"LA STS 7 JULIO DE 2021 DESDE LA TEORÍA DE LA PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA APARIENCIA" por Carlos Pérez Ramos

    Reproduzco a continuación el artículo del notario de Madrid, Carlos Pérez Ramos, sobre la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Julio de 2021, agradeciendo al autor su generosidad por publicarlo en este blog: 

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    En una reciente entrada de este blog (http://www.iurisprudente.com/search?updated-max=2021-08-11T14:33:00%2B02:00&max-results=7) se comenta brillante y exhaustivamente la STS 7 de julio de 2021, su comentario me llevó a una serie de reflexiones que la amabilidad y generosidad de Francisco Manuel Mariño me permiten publicar como entrada. Éste es el resultado de mi amistosa invasión…

            Simplificándolo, el caso de la STS 7 de julio de 2021 es el de un poder que un padre otorga ante notario nombrando apoderado a uno de sus hijos. Éste haciendo uso del poder comparece en un préstamo hipotecario y en nombre y representación de su padre consiente que el mismo quede obligado como fiador y además hipoteque un finca en garantía de deuda ajena. Posteriormente una de las hijas impugna el poder alegando que su padre al concederlo no tenía capacidad de obrar suficiente, y judicialmente así se declara. Lo que la STS 7 de julio de 2021 resuelve es si la nulidad del poder arrastra también la de la fianza y la hipoteca en garantía de deuda ajena o el banco acreedor puede alegar algún tipo de protección que permita que el negocio subsista

            Lo que pretendo en estas líneas es contemplar la STS 7 de julio de 2021 desde el punto de vista de la teoría de la protección jurídica de la apariencia, ya que al final lo que hace la Sentencia es dilucidar si concurren los requisitos necesarios para que el tercero (el Banco) que contrató con el representante aparente quede protegido en perjuicio del aparente representado; y la representación aparente no deja de ser una manifestación más (como los arts. 464 Cc, 34 LH, 85, 545 y 286 Ccm, y los arts. 234 LSC, art. 8 Ley de Firma Electrónica, el art. 196 Cc, etc) de la doctrina de la protección jurídica de la apariencia.

            ¿A qué nos referimos cuando hablamos de la protección jurídica de la apariencia? A uno de los instrumentos de los que se sirve el Derecho para proporcionar seguridad y certeza a las relaciones humanas ¿y cómo va a proporcionar esta seguridad? Muy sencillo: atribuyendo efectos jurídicos a lo que no existiendo en la realidad sin embargo se manifiesta al exterior como real, protegiendo de esta forma la buena fe del tercero que confió en dicha apariencia. Por ejemplo, permitiendo que surta efectos el negocio consentido por el representante aparente a pesar de haberse extinguido el poder por su revocación o reconociendo como propietario a quien de buena fe compró a quien aparecía en el registro como propietario.

            Cómo se observa de ambos ejemplos, y en el del caso de la STS 7 de julio 2021, en todos los casos de protección jurídica de la apariencia hay una tensión entre dos intereses antagónicos pero igualmente lícitos y atendibles: el del titular legítimo y el del tercero que de buena fe confió en la apariencia. En los ejemplos vistos entre el tercero que de buena fe confió en la apariencia y el representado que revocó el poder, o el verdadero dueño cuya adquisición no accedió al registro de la propiedad, o el del aparente representado y el del Banco con el que haciendo uso de un poder notarial aparentemente correcto acuerdan una fianza y una hipoteca.

            Pues bien, en el fondo, la historia de la protección jurídica de la apariencia es la historia de una decisión del legislador: la de dar preferencia a uno u otro interés en liza, al del verus dominus o al del tercero, o lo que es lo mismo, a la seguridad jurídica estática o a la dinámica.

Según la época se contempla con más simpatía la seguridad estática (que refuerza el derecho de propiedad y que responde más a una concepción liberal de la economía) o la seguridad dinámica (que refuerza la protección del tercero y una visión más social de la economía, aunque también más favorecedor de una economía especulativa basada en el intercambio de bienes lo que justifique que esté más presente en el Derecho Mercantil (el factor notorio, las adquisiciones a non domino de mercaderías, la representación orgánica, etc) que en el Derecho Civil).

