en la escritura de que el acto de división horizontal se otorga en función del futuro ejercicio de su facultad de disposición.

En cuanto al usufructo ordinario, cabría imaginar que en casos de co-usufructo interesase a los co-usufructuarios organizar el régimen del uso a través de un régimen de propiedad horizontal vigente mientras durase el usufructo. Pero, a mi juicio, no existiría en este caso verdadera propiedad horizontal, siendo simplemente un pacto regulador del ejercicio del cousufructo que podrían otorgar los cousufructuarios, en cuanto no afecte a la forma y sustancia de la cosa.

- El nudo propietario.

Para Amorós Guardiola, el nudo propietario no puede otorgar sin consentimiento del usufructuario el título constitutivo de la división horizontal, como regla general, pues el nudo propietario no puede alterar la forma de la cosa en perjuicio del usufructuario, considerando que la sujeción del edificio al régimen de propiedad horizontal implica la posibilidad de adopción de acuerdos comunitarios perjudiciales para el usufructuario. Señala como excepción el caso de que se pretenda cesar en una situación de indivisión, aunque debería hacerse, a su juicio, con la salvedad expresa de que no se adoptará por los propietarios ningún futuro acuerdo que pueda perjudicar al usufructuario. Esta solución la fundamenta en el derecho del nudo propietario de hacer cesar la indivisión, y considera que no es de aplicación al nudo propietario único del inmueble ni a varios nudo propietarios que no pretendan hacer cesar la indivisión.

Las Resoluciones DGRN de 21 de noviembre de 2002 y de 7 de mayo de 2014 declaran que el nudo propietario puede otorgar la división horizontal sin consentimiento del usufructuario. Parten de la consideración de que la división horizontal no es un acto perjudicial para el usufructuario.

En la Resolución de 21 de noviembre de 2002 se trataba de una escritura de declaración de obra nueva y división horizontal tumbada, en la que se declaraba por los otorgantes que existía un pacto de comunidad para construir o comunidad valenciana, existiendo sobre el inmueble un derecho de usufructo. La escritura la otorgan todos los copropietarios sin intervención del usufructuario, aunque se hace constar que a éste le correspondería el usufructo de todos los elementos resultantes de la división horizontal. Alguno de los elementos resultantes eran porciones de terreno respecto de los que se dejó prevista la facultad de futura construcción de edificaciones por el propietario de los mismos (se acabó denegando la inscripción por no admitir que se configuraran como elementos privativos porciones de terreno no edificado). La DGRN se plantea la cuestión del límite de no alterar la forma y sustancia de la cosa usufructuada que recae sobre el nudo propietario, afirmando "es claro que se cumplen estas obligaciones si se construye sobre una finca que el Registro de la Propiedad describe como un solar cercado, en cuanto el disfrute del usufructuario puede alcanzarse por intermedio de la construcción. Y no resulta, en el reducido marco de este expediente, que la declaración de obra nueva perjudique el derecho del usufructuario ni disminuya su valor".

A continuación insiste la DGRN en la no necesidad de intervención del usufructuario, aludiendo a la naturaleza de la división horizontal como un acto inverso, pero equivalente, a la extinción de la propiedad horizontal por transformación en condominio ordinario, aludiendo a que no sería necesaria para la disolución de comunidad la intervención del usufructuario. Dice la Resolución:

"Tampoco la constitución en régimen de propiedad horizontal requiere intervención del usufructuario. No sería necesaria en el caso de división de cosa común (artículos 405 y 490 del Código) y menos en este supuesto en que los que figuraban como condueños establecen un régimen diferente caracterizado por la coexistencia de propiedades separadas, cuya nuda propiedad según se hace constar en la escritura pertenece desde un principio al respectivo constructor (sin prejuzgar sobre la atribución de propiedad sobre los espacios abiertos). Como apunta la Resolución de 18 Abr. 1988, la naturaleza de las modificaciones ocurridas en el originario condominio pueden integrar, más que un supuesto de disolución, una transformación en régimen comunitario distinto, en fenómeno inverso al artículo 21 de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960".

(En cuanto a la no necesidad de intervención del usufructuario en la disolución de comunidad, aunque parece clara en supuestos como el de la resolución en que es usufructuario del todo, resulta más discutible cuando se trata de un usufructuario de cuota, de lo que ya me he ocupado en una entrada anterior http://www.iurisprudente.com/2014/05/el-usufructo-de-cuota-indivisa-debe-el.html).

La Resolución DGRN de 7 de mayo de 2014 recuerda la doctrina de la anterior resolución en un supuesto de consentimiento a la agrupación de dos locales de una división horizontal.

- El fiduciario.

Según Amorós Guardiola, el fiduciario podrá por sí solo otorgar el título constitutivo de la división horizontal. En el mismo sentido, Hernández Antolín, quien extiende esta afirmación a otros casos de dominio temporal (reservatarios, propietarios sujetos a condición resolutoria).

Aunque esta sea la regla general, a mi juicio, las circunstancias concretas del título constitutivo pueden introducir excepciones, como ya he apuntado en otros casos. Por ejemplo, cuando el se pretenda otorgar el título constitutivo por varios propietarios con el fiduciario, y el título contenga reservas de derechos a favor de aquéllos.

Otra cuestión dudosa será la de si los gastos de otorgamiento del título constitutivo son gastos de administración ordinaria, a cargo del propio fiduciario, o bien se entienden como gastos legítimos que el fiduciario puede reclamar del fideicomisario al término del fideicomiso (artículo 783.2 Código Civil). A mi juicio, no cabe una respuesta genérica, dependiendo de las circunstancias del caso e, incluso, de la cuantía de los gastos.

- El superficiario.

El artículo 41.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo expresamente permite al superficiario otorgar el título constitutivo de la división horizontal. Dicho artículo dispone:

"Cuando las características de la construcción o edificación lo permitan, el superficiario podrá constituir la propiedad superficiaria en régimen de propiedad horizontal con separación del terreno correspondiente al propietario, y podrá transmitir y gravar como fincas independientes las viviendas, los locales y los elementos privativos de la propiedad horizontal, durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad del consentimiento del propietario del suelo".

Por el contrario, el propietario del suelo no tendrá facultad para constituir la división horizontal sobre la propiedad superficiaria.

- El titular del derecho de sobre o sub-edificación.

El titular de estos derechos podrá por sí solo, respetando sus límites, otorgar la correspondiente escritura en la que se declaren las nuevas plantas y se integren los nuevos elementos privativos en la propiedad horizontal. La fijación y reajuste de cuotas se realizará siempre con arreglo a lo previsto en el propio derecho de vuelo o sub-edificación.

La Resolución DGRN de 29 de enero de 2015 declara que el titular de un derecho de vuelo puede otorgar por sí solo la escritura en la que se haga constar su ejercicio y que las nuevas viviendas construidas quedan integradas en la división horizontal del edificio, fijando las nuevas cuotas en la forma pactada al constituirse el derecho de vuelo (que indicaba específicamente la cuota de cada local tras el ejercicio del derecho de vuelo). Declara la resolución:

"el ejercicio del derecho de vuelo constituido comporta necesariamente una modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, que podrá llevar a término por sí solo el titular de tal derecho si se le atribuye al constituirse éste, sin que sea necesario el concurso del resto de los propietarios del inmueble, tanto para ejercitarlo como para reflejar, documentalmente, las modificaciones que el ejercicio de tal derecho necesariamente ha de comportar en el título constitutivo, siempre que se realice dentro de los límites legalmente establecidos (entre ellos los relativos a la necesaria fijación de las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos".

Esta resolución de 2015 cita una anterior Resolución DGRN de 28 de marzo de 2008 (en este caso, el sistema pactado para redistribución de cuotas era el de la superficie útil de los nuevos locales en relación al total del inmueble). 

En ambas resoluciones al constituirse el derecho no se hizo referencia expresa a la posibilidad de otorgar unilateralmente el titular del derecho de vuelo la escritura que documentaba su ejercicio, pero se entendió implícitamente conferida dicha facultad, interpretando el pacto en el sentido más adecuado para que produzca efecto. 

- El caso del bien hipotecado.

El que el bien esté hipotecado no es obstáculo a que el propietario, por sí mismo, otorgue el título constitutivo de la división horizontal. El consentimiento del acreedor solo será preciso para la distribución de la hipoteca entre los bienes resultantes de la división horizontal. Mientras esa distribución de responsabilidad hipotecaria no se realice, el acreedor podrá dirigirse contra cualquiera de los bienes resultantes de la división horizontal por la totalidad del préstamo hipotecario (artículo 123 Ley Hipotecaria).

- El deudor concursado.

El deudor concursado, en la fase común del concurso, no precisará autorización judicial para otorgar el título constitutivo de la división horizontal, pues no se trata de un acto de enajenación o gravamen, sin perjuicio de la intervención que deba tener el administrador concursal (artículo 43.2 Ley Concursal)

- Sociedad mercantil.

El representante orgánico tendrá facultades para otorgar el título constitutivo de la división horizontal. Por no ser un acto de enajenación o adquisición no entra dentro de la reserva de competencia a la Junta General del artículo 160.f TRLSC.

- Sociedad Civil.

Más discutible se presenta el caso de la sociedad civil. Si un socio nombrado administrador de la sociedad, o cualquier socio, si no hay administrador especialmente designado, pretendiera otorgar el título constitutivo de la división horizontal, debe tenerse en cuenta que el artículo 1695.4 del Código Civil dispone que: “ningún socio puede hacer novedad en los bienes inmuebles sociales, aunque alegue que es útil a la sociedad”.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2004, relativa a un caso en que no se había fijado en el contrato de sociedad el modo de administrar, declara que la expresión “hacer novedad”, incluye los actos de enajenación, aunque no será de aplicación la prohibición “cuando los referidos actos no exceden del ámbito delimitado por el objeto social”.

Es dudoso en qué medida esta doctrina es de aplicación a la división horizontal. A mi juicio, debe considerarse que la división horizontal es acto de "novedad de los inmuebles sociales", que no pueden realizar los administradores por sí solos, en principio, salvo que pudiera considerarse comprendido en el desarrollo del objeto social (dejando al margen aquí la cuestión de si una sociedad de promoción inmobiliaria puede ser una verdadera sociedad civil). En realidad, el artículo 1695.4 es paralelo al artículo 397 Código Civil, en materia de comunidad de bienes y cabe sostener la aplicación de la misma solución en ambos casos. Esto es de aplicación tanto al socio que actúa como administrador a falta de nombramiento de administrador especial, como al administrador especialmente designado en el contrato social. Sería preciso, a mi juicio, que este último tuviera otorgadas facultades específicas para el acto de división horizontal o que éste pudiera entenderse comprendido dentro del objeto social. Fuera de estos casos, el administrador o administradores, aun los especialmente designados, solo tienen competencia genérica para "actos administrativos" (artículo 1692 Código Civil), pero no para los que supongan alteración o "novedad" de bienes inmuebles sociales. 

- Copropietarios.

El artículo 5 LPH expresamente nos dice, al prever la fijación de la cuota el el título constitutivo, que ésta ha de hacerse con el consentimiento de todos los propietarios existentes. En el mismo sentido la ya citada resolución de 5 de enero de 2006.

Como ya he apuntado, si la división horizontal es acto previo necesario para la disolución de comunidad, puede hablarse de un solo negocio complejo, en el que el elemento principal sería la disolución de comunidad y el elemento accesorio, la división horizontal.

Esto puede tener, además de consecuencias fiscales (pues solo procedera la tributación por el acto de disolución de comunidad y no por la división horizontal), consecuencias civiles, en cuanto a la apreciación de la capacidad de las partes en el acto, que debe regirse por las reglas de la disolución de comunidad.

Lo mismo cabría decir de la partición hereditaria.

Cabe recordar el peculiar caso de la Resolución DGRN de 24 de abril de 1998, que admitió la inmatriculación por expediente de dominio de un piso en una propiedad horizontal de hecho, considerando que el consentimiento de todos los copropietarios a la constitución del régimen quedaba cubierto con su citación en el expediente judicial de inmatriculación. De esta resolución, quizás basada en la configuración sencilla de la propiedad horizontal, en un edificio de solo dos pisos de los que se solicitaba la inmatriculación de uno, y en la existencia de una situación previa de propiedad horizontal de hecho, no parece que pueda extraerse una doctrina general contraria a la expuesta. 

- Propietario único.

El otorgamiento del título constitutivo puede realizarlo el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, como dice el artículo 5 LPH, relativo a la fijación de la cuota de participación. Aunque este artículo hable de venta de pisos como momento límite, dado que nuestro derecho exige no solo el título, sino un modo, para la transmisión de la propiedad, la posibilidad de que el promotor del edificio otorgue por sí solo el título constitutivo depende de que en el momento del otorgamiento no haya transmitido todavía la propiedad de ninguno de los locales privativos, lo que implicará no solo la venta, sino la tradición. A estos efectos, se considera que cualquier tipo tradición a favor de un comprador implicaría que el promotor ya no fuera propietario único, incluida la simbólica derivada de la entrega de llaves (Sentencias del Tribunal Supremo 30 de marzo de 1999, 23 de marzo de 2004, de 22 de septiembre de 2005, de 11 de diciembre de 2009). Lo dicho no excluye la vinculación del vendedor con el comprador derivada el contrato de compraventa. En todo caso, la posibilidad de que los compradores obtengan la modificación del título constitutivo por variación del objeto de lo vendido dependerá de que no se perjudique el derecho de otros compradores, sobre todo si han adquirido con base en la inscripción registral. Pero el posible incumplimiento del contrato de compraventa no determina necesariamente la nulidad de la escritura pública de división horizontal otorgada por el propietario único. En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2010. La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2013 aplica como límite a la facultad de otorgamiento y rectificación del título constitutivo por el propietario único la doctrina general del abuso del derecho en relación con los derechos de los compradores en documento privado.

El análisis de los límites que a esta facultad plantean la LPH y la legislación de protección de consumidores excedería del ámbito de la entrada y lo dejaremos, si acaso, para otra ocasión. 

- El caso de la cesión de suelo por vuelo.

En la modalidad ordinaria de cesión de suelo por vuelo, en la que el cedente transmite el dominio del suelo y no conserva derecho real alguno, el cesionario por sí solo podrá otorgar el título constitutivo.

Esta modalidad, además, es hoy la única posible, desde el punto de vista registral, tras la anulación parcial del artículo 13 Reglamento Hipotecario por la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001.

- Representante voluntario.

Según Pau Pedrón, precisaría un poder específico (a diferencia de la declaración de obra nueva). 

También opina favorablemente al carácter específico del poder para la división horizontal, Amorós Guardiola, quien afirma que el poder para vender o gravar no autoriza a dividir horizontalmente, a menos que se indique que se permite vender o gravar pisos o locales de la edificación. Tampoco será suficiente, según este autor, el poder para segregar o dividir. Respecto del poder para dividir, afirma que "la constitución en régimen de propiedad horizontal no es exclusivamente un acto de división … salvo que del conjunto del poder pueda interpretarse que la facultad de división incluye tal acto. Así, por ejemplo, si entre las facultades concedidas está no sólo la de dividir, sino la de redactar Estatutos".

Se suele citar en apoyo de esta tesis, la Resolución DGRN de 17 de abril de 1970 (así, Pau Pedrón o García García -este último en "Código de Legislación Hipotecaria y del Registro Mercantil. Civitas). También la menciona en tal sentido la ya vista Resolución de 5 de enero de 2006. Pese a ello, como he dicho, el supuesto de la mencionada resolución es peculiar. Se confería un poder por varios hermanos a otro, refiriéndose varios de dichos poderes a la venta de "participaciones indivisas" de una herencia. En uso de esos poderes se otorga una escritura de aceptación de herencia, adjudicación, división horizontal y venta de pisos y locales, con desconocimiento, dice la resolución, de la LPH de 1960. Parece que la división horizontal no se formalizó siguiendo el régimen de la ya vigente LPH, sino a través de segregaciones de pisos y locales. Se admitió que el poder para vender participaciones indivisas incluía la facultad de aceptar la herencia, por ser ésta presupuesto necesario de la venta, pero no que incluyese los demás actos "de riguroso dominio" efectuados. No obstante, cabe considerar que el poder hubiera sido insuficiente al margen de la cuestión de la división horizontal, pues un poder para vender por cuotas indivisas nunca facultará para segregar y vender fincas determinadas.

Carrasco Perera (et ál) menciona la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1990 en apoyo de la tesis según la cual los apoderamientos generales no son suficientes para otorgar el título constitutivo de la división horizontal. Sin embargo, de la lectura de dicha sentencia no acabo de extraer una conclusión clara en sentido en que la citan estos autores.

Pese a que las resoluciones citadas en apoyo de la opinión referida no son del todo claras, al menos a mi juicio, el hecho de que sea una posición dominante en la doctrina y que la misma DGRN se haya referido a ella en resoluciones posteriores (como la de 5 de enero de 2006) lleva a considerar la necesidad de poder especial para la división horizontal una tesis consolidada.

Asumiendo esta doctrina, podemos plantear algunos supuestos dudosos:

- El poder para disolver comunidades. A mi juicio, en aplicación de la doctrina expuesta, un poder general para disolver comunidades no facultaría para otorgar el título constitutivo de la división horizontal. Sin embargo, si el poder para disolver comunidades mencionara específicamente una concreta edificación como objeto del acto de disolución de comunidad, perteneciendo dicha edificación a diversos copropietarios, podría entenderse que la división horizontal es un acto complementario necesario para ejercitar la facultad de disolución y que está comprendida dentro de la misma. No obstante, la solución puede depender del concreto contenido del título constitutivo, de modo similar a lo que veremos en relación al contador partidor.

- El poder para partir. Si un poder incluye facultades generales para realizar particiones y entre los bienes de la herencia se encuentra una edificación, a mi juicio, la aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta lleva a que sea necesaria la mención específica de la facultad de otorgar el título constitutivo de la división horizontal a fin de adjudicar los pisos o locales resultantes. No obstante, si del título sucesorio resulta una propiedad horizontal de hecho (el testamento lega o adjudica por pisos o locales una edificación sin que haya sido otorgado por el testador el título formal de la división horizontal), entiendo que el poder para partir sí será suficiente para otorgar el título constitutivo de la división horizontal que formalice dicha propiedad horizontal de hecho. 

- Conforme a la doctrina del carácter específico del poder para estos actos, entiendo que puede defenderse que un poder que faculte específicamente para otorgar el título constitutivo de la división horizontal incluirá sus modalidades de ordinaria y tumbada, pero no la constitución de un complejo inmobiliario.

- A mi juicio, el poder para otorgar una división horizontal comprenderá la facultad de declarar obras nuevas, como acto previo necesario para la misma.

En cuanto a la cuestión del posible conflicto de intereses, parece que el hecho de que el apoderado represente a la vez a varios de los copropietarios que constituyan el régimen o sea al mismo tiempo uno de los copropietarios y apoderado de otro u otros, no supone por sí mismo situación de conflicto de intereses en el acto de división horizontal, en tanto no implique ventajas para alguno de los copropietarios en perjuicio de otros, lo cual en el simple acto de división horizontal (no seguido de la disolución de comunidad) solo imagino a través de la introducción de reservas de derechos personales a favor de alguno de los propietarios, como ya he señalado.

- Testador. 

En principio, no existe inconveniente en que el el propio testamento se recoja un acto de división horizontal de una edificación, incluso con todos sus elementos. No obstante, lo frecuente es que en el testamento el testador disponga, por vía de adjudicación o legado, de pisos o locales de un edificio, sin formalizar la división horizontal. En este caso serán los causahabientes los que deban otorgar la correspondiente escritura de herencia completando el título constitutivo de la división horizontal. Incluso se ha planteado por algún autor la utilización a tal fin del documento privado subsanatorio del artículo 110 del Reglamento Hipotecario, aunque, a mi juicio, el caso excede del ámbito de este artículo, pues implicará, normalmente, el otorgamiento completo del título formal y no una simple subsanación del mismo, en cuando de la simple disposición de locales independientes solo puede entenderse surgida una propiedad horizontal de hecho.

- Contador partidor. 

Debe entenderse que esta cuestión solo es dudosa cuando el testador no la haya resuelto en el testamento, bien atribuyendo expresamente la facultad al contador, bien excluyéndola de la misma forma.

Amorós Guardiola cita a favor de esta posibilidad la Resolución DGRN de 19 de marzo de 1986, siempre que no se oponga a lo dispuesto por el testador. 

La Resolución DGRN de 26 de noviembre de 2004 reconoce al contador partidor la facultad de otorgar el título constitutivo de la división horizontal cuando el régimen ya exista, aunque sea de hecho, y sea necesario completar el régimen mediante el título constitutivo para la realización de la partición (era el caso de la resolución, pues uno de los elementos privativos se había vendido por el testador en documento privado). Sin embargo, lo rechaza en el caso, por considerar que se las disposiciones estatutarias incluidas (facultad de realizar ampliaciones y reformas de las viviendas existentes, construir y declarar sobre el terreno obras nuevas, realizar segregaciones y agrupaciones de los elementos privativos, la fijación del deber de contribuir a los gastos por partes iguales, la posibilidad de acogerse al régimen de administración del artículo 398 Código Civil y la sumisión a arbitraje de toda cuestión que surja entre los propietarios) implicaban actos de riguroso dominio que exceden de las facultades del contador partidor.

Los términos en que está redactada esta resolución plantean dos dudas:

- Si el contador solo tendrá facultades para otorgar el título constitutivo si existe una previa situación de propiedad horizontal de hecho, la cual podría surgir, bien de actos previos del testador (como es el caso de la resolución en que el testador había vendido en vida en documento privado un piso de la edificación), bien de las propias disposiciones del testamento.

A mi juicio, la referencia que hace la DGRN no debe entenderse en el sentido de excluir la facultad del testador si no existe previa situación de propiedad horizontal de hecho, sino como una referencia al caso concreto.

- La consideración de que la división horizontal solo es acto de riguroso dominio en supuestos de concesión a los propietarios de facultades extraordinarias que exceden del régimen supletorio legal.

Confirma la posibilidad de que el contador partidor otorgue el título constitutivo, la Resolución DGRN de 20 de julio de 2007. En el caso, el testador había previsto la adjudicación a un legitimario unos pisos y local en un edificio sin dividir horizontalmente, no comprendiendo dicha la adjudicación todos los elementos privativos posibles en el edificio. El contador partidor formaliza la división horizontal a fin de adjudicar los bienes previstos en el testamento. Se alegó en la calificación registral que el adjudicatario de los pisos y local debería consentir la división horizontal, al ser ya propietario, considerando que se estaba ante un legado de cosa específica, ex artículo 882 Código Civil. La DGRN rechaza este argumento, afirmando que, en realidad, el testador había realizado un legado de cuota, la correspondiente a la legítima, en cuyo pago se adjudicaron bienes determinados. En el testamento, el testador legaba al a uno de los hijos la legítima estricta e instituía heredera a la otra hija y, como norma particional a tener en cuenta por el contador-partidor, se preveía que se adjudicasen al legitimario los dos pisos y local en pago de su legítima, imputándose el posible exceso a la parte de libre disposición. La redacción literal de la cláusula testamentaria parece contraria al efecto de transmisión automática del dominio, por calificarse la adjudicación de norma particional, lo que es distinto de una auténtica partición.

Debe tenerse en cuenta que si la edificación es legada por el testador por entero a una o varias personas, sea en pro indiviso, sea por pisos o locales que comprendan toda la edificación (supuesto del que después me ocuparé), el contador partidor carecerá de esta facultad, correspondiendo el otorgamiento del título constitutivo a los legatarios. Se aplicaría la tesis de la Resolución DGRN de 19 de septiembre de 2002, según la cual, legada una cosa en pro-indiviso a varios legatarios, es a éstos a quienes corresponde la disolución de la comunidad, sin que pueda el contador partidor disolverla por sí mismo. Después analizaremos el caso de legado en el testamento de pisos y locales determinados, sin previo título formal de división horizontal.

- La comunidad hereditaria. 

Amorós Guardiola se plantea, en relación con la división horizontal efectuada por el testador o el contador partidor, la cuestión de a favor de quien se practicaría la inscripción de los departamentos resultantes, planteando diversas opciones, como inscribirla como acto previo en previsión de la adjudicación posterior a los herederos, pero rechazando que la titularidad pueda hacerse a favor de la comunidad hereditaria. 

Hay que recordar, al respecto, que la Resolución DGRN de 16 de mayo de 2003 admite la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva y división horizontal otorgada por los herederos antes de la partición, reflejándose como titular registral a la comunidad hereditaria, sin que por la especial naturaleza de ésta sea preciso expresar las participación de los coherederos en los bienes concretos (con el objeto de realizar la posterior entrega del legado de algunos de los locales resultantes).

- Legatarios de pisos y locales sin título formal de división horizontal.

Es relativamente frecuente que el testador disponga de una edificación mediante legados de pisos y locales a personas determinadas, sin otorgar formalmente el título constitutivo de la división horizontal, de manera que el legado comprenda la totalidad de los pisos y locales de la edificación. En tal caso, sin perjuicio de la necesidad de entregar la posesión del legado por los herederos, si los legatarios no estuvieran facultados para tomar posesión por sí mismos del legado, y al margen del necesario consentimiento de los legitimarios, en su caso, en el ámbito del derecho común, el otorgamiento del título constitutivo de la división horizontal corresponderá a los legatarios, y no a los herederos ni al contador-partidor, si lo hubiera.

La Resolución DGRN de 26 de septiembre de 2002 (BOE 30 octubre 2002) se refiere a un supuesto de tal clase. En el testamento se otorga un legado de los diversos pisos y locales de un edificio que no estaba dividido horizontalmente. La escritura de división horizontal la otorgan los herederos y todos los legatarios menos uno de ellos. Se deniega la inscripción por falta de consentimiento de uno de los legatarios a la división horizontal y la DGRN confirma la calificación, argumentando:

- Que el hecho de que no se haya practicado la división horizontal no implica que no se esté ante legados de cosa cierta y determinada, a los que es de aplicación el artículo 882 del Código Civil. La DGRN afirma que al sostener la tesis contraria se estaría:

desconociendo con ello, la propia realidad física del edificio en cuestión, y la preexistencia material como partes ya individualizadas y susceptibles de aprovechamiento independiente de los objetos legados, que va implícita en la propia disposición de éstos”. 

Partiendo de esta consideración, esto es, de la adquisición de la propiedad de la cosa cierta y determinada legada desde el fallecimiento del testador por los legatarios, la DGRN declara que:

habrá de concluirse que el otorgamiento del «título constitutivo del régimen de propiedad horizontal» en el caso debatido corresponderá a los propios legatarios de las distintas viviendas y locales que integran el edificio, lo cual, además, es plenamente coherente con una adecuada valoración de los intereses concurrentes, pues, no es a los herederos sino a los legatarios a quienes concierne y afecta la fijación de las cuotas que en el total edificio corresponden a los bienes que les han sido legados”.

Esta resolución viene a reconocer los efectos de una situación de propiedad horizontal de hecho, sin título formal de constitución de la división horizontal, derivada de la propia disposición realizada en el testamento.

Desde el punto de vista fiscal, esta propiedad horizontal de hecho derivada del testamento, a mi juicio, en ningún caso puede equipararse fiscalmente al otorgamiento del título constitutivo de la división horizontal, en cuanto el gravamen de actos jurídicos documentados se refiere al acto formal y, además, la situación de hecho, como tal, no tiene acceso al Registro de la Propiedad.

Con su misma fundamentación, sería posible que los legatarios dispusieran de los pisos y locales a cada uno legados a favor de otro de ellos o de un tercero, quien terminaría siendo propietario único, careciendo entonces de utilidad práctica el otorgamiento del título formal de la división horizontal, extinguiéndose la situación de propiedad horizontal de hecho que se convertiría en propiedad ordinaria.

Cabría imaginar que, en el mismo supuesto de legado de pisos y locales sin título formal de división horizontal, interesara a los diversos legatarios partir de una situación de propiedad indivisa, que les permitiera extinguir la comunidad en pro-indiviso con adjudicación a uno de ellos, que compensara a los demás, a fin de acogerse a la tributación reducida de la disolución de comunidad frente a la venta. A mi juicio, esto solo será admisible cuando las características arquitectónicas del edificio no permitan la división horizontal que plantea el testamento, pues, en otro caso, no estaríamos ante el supuesto de bien indivisible que contempla la norma fiscal para no gravar el exceso de adjudicación. Si el edificio fuera arquitectónicamente divisible y los legatarios partieran de una situación de copropiedad ordinaria, podría entenderse que han transformado la situación de propiedad horizontal de hecho en una situación de copropiedad ordinaria antes de la disolución, lo cual es admisible, del mismo modo que lo sería en el caso de una propiedad horizontal constituida formalmente. La cuestión será si, en tal caso, la transformación de propiedad horizontal de hecho en copropiedad ordinaria implica un acto que reúne los requisitos para devengar el impuesto de actos jurídicos documentados.

- Administrador testamentario de un menor o incapacitado.

En principio, salvo que otra cosa haya dispuesto el testador, se regirá su actuación por las mismas reglas del tutor, lo que nos remite a lo ya dicho.

- Modificaciones del título constitutivo.

Cabría por último plantear si la modificación del título constitutivo queda sujeta a las mismas reglas de capacidad que su otorgamiento. A mi juicio, debe estarse a la distinción entre actos colectivos y actos que afectan al derecho individual de propiedad. A los primeros se les aplicaría el régimen de adopción de acuerdos en junta. A los segundos, las reglas expresadas.

En cuanto a la distinción de unos y otros, la Resolución DGRN de 19 de abril de 2007 considera entre los segundos, como regla general, la modificación de cuotas de participación y la de 27 de diciembre de 2010 exige el consentimiento individual en escritura pública de todos los propietarios para la creación y atribución al promotor de un nuevo elemento privativo -trastero en el sótano-. No será, sin embargo, necesario el consentimiento individualizado, por considerarse actos colectivos competencia de la junta de la comunidad, ni la desafección de un elemento común, ni la hipótesis inversa de conversión de un elemento privativo en común, aun cuando impliquen modificación de cuotas de participación (Resolución DGRN de 24 de abril de 2014).

A mi juicio, cuando se aplique el régimen de adopción de acuerdos en junta de la comunidad, no parece exigible autorización a los representantes legales y serían suficientes poderes generales de administración, mientras que si se exigiese el consentimiento individual en escritura pública aplicaríamos las mismas reglas que hemos analizado para el otorgamiento del título constitutivo. 

martes, 10 de febrero de 2015

Los intereses de demora y sus límites: la ley de represión de la usura, la legislación sobre cláusulas abusivas y la Ley 1/2013 de protección de los deudores hipotecarios. Los efectos de la declaración del interés de demora como abusivo y la Sentencia TJUE de 21 de enero de 2015.

Introducción.

La Sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 aborda los efectos de la declaración como abusiva de una cláusula de interés de demora, relacionando esta cuestión con la imposición por nuestro legislador de un límite (el triple del interés legal del dinero) al interés moratorio en el artículo 114.3 Ley Hipotecaria, según la reforma del mismo efectuada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, llamada de "medidas de protección de los deudores hipotecarios" (también conocida como "Ley anti-desahucios"), y en la Disposición Transitoria 2ª de dicha Ley 1/2013, que establece la retroactividad atenuada y media del límite legal. 

Vista esta sentencia, lo primero a considerar es si la Ley 1/2013 verdaderamente merece el título que ha recibido. A mayor abundamiento, podríamos recordar la Sentencia del propio TJUE de 17 de junio 2014, que enjuicia, lógicamente para mal, el que se negara al deudor hipotecario la posibilidad de recurrir si se desestimaba su oposición frente a una cláusula abusiva, mientras que sí se concedía este derecho al acreedor en la hipótesis inversa (desliz que fue corregido por el Real Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre, que da nueva redacción al apartado 4 del artículo 695 LEC). Y sin olvidar su probablemente principal hallazgo, la hipoteca "parcialmente ológrafa" (artículo 6.2 Ley 1/2013), figura que por fin parece haber encontrado un adalid a la altura de sus méritos, nuestro Centro Directivo.

La Sentencia TJUE de 21 de enero de 2015 parte de que el ámbito de la legislación sobre cláusulas abusivas es distinto al de la Ley 1/2013. En realidad, solo por esta razón no se declara que las indicadas normas de la Ley 1/2013 sean contrarias a la Directiva comunitaria de protección de consumidores. Sin embargo, como veremos, ambas normativas en gran medida se solapan, lo que se resuelve en esta sentencia a favor de la aplicación preferente de la de protección de consumidores. 

Particularmente cuestionable resulta la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013, dado que en los préstamos anteriores a Ley 1/2013, el tipo de demora sobrepasaba frecuentemente la barrera del veinte por ciento, y en ocasiones, no por poco, teniendo dicha Disposición Transitoria, si uno quisiera ser mal pensado, la apariencia de un intento legislativo, ahora frustrado, de sanar parcialmente la nulidad total de unos intereses hipotéticamente abusivos.

En la entrada me referiré a diversas cuestiones que plantea la sentencia y a otras colaterales que me entretienen (que en eso estoy aquí sobre todo, en entretenerme): comenzaré por la distinción entre intereses remuneratorios y moratorios, pues ambos tienen distinta naturaleza y les son de aplicación normas diferentes. Después me ocuparé de las distintas normativas que inciden en los límites de intereses, como la legislación contra la usura, la Ley 1/2013 y la legislación sobre cláusulas abusivas. Por último, me referiré a las consecuencias que, según la sentencia, debe tener la declaración como abusiva de una cláusula de interés moratorio, lo que puede suponer la ineficacia, siquiera parcial, de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013 e, incluso, del propio artículo 114.3 Ley Hipotecaria. 

Un apunte histórico sobre el interés.

En el Éxodo, Yavé ordena a Moisés que se prohíba prestar con interés entre miembros del pueblo elegido, prohibición reiterada por el Deutoronomio (lo que no incluía a los gentiles, y por ello, y porque no tenían muchas más alternativas, los judíos, o más bien algunos de entre ellos, a quienes no afectaban tampoco las prohibiciones canónicas, asumieron durante la Edad Media el negocio del préstamo con usura, como se llamaba entonces al interés, lo que no contribuyó demasiado a su popularidad, por otra parte). 

También fueron contrarios al cobro de interés la mayoría de los filósofos clásicos, entre ellos el más influyente en los siglos venideros, Aristóteles, según el cual "el dinero es estéril y no genera dinero" (y de quien se ha dicho que "después de haber reconocido que el dinero era estéril, no por eso dejó de correr y afanarse tras él como tras la cosa más fecunda que había en el mundo". Joaquín Escriche en “Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia” 1884, citado por Francisco Javier Jiménez Muñoz, en la obra que se menciona después). 

El derecho romano admitió el pacto de pagar interés (usura) en el mutuo. El esquema era sustancialmente equivalente al que recoge nuestro Código Civil. El mutuo era naturalmente gratuito, pero cabía la estipulación de pago de usura. Si se pagaban intereses sin estar estipulados, no podrían reclamarse ni imputarse al capital.

La Iglesia Católica fue heredera de las ideas contrarias a la usura. En el siglo XIII, Santo Tomás de Aquino recoge la posición de Aristóteles, aunque ya se empiezan a apreciar matices entre los teólogos cristianos de la época (al fin y al cabo, los monasterios eran entonces importantes centros comerciales). Aunque la posición de la Iglesia continuó siendo formalmente contraria durante mucho tiempo, según Francisco Javier Jiménez Muñoz, existía una tolerancia de facto (La usura. Evolución histórica y patología de los intereses. Dykinson 2010).

Por la propia inercia del desarrollo comercial, iniciado en los siglos XIV y XV, en las ciudades del norte de Italia (que el capitalismo no lo inventaron los anglosajones), en unión a la nueva situación surgida de la Reforma protestante, se admite de modo cada vez más general en la legislación civil el préstamo con interés. Los planteamientos económicos liberales no hicieron sino confirmar la libertad en la fijación de precios y de establecimiento de interés. Se argumentó que el dinero es naturalmente productivo, en cuanto puede ser invertido con rentabilidad, y quien se priva voluntariamente del uso del mismo tiene derecho a obtener una compensación. Este sistema de libertad de fijación de precio y de intereses es, no lo olvidemos, el actualmente vigente en nuestro derecho, sin perjuicio de lo después diremos y, particularmente, fue el que recogió el Código Civil, que suprime la rescisión por lesión en el precio y no señala límite alguno al interés que puedan pactar las partes. 

Los intereses remuneratorios. La imposibilidad de considerar abusivos en cuanto al fondo los intereses remuneratorios.

El interés remuneratorio puede ser considerado el precio de la cesión de un capital. Esto debe resaltarse, pues la legislación de protección de consumidores, tanto europea como nacional, asumiendo los postulados económicos expuestos, desliga el concepto de cláusula abusiva del de precio justo. Por ello, el artículo 4.2 de la Directiva de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas, dispone: "La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

En cuanto al alcance de la transposición de esta regla a nuestro derecho, ha existido una cierta discrepancia jurisprudencial. Partiendo de la posibilidad de que los Estados miembros ampliasen la protección del consumidor recogida en la Directiva, admitida en el artículo 8 de la misma (y específicamente en esta materia por el artículo 8.bis, introducido por la Directiva 2011/83/UE), la Sentencia del TJUE de 3 de junio 2010 declaró que el legislador español no había recogido el límite expuesto al transponer la Directiva al derecho interno, considerando que, conforme a la legislación española, el precio del contrato, entendiendo como tal el interés remuneratorio, podría ser considerado abusivo.

Al respecto, algún autor apunta que en el trámite parlamentario de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, por la que se traspone la Directiva de 1993 a la LDCU, se aprobó una enmienda que suprimía la trasposición de la Directiva en este concreto punto del precio, argumentando, precisamente, que un interés remuneratorio excesivo debería considerarse abusivo (Ignacio Fernández de Fenespleda et ál. Cláusulas abusivas en la contratación bancaria. Editorial Bosch. 2014)

Frente a esta tesis, la Sentencia Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012  expresamente sostiene la opinión contraria, considerando que la reforma de la LDCU por la LCGC (que sustituyó la expresión «justo equilibrio de las contraprestaciones» por «desequilibrio importante de los derechos y obligaciones) supuso la exclusión de la posibilidad de controlar el carácter abusivo del interés remuneratorio, como precio del contrato 

Esta sentencia nos dice que el único límite legal al interés remuneratorio es la añeja Ley de represión de la usura o Ley Azcárate de 23 de julio de 1908, cuyos presupuestos de aplicación, por otra parte, han sido muy debatidos, e implican la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados (“interés notablemente superior al normal del dinero” “manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso” “condiciones leoninas” “angustiosa situación”, lo que remite, a mi juicio, a su necesaria aplicación solo en el ámbito judicial, en el que, por cierto, se establece expresamente la libertad absoluta de valoración judicial de la prueba, excluyéndose expresamente, en este ámbito, el carácter de prueba privilegiada del documento público -artículo 319.3 LEC-). La declaración del interés como usurario determina la nulidad del préstamo, quedando obligado el prestatario exclusivamente a devolver el capital prestado, acarreando la nulidad del préstamo la de la hipoteca que lo garantice (el caso de esta sentencia era de un préstamo hipotecario otorgado por una entidad de crédito a unos particulares por un capital de 158.000 euros, firmado en el año 2006, con plazo de devolución de un año y un interés remuneratorio del 20,50, tipo que, por cierto, no se estimó usurario por el Tribunal, que declara que el que un interés sea elevado no implica por sí mismo que sea usurario, destacando como circunstancia a tener en cuenta el nivel de riesgo del prestatario y recordando que la Ley de la usura debe aplicarse restrictivamente, lo que abunda en lo antes dicho sobre la dificultad de aplicación de esta Ley por operadores jurídicos fuera del ámbito judicial). 

Es cierto que, en previas sentencias (4 de noviembre de 2010 y 1 de diciembre de 2010), el Tribunal Supremo se había hecho eco de la tesis de la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2010, pero, como se ha apuntado por algún autor, se trataba, como la propia sentencia europea, de casos relativos a la cláusula de redondeo del tipo de interés, la cual puede ser considerada como accesoria en el contrato.

En las sentencias recientes sobre cláusulas suelo, el Tribunal Supremo confirma su tesis sobre la imposibilidad de declarar abusivo el fondo de la cláusula de intereses remuneratorios y, por ello, la cláusula suelo se enjuicia exclusivamente desde la perspectiva de su transparencia, posibilidad que deja a salvo la Directiva europea.

En cuanto a la consecuencia de la declaración de un interés como usurario, la nulidad del préstamo y la obligación de devolver solo el capital, parece que en ocasiones resultara excesivo a un Tribunal, lo que le lleva a descartar el carácter usurario del préstamo y acudir a otros mecanismos integradores del interés remuneratorio, sin una base legal clara. Por ejemplo, el caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de  9 de septiembre de 2014, en el que en un reconocimiento de deuda entre dos sociedades mercantiles, que carecían de la condición de consumidor, lo que excluye la posibilidad de declarar abusivo cualquier interés, rechaza la aplicación de la Ley Azcárate, por considerar que no estaba probada la "angustiosa situación" del deudor, pero, a pesar de ello, considera que un interés diario del 10%, equivalente a un interés anual de 3650%, es inadmisible en nuestro derecho, acudiendo como criterio integrador al tipo medio de los intereses moratorios del año del la firma del préstamo, según los datos del Banco de España (18%), argumentando la necesidad de evitar un "enriquecimiento injustificable".

Los intereses de demora. Su posible consideración como abusivos.

A diferencia de los intereses remuneratorios, los de demora no se consideran una contraprestación por la cesión del capital, sino una pena o sanción por un incumplimiento contractual. Esto es, su naturaleza es similar a la de una cláusula penal.

En cuanto tienen naturaleza indemnizatoria, quedan sujetos al control de abusividad, pues no constituyen una contraprestación ni el objeto principal del contrato.

La legislación española sobre cláusulas abusivas, en consonancia con la Directiva Europea de 1993, contempla dentro de la lista de cláusulas prohibidas la imposición de indemnizaciones desproporcionadamente altas al consumidor que incumpla sus obligaciones (artículo 85.6 TRLDCU). 

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz), entre otras cuestiones, se refiere expresamente a la declaración del carácter abusivo de un interés de demora (en el caso de la hipoteca del Sr. Aziz, firmada en el año 2007, el interés moratorio era del 18,50%). Esta sentencia analiza el concepto de "indemnización desproporcionadamente alta", en relación al interés de demora. Dice la Sentencia:

"el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 a 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos".

Por lo tanto, admite que se utilicen, como criterios comparativos, además del interés legal, otras normas que establezcan intereses de demora, como podría ser la Ley 1/2013, al margen de que el tipo máximo de esta no debe ser vinculante, ni a favor ni en contra, en la decisión del Tribunal sobre el carácter abusivo del interés moratorio, como después veremos, o el criterio, también utilizado, de 2,5 veces dicho interés, previsto para los descubiertos en cuenta corriente por la Ley 16/2011, de contratos de crédito al consumo (siendo, por cierto, los Tribunales los únicos órganos con competencia legal para declarar abusiva una cláusula de intereses, que esto conviene recordarlo de vez en cuando).

La misma sentencia (caso Aziz) recuerda que en la valoración de una cláusula como abusiva debe tenerse en cuenta la naturaleza del bien o servicio que recibe el consumidor (artículo 4 Directiva 1993). Esto podría significar que el caso de un préstamo sobre una vivienda habitual pudiera tener un tratamiento diferente de el préstamo garantizado con otros bienes, cuestión sobre la que volveremos más adelante.

La reciente Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, aplicable a los préstamos hipotecarios con consumidores con hipoteca sobre inmueble residencial. El artículo 28 de dicha Directiva, relativo a las demoras y ejecución hipotecaria, establece que los Estados miembros podrán exigir que los recargos impuestos al consumidor por impago “no excedan de lo necesario para compensar al prestamista de los costes que le acarree el impago”, y si el Estado miembro autorizara a imponer recargos adicionales al consumidor: “Los Estados miembros que se acojan a esta posibilidad determinarán el valor máximo de tales recargos”. Al margen de lo genérico de los términos de la Directiva, parece que conforme a la misma, cuando el interés de demora o el recargo por incumplimiento excediese de los costes del impago, que será lo habitual, el Estado que lo permita debe establecer límites máximos al interés. Esto, en nuestro derecho, se vincularía, precisamente, con el límite legal de la Ley 1/2013, aunque en esta Ley el límite se prevé solo en el caso de “vivienda habitual”, mientras la Directiva se refiere al caso más general de hipoteca sobre “inmueble residencial”.

*** El interés ordinario no puede ser superior al de demora.

Esta es la tesis sostenida por la Resolución DGRN de 7 de abril de 2016 (dictada con posterioridad a la redacción inicial de la entrada). Aun reconociendo que el control de abusividad no se extiende a los intereses ordinarios, la DGRN considera un límite implícito en la naturaleza de estos el que no sean superiores a los de demora. En el caso se fijaba un interés ordinario del 14,99% y un interés de demora del 10,50% (tres veces el interés legal del dinero), aunque la propia resolución reconoce que se podía haber fijado un interés de demora superior, al no estar la operación dentro del ámbito del artículo 114.3 LH (préstamo para adquirir la vivienda habitual), del que después nos ocuparemos.

Dice la DGRN:

"Es evidente que todo interés de demora –como ya se ha dicho–, por su propia condición de cláusula indemnizatoria o disuasoria tiene que ser superior al interés ordinario que tiene una función meramente remuneratoria, y ambos tipos de interés deben guardar en todo caso una cierta proporción, pronunciándose siempre la Ley en el sentido de que los intereses de mora deben calcularse partiendo de los intereses ordinarios previamente pactados o de su asimilado el interés legal del dinero".

*** Nota sobre las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 y de 3 de junio de 2016, recaídas con posterioridad a haber redactado la entrada.

El caso de los préstamos personales.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 se pronuncia sobre el carácter abusivo de los préstamos personales a consumidores, esto es aquéllos no garantizados con hipoteca.

Comienza el Tribunal Supremo recordando la posibilidad de declarar abusivo un interés de demora, el cual no constituye el precio ni el objeto principal del contrato y su naturaleza de indemnización por incumplimiento no es contraria a esta posibilidad, siendo de aplicación la regla de la legislación de consumidores según la cual son abusivas las cláusulas que impongan al consumidor una indemnización excesivamente alta por el incumplimiento contractual.

En cuanto al criterio para determinar la abusividad, según el Tribunal, el hecho de que el préstamo no esté garantizado con hipoteca conlleva la necesidad de aplicar, de entre los distintos criterios normativos que en nuestra legislación limitan los intereses de demora, uno de carácter estricto, teniendo en cuenta que los intereses ordinarios, al ser el préstamo personal, ya habrán sido más elevados que los que existirían en un préstamo hipotecario.

Por ello, y basándose el artículo 579 LEC, que establece como interés de demora procesal el que resulte de sumar dos puntos al interés legal del dinero, establece la sentencia como doctrina jurisprudencial que se considerará abusivo en un préstamo personal entre un prestamista profesional y un prestatario consumidor el que exceda de sumar dos puntos al interes remuneratorio pactado.

También se refiere esta sentencia del Tribunal Supremo a qué consecuencias debe tener la declaración de abusividad de la cláusula, en relación con la Sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 que aquí analizamos, lo que remito a lo que después diré al respecto.

La extensión de esta misma doctrina a los préstamos hipotecarios.

Esta sentencia de 22 de abril de 2015 había argumentado que la inexistencia de una garantía real era determinante de que el interés ordinario fuera normalmente más elevado, lo que le condujo al criterio de fijar la abusividad en el límite indicado.

No obstante, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 extiende la misma doctrina sobre el carácter abusivo del interés de demora que exceda en dos puntos del ordinario a los préstamos hipotecarios con consumidores, considerando abusivo todo interés de demora que exceda en dos puntos el interés ordinario, declarando expresamente que el cumplimiento del límite legal del artículo 114.3 Ley Hipotecaria (del que después me ocupo) no excluye el posible carácter abusivo del interés pactado, con cita de los Autos del TJUE de 11 de junio de 2015 y 17 de marzo de 2016, y optando por la aplicación al préstamo durante la mora del interés pactado como ordinario (aunque esto suponga, en realidad, una integración de la cláusula abusiva).

La Resolución DGRN de 25 de enero de 2017 considera no aplicable la referida regla según la cual el tipo de demora no podrá exceder en dos puntos del ordinario a los tipos máximos a efectos hipotecarios, argumentando sobre los peculiares efectos de la responsabilidad hipotecaria como límite a la ejecución del acreedor (relativo, además, en su relación con el deudor), sin que pueda exigirse en la calificación que el interés máximo de demora a efectos hipotecarios sea superior en dos puntos al tipo máximo ordinario a efectos hipotecarios. Dice la resolución:

"Es en este exclusivo ámbito del devengo obligacional de intereses moratorios en el que la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 ha fijado como criterio objetivo de abusividad, para el caso de ser aplicable la normativa de protección de los consumidores, el que los intereses moratorios no pueden ser superiores en más de dos puntos a los intereses ordinarios pactados. E, igualmente, sólo en este ámbito obligacional es aplicable la doctrina de este Centro Directivo, recogida en las Resoluciones de 30 de marzo y 22 de julio de 2015 y 7 de abril y 20 de junio de 2016, relativa a que la cuantía del interés moratorio, dado su carácter indemnizatorio, debe ser siempre igual o superior a la cuantía de los intereses ordinarios. Pero en lo tocante a la configuración de la responsabilidad hipotecaria que garantice los intereses que se puedan devengar por uno u otro concepto y dentro de los límites legales imperativos (artículos 114.2.º y .3.º de la Ley Hipotecaria y 220 del Reglamento Hipotecario), opera la libertad de pacto, la cual puede ejercitarse, bien no garantizando los intereses devengados de un tipo determinado, bien fijando una cobertura en número de años distinta para cada tipo de interés, bien señalando un tipo máximo de cobertura superior a uno respecto del otro, sin que tengan que guardar ninguna proporción ya que estructuralmente nada impide que la garantía de uno u otro tipo de interés sea inferior a los efectivamente devengados, como nada impide la garantía parcial de la obligación principal. En este sentido, la garantía hipotecaria puede garantizar parte de la obligación, principal o de intereses (artículos 1255 y 1826 del Código Civil)". 

En el caso, la cifra máxima fijada para la responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios era inferior a la que resultaría de fijar como tipo máximo a efectos hipotecarios por intereses de demora dos puntos más del tipo máximo a efectos hipotecarios para el interés ordinario, aunque la argumentación de la resolución serviría para el caso de que fuera superior, pues hace referencia clara a la libertad de pacto en este ámbito y a la no necesidad de proporción entre ambos tipos máximos hipotecarios, de demora y ordinarios, limitando expresamente el ámbito de la jurisprudencia citada a lo obligacional.

La aplicación al interés de demora de la Ley Azcárate de represión de la usura.

En cuanto a si cabe aplicar los intereses de demora la Ley Azcárate de represión de la usura, la tesis jurisprudencial mayoritaria es contraria a esta posibilidad (Sentencias Tribunal Supremo de 2 octubre 2001, 4 junio 2009 y 26 octubre 2011). No obstante, existen excepciones a esta posición dominante, como la de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2013, en la que se confirma la sentencia de la Audiencia que expresamente consideró aplicable al interés de demora la Ley de represión de la usura.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2014 sigue esta tesis, declarando nulo por usurario conforme a la Ley Azcárate un interés de demora del 30% en un préstamo a seis meses, afirmando que la Ley de represión de la usura es de aplicación tanto a intereses remuneratorios como a los moratorios, y que el interés usurario no puede ser objeto de integración judicial.

La aplicación de la Ley Azcárate llevaría consigo un efecto especial, la nulidad de la propia hipoteca (Sentencia de 22 de febrero de 2013, confirmando doctrina jurisprudencial anterior).

Otra cuestión a tener en cuenta es que la Ley Azcárate no limita su ámbito de aplicación personal, sería tanto de aplicación a operaciones entre prestamistas profesionales como particulares, y tanto a operaciones con consumidores como con empresarios o profesionales.

El límite legal a los intereses moratorios introducido por la Ley 1/2013. 

La Ley 1/2013 introdujo un párrafo 3º en el artículo 114 Ley Hipotecaria, según el cual:

«Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.»

El límite legal es por naturaleza variable, pues el interés legal del dinero se fija anualmente (así, para el año 2015 se ha fijado en el 3,5%), lo que, desde el punto de vista de la responsabilidad hipotecaria, nos remite a la figura de la hipoteca de máximo.

También prohíbe la norma el pacto de anatocismo, salvo en el caso de que el precio obtenido en el remate no sea suficiente para pagar la deuda, en cuyo caso el 579.2.a LEC prevé la liberación del deudor de toda la deuda pagando un porcentaje de ella en un plazo máximo, incrementándose lo debido con el interés legal, para cuya aplicación se permite capitalizar los intereses de demora pendientes.

En relación con la aplicación temporal de esta limitación, la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013 dispone:

“La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3 apartado Dos será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley.

Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.

En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior”.

Se establece en dicha Disposición Transitoria 2ª una retroactividad limitada de la norma, en grados atenuado y medio, en cuanto solo afecta a intereses no devengados a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, o a los que se hubieran devengado con anterioridad a la misma pero que no hubieran sido satisfechos. No afectaría, por el contrario, a los intereses de demora ya satisfechos por el deudor.

Doctrina de la DGRN sobre el límite legal de la Ley 1/2013.

En cuanto a la doctrina de la DGRN recaída sobre estos artículos, podemos resumirla del siguiente modo:

- Estos límites legales deben ser tenidos en cuenta en el momento de la inscripción de la hipoteca y ser objeto de calificación registral (y también de control notarial, añado yo de mi cosecha), sin que pueda sostenerse que solo deban ser apreciados en el momento de la ejecución judicial (Resolución DGRN de 18 de noviembre de 2013).

- Para la aplicación de estos límites no basta con que la hipoteca recaiga sobre una vivienda habitual, sino que es preciso, además, que el préstamo o crédito garantizado con la hipoteca sobre la vivienda habitual se destine a financiar la adquisición de la misma vivienda habitual. Prevalece el tenor del artículo 114.3º Ley Hipotecaria, que así lo dispone, sobre la Exposición de Motivos de la Ley 1/2013 y la Disposición Transitoria 2ª de ésta, que se refieren únicamente al dato de recaer la hipoteca sobre la vivienda habitual, no pudiendo el artículo 114.3 Ley Hipotecaria ser objeto de interpretación extensiva -consideración ésta que contrasta con las de la misma DGRN sobre la expresión manuscrita, como después veremos- (Resoluciones de 26 de noviembre de 2013 y de 25 de abril de 2014).

- Para determinar si el préstamo o crédito se destina a financiar la adquisición de la vivienda habitual se tendrán en cuenta los datos de hecho que resulten de la operación. Así, si el préstamo hipotecario se formaliza en escritura inmediatamente consecutiva a la escritura de compra de la vivienda habitual, se puede presumir racionalmente que la finalidad del mismo es financiar la adquisición, lo que determinará la aplicación de los límites legales (Resolución DGRN de 25 de abril de 2014). Sin embargo, cuando la adquisición de la vivienda es muy anterior al préstamo, aunque esto no descarte por sí solo que la finalidad de la operación crediticia pudiera ser la financiación de la adquisición de la vivienda, por ejemplo, en casos en que existe un préstamo anterior que se sustituye por el nuevo o en que el precio hubiera quedado aplazado, se ha considerado que, en principio, no existen indicios suficientes para estimar que el préstamo esté vinculado a la adquisición. Así, Resolución de 26 de noviembre de 2013, en que la adquisición de la vivienda se produce en el año 2007 y el préstamo hipotecario sobre la vivienda habitual objeto de calificación registral se formaliza en el año 2014, habiendo existido un previo préstamo hipotecario el año 2012. En sentido similar, la Resolución DGRN de 3 de junio de 2014, que destaca que la adquisición de la vivienda habitual fue anterior en más de 14 años al préstamo hipotecario sobre la misma.

- Es necesario que el límite legal se respete no solo en la responsabilidad obligacional, sino en la hipotecaria, debiendo esto resultar claramente de la propia escritura, lo que supone que en la misma cláusula de responsabilidad hipotecaria por intereses de demora se haga referencia al límite legal, directamente o por remisión a otra cláusula. Así, no basta con que en la escritura se contenga una cláusula conforme a la cual los intereses de demora respetarán el límite legal, si en la cláusula que fija la responsabilidad hipotecaria por intereses de demora se establece un tipo máximo que excede del límite legal, sin precisar en dicha cláusula de responsabilidad hipotecaria que dicho tipo máximo a efectos hipotecarios solo se aplicará si es inferior al máximo legal (Resolución de 25 de abril de 2014). Sería bastante con que esta precisión se hiciera por remisión, estableciéndose en la cláusula de responsabilidad hipotecaria, en la que fije un tipo máximo superior al legal, que el máximo a efectos hipotecarios debe respetar lo previamente pactado en otra cláusula de la escritura a efectos obligacionales en la que se establezca que dichos intereses no podrán superar el límite legal (Resolución DGRN de 29 de mayo de 2014). La Resolución DGRN de 30 de marzo de 2017 rechaza la inscripción de una cláusula de una hipoteca en la que se preveía "para el caso que el contrato de préstamo fuera para adquisición de vivienda habitual, el límite máximo frente a terceros en el caso de intereses moratorios no podrá ser superior a tres veces el interés legal del dinero vigente en cada momento", por fijarse esta limitación solo respecto de terceros, afirmando que el límite de la responsabilidad hipotecaria por los intereses moratorios debe jugar tanto entre las partes como en relación con terceros. 

¿En qué momento debe apreciarse el cumplimiento de los requisitos del artículo 114.3 Ley Hipotecaria? 

El artículo 21 Ley Hipotecaria, también modificado por la Ley 1/2013, dispone, en su apartado 3º:

"En las escrituras de préstamo hipotecario sobre vivienda deberá constar el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el momento de la ejecución judicial del inmueble es vivienda habitual si así se hiciera constar en la escritura de constitución".

La Resolución DGRN de 26 de noviembre de 2013, ya citada, afirma, en relación con la exigencia introducida en el artículo 21.3 Ley Hipotecaria:

"El mandato legal se extiende por tanto a cualquier hipoteca en garantía de préstamo constituida sobre vivienda respecto de la que exige una declaración formal sobre su carácter o no de vivienda habitual. Es trascendente esta circunstancia porque la inscripción de tal carácter, que desde ese momento está protegida por la legitimación registral, determinará de futuro el conjunto normativo aplicable a la vivienda".

Aunque en el momento de la constitución de la hipoteca debe quedar determinado si se cumplen los requisitos de aplicación del artículo 114.3 Ley Hipotecaria, podemos plantearnos qué sucede en los casos en que se produzca de modo sobrevenido la adquisición o pérdida de la condición de vivienda habitual:

- Adquisición sobrevenida de la condición de vivienda habitual

Podría suceder que se obtuviese un préstamo para financiar la adquisición de una vivienda que no fuese inicialmente la habitual del prestatario y que se garantizase el préstamo con hipoteca sobre esa misma vivienda, lo que no encajaría en el supuesto de hecho del artículo 114.3 Ley Hipotecaria, pero que con posterioridad el prestatario fijase en la vivienda referida su residencia habitual

En contra de la aplicación del artículo 114.3 Ley Hipotecaria a este caso se podría afirmar que permitiría al prestatario alterar unilateralmente y de forma sobrevenida los términos del contrato de préstamo hipotecario, pero, en realidad, esta alteración proviene de la aplicación de una norma legal y no de la voluntad unilateral del prestatario. También podría argumentarse que el tenor literal del artículo 114.3 Ley Hipotecaria es favorable a que sus requisitos se deben cumplir en el momento de la formalización de la hipoteca.

No obstante, el propio artículo 21.3 Ley Hipotecaria, al establecer la presunción de que la vivienda que consta registralmente como habitual lo es en el momento de la ejecución, parece dar a entender que es en dicho momento, el de la ejecución, en el que se debe tener en cuenta si la vivienda ha tenido o no la condición de habitual. 

La Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013 sigue el criterio de aplicar el límite legal retroactivamente a préstamos hipotecarios anteriores a su entrada en vigor, lo que se puede trasladar, a mi juicio, a esta hipótesis de que la vivienda pase a tener la condición sobrevenida de habitual.

Esta es, además, a mi juicio, la interpretación más conforme con la finalidad protectora de la Ley.

En todo caso, la limitación de intereses solo se aplicaría desde el momento en que la vivienda adquiriese dicho carácter de habitual, y no se extendería retroactivamente, según creo, a posibles intereses de demora ya devengados y satisfechos al tipo pactado superior al límite legal, según el criterio que resulta de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013.

Lo dicho es al margen de que, si en la escritura se declara que no se trata de la vivienda habitual, no quepa exigir la constancia en la misma de la limitación legal, ni siquiera a efectos hipotéticos de cambio de condición de la vivienda. Será durante la ejecución de la hipoteca cuando se deba apreciar esta circunstancia. 

Con todo, esto podría plantear dudas en relación con terceros adquirentes del crédito hipotecario que pudieran invocar la protección de la fe pública registral, al no constar registralmente la condición de vivienda habitual determinante de la aplicación del límite legal. A mi juicio, la aplicación sobrevenida del artículo 114.3 Ley Hipotecaria tendría el carácter de límite legal del derecho de hipoteca, no quedando sujeto, como sucede con las limitaciones legales de los derechos reales, al juego de la fe pública registral.

- La pérdida sobrevenida de la condición de vivienda habitual.

En esta hipótesis inversa a la anterior, entiendo que, de igual modo, debe tenerse en cuenta la posible pérdida de la condición de habitual de la vivienda, aunque inicialmente tuviera este carácter y aunque en la escritura de préstamo hipotecario se hubiese recogido el límite legal.

Del mismo modo que en el caso anterior, entiendo que esta tesis es la que responde a la finalidad de la Ley, pues si la vivienda en el momento de la ejecución, al que se refiere expresamente el artículo 21 Ley Hipotecaria, no tiene la condición de habitual, no parece que exista razón para imponer el límite legal.

Con todo, puede suceder que las partes hayan pactado el tipo de demora exclusivamente teniendo en cuenta el límite legal, en cuyo caso, la pérdida sobrevenida de la condición de vivienda habitual no afectará al pacto, pues entender que dicho pacto de intereses queda privado de causa sería perjudicial para el propio acreedor, pues nos remitiría a la aplicación del simple interés legal.

Sería así posible, según creo, que en la escritura de préstamo hipotecario se pacte que el límite legal solo será de aplicación mientras el bien hipotecado conserve la condición de vivienda habitual. Esto planteará qué sucedería con los posibles intereses de demora devengados durante el tiempo en que la vivienda tuvo efectivamente el carácter de habitual y que se hubieran satisfecho teniendo en cuenta el límite legal, cuando sobrevenidamente la vivienda habitual pierde el carácter de tal. A mi juicio, cabría defender que la pérdida sobrevenida de la condición de vivienda habitual no afectará a los intereses ya satisfechos mientras tuvo la vivienda esta condición ni permitirá a la entidad de crédito exigir el posible mayor interés de demora que la escritura pudiera haber previsto para el supuesto de pérdida de la condición de vivienda habitual, aplicando el mismo criterio de retroactividad atenuada que recoge la Ley en el supuesto inverso.

Los respectivos ámbitos de aplicación del artículo 114.3º Ley Hipotecaria y Disposición Transitoria 2ª Ley 1/2013 y de la legislación sobre cláusulas abusivas.

La Sentencia TJUE de 21 de enero de 2015 considera que el artículo 114.3 LH y la Disposición Transitoria 2ª Ley 1/2013 no comprenden exclusivamente al consumidor, sino que su aplicación puede extenderse a operaciones con no consumidores. Dice la Sentencia:

el ámbito de aplicación de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 comprende cualquier contrato de préstamo hipotecario y, de este modo, no coincide con el de la Directiva 93/13, la cual únicamente se refiere a las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor. De ello se sigue que la obligación de respetar el límite máximo del tipo de interés de demora equivalente a tres veces el interés legal del dinero, tal como la impuso el legislador, no prejuzga en absoluto la apreciación por parte del juez del carácter abusivo de una cláusula por la que se establecen intereses de demora."

El ámbito personal de la legislación sobre protección de consumidores viene determinado en el Texto Refundido de la Ley de defensa de los consumidores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2017, de 16 de noviembre. Particularmente, debe tenerse en cuenta el artículo 3 de dicho TRLDC, según el cual, en su párrafo 1º: "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión".

La redacción de este artículo procede de la reforma efectuada en el TRLDCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, tras la cual, el primer párrafo del artículo se refiere exclusivamente a las personas físicas, delimitando el concepto de consumidor de acuerdo con las recientes Directivas comunitarias, como la de 25 de octubre de 2011.

En cuanto a las personas jurídicas, que antes se comprendían en el párrafo único con las físicas, pasan, tras la reforma, a estas contempladas en este párrafo 2º del artículo 3, que sigue refiriéndose a actuar fuera de un ámbito comercial o empresarial, añadiendo el requisito de la falta de ánimo de lucro:

“Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”.

La Ley 1/2013 no exige la condición de empresario o profesional del prestamista y, en este sentido, es claro que no coincide su ámbito con el de la legislación de protección de consumidores.

Tampoco exigen las citadas normas de la Ley 1/2013 que el prestatario sea consumidor. Sin embargo, parece que el prestatario que solicite un préstamo para adquirir una vivienda habitual y la hipoteque en garantía del mismo, siguiendo la doctrina de la DGRN sobre el ámbito de estas normas, tendrá la condición de consumidor. Por ello, será frecuente que los ámbitos de las leyes sobre cláusulas abusivas y de la Ley 1/2013 se solapen, lo que conduce a la aplicación prioritaria de la normativa de consumidores, que excluye la posibilidad de integración de la cláusula abusiva, como veremos. 

El caso de los prestamistas no profesionales.

Mientras la legislación de defensa de los consumidores es aplicable solo a bienes o servicios prestados por empresarios o profesionales, como hemos dicho, la Ley 1/2013 no condiciona la aplicación de los límites por ella impuestos ni a la condición de empresario del prestamista ni a la de consumidor del prestatario. Por lo tanto, los límites legales de la Ley 1/2013 son también aplicables a posibles prestamistas no profesionales. También sería aplicable a estos prestamistas “no profesionales” la Ley de represión de la usura, cuyo ámbito objetivo (cualquier tipo de préstamo  o crédito) difiere del de aquélla.

Entre otros aspectos de la Ley 1/2013, además de la limitación del interés de demora, es aplicable a prestamistas particulares la exigencia de que el valor de tasación a efectos de subasta sea como mínimo el 75% del valor de tasación hipotecario, que recoge el artículo 682.2 LEC, según la redacción dada al mismo por la Ley 1/2013, lo que implica la obligación de incorporar a la escritura de préstamo hipotecario entre particulares el correspondiente certificado de tasación oficial de entidad homologada. La aplicación de esta regla a los préstamos entre particulares la declaran las Resoluciones DGRN de 22 de enero de 2014, 31 de marzo de 2014 (que rechaza un certificado de un ingeniero técnico agrícola) o 12 de septiembre de 2014, entre otras. Sin embargo, debe precisarse que el incumplimiento de este requisito no afecta ni a la validez de la hipoteca ni a la posibilidad de su ejecución judicial, sino solo a la de acudir a las reglas del procedimiento especial de ejecución sobre bienes hipotecados, con lo que su virtualidad es limitada, al margen de que en caso de ejecución por la vía ordinaria fuera preciso realizar un avalúo antes de la subasta.

También es de aplicación general otra norma reformada por la Ley 1/2013, el artículo 693 LEC, conforme al cual, solo cabe pactar el vencimiento anticipado del préstamo por el impago de tres cuotas mensuales o de un número de cuotas que equivalga al incumplimiento durante tres meses.

Otra cuestión a tener en cuenta en el préstamo hipotecario entre particulares es la obligación de acreditar ante notario los medios de pago. La Resolución DGRN de 11 de marzo de 2013, relativa a una hipoteca en garantía de un reconocimiento de deuda, declara que en el préstamo mutuo garantizado con hipoteca, que califica como contrato oneroso aunque no sinalagmático, la entrega de cantidades por el prestamista al prestatario está sujeta a la obligación de identificación de los medios de pago, en los términos expresados en el artículo 24 de la Ley del Notariado y 177 del Reglamento Notarial. 

Sin embargo, debe recordarse que la legislación notarial no prohíbe el pago en metálico. Por ello, no sería contrario a dicha legislación que la entrega del préstamo se hiciese en efectivo y con anterioridad a la firma de la escritura, limitándose a exigir la normativa notarial la manifestación de las partes en tal sentido. Cuando se trate de préstamos superiores a 100.000 euros, quedarían sujetos a la obligación de declaración del movimiento de efectivo. En cuanto a la limitación que establece el artículo 7 de la Ley 7/2007, de 29 de octubre, para los pagos en metálico superiores a 2500 euros, exige que una de las partes intervenga en condición de empresario o profesional. Con todo, debe recordarse que una cosa es que no estemos ante una sociedad de crédito registrada y otra que el que habitualmente concede préstamos, sea a través de una sociedad de cualquier tipo, o sea persona física, no sea un empresario o profesional, tanto a efectos de esta Ley 7/2007, como de la legislación de protección de los consumidores, al margen de la dificultad que pueda tener detectar la habitualidad del prestamista en su actuación.

Porque, en ocasiones, más que de un prestamista no profesional, se tratará de un prestamista profesional pero no registrado como tal, lo que es de licitud cuestionable, pues para desarrollar profesionalmente actividades de crédito dirigidas al público se exige en nuestra legislación cumplir unos requisitos.

En esta materia destaca la Ley 2/2009, de 31 marzo, cuyo ámbito es la concesión de préstamos hipotecarios a consumidores por personas físicas o jurídicas, con carácter profesional, así como la intermediación en la concesión de préstamos, siempre que no se trate de entidades de crédito o sus agentes. Esta Ley impone a los prestatarios e intermediarios profesionales, además de la obligación de inscribirse en un registro, una serie de deberes precontractuales y contractuales, disponiendo que el notario no autorizará los préstamos que incumplan los requisitos establecidos en la Ley (artículo 18). En cuanto a la obligación de inscripción en un registro, aunque algunas resoluciones de la DGRN consideraron que no era exigible este requisito por no haber sido creados en dicho momento los registros correspondientes, actualmente, el Real Decreto 106/2011, de 28 de enero, crea el registro estatal para estas empresas y regula el procedimiento de inscripción. Aunque esta Ley 2/2009 limita su ámbito a los préstamos hipotecarios, en general la actividad profesional de concesión de préstamos puede quedar sujeta a control público por los organismos competentes, a instancia, entre otros, de cualquier autoridad -por ejemplo, el notario- (véase en tal sentido la Disposición Adicional 4ª de la Ley 10/2014, de ordenación de las entidades de crédito).

La Resolución DGRN de 4 de febrero de 2015 rechaza la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario entre dos personas físicas, por no haberse cumplido los requisitos de la Ley 2/2009, considerando que la declaración de la parte prestamista en la escritura de no dedicarse profesionalmente a dicha actividad quedaba desvirtuada por constar inscritos 20 préstamos hipotecarios a su nombre en diferentes Registros de la Propiedad, lo que resultó del servicio de interconexión entre los registros (al cual, por supuesto, no tiene acceso el notario; por cierto que la resolución desestima el segundo de los defectos alegados que se refería a un interés de demora, el cual se había pactado en un 12%, más el 5% de lo impagado, más una comisión).

En sentido similar, la Resolución DGRN de 31 de mayo de 2016 confirma la calificación que exigía el cumplimiento de los requisitos de la Ley 2/2009 a una constitución de préstamo hipotecario a favor de una persona física, sobre la base de ser titular dicha persona de 35 préstamos hipotecarios en Registros de toda España, información que se obtuvo, a fin de calificar, a través del servicio de interconexión de los registros, considerando que dicho número de préstamos era un dato objetivo que por sí mismo permitía calificar al prestamista de profesional, rechazando la alegación de este de hallarse dichos préstamos ya cancelados o ser de escasa cuantía.

La Resolución DGRN de 7 de julio de 2016, confirmando anterior doctrina y en una interpretación finalista de la Ley 2/2016, considera de aplicación la norma cuando se trate de una cesión de créditos y el cesionario tenga la condición de prestamista profesional, lo que en el caso resulta de acreditarse aparecer como cesionario en dos cesiones realizadas en breve plazo, exigiendo la inscripción del cesionario del crédito en el Registro de Especial de las CCAA ,

La Resolución DGRN de 13 de septiembre de 2016, después de ratificar su previa doctrina sobre aplicación de la Ley 2/2009 a los cesión de créditos hipotecarios a favor de profesionales, presenta la peculiaridad de rechazar que un acta notarial de notoriedad tramitada para justificar la no profesionalidad del cesionario, basada en la sola declaración de dos testigos, uno de los cuales era el administrador de la sociedad cedente, y sin notificación a los deudores, como terceros interesados, pueda servir de base para revocar la calificación registral, que se apoyaba en la consulta del servicio de interconexión de los registros, argumentando que dicha acta de notoriedad no cumplía con los requerimientos previstos en el Reglamento Notarial.

¿Podrían ser el artículo 114.3º Ley Hipotecaria y la Disposición Transitoria 2ª Ley 1/2013 de aplicación a personas jurídicas?

Lo normal será que el deudor en un préstamo o crédito para adquirir su vivienda habitual sea una persona física.

No obstante, estos artículos de la Ley 1/2013, relativos al interés de demora, no limitan expresamente su ámbito de aplicación a las personas físicas, a diferencia de otros artículos de misma la Ley 1/2013, como el 6.2 (el de la expresión manuscrita, al margen de la interpretación extensiva que de este artículo ha realizado la DGRN, a la que después me refiero). Cabría, por ello, plantear la aplicación del límite legal del interés de demora a una persona jurídica que adquiriera un inmueble para destinarlo a vivienda habitual de sus socios o directivos. Por ejemplo, la DGRN ha admitido que una sociedad mercantil pueda acogerse a la exención del seguro decenal prevista para el auto-promotor de una vivienda unifamiliar para uso propio. 

Sin embargo, la Resolución DGRN de 17 de diciembre de 2013 rechaza la aplicación de la obligación de declarar si el bien hipotecado es la vivienda habitual, en relación con el régimen especial previsto para éstas, incluido el límite al interés de demora, en un caso de un préstamo hipotecario a favor de una sociedad mercantil, aludiendo a que la finalidad de la norma es la protección de deudores personas físicas y familias, como resulta de su Preámbulo. Dice la Resolución:

"ni la propia finalidad de la Ley 1/2013, que está dirigida a deudores hipotecarios personas físicas, ni el propio concepto de vivienda habitual, ajeno por completo al ámbito societario y que no ofrece relación alguna con su domicilio, ni los precedentes normativos, permiten sostener que cuando se hipoteca una vivienda perteneciente a una sociedad mercantil deba realizarse manifestación alguna en relación a su eventual carácter «habitual»".

La Resolución se refiere expresamente a las sociedades mercantiles. Quizás fuera más discutible el caso de una sociedad civil que adquiriese la vivienda con objeto de su uso por los socios como vivienda habitual de los mismos, lo que sería un objeto propio de una sociedad civil (expresamente nos dice el Código Civil que la sociedad civil particular puede tener por objeto “cosas determinadas, su uso o sus frutos” -artículo 1678 Código Civil-).

¿Podrían el artículo 114.3º Ley Hipotecaria y la Disposición Transitoria 2ª Ley 1/2013 ser de aplicación a los hipotecantes no deudores?

La redacción del párrafo 3º del artículo 114 Ley Hipotecaria prevé su aplicación al "préstamo o crédito para la adquisición de la vivienda habitual garantizado con hipoteca sobre la misma vivienda".

Como ya hemos visto, la DGRN ha señalado que esta norma prevalece sobre el tenor literal de otras como la Disposición Transitoria 2ª que solo hacen referencia a hipoteca de la vivienda habitual, de manera que no es aplicable el límite legal a quien hipoteca su vivienda habitual si no lo hace para garantizar el préstamo destinado a la adquisición de su vivienda habitual. Este criterio parece excluir del ámbito de la norma al hipotecante no deudor que hipoteca su vivienda habitual en garantía de una deuda ajena.

Es cierto que la Resolución DGRN de 29 de septiembre de 2014 declaró que el artículo 6.2 de la Ley, relativo a la expresión manuscrita y que, según la clara letra de la norma, comprende solo el caso de prestatario persona física que hipoteca una vivienda (no necesariamente la habitual), es de aplicación a un préstamo a favor de una persona jurídica, en garantía del cual unos terceros, personas físicas, hipotecan su vivienda habitual.

Después de una apasionada defensa de la olografía y de lanzar alguna que otra admonición sobre el notario, que para esto toda ocasión le debe parecer buena, la DGRN, de modo algo confuso, se refiere a la aplicación del límite legal del interés de demora a su caso, en el que intervenían hipotecantes no deudores, lo que, por cierto, contradiría sus anteriores pronunciamientos sobre el ámbito de esta limitación, afirmando:

"El hipotecante no deudor queda afectado directamente por la limitación a la variabilidad de los intereses y por el hecho de constituir el bien hipotecado su vivienda habitual. De ahí las previsiones que establecen las cláusulas décima y undécima del título calificado, en relación a la posible ejecución futura de la vivienda, estableciendo cautelas y limitaciones respecto de los intereses de demora que estableció la Ley 1/2013 al dar nueva redacción a los artículos 114.3 , 575 bis, 579  y 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

Al margen de lo discutible que puede ser aplicar extensivamente una norma tan excepcional como la expresión manuscrita, la extensión de la limitación de intereses al hipotecante no deudor, que podría, quizás, deducirse del párrafo transcrito, por mucho que no sea ésta la cuestión decidida en la resolución y que la expresión del párrafo no sea clara, parece contraria a la posición de la misma DGRN de aplicar la limitación de intereses solo al caso de que el préstamo garantizado con la hipoteca se destine a la adquisición de la misma vivienda habitual hipotecada, salvo quizás supuestos excepcionales en que el prestatario solicita el préstamo para adquirir su vivienda habitual y en garantía del préstamo se hipoteca la vivienda de un tercero, y aun en este caso, no encajaría el supuesto en el tenor literal de la norma.

Consideración del hipotecante no deudor como consumidor. 

En cuanto a si el hipotecante no deudor puede tener la condición de consumidor y serle de aplicación el régimen de cláusulas abusivas, parece que dependerá de que el préstamo sea también concedido a un consumidor. En la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de Cáceres de 25 de enero de 2015, que después citaremos, el préstamo se otorgaba a un hijo de los hipotecantes. Aunque el hijo tenía la condición de empresario, no se estimó justificado que el préstamo se otorgase para una actividad empresarial (su finalidad declarada era la refinanciación de deudas, sin entrar ahora en la debatida cuestión de sobre quién recae la carga de la prueba de la condición de consumidor). Sin embargo, la propia sentencia recuerda que la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2002 negó la condición de consumidor a unos fiadores solidarios de un préstamo mercantil. Esto hace dudar de que, si el préstamo hubiera sido para una actividad mercantil, se considerase a los hipotecantes no deudores consumidores, aunque estos no tuvieran la condición de empresarios o profesionales.

¿Pueden existir deudores hipotecarios que sean consumidores y que no encajen en el supuesto de hecho de las normas de la Ley 1/2013 sobre limitación de intereses de demora? 

Una lectura apresurada de la Ley 1/2013 podría llevarnos a pensar que solo el préstamo sobre una vivienda habitual tiene límites en el interés de demora, con el argumento "inclusio unius exclusio alterius".

Sin embargo, quien adquiera una segunda vivienda puede tener la condición legal de consumidor y resultar protegido por la legislación de protección de los consumidores, aun sin encajar en el supuesto de hecho de los artículos de la Ley 1/2013 sobre limitación de intereses de demora. 

Esto al margen de que el juez pueda valorar la distinta naturaleza de los bienes para apreciar el carácter abusivo o no de la cláusula, según ya hemos dicho.

El caso del deudor en situación de umbral de exclusión.

La Ley 1/2013 modificó el artículo 4 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, según el cual:

"1. En todos los contratos de crédito o préstamo garantizados con hipoteca inmobiliaria en los que el deudor se encuentre situado en el umbral de exclusión, el interés moratorio aplicable desde el momento en que el deudor solicite a la entidad la aplicación de cualquiera de las medidas del código de buenas prácticas y acredite ante la entidad que se encuentra en dicha circunstancia, será, como máximo, el resultante de sumar a los intereses remuneratorios pactados en el préstamo un 2 por cien sobre el capital pendiente del préstamo.

2. Esta moderación de intereses no será aplicable a deudores o contratos distintos de los regulados en el presente Real Decreto-ley."

Los efectos de la declaración como abusiva de una cláusula de interés de demora y su relación con las normas de la Ley 1/2013 sobre límite al interés moratorio.

La declaración como abusiva de una cláusula debe determinar su nulidad, sin que el juez nacional pueda integrarla según personal criterio. En este sentido se pronunciaron ya las Sentencias del TJUE de 14 de junio de 2012 y 14 de marzo de 2013. Esta doctrina jurisprudencial dio lugar a la modificación del artículo 83 TRLDC, por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, para suprimir la facultad judicial de integración de las cláusulas abusivas. 

No obstante, el que el legislador estatal, mediante la tantas veces mencionada Ley 1/2013, haya impuesto un límite legal al interés de demora, lo que es tanto como decir que, para nuestro legislador, hasta ese límite el interés de demora es válido, plantea tanto si cabe declarar abusivo un interés que respete el límite legal, como si es posible la integración de la cláusula abusiva de intereses, no mediante el propio criterio del juez, sino ajustando el tipo al máximo legal, tal como hace expresamente la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013.

En este sentido, la Ley 1/2013 ha tenido efectos negativos para su “protegido” nominal, pues ha propiciado el desarrollo en la jurisprudencia menor de una línea de resistencia a la declaración de nulidad absoluta de los intereses moratorios, acudiéndose frecuentemente en las decisiones judiciales a criterios integradores legales.

Por poner algún ejemplo, aunque han sido múltiples los criterios seguidos:

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 5 de septiembre de 2014 que, afirmando no desconocer el contenido de la sentencia del TJUE de 14 de junio de 2012, considera que debe distinguirse entre cláusulas intrínsecamente nulas y cláusulas no intrínsecamente nulas, situando entre las últimas las de intereses moratorios, afirmando que el devengo de intereses de demora es reconocido en nuestra legislación de modo reiterado, y que prescindir de los mismos de modo absoluto sería una solución discriminatoria frente al deudor cumplidor, aceptando su integración mediante la aplicación del criterio del 2,5 veces el interés legal del dinero, por la que había optado la entidad de crédito en su liquidación.

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 10 de junio de 2014, que ya se había referido expresamente a la posibilidad de integrar el interés de demora abusivo mediante la aplicación de la Disposición Adicional 2ª de la Ley 1/2013, considerando que el propio TJUE había admitido la integración de las cláusulas abusivas mediante la aplicación de una norma legal interna.

Es esta línea jurisprudencial menor la que se verá afectada por  la Sentencia TJUE de 21 de enero de 2015, que ocupándose directamente de la cuestión de la abusividad de la cláusula de intereses en relación con la Ley 1/2013, declara que la sustitución de la cláusula declarada abusiva por una disposición legal supletoria interna, solo podrá darse cuando: 

“la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización”. 

Esta excepción a la regla general de no integración de la cláusula abusiva no entiende la sentencia que concurra en el caso de declaración de nulidad de una cláusula abusiva de intereses moratorios, pues la nulidad de la cláusula de intereses moratorios no determina la nulidad de todo el contrato. 

Según la indicada sentencia del TJUE, el juez nacional que declare nula una cláusula de intereses por abusiva solo puede dejar de aplicarla y no cabe integrarla reduciéndola al límite legal. Dice el fallo de la sentencia, que transcribo:

El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional:

- no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y

- no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva”.

Por lo tanto:

- Sería posible que una cláusula de interés de demora que no rebase el limite legal del triple del interés legal del dinero fuese considerada abusiva por un Tribunal. La cuestión no es puramente teórica si tenemos en cuenta que Juntas de Jueces de diversas localidades habían llegado a acuerdos que oscilaban entre el triple del interés legal, lo que se ajustaría al límite legal, y 2,5 veces dicho interés legal, como criterios para declarar el carácter abusivo de un interés de demora, y ese segundo límite es inferior al de la Ley 1/2013. No obstante, parece que tras la Ley 1/2013, se tenderá a ajustarse al límite legal como criterio de abusividad, aunque esta solución no es imperativa para el juez nacional, según la propia sentencia analizada.

- Una vez declarada la cláusula abusiva no procede su integración con ningún criterio, incluido el de la Ley 1/2013, sino su anulación total.

Tampoco cabría, según entiendo, acudir la aplicación del artículo 1108 Código Civil y afirmar que la nulidad de la cláusula de interés de demora no excluye la aplicación de este artículo que, a falta de interés moratorio pactado, aplica como indemnización por mora el interés legal (como han hecho diversas sentencias judiciales), pues sería igualmente proceder a la integración de una cláusula abusiva por aplicación de una disposición legal, que es lo que rechaza la sentencia analizada.

La doctrina de esta sentencia TJUE ya ha sido aplicada por alguna resolución judicial interna. Por ejemplo, el Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Cáceres de 25 de enero de 2015, el cual declara que si el interés de demora se considera abusivo, no cabe su integración reduciéndolo al triple del interés legal del dinero, considerando inaplicable a las cláusulas abusivas la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013 (esta sentencia, por cierto, considera también abusiva la habitual cláusula por la que se calcula el interés con un año de 360 días, equiparándola a las de redondeo del interés).

Además, si la cláusula se considera abusiva por nula, cabrá plantear la restitución de los intereses de demora ya satisfechos, lo que se aparta también del régimen de la Disposición Transitoria 2ª Ley 1/2013 (dejando al margen del discutido caso de las cláusulas suelo, la regla general es la retroactividad de la declaración de nulidad).

Por último, apuntar que otro supuesto en el que se ha discutido la posibilidad de integrar una cláusula abusiva en virtud de un precepto legal, ha sido el de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota, al prever el actual artículo 693 LEC, tras la reforma de la Ley 1/2013, que el vencimiento solo pueda ser por impago de tres cuotas, existiendo planteada una cuestión prejudicial sobre si el simple hecho de que la entidad de crédito en un préstamo hipotecario que contenga dicha cláusula de vencimiento anticipado espere tres meses para declarar el vencimiento puede suponer evitar el efecto de la nulidad de la cláusula abusiva, que en el caso sería el levantamiento de la ejecución (cuestión que se está planteando ante los Tribunales, a pesar de que la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2008 se había pronunciado en contra del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento por impago de una sola cuota).

Con posterioridad a estas notas, la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015, que declara como doctrina jurisprudencial que será abusiva en un préstamo a un consumidor sin garantía hipotecaria toda cláusula que supere en 2 puntos el tipo remuneratorio pactado, aceptando la no posibilidad de integración ni de moderación de la cláusula declarada nula, considera, sin embargo, que la consecuencia no debe ser la no aplicación de interés alguno a las cantidades mientras se hallen en mora, sino que lo que procederá será la aplicación a las mismas del tipo remuneratorio pactado, dejándose de aplicar simplemente el incremento de demora, y señalando que no es obstáculo para esta aplicación del tipo remuneratorio pactado el que el Banco hubiera declarado vencido anticipadamente el préstamo. Esta doctrina ha sido confirmada para los préstamos hipotecarios por la 

Hasta aquí por hoy,

(Nota.- Con posterioridad a haber redactado la entrada, se ha dictado el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de marzo de 2016, asunto C-613/2015, al que ya he aludido en la entrado, pues es expresamente citado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016.

En el caso se decide sobre la abusividad de dos cláusulas de un préstamo hipotecario, formalizado en el año 2007, entre una entidad de crédito y un consumidor: 

- El establecimiento de un interés de demora del 19%.

- La previsión de vencimiento anticipado "en caso de falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses y plazos de amortización del capital prestado".

Interpuesta por el demandado en procedimiento especial de ejecución oposición por considerar abusivas ambas cláusulas, el juez nacional plantea cuestión de prejudicialidad sobre la posible contradicción con la Directiva 93/13 de dos normas internas:

- El artículo 114 de la Ley Hipotecaria, según la redacción dada por la Ley 1/2013, que sólo permite al juez nacional, para valorar el carácter abusivo de una cláusula que fija los intereses de demora, comprobar si el tipo de interés pactado supera 3 veces el tipo de interés legal y no otras circunstancias.

- El artículo 693 de la LEC, que permite reclamar de forma anticipada la totalidad del préstamo por incumplimiento de tres cuotas mensuales, sin tener en cuenta otros factores como la duración o la cuantía del préstamo o cualesquiera otras causas concurrentes relevantes y que, además, condiciona la posibilidad de evitar los efectos de dicho vencimiento anticipado a la voluntad del acreedor, salvo en los casos de hipoteca que grave la vivienda habitual del deudor.

El Tribunal resuelve mediante Auto la cuestión prejudicial, pues así es posible cuando esta "pueda deducirse claramente de la jurisprudencia o cuando la respuesta a tal cuestión no suscite ninguna duda razonable".

Según el TJUE:

"los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora y de una cláusula del mismo contrato que determina las condiciones del vencimiento anticipado del préstamo quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria y en el artículo 693 de la LEC".

Reitera, además, el TJUE su anterior doctrina sobre la imposibilidad de integrar una cláusula declarada nula por abusiva, ni siquiera, como regla genera, cuando esta integración venga establecida por una norma legal interna, lo que es directamente contradictorio con el sentido de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013. Dice el Auto del TJUE:

"los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, en su caso procediendo a su anulación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor ... Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización ... No obstante, en el litigio principal, y sin perjuicio de las comprobaciones que a este respecto deba realizar el órgano jurisdiccional remitente, la anulación de las cláusulas contractuales en cuestión no parece que pueda acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que, por una parte, los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas y, por otra parte, interesa al consumidor que no se declare el vencimiento anticipado del reembolso del capital prestado".

En consecuencia, según esta doctrina, el juez nacional, en aplicación de la Directiva comunitaria, podría estimar abusiva una cláusula de vencimiento anticipado por impago, aun cuando no vulnerase el límite de mensualidades establecido en el artículo 693 LEC, y podría considerar abusivo un interés de demora, aun cuando se ajustase a lo previsto en el artículo 114 Ley Hipotecaria (como hemos visto que ha sucedido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, siempre que apreciase el desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso. La consecuencia de la declaración de abusividad sería, en todo caso, la inexigibilidad del interés de demora, sin poder ser sustituido por otro, y la no declaración de vencimiento anticipado del contrato).