martes, 27 de octubre de 2015

La venta de herencia futura. La venta de bienes hereditarios concretos en vida del causante. La cesión onerosa y gratuita de derechos hereditarios eventuales. (Sucesiones 11).



(Esaú vendiendo su primogenitura a Jacob. Hendrick ter Brugghen. 1687

Llegado Esaú de cazar, acuciado por el hambre y sin meditarlo en exceso, y, por cierto, vivo aún su padre, vende sus derechos de primogénito a su hermano Jacob (aunque eran gemelos, se ve que primaba la prioridad en el parto), por un plato de lentejas que este le tenía preparado con tanta vista como malicia. Saciado el apetito, el trato ya no le pareció tan justo al vendedor, aunque el desenlace fue mejor de lo común en estos casos, pues Esaú era claramente más impulsivo que rencoroso).

- La venta de herencia futura.

Nuestro Código Civil, aunque admite en general la validez del contrato sobre cosa futura, establece una excepción para la herencia. Así, el artículo 1271 Código Civil dispone: 

"Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aun las futuras.

Sobre la herencia futura no se podrá, sin embargo, celebrar otros contratos que aquéllos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal y otras disposiciones particionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 1056".

El contrato sobre herencia futura está prohibido, como regla general, por lo que la contravención de la prohibición legal determinaría su nulidad, la cual no quedaría sanada por la posterior apertura de la sucesión con llamamiento hereditario al vendedor-heredero, a diferencia de la venta de cosa ajena, en la que la adquisición por el vendedor de la propiedad de la cosa vendida con posterioridad al otorgamiento de la venta determina la plena eficacia de aquélla, sin necesidad de una posterior ratificación por las partes.

Pero para delimitar el ámbito de aplicación del artículo 1271.2 del Código Civil es necesario precisar qué se entiende por herencia futura.

De entrada, debe precisarse que en ningún caso es venta de herencia futura la realizada después del fallecimiento del causante pero antes de la partición, lo que no plantea duda alguna de admisibilidad y está expresamente contemplado por el artículo 1067 del Código Civil. Como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1957:

"tanto por la norma del artículo 1271 del Código Civil, que señala como objeto del contrato las cosas que no están fuera del comercio, incluso las futuras, como por el 1067, del mismo Código que prevé el supuesto de la venta del derecho hereditario, antes de la partición, claramente está proclamada la licitud del objeto de la venta, que recae sobre el derecho hereditario, en abstracto".

En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2012, relativa a la venta de unos derechos por alguno de los partícipes de la comunidad hereditaria de sus derechos hereditarios sobre una concreta parcela de la herencia, declara:

"Los vendedores transmitieron sus derechos sucesorios, sobre el bien relicto, antes de la partición, lo que permite el art. 1067 del C. Civil, pues la herencia ya no era futura (art. 1271.2 del C. Civil) pues como reflejan las sentencias, de 1 diciembre de 1995 y 11 de junio de 2003 , no es herenciafutura la que corresponde a persona ya fallecida".

Por ello, solo es venta de herencia futura la que se realiza antes de la apertura de la sucesión. Sin embargo, la duda surge en relación con herencias abiertas pero todavía no deferidas, por hallarse condicionado el derecho del llamado, como sucede en el caso del heredero bajo condición suspensiva o el sustituto fideicomisario condicional, de lo que después me ocupo.

Pero, además, la jurisprudencia exige para aplicar el artículo 1271.2 que la venta se refiera a la totalidad de los derechos hereditarios, excluyendo su aplicación si lo vendido es el futuro derecho hereditario sobre bienes concretos e identificados.

La venta de cosas determinadas pertenecientes a una herencia futura.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1997, relativa a un pacto entre los herederos sobre un negocio de administración de loterías, considerado civilmente válido al margen de que la titularidad administrativa difiriese de la civil y de las prohibiciones establecidas por dicha legislación administrativa para la cesión de las comisiones derivadas de estos negocios, afirmando que:

"El segundo supuesto de nulidad alegado, consiste en que el documento privado de referencia viene a representar un pacto de los dos hermanos suscribientes sobre herencia futura no, autorizado por el artículo 1271 del Código Civil. Este precepto se refiere única y exclusivamente a los pactos sobre la universalidad de una herencia que, según el artículo 659 del Código Civil, se instaura a la muerte del causante, integrándola todos los bienes, derechos y obligaciones subsistentes, pero no cuando el pacto se refiere a bienes conocidos y determinados, existentes al tiempo del otorgamiento del compromiso en el dominio del causante ( Sentencias de 2-10-1926, 16-5-1940 y 25-4-1951)".



Esta sentencia insiste en la idea de que el artículo 1271.2 del Código Civil solo se refiere a la venta en conjunto de los derechos hereditarios y no a la de bienes concretos de una herencia futura. Dice el Tribunal:

"La cuestión estriba en que la doctrina del Tribunal Supremo, de forma constante, reiterada, mantenida en el tiempo, y sin ninguna fisura, ha establecido que el artículo 1271-2 se refiere exclusivamente a la prohibición de pactos sobre la universalidad de una herencia, que según el artículo 659 del Código Civil, se instaura a la muerte del causante, integrándola todos los bienes, derechos y obligaciones subsistentes. Pero proclama la validez del pacto cuando se refiere a bienes conocidos y determinados, existentes al tiempo del otorgamiento del contrato en el dominio del causante, o que hubieren de adquirirse por título de heredero".

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 18 de marzo de 2011.

Por su relación con la anterior, cito esta sentencia que recoge un criterio, a mi juicio, muy flexible sobre el concepto de herencia futura. En el caso, una hermana (Clara) en documento privado vende a la otra hermana (Otilia) los derechos hereditarios que ostentaba sobre la herencia de su difunto padre (Manuel) y los derechos hereditarios que pudiera ostentar sobre la herencia de su madre (María), quien falleció más de diez años después del contrato de venta. En el contrato se hacía referencia concreta a que la vendedora ostentaba:

"dos sextas partes en pleno dominio, y una sexta parte en nuda propiedad de la finca cuya escritura se adjunta... Dicha participación, resulta de su carácter de hija y heredera de D. Manuel... si bien no se ha incoado aún el oportuno expediente de jurisdicción voluntaria sobre declaración de herederos abintestato... Que deseando doña Clara vender los citados derechos hereditarios que ostenta sobre la finca descrita".

La sentencia considera que no estamos ante una venta de herencia futura sino de un bien concreto y determinado, confirmando la sentencia del Juzgado de Instancia que condena a la elevación a público del contrato privado no solo en relación con la herencia del padre, a lo que no se oponía la demandada, sino también de la madre. Parece que la mención del bien concreto en el pacto privado, en unión a que las hermanas se habían repartido el resto de los bienes de la herencia tras el fallecimiento de los padres, lleva a la consideración de estar ante un pacto sobre un concreto bien futuro, aunque la cesión fue genérica de los derechos hereditarios que Clara pudiera llegar a ostentar en la herencia de su madre María.

Destaca el Tribunal que no se ha fijado un precio único para la cesión, que es lo que llevó a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 16 de enero de 2003 a declarar la nulidad total de una cesión de derechos hereditarios referidos al padre fallecido y a la madre viva, aunque este argumento entiendo que no es coherente con la admisión de la validez del pacto de cesión de los derechos sobre la futura herencia de la madre.

La Sentencia recoge un resumen de la doctrina del Tribunal Supremo sobre venta de herencia futura y su no aplicación a los pactos sobre bienes concretos, que transcribo:

"La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1915 (Roj: STS 527/1915) lo que se afirma es «Considerando que si bien el artículo 1271 del Código Civil dispone que sobre la herencia futura no se podrá, celebrar otros contratos que aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal, conforme al artículo 1056 , esta prohibición no es aplicable al presente caso porque la obligación que contrajo D. Manuel... en el contrato privado de 11 de febrero de 1900... se refiere a bienes conocidos y determinados existentes cuando, tal compromiso se otorgó, y no a la universalidad de una herencia que, según el artículo 659 del citado Código civil , se determina a muerte del causante, constituyéndola todos los bienes, derechos y obligaciones que por ella no se hayan extinguido; por cuya razón procede desestimar el primer motivo del recurso». La de 25 de abril de 1951 (Roj: STS 362/1951) tiene el siguiente tenor literal: «lo que constituye el pacto sobre herencia futura prohibido por el párrafo segundo del artículo 1271 del Código Civil , ya que no se concreta sobre bienes conocidos y determinados, existentes en el dominio del cedente cuando el compromiso se otorgó, sino que se refiere a la universalidad de bienes que habrían de adquirirse a la muerte del causante, sentido en el que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, es de plena aplicación la norma sustantiva antes citada». La de 3 de marzo de 1964 (Roj: STS 4120/1964), por su parte, establece que: «habiendo declarado esta Sala en sus sentencias de 8 de octubre de 1915 , 26 de octubre de 1926 y 16 de mayo de 1940 , que la prohibición establecida en elartículo 1271se refiere única y exclusivamente a los pactos sobre la universalidad de una herencia, que según el artículo 659 , se determina a la muerte del causante, constituyéndola todos los bienes, derechos y obligaciones que por ella no se hayan extinguido, pero no cuando el pacto se refiere a bienes conocidos y determinados existentes cuando tal compromiso se otorgó, en el dominio del cedente». Y por último la de 22 de julio de 1997 (Roj: STS 5240/1997, recurso 1879/1993) sostiene que «El segundo supuesto de nulidad alegado, consiste en que el documento privado de referencia viene a representar un pacto de los dos hermanos suscribientes sobre herencia futura no, autorizado por el artículo 1271 del Código Civil . Este precepto se refiere única y exclusivamente a los pactos sobre la universalidad de una herencia que, según el artículo 659 del Código Civil , se instaura a la muerte del causante, integrándola todos los bienes, derechos y obligaciones subsistentes, pero no cuando el pacto se refiere a bienes conocidos y determinados, existentes al tiempo del otorgamiento del compromiso en el dominio del causante ( Sentencias de 2-10-1926 , 16-5-1940 y 25-4-1951 )".

La delación y la transmisión inter vivos de los derechos hereditarios.

Ya he analizado en entradas anteriores la cuestión de la transmisión mortis causa de los derechos del heredero con delación diferida.

La cuestión que me planteo ahora es si, tras la apertura de la sucesión y antes de la delación, cabe la cesión inter vivos de los derechos hereditarios.

Entiendo que debe distinguirse según la cesión inter vivos sea gratuita u onerosa. 

La venta de derechos hereditarios eventuales.

La cuestión no es si desde el punto de vista genérico los derechos eventuales son transmisibles, lo que debe admitirse, pese a alguna opinión minoritaria en contra, sino si lo son en el concreto caso de la herencia no deferida.

Expresamente, el Código Civil francés indica que no se pueden enajenar los derechos eventuales “de una persona viva” (artículo 791 Code). Sin embargo, nuestro Código no resuelve la cuestión con esa claridad.

Debe precisarse que la cesión del derecho hereditario implica la necesidad de una previa aceptación de la herencia, aunque sea de modo tácito (artículo 1100 Código Civil), por lo cual, hasta que esta aceptación se produzca, y solo puede producirse tras la delación, no podrían cederse los derechos hereditarios. 

No obstante, aunque la delación posterior no sanaría la ineficacia de una posible aceptación que fuera previa a la misma, sí cabría admitir que la aceptación posterior a la delación, que tendría efectos retroactivos desde la apertura de la sucesión, sanase la previa cesión de derechos de derechos hereditarios, siempre que la cesión no fuera un contrato nulo. Y desde el punto de vista del cedente, si la cesión es eficaz, la aceptación de la herencia sería un acto debido frente al cesionario.

De la jurisprudencia parece resultar que solo es venta de cosa futura la que se produce antes de la apertura de la sucesión, aunque no existe total uniformidad.

- Las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1914 y 18 de abril de 1942 admiten la validez de la transmisión inter vivos de sus derechos por el reservatario, antes de la consumación de la reserva por fallecimiento del reservista, considerando que es un derecho inscribible, susceptible de ser enajenado -sin que ello constituya un contrato sobre la herencia futura- y embargable.

En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1962 declara:

"el derecho a la reservas es renunciable por sus titulares antes del fallecimiento del reservista por no suponer tal acto jurídico contratos sobre herenciasfuturas, como indican los artículos 960 y 1271 del Código Civil y Sentencias de esta Sala de 1 de abril de 1914, 30 de marzo de 1925, 18 de abril de 1942 y 30 de mayo de 1956".

Por el contrario, las Resoluciones DGRN 28 de agosto de 1911 y 6 de abril de 1912 habían rechazado que el reservatario pudiera hipotecar su derecho antes de la apertura del fallecimiento del reservista, declarando que el derecho eventual del reservatario no puede ser enajenado y considerando que se trataría de una venta de cosa futura. 

- Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1964.

Esta sentencia aborda el caso de la venta por un fideicomisario de sus derechos hereditarios antes del fallecimiento del fiduciario. Se trataba de un legado con prohibición de enajenar, a fin de que a la muerte del legatario pasara lo legado a sus descendientes, esto es, de un fideicomiso puro, sujeto a la muerte del fiduciario, en el que los fideicomisarios venden las fincas antes del fallecimiento del fiduciario. 

Afirma la sentencia:

"Que tampoco puede prosperar el motivo segundo en cuanto denuncia la interpretación errónea del art. 1271 del CC, porque tal acto de prestación del consentimiento implica a juicio de los recurrentes, un pacto sobre herencia futura, que acarrea su nulidad de pleno derecho, pues en el supuesto de autos falta la herencia futura, ya que en la sustitución fideicomisaria, que admiten con carácter condicional ambos litigantes y de cuya existencia parten, queda abierta la herencia en el momento de la muerte del testador, que es el único causante, al que suceden los llamados sucesivamente, no sucediendo en ningún caso el fideicomisario al fiduciario, aunque sólo se perfeccione su derecho cuando se extinga la vida del primer llamado , habiendo declarado esta Sala en sus SS. 8 octubre 1915, 26 octubre 1926 y 16 mayo 1940 ( RJ 1940\416 y 416 bis), que la prohibición establecida en el art. 1271 se refiere única y exclusivamente los pactos sobre la universalidad de una herencia que, según el art. 659, «se determina a la muerte del causante», constituyéndola todos los bienes, derechos y obligaciones que por ella no se hayan extinguido, pero no cuando el pacto -de entrega de bienes determinados, obligándose a pagar una renta vitalicia- se refiere a bienes conocidos y determinados existentes cuando tal compromiso se otorgó, en el dominio del cedente".

El considerando transcrito combina dos argumentos: 

1) La inexistencia de venta futura en la enajenación de los bienes por los fideicomisarios, por interpretar que la delación la reciben del primer causante, lo que implica inexistencia de venta futura. Con todo, el fideicomiso era puro y no condicional, lo que plantea la duda de si la solución sería otra en el segundo de los casos.

2) Acumulado al anterior, la no aplicación de la prohibición del artículo 1271 a los pactos que tengan por objeto bienes concretos, a lo que ya he aludido.


En el caso, se otorga por una persona, internada en una clínica de salud mental, testamento ológrafo a favor de una Fundación. La llamada como heredera ab intestato de la testadora, en previsión de impugnar dicho testamento y declarando no tener los medios económicos para costear los gastos de impugnación, cede sus derechos hereditarios a varias personas. Con posterioridad a la cesión de derechos, el testamento ológrafo es declarado judicialmente nulo y se declara formalmente heredera ab intestato de la causante a la cedente. Por uno de los cesionarios se pide la elevación a público del documento privado de cesión, oponiendo la demandada-cedente la nulidad de la cesión. 

El Tribunal Supremo declara la validez de la cesión, afirmando, en cuanto a la cuestión de la herencia futura:

La objeción de que dispuso de una herencia futura, prohibida por el artículo 1271, segundo párrafo, del Código civil no es aceptable, porque el concepto de herencia futura viene referido a aquélla en que no se ha producido la muerte del causante, que constituye la apertura de la sucesión: la herencia, una vez abierta, deja de ser futura y es disponible, como enajenación de la herencia o como el caso presente del artículo 1000 del Código civil”.


La sentencia tiene su origen en el mismo caso que la de 15 de abril de 2011, y reitera la validez del negocio de cesión y su no consideración de venta de herencia futura, afirmando:

Es herencia futura la que se refiere a persona viva, ya que la apertura de la sucesión "se abre justamente en el momento de su muerte en el cual su patrimonio se transmuta en herencia yacente...", como dicen las sentencias de 12 de marzo de 1987 y 7 de mayo de 1990 y "los bienes y derechos adquiridos por los correspondientes beneficiarios desde tal fecha... en virtud del efecto retroactivo de la aceptación" como dice la sentencia de 21 de junio de 1986 y ya dijo la de 3 de abril de 1965 que "si bien es cierto que los herederos suceden al difunto por el hecho de su muerte y desde este momento nacen los derechos de sucesión, no lo es menos que su efectividad puede demorarse por las instituciones condicionales o a plazo..." y en esta línea la antigua sentencia de 8 de marzo de 1918 ya advirtió que "los derechos a la herencia de una persona se transmiten desde el momento de la muerte, sucediendo los herederos del difunto por este hecho y el de la aceptación expresa o tácita, sin que pueda concederse a la declaración de herederos un efecto constitutivo que pugna contra el nombre y alcance de tal acto judicial". Otras sentencias, como las citadas por la de instancia de 1 diciembre de 1995 y 11 de junio de 2003 parten, como indiscutible, que no es herencia futura la que corresponde a persona ya fallecida”.


En el caso de esta sentencia, se está ante un fideicomiso si sine liberis decesseris, esto es, condicional, en la que los fideicomisarios (nietos del testador), que lo eran recíprocamente unos de otros, durante años actuaron como si el fideicomiso no existiera, disponiendo libremente de los bienes que a cada uno correspondían como fiduciarios, lo cual considera la sentencia que implica un consentimiento del fideicomisario a los actos del fiduciario, lo que se considera válido, afirmando que los fideicomisarios podían disponer de su derecho. Transcribo un párrafo de la sentencia:

“Los propios recurrentes admiten que los referidos nietos "actuaron durante años como si ignorasen la sustitución fideicomisaria instituida". Los actos enumerados en las sentencias de 1ª Instancia y de apelación, consistentes en ventas de importantes partes del patrimonio fideicomitido, urbanizaciones, parcelaciones, etc., crearon por parte de los nietos una apariencia de que los bienes de que estaban disponiendo eran de libre disposición, de modo que sería incluso posible deducir que se produjo una renuncia a sus derechos como fideicomisarios, aunque esta sería una cuestión nueva que no es posible introducir en este momento. En cualquier caso, sí es oportuno recordar aquí que el fideicomisario, y el causante de los recurrentes lo era, puede disponer de sus derechos al fideicomiso y esto lo efectuó D. Urbano a través de sus actos de disposición. Por ello, no pueden sus herederos ahora alegar la existencia de una sustitución fideicomisaria que efectivamente gravaba los bienes objeto de la discusión, pero que no tuvieron en cuenta en el momento de disponer y de autorizar los actos de Dª Isidora, en los diversos contratos que ha quedado probado que se celebraron”.

La Sentencia aclara que el negocio de cesión no es gratuito sino oneroso, siendo su causa la obligación asumida por el cesionario de costear los gastos de los pleitos referidos relativos a la nulidad del testamento.

También indica que la declaración de herederos es un acto declarativo, no constitutivo de su derecho a la herencia y tienen efecto retroactivo

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de junio de 2002.

Esta sentencia analiza la transmisión de sus derechos inter vivos por un heredero condicional (fideicomisario sujeto a un fideicomiso si sine liberis decesserit), rechazando que sea posible la transmisión de los derechos inter vivos del heredero condicional antes de la delación

Transcribo algunos párrafos de la sentencia:

Es claro que la herencia puede ser enajenada mediante cualquiera de los actos o negocios de enajenación admitidos en derecho, aplicándose en cada caso en cuanto a la especialidad del objeto lo permita la regulación propia del acto o negocio elegido. Dicha enajenación por precio de toda la herencia o de una cuota de ella, cuando la misma se encuentra indivisa, no es más que una modalidad del contrato de compraventa… teniendo en cuenta que el vendedor era al mismo tiempo heredero fideicomisario condicional, su llamamiento como tal heredero fideicomisario a los bienes de la herencia, no podía hacerse nuevamente hasta el cumplimiento de la condición impuesta por el testador, y, en consecuencia, ningún bien y derecho que pudiera advenirle del referido fideicomiso podía transmitir ni vender al ser solo poseedor de una simple expectativaEl TS ha proclamado reiterada y explícitamente la intransmisibilidad de los derechos del heredero o legatario condicional. Si esto es así, sobran entonces todas las consideraciones que pudieran hacerse sobre la suficiencia o insuficiencia del poder otorgado para la venta de los bienes procedentes del fideicomiso, porque es claro que, en atención a lo expuesto, si el poderdante no tenía poder de disposición sobre unos eventuales bienes fidecomisarios ya que entonces no se había producido la delación de la herencia de tales bienes, difícilmente podía otorgar poderes al mandatario para ejercitar cualquier acto de disposición sobre los mismos…”

Esta sentencia se pronuncia claramente en contra de la transmisibilidad de los derechos del heredero condicional antes del cumplimiento de la condición, llegando a afirmar que se trata de una posición consolidada del Tribunal Supremo. Sin embargo, la referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo parece que se refiere a la intransmisibilidad mortis causa recogida en el artículo 759 Código Civil, lo que no entiendo que no es trasladable automáticamente al caso de la cesión inter vivos.

La cesión gratuita.

El caso de cesión gratuita del derecho hereditario presenta la peculiaridad de la prohibición de donar cosas futuras del artículo 635 Código Civil, entendiéndose como tales aquéllas de las que el donante no podía disponer al tiempo de la donación.

La cuestión es, si la delación no se ha producido (por ejemplo, está pendiente una condición suspensiva), sería posible transmitir gratuitamente el derecho hereditario, pues dichos bienes pueden entenderse como futuros, por no haber sido todavía aceptados los derechos, al estar pendiente la aceptación de los mismos, requisito necesario para su adquisición. Incluso entiendo que esto es así respecto de actos de enajenación de bienes concretos, aunque estos no entren dentro del ámbito de prohibición del artículo 1271.2, pues tampoco hasta la aceptación del derecho se adquiere el mismo.


Hasta aquí por hoy,








viernes, 23 de octubre de 2015

Los llamamientos al nasciturus y al concepturus. El caso del nasciturus. El embrión fecundado in vitro. La disposición a favor del concepturus. La inclusión del concepturus en los llamamientos genéricos. La fecundación post-mortem. Una cuestión fiscal.



Dentro de estos supuestos de delación retrasada, además del caso de la condición suspensiva, la doctrina menciona las disposiciones a favor del nasciturus y del concepturus. 

El nasciturus.

En el caso del nasciturus, la regla (artículo 29.2 Código Civil) es considerarlo equiparado al nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que llegue a nacer con los requisitos del artículo 30 Código Civil). Expresamente, en materia de donaciones, el artículo 627 Código Civil nos indica que: "Las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos podrán ser aceptadas por las personas que legítimamente los representarían, si se hubiera verificado ya su nacimiento". 

Podría plantearse si quienes ostentarían la representación legal del nasciturus si hubiera ya nacido (al margen de las dificultades que puede suponer la determinación de quiénes son éstos, sobre todo en parejas no casadas, en la que el supuesto padre no goce de la presunción de paternidad, unido a la dificultad de reconocer la filiación del nasciturus), pudieran también aceptar la herencia en su nombre, antes del nacimiento. Pero, a mi juicio, el artículo 627 Código Civil es una norma excepcional, basada en la necesidad de que el donatario acepte la herencia en vida del donante para que ésta se perfeccione (630 y 633 Código Civil). Este argumento no es trasladable al caso de la aceptación de herencia. Además, las normas que regulan la sucesión con la viuda encinta, aplicables analógicamente al caso de llamamiento a cualquier nasciturus, aunque no se trate propiamente de una viuda, suspenden la partición hasta que el nacimiento se produzca.

Por lo tanto, entiendo que hasta que el nasciturus nazca no se podrá aceptar o repudiar la herencia en su nombre, no se podrán ceder los derechos sucesorios que pudieran corresponderle, ni comenzará el cómputo del plazo para aceptar o repudiar la herencia.

En el caso de la cesión de derechos inter vivos, el caso del nasciturus presenta la peculiaridad de que no existiría quien ostentase representación legal del mismo para el otorgamiento del acto, pues el artículo 627 Código Civil es una norma excepcional y no permite interpretar que establece una representación legal de aquéllos para realizar actos contractuales con anterioridad al nacimiento.

Equiparación del concepturus al embrión fecundado in vitro.

Podemos equiparar al nasciturus el embrión fecundado in vitro, al menos una vez transcurridos los primeros 14 días de fecundación, pues hasta pasado ese plazo nuestra legislación da al preembrión el tratamiento de cosa.

Así, a este embrión se le puede considerar de aplicación el artículo 29.2 del Código Civil, y tenerlo por nacido si llega a nacer con las condiciones del artículo 20 del Código Civil.

El concepturus.

En cuanto al segundo supuesto, la disposición a favor de personas nacederas o no nacidas al tiempo de la apertura de la sucesión, el concepturus, admisible según la interpretación jurisprudencial más reciente del artículo 750 del Código Civil (“Toda disposición a favor de persona incierta es nula salvo que por algún evento pudiera resultar cierta”), es reconducible al llamamiento condicional, en la que la condición es la propia existencia futura del heredero. Por ello, no parece que hasta que el concepturus nazca pudiera aceptarse o repudiarse la sucesión a favor del mismo, no podrían transmitirse sus derechos, al margen de lo que después se dirá, y no correrá el plazo para aceptar o repudiar la herencia.

En tal caso, la delación a favor de las misma solo puede tener lugar una vez existan, y solo entonces podrá apreciarse su capacidad para suceder.

La inclusión del concepturus en los llamamientos genéricos.

La cuestión más dudosa se presentará en relación con llamamientos hechos de forma genérica, como los realizados a los descendientes u otros parientes de una persona, si el testador no ha precisado su voluntad sobre si esos llamamientos genéricos comprenden a personas nacederas, sobre todo en el supuesto en que la delación se haya retrasado, por existir término o condición.

Podría defenderse que del artículo 758 Código Civil resulta que el llamamiento no comprenderá a los concepturus, salvo que sea otra la voluntad expresa del causante. 

Este artículo, al referirse a la capacidad del heredero condicional, exige que esta se aprecie "además" de en el momento de la apertura de la sucesión, en el del cumplimiento de la condición, lo que implicaría que se debe existir en ambos instantes.

No obstante, se ha sostenido, que este artículo 758 Código Civil no comprende el caso del concepturus, pues éste solo puede tener capacidad cuando exista. 

Según Albaladejo (ob. cit):

"El artículo, por su ubicación y contenido, debe ser referido a la aptitud para suceder de las personas que, existiendo realmente como tales, son llamadas a suceder a otras. Para las que aún no existan, pero puedan ser instituidas, la capacidad para suceder sólo les es exigida al momento en que hayan de heredar, no al de la muerte del causante".

En relación con esta cuestión, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1965, en la cual se opta por interpretar el artículo 758 en el sentido de que basta que el heredero condicional llamado de modo genérico exista el tiempo del cumplimiento de la condición, aunque no existiese aún en el momento del fallecimiento del causante.

En el caso, en un testamento se nombra usufructuaria a la esposa del testador, con facultades de disponer de parte de una finca, y se establece:

"Que a la muerte de mi esposa, pasará todo en propiedad a mis sobrinos carnales por partes iguales, mas si alguno de estos sobrinos falleciese antes que mi esposa y tuviera descendencia, sus hijos heredarían la parte que hubiera correspondido a su padre o madre”.

La cuestión que se debatió es si la mención genérica a los sobrinos del causante debía entenderse referida a los que existiesen a su fallecimiento o a los que existiesen al fallecimiento de la esposa, considerando el llamamiento como condicional.

Según el Tribunal Supremo debe seguirse la segunda de las tesis.

Dice la sentencia:

“admitida en nuestra legislación la sucesión condicional tanto en su aspecto suspensivo, como resolutoria y, por la misma razón, las a plazo o término, la representación y el fideicomiso en ciertos casos es evidente que tanto la interpretación literal de la cláusula debatida, como la voluntad real del testador, al hacer designación como herederos a sus parientes de cierto grado, sin especificación de nombre, ni limitación alguna y referida, siempre al momento del fallecimiento de su esposa, supedita la institución a la condición de que al llegar ese término la sucedan todos sus parientes en el grado que marca, hubieran o no nacido al momento de su muerte… confirma el sentido de la anterior, interpretación el estudio de la segunda parte de la cláusula en cuestión; ya que si establece una sustitución vulgar en favor de los hijos de sus sobrinos carnales para el caso de que éstos fallezcan antes que su, esposa, con mayor razón debe entenderse que no priva de la herencia a ninguno de sus propios sobrinos carnales, que no nacidos al momento de su muerte, pudieran nacer, antes de tal fallecimiento … 

si bien es cierto que los herederos suceden al difunto por el hecho de su muerte y desde este momento nacen los derechos de sucesión, no lo es menos que su efectividad puede demorarse por las instituciones condicionales o a plazo, en que hasta que ésta se cumpla queda retardada, en situación de derecho expectante, como lo demuestra el propio 758 que si bien ordena que se califique la capacidad del heredero al tiempo de la muerte del testador, contiene la salvedad de que en las instituciones condicionales se atienda además al en que se cumpla la condición; y en su consecuencia si el no nacido, ni concebido a la muerte del testador carece de capacidad para heredar sin llamamiento expreso, lo obtiene si reúne tales caracteres al momento de cumplirse la condición y de tal debe reputarse la institución de heredero al momento de extinción del usufructo”.

También admite que un llamamiento genérico incluye al concepturus, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1998.

En el caso, el testador dispone de los tercios de mejora y libre disposición, solamente en usufructo (en el uso de la expresión “solamente en usufructo” se apoya la sentencia para descartar que estemos ante una sustitución fideicomisaria encubierta), por partes iguales, in stirpes, a sus hijos y descendientes legítimos de los hijos fallecidos, pasando el pleno dominio de los citados bienes “únicamente a los herederos "in stirpes" de los usufructuarios citados que sean descendientes de ellos en virtud de matrimonio canónico, entre los cuales herederos se repartirán dichos bienes a partes iguales, "in stirpes", según queda dicho” (el uso de la expresión “in stirpes” apoya la opinión de que no existía derecho de acrecer entre las estirpes). Uno de los hijos usufructuarios fallece sin descendientes legítimos, lo cual, según la sentencia, no supone que se llame a los herederos del usufructuario, como si fuera una sustitución fideicomisaria, sino a los herederos ab intestato del testador. La sentencia recuerda que nuestro derecho, a diferencia del romano y de otros derechos modernos afines, admite el llamamiento directo al concepturus y considera que los descendientes legítimos en los que se consolida el dominio son los que existan al fallecimiento del usufructuario. 

En sentido similar el derecho catalán establece que:

"Si el testador instituye herederos genéricamente los hijos o descendientes de otra persona, no son eficaces los llamamientos de aquellos que, en el momento en que se defiera la herencia, no hayan nacido ni hayan sido concebidos" (423-7-2).

Esta regla, en el caso de llamamiento sujeto a condición, nos remite al tiempo de cumplimiento de ésta, en cuanto: "La institución de heredero bajo condición suspensiva no se defiere si no se cumple la condición o si el heredero muere antes de cumplirse" (artículo 423.13.1). 

En cuanto a si cabe realizar la partición existiendo llamados concepturus a la herencia, la citada Sentencia de 3 de abril de 1965 se expresa en contra de esta opción, afirmando:

“por tratarse de una sucesión condicional, nunca debió, hacerse la partición hasta que la condición se cumpliera; sobre todo en casos como el estudiado en que no puede determinarse el número de herederos que incluso puede ser menor de los que figuran en la realizada si fallece alguno de los sobrinos nombrados herederos sin sucesión legítima, ni tampoco el caudal relicto susceptible de variar si la usufructuaria hiciere uso de las facultades de disposición que el testador le concede”.

Sin embargo, la Resolución DGRN de 29 de enero de 1988 acude al recurso a la aprobación judicial de la partición para admitir la inscripción de ésta. Dicha resolución admite que los herederos actuales llamados a una cuota de la herencia, sin el concurso de los posibles futuros herederos nacederos llamados conjuntamente con ellos a la referida cuota, pudieran realizar la partición con el concurso de los demás coherederos no sujetos a fideicomiso, quedando sometida dicha partición a la aprobación judicial y asegurando competentemente al arbitrio del Juez los posibles derechos de los herederos futuros.

La partición a la que concurren un nasciturus o concepturus.

Es posible practicar la partición estando llamado un nasciturus o un concepturus.

El artículo 966 Código Civil prevé como una de las medidas adoptar cuando la viuda está encinta que no se practique la partición hasta que se verifique el parto o el aborto, o resulte por el transcurso del tiempo que la viuda está encinta.

Esta norma podría ser aplicable a todos los casos a que en la herencia estuviese llamado un nasciturus. Sin embargo, es dudoso que se extienda al caso de que el llamado sea un concepturus. Parece que la medida de suspensión que prevé el artículo está en relación con un plazo de tiempo corto, el de la concepción, pero que la solución debe ser otra cuando la suspensión de la partición se prolongase durante un período de tiempo más largo.

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1965 se contenía la siguiente cláusula se legaba a la esposa el usufructo universal de la herencia, incluyendo la siguiente cláusula: “"Que a la muerte de mi esposa, pasará todo en propiedad a mis sobrinos carnales por partes iguales, mas si alguno de estos sobrinos falleciese antes que mi esposa y tuviera descendencia, sus hijos heredarían la parte que hubiera correspondido a su padre o madre".

Se discutió si el llamamiento a los sobrinos comprendía solo a los existentes al tiempo de la apertura de la sucesión o comprendía los nacidos después del fallecimiento del testador, considerando el Tribunal Supremo que los términos de la cláusula, que preveía la sustitución vulgar en caso de fallecimiento de los sobrinos antes de la esposa, apoyaban la segunda posición. Por lo tanto, se consideró un llamamiento condicional, sujeto a la supervivencia de los sobrinos y que alcanzaba a los concepturus. 

Y en cuanto a la partición, afirma la sentencia:

“que con mayor razón y por tratarse de una sucesión condicional, nunca debió, hacerse la partición hasta que la condición se cumpliera; sobre todo en casos como el estudiado en que no puede determinarse el número de herederos que incluso puede ser menor de los que figuran en la realizada si fallece alguno de los sobrinos nombrados herederos sin sucesión legítima, ni tampoco el caudal relicto susceptible de variar si la usufructuaria hiciere uso de las facultades de disposición que el testador le concede”.

Sin embargo, la Resolución DGRN de 29 enero de 1988, en un caso similar, en el que se llamaba a la herencia a posibles herederos futuros, llegó a la conclusión contraria, afirmando:

“El hecho de que la cotitularidad interna de una parte de un legado parciario esté pendiente de un acontecimiento futuro e incierto no puede tener, para toda la herencia, unas consecuencias tan perturbadoras como las que pretende el Registrador al denegar la inscripción de la partición de la herencia, ya que tales consecuencias van contra el principio de que ningún coheredero puede ser obligado a permanecer en la indivisión de la herencia y también contra el principio de intangibilidad de la legítima, pues la condición que al legado impone el testador tendría como efecto que,contra lo que prescriben los arts. 813 y 1051 CC, el legitimario habría de sufrir la restricción de tener que soportar la indivisión de la herencia y no tendría otro derecho que el abstracto que le confiere su participación en el patrimonio hereditario común; por lo que tales preceptos deben interpretarse de modo que la relativa indeterminación en que queda la cotitularidad interna de la parte de un legado parciario no contamine a toda la herencia, ni menoscabe la facultad de exigir la partición que corresponde a los que por exigencia de la ley o por voluntad del testador tienen incondicionadas sus plenas facultades de heredero o legatario”.

El caso de la fecundación artificial post mortem.

Un caso particular, recogido en nuestras normas, es el de la sucesión del hijo nacido mediante fecundación artificial posr mortem.

En nuestro derecho, es imprescindible para que ésta fecundación determine una relación de filiación que se haya realizado con el consentimiento del padre.

Fuera de este supuesto, no cabrá admitir relación de filiación.

La vigente Ley 14/2006, sobre técnicas de fecundación humana asistida, dispone en su artículo 9:

“1. No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido cuando el material reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá prestar su consentimiento, en el documento a que se hace referencia en el artículo 6.3, en escritura pública, en testamento o documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generación producirá los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. El consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquéllas.

Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido.

3. El varón no unido por vínculo matrimonial podrá hacer uso de la posibilidad prevista en el apartado anterior; dicho consentimiento servirá como título para iniciar el expediente del artículo 49 de la Ley del Registro Civil, sin perjuicio de la acción judicial de reclamación de paternidad”.

Cuando la fecundación post mortem tenga lugar con consentimiento del varón, producirá los efectos de la filiación, los cuales habrá que retrotraer al momento anterior a la fecha del fallecimiento del padre.

Parece que en este caso se debería aplicar la misma solución que hemos visto para el nasciturus, si existe al fallecimiento del varón prestado este consentimiento, a lo que se equipara haberse iniciado un procedimiento de transferencia de preembriones, y hasta que transcurra el plazo legal para la fecundación, no podrá practicarse la partición de la herencia.

Una cuestión fiscal.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª) de febrero de 2011 analiza las consecuencias fiscales de la siguiente cláusula testamentaria:

“Lega la nuda propiedad de las acciones, cuyo usufructo ha legado a su esposa, Dª Visitacion y a su sobrino, Carlos Alberto , en las dos cláusulas anteriores, a los hijos de dicho sobrino, Secundino, Gracia, Jesus Miguel y Belarmino y demás que puedan nacer, siempre que sean o tengan el primer apellido Fermín . Los citados legatarios recibirán las acciones por partes iguales y se consolidarán en ellos la plena propiedad de las mismas al extinguirse respectivamente el usufructo legado a su esposa y a su sobrino Carlos Alberto".

En el testamento existía un llamamiento colectivo a la nuda propiedad, en el que se incluían expresamente, junto a persona ya nacidas, otras posibles nacederas.

El Tribunal Supremo considera, desde la perspectiva fiscal, que el llamamiento a los sobrinos existentes no está sujeto a una condición suspensiva que pudiera justificar el aplazamiento de la liquidación, sino que es un llamamiento eficaz y determinado, siendo lo único no totalmente determinado su cuantía, que puede verse reducida por el futuro nacimiento de otros sobrinos, lo que se considera que, para los existentes, no es condición suspensiva sino resolutoria. Por lo tanto, se no se podrá aplazar la liquidación, sin perjuicio de que si llegasen a existir otros sobrinos con derecho a la herencia, proceda la rectificación de la liquidación inicial.

La delación sucesiva. ¿Qué sucede si la vocación principal resulta ineficaz? El caso del artículo 923 del Código Civil. El tránsito de la sucesión testada a la intestada. El llamamiento a los sustitutos vulgares en caso de repudiación del heredero. La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2004. (Sucesiones 10).



(San Matías, patrón de Tréveris, sustituto entre los Apóstoles de Judas, elegido para el puesto echándolo a suertes).

- La delación sucesiva.

Con esta expresión nos referimos, siguiendo a Roca Sastre, al supuesto de que existiendo vocación y delación a favor de un sujeto, esta se frustra, produciéndose una nueva delación a favor de un llamado subsidiariamente. 

Esto puede suceder por diversas razones, como el que el llamado prioritariamente incurra en causa de indignidad apreciable con posterioridad a la apertura de la sucesión, que el nasciturus o concepturus llamado no llegue a existir, que el llamado principal repudie la herencia o que deje transcurrir el plazo máximo para aceptarla.

La frustración del llamamiento principal puede tener lugar tanto dentro de la sucesión intestada como de la sucesión testada, suponiendo el llamamiento a un sustituto vulgar, aunque la naturaleza del llamamiento al sustituto vulgar ha sido discutida, o la apertura de la intestada.

Para estos llamados sucesivamente, la vocación también se produce al tiempo de la apertura de la sucesión, pues esta se refiere a todos los llamados principal o subsidiariamente, y la delación sucesiva a su favor, que se producirá tras la frustración del llamamiento principal, retrotraerá sus efectos a tiempo de la vocación.

Según Roca Sastre, en este caso, la delación se entenderá producida como si no hubiera existido la delación preferente que la impedía.

El Código de derecho foral de Aragón, aprobado por Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, dispone en su artículo 321.3:

“En los llamamientos sucesivos, si se ha frustrado el llamamiento anterior, la sucesión se entiende deferida al sustituto al tiempo del fallecimiento del causante. No habiéndose frustrado el llamamiento anterior, la sustitución tiene lugar cuando fallezca el heredero precedente o de otra forma se extinga su derecho”.

Esta norma parece distinguir los casos de frustración del llamamiento, entre los que se comprenderían los indicados (indignidad, repudiación, prescripción del plazo para aceptar la herencia), en los que la delación al llamado subsidiariamente se entendería producida al tiempo de la apertura