Históricamente, en el derecho romano regía el principio de nemo dat quod not habet por lo que prevalecía el interés del titular legítimo frente al del tercero de buena fe, de manera que el primero no se vería afectado por aquellos actuaciones que repercutieran sin su consentimiento en su esfera jurídica. Otro fue el criterio del derecho germánico que a través de la gewere daba preferencia al tercero. Sin embargo, poco a poco se va introduciendo la protección al tercero en la jurisprudencia francesa, pasando luego a su derecho positivo, en el Cc italiano, el BGB alemán, el portugués, y dispersamente en nuestro derecho positivo.

Y la razón de la introducción de este principio en los textos legales y de que en ocasiones el legislador prefiera al tercero de buena fe que adquiere el derecho frente a quien legítimamente es el titular del mismo se encuentra para BÉRGAMO (“La protección de la apariencia jurídica en el Derecho español”. Colegio notarial de Valencia-conferencias del curso del año 1945) en la propia dinámica de las relaciones económicas exige que haya muchas transacciones y para ello es necesario que las transacciones sean rápidas y si deben ser rápidas es imprescindible que el tercero no deba perder el tiempo en comprobar que con quien contrata además de aparentar ser el titular legítimo es el verdadero titular. Movimiento que BÉRGAMO propone que se puede condensar en la siguiente formula: no tenemos tiempo de dudar. Creemos, y por una especie de entente tácita, consideramos como un derecho la apariencia de un derecho.

No obstante, en los últimos tiempos se ha puesto en duda que en caso de conflicto entre el verdadero dueño y el tercero de buena fe se deba preferir al segundo frente al primero, por lo que para cierto sector de la doctrina se puede hablar de una crisis de la protección de la apariencia, y como corolario de lo anterior el negar que la protección de la apariencia sea un verdadero principio general del derecho por lo que no será posible su aplicación por analogía a casos no previstos y se deberá interpretar estrictamente los previstos, de ahí, que por ejemplo, ALFARO (https://derechomercantilespana.blogspot.com/2014/03/el-poder-de-papa-cuando-papa-ya-habia.html?showComment=1394726338422#c5616254066761554659) y MIQUEL (https://derechomercantilespana.blogspot.com/2014/03/el-articulo-1738-del-codigo-civil.html)  interpreten literalmente el art. 1738 Cc, exigiendo en consecuencia, para que el tercero de buena que contrata con el apoderado con poder extinguido quede protegido sea también el mandatario de buena fe, o consideren que no se puede extender la protección de la apariencia a quien contrata con una sociedad sobre un activo esencial en los casos del nuevo 160 f) LSC

            Por su parte la jurisprudencia en este debate ha adoptado en los últimos tiempos una postura prudente, o mejor dicho, realista y práctica. No profundiza en si la protección jurídica de la apariencia es o no un principio general, sino que se limita, buscando la justicia del caso concreto y siendo consciente que la protección del tercero supone el sacrificio del derecho del titular legítimo, a exigir para su aplicación, atendiendo a las circunstancias del caso, que el tercero haya tenido una buena fe diligente (en esta línea la STS 7 de julio 2021).

            De esta forma está limitando mucho el campo de actuación de la protección jurídica de la apariencia. Es como si de uno de los requisitos para poder aplicar la protección jurídica de la apariencia, precisamente el requisito más importante –la buena fe del tercero-, naciera un anticuerpo, una medida de autocontrol para evitar la aplicación abusiva e injusta de la protección jurídica de la apariencia.

            Los requisitos para que pueda protegerse jurídicamente la apariencia son tres: la existencia de una apariencia (requisito objetivo), la buena fe del tercero que confió en la apariencia (requisito subjetivo), y que el tercero hubiese concertado confiando en la apariencia un negocio válido y oneroso (requisito formal). La concurrencia o no de estos requisitos son los que va a determinar la solución al caso planteado por la STS 7 de julio de 2021, y que por ello se deba preferir el interés del falso representado (el padre cuyo poder fue anulado por falta de capacidad) o el de Banco (tercero a cuyo favor se constituyó la fianza o la hipoteca).

La STS 7 de julio de 2021 analiza la concurrencia de estos requisitos pero como veremos lo hace de manera confusa, incompleta e incluso incorrecta.

Lo hace de manera confusa porque se hecha de menos que de forma clara y sistemática analice el posible cumplimiento de los requisitos de la protección jurídica de la apariencia (que son los mismos -con el matiz que veremos- que los de la representación aparente).

Es incompleta porque no analiza si realmente existió una apariencia protegible desde el momento en que el falso representado nunca contribuyó a la creación de ésta, siendo sin duda una de las cuestiones más interesantes que planteaba el caso analizado por la STS 7 de julio de 2021 (aunque tal vez el TS venía en este punto limitado por los argumentos de las partes y los pronunciamientos contenidos en la sentencia de la audiencia provincial recurrida).

Y finalmente, aplica uno de los requisitos -la buena fe del tercero que confía en la apariencia, esto es en la escritura de poder- de manera incorrecta, y hasta simplona, de forma totalmente alejada del prestigio y el nivel técnico de la Ponente, la magnífica jurista Mª Ángeles Parra Lucán.

Vamos a analizar los requisitos:

1º LA EXISTENCIA DE UNA APARIENCIA QUE OBJETIVAMENTE PAREZCA LO QUE NO ES. Por tanto se precisa:

   La existencia de una apariencia: En nuestro caso existe un poder notarial que genera la apariencia que válidamente se concedió al apoderado la facultad de en nombre del poderdante afianzar e hipotecar deuda ajena, cuando en realidad no fue así porque el poderdante carecía de capacidad para apoderar. 

   Que objetivamente la apariencia parezca lo que no es. Es decir, que tenga verosimilitud y consistencia, ya que como dice RODRÍGUEZ ADRADOS (“Escrituras, contraescrituras y terceros” Anales de la Academia Matritense del Notariado, Tomo 22, 2, 1980, págs. 229-392) cuando se trata de proteger a la apariencia se debe exigir una cierta consistencia en la apariencia misma. En nuestro caso concurre puesto que existe una escritura notarial de poder.

   Con relación al requisito de la existencia de una apariencia, la cuestión más interesante y discutida es la si ¿es necesario que el titular legítimo haya creado, o permitido conscientemente la apariencia no destruyéndola? (en el caso de la sentencia no ha sido así ya que el apoderado no llegó a consentir conscientemente el poder ya que no tenia capacidad ni descernimiento para ello).

GORDILLO CAÑAS (La representación aparente: Una aplicación del principio general de protección de la apariencia jurídica. Editorial Universidad de Sevilla, 2ª ed., Sevilla 2016, p. 157 y ss), estudia esta cuestión ofreciéndonos dos posiciones a la que nosotros nos atreveremos a añadir una tercera.

1) Es necesario que el titular legítimo, el perjudicado (en nuestro caso el falso representado) haya sido responsable de la creación de la apariencia o no siéndolo, teniendo conocimiento de la misma la permita no destruyéndola.

En la doctrina francesa se exigía que el perjudicado hubiera sido responsable en la creación de la apariencia, lo que permite reconducir la teoría de la apariencia a la responsabilidad extracontractual o aquiliana de los arts. 1902 y ss Cc. También es exigido por parte de la doctrina alemana, en virtud de la teoría de la responsabilidad por la confianza en la apariencia creada y que implica que se debe exigir que el titular legítimo sea responsable en la creación o el mantenimiento de la apariencia en la que el tercero ha confiado. 

Se apoya en que la tesis contraria como dice HUPKA conllevaría una injusticia, porque supondría que el titular legítimo quedaría obligado por un negocio que no ha querido y en relación con el cual nada ha hecho que justifique la confianza del tercero a quien se va a preferir.

De seguir esta tesis, en el caso de la STS 7 de julio 2021 nunca podría jugar la representación aparente puesto que el apoderado nunca fue responsable de la creación de la apariencia, esto es, del poder. 

2) La protección de la apariencia es indiferente de la implicación del verus dominus  en la creación de la misma o su mantenimiento.   

Es la tesis de GORDILLO, se apoya en que el que el titular legítimo se vea privado de su derecho a favor del tercero es un mero efecto reflejo –o rebote- de la protección dispensada al tercero de buena fe.  

Y se apoya en que la tesis contraria se olvida, de que la protección de la apariencia no tiene por finalidad castigar al verus dominus sino proteger al tercero de buena fe. Y además como dice GORDILLO la Ley imputa al verus dominus los efectos de la apariencia sin distinguir si su creación fue voluntaria o involuntaria. Y pone el ejemplo de la representación aparente; porque si el poder aparente precisara la voluntad del poderdante ¿cómo se podría distinguir del poder tácito (del art. 1710 Cc)? De seguir esta tesis sí podría aplicarse al caso de la Sentencia analizada la doctrina de la representación aparente.

3) La protección de la apariencia al menos exige que la apariencia sea imputable aunque sea objetivamente al área de riesgo creada por el titular legítimo.

Esta es nuestra tesis, que es una evolución de las dos primeras, ya que las matiza al considerar que es necesario que el titular legítimo sea responsable en la creación de la apariencia, o al menos del área de riesgo al que la misma se refiere de forma similar a la responsabilidad objetiva, lo que se entiende con un ejemplo: es verdad que el poderdante es ajeno a la creación de la apariencia que se deriva de que el apoderado haya hecho uso de un poder que el poderdante ha revocado, instándole a la devolución del poder, y el apoderado a pesar de ello lo ha usado, o es ajeno a que el poder se haya extinguido por muerte del poderdante; no obstante, no es ajeno a la creación del área de riesgo a la que se refiere la apariencia, es decir, a la concesión del poder. Lo que en el caso de la STS 7 de julio 2011 no se daría puesto que en ningún caso el poderdante contribuyó ni a la creación ni al mantenimiento de la apariencia. Sería por tanto, similar al interesante caso de la falsificación del poder (recomiendo el estudio sobre la falsificación del título y el Registro de la Propiedad de Ignacio Martínez-Gil en los Anales de la Academia Matritense del Notariado, y el Memento Hipotecario de 2021 de Francis Lefebvre). Además, a favor de esta solución podría alegarse que si examinamos los preceptos que justifican la teoría de la representación aparente (los arts. 1734 y 1738 Cc en sede de poderes, el art. 286 Cc para el factor notorio, y el art. 234 LSC para los administradores) observamos que en todos ellos concurren dos circunstancias: la primera que la representación no es suficiente (si lo hubiera sido no habría problema que analizar) y la segunda que a pesar de no ser suficiente lo aparentó, procediendo esa apariencia de la existencia de una previa concesión de representación. O dicho de otro modo: no puede protegerse al que de buena fe confía en la apariencia sino hay apariencia, y para que haya en la representación haya apariencia habrá de haberse concedido expresa o tácitamente (como en el factor notorio) esa representación aunque luego por cualquier causa se extinga o se sobrepase.

Creo que la STS 7 de julio 2011 sigue esta línea aunque hecho de menos que la desarrolle, y considero que la sigue porque entre los argumentos que construye para denegar el recurso de casación se encuentra el siguiente: “en el caso que juzgamos, a la vista de los antecedentes recogidos en el primer fundamento de derecho, podemos observar que no fue el representado quien creó la apariencia de representación, dada la absoluta falta de consentimiento, según la sentencia firme que declaró la nulidad del poder (lo que llevaría a la aplicación de los arts. 1259 y 1727 CC)”. Y es que si da importancia, si recalca “que no fue el representado quien creó la apariencia de representación”, tiene que ser por algo; y ese algo no puede ser más que para resaltar que tiene consecuencias jurídicas el que el representado no haya creado la apariencia de representación, y estas consecuencias no pueden ser otras que la de negar la aplicación de la doctrina de la apariencia y la consiguiente protección del tercero.

2º Un requisito subjetivo. La buena fe del tercero.

            La exigencia de la buena fe del tercero resulta de varios preceptos que protegen la apariencia, y en general por la aplicación del art. 7.1 Cc que proclama que “los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.”

            Es interesante observar como el requisito de la buena fe ha ido evolucionando. La verdad es que si se atiende a las normas que en el CC se refieren a la buena fe, deduciremos que la buena fe se presume (art. 430 Cc) y que supone ignorancia o falso conocimiento por el tercero de la cosa que pareciendo no es, pero sin exigir que esa ignorancia fuera excusable o diligente. En fin, parece que se exige una mera buena fe psicológica. Sin embargo, si examinamos la LH y la LSC la cuestión ya no está tan clara. Es verdad que los arts. 32 y 34 LH se limitan a exigir buena fe en el tercero, pero también es cierto, que el art. 36 LH en sede de usucapión contra tabulas no se limita a requerir que el tercero no haya conocido la realidad que se esconde bajo la apariencia que publica el Registro sino además que no la haya podido conocer, lo que supone una cierta diligencia, y por tanto un paso más allá al de la simple ignorancia.

            Paso más allá, que ya sin rubor, el art. 234 LSC acoge cuando exige para que el tercero quede protegido que haya sido de buena fe, pero además sin culpa grave, lo que presupone cierta diligencia por su parte. Es la llamada buena fe ética.

            Hoy en día se puede afirmar, sin género de dudas, que está triunfando tanto en la doctrina como en la jurisprudencia esta última concepción de la buena fe, ya que como acertadamente apunta GORDILLO bajo la excusa de la buena fe no se puede favorecer al negligente y al ignorante por el mero hecho de serlo.

¿Era el Banco tercero de buena fe? En cuanto al requisito de la buena fe dice la Sentencia que “que el banco no interviniera en el otorgamiento del poder luego declarado nulo ni en la rectificación de la escritura de préstamo hipotecario no significa que, partiendo de la inexistencia de poder, pueda quedar amparado por la doctrina de la apariencia, dado que en el momento del otorgamiento de la escritura ninguna referencia se hizo al poder ni a su suficiencia”.

            En mi opinión, el TS está equivocado. No tiene sentido que dé tanta importancia a que en la escritura de hipoteca el notario se equivocara e hiciera constar que uno de los comparecientes en la escritura actuaba sin poder dado que al el Banco al valorar los riesgos de la operación y preparar el préstamo hipotecario cuya minuta suministra ha conocido que actuaba por poder. En fin, por supuesto que el Banco es un tercero de buena fe, totalmente ajeno al negocio que ha generado la apariencia, esto es el poder, ya que no solo ignoraba que el poderdante carecía de capacidad, sino que le era imposible conocerlo; más aun cuando la diligencia exigida al Banco para valorar su buena fe no puede implicar que deba investigar la capacidad de cualquier poder que vaya a emplearse en un préstamo hipotecario.

3º El requisito formal: Que el negocio por el que el tercero adquirió un derecho de quien no era su legítimo titular y para el que se pide tutela por el Ordenamiento jurídico debe ser válido y a título oneroso. Tal y como resulta de varios preceptos que se refieren a la protección de la apariencia como el art. 33 LH y el art. 34 LH; y además es una solución lógica porque si en las adquisiciones gratuitas se prefiriera al tercero solo habría ventajas para éste, y en cambio nada más que sacrificios para el verdadero dueño; por lo que si el legislador prefiriera al tercero no habría actuado conforme a la equidad. Porque cuando se contraponen en la balanza, los intereses del verdadero dueño y del donatario se observa que si se prefiere al verdadero dueño el donatario dejará de ganar pero nada perderá porque nada entregó a cambio.

Acertadamente la STS 7 de julio de 2021 descarta que el requisito de la onerosidad concurra en este caso, puesto que tanto la fianza como la hipoteca en garantía de deuda ajena se suelen calificar de negocios gratuitos (otra cosa sería si se hubieran concedido por una sociedad a favor de otra sociedad del mismo grupo, en el que podría defenderse la posible onerosidad).

            Por último, se encuentra el que el negocio por el tercero que adquirió el derecho que pretende conservar sea válido. Este requisito, sin duda, no concurre en el caso analizado por la STS 7 de julio de 2021 toda vez que el negocio por el que se constituye una hipoteca en garantía de una deuda ajena es nulo por falta de consentimiento puesto que el consentimiento del hipotecante no se prestó puesto que se exteriorizó a través de un poder nulo por falta de capacidad, y si no hay poder no hay consentimiento a la constitución de la hipoteca.

            Ello me lleva preguntarme ¿el requisito de la validez del negocio es aplicable a la representación aparente?

            La verdad, es que en una primera aproximación parece que hay argumentos (la aplicación por analogía del art. 33 LH cuando proclama que la inscripción no convalida los actos nulos) para sostener que la teoría de la representación aparente no se aplicará cuando el negocio por el que el tercero adquirió el derecho que reclama sea amparado sea nulo, pero creo que hay que descartar este camino. Es una senda traicionera puesto que no hay que olvidar que uno de los preceptos claves para construir la teoría general de la representación es el art. 1.259.2 Cc que proclama que el contrato celebrado a nombre de otro por quien no esté autorizado (por no tener poder o por ser éste insuficiente) será nulo. Por lo que siempre que se pretenda la protección del tercero que de buena fe contrató de representante aparente se podría decir que no puede protegerse al mismo ya que el negocio en cuya virtud adquirió el derecho que reclama sea amparado era nulo puesto que la otra parte no estaba representada (porque no existió el poder o se había extinguido) con lo que… nunca sería aplicable la teoría de la representación aparente.

            En conclusión, en la pugna entre los intereses legítimos del representado aparente y el tercero de buena fe, deben prevalecer los del primero, tal y como determina la STS 7 de julio de 2021 puesto que éste no intervino en la creación de la apariencia, y el Banco a cuyo favor se constituyó la hipoteca y la fianza aunque era tercero de buena fe no adquirió a título oneroso.

Por último, propongo muy brevemente analizar una cuestión relacionada con la STS 7 de julio de 2021. En el caso que la misma contempla creo evidente que estamos ante un negocio nulo puesto que en el mismo no concurrieron el consentimiento de todas las partes contratantes desde el momento que uno de los consentimientos se prestó por poder nulo por falta de capacidad. El que el título sea nulo impide la aplicación del art. 34 LH, siendo aplicable el art. 33 LH que impide que la inscripción convalide los contratos nulos.

Llegados a este punto nos podemos preguntar que si el contrato es nulo por falta de consentimiento por falta de poder, ¿en cualquier caso que falte el poder o sea insuficiente deberá aplicarse el art. 33 LH y no el art. 34 LH? La respuesta afirmativa implicaría una conclusión precipitada, porque no es verdadera, o mejor dicho es verdadera a medias. Me explico, por mor de la teoría de la representación aparente puede que el poder extinguido o insuficiente deba surtir efectos frente al tercero de buena fe, con lo que ya no puede decirse que el negocio es nulo, por lo que no será aplicable el art. 33 LH. Es decir, es como si ante un negocio que accede al registro de la propiedad habiéndose consentido por una de las partes en virtud de un poder extinguido, gráficamente tuviéramos que imaginarnos dos escalones: en el primer escalón deberemos comprobar que concurren los requisitos para que el poder surta efectos frente al tercero de buena fe (art. 1738 CC), y una vez que concluimos que suerte efectos, en el siguiente escalón descartaremos que haya que aplicar el art. 33 LH por lo que la inscripción no convalida el negocio nulo, puesto que esta convalidación fue previa por ministerio de la ley (a través de la aplicación de la teoría de la representación aparente).

            Finalmente la nulidad de la fianza y de la hipoteca plantea el interesante caso de que ocurriría si apareciera en escena un tercero, por ejemplo que el crédito se cediera por el Banco, ¿podría el cesionario de buena fe pretender ejecutar la hipoteca o la fianza? La respuesta a esta pregunta nos conduce a tratar los efectos de la nulidad (y de la anulabilidad una vez reconocida judicialmente), para lo que hay que partir de la premisa que si un negocio es nulo o judicialmente es reconocida su anulabilidad no puede surtir efectos y se debe reponer la situación anterior a la celebración del negocio, por lo que las partes deberán restituirse aquello que en virtud del negocio se entregaron (art. 1303 Cc), y ¿si alguna cosa objeto del negocio está en poder de un tercero que no fue parte en el negocio? En ese caso ésta deberá también restituirla aunque no fuera parte del negocio inválido, puesto que la nulidad del primer negocio arrastrará la del sucesivo. Es decir, por ejemplo, si A vende a B y B vende a C, y el negocio por el que adquirió B es nulo, no habrá podido transmitir válidamente a C puesto que nunca se la pudo considerar lícita propietaria. No obstante, esta cadena de nulidades tiene dos excepciones: una vinculada con la protección de la buena fe que es la teoría de la protección jurídica de la apariencia, y la otra a la institución de la usucapión para la que no se exige buena fe (aunque sí título verdadero y válido) sin perjuicio que los plazos exigidos para usucapir serán más breves si el poseedor es de buena fe.

Respecto a los efectos frente a terceros de la nulidad de un negocio puede ser interesante recordar su tratamiento por DELGADO ECHEVARRÍA y PARRA LUCÁN (Ponente de la Sentencia analizada) en un libro ya clásico del año 2005 (“Nulidades de los contratos en la teoría y en la práctica” Ed. Dykinson). Nos recalcan que  “conviene insistir en que la situación del negocio anulable, una vez anulado, y la del nulo de pleno derecho es absolutamente idéntica, y que la restauración primitiva procede en ambos casos en los mismos términos de manera que salvo que el tercer subadquirente hubiera adquirido por usucapión o a non domino vía 464 CC ó 34 LH, estará obligado a la devolución de la cosa al dominus negoti quedando resuelto su derecho”; En suma los citados autores concluyen que el criterio general debe ser que “los posteriores adquirentes lo son de quien no es propietario (por ser su título inválido), y el propietario que dispuso inválidamente de la cosa podrá recuperarla de manos de los terceros”.  

       Como dice ALBIEZ DOHRMANN “sólo cuando no existen normas de protección o faltan los presupuestos para que el Ordenamiento jurídico dispense su protección a los terceros adquirentes, la repercusión de la nulidad adquiere plena eficacia. La nulidad en estos casos puede arrastrar a los demás contratos de manera que el último también carezca de una causa de atribución patrimonial, debiendo tener entonces los efectos restitutorios en cadena propios de toda nulidad”.

Y es que, en nuestro Ordenamiento jurídico carecemos de una norma similar art. 1.051 del CC argentino que salva de los efectos de la nulidad al tercero adquirente de buena fe a título oneroso. Sí que la tenemos en el caso de la rescisión de los contratos en el art. 1295.2 que ampara al tercero civil que de buena fe y a título oneroso hubiera adquirido de quien a su vez adquirió en un contrato luego rescindido y en el caso del pago de lo indebido (art. 1897 CC).

Es verdad que la doctrina se ha planteado si es aplicable por analogía el art. 1295.2 Cc a otros casos de ineficacia, concluyendo DELGADO ECHEVERRÍA y PARRA LUCÁN que no es posible puesto que la ratio del art. 1295 CC se sustenta en que los contratos rescindibles son válidos (art. 1290 CC).

           

 Carlos Pérez Ramos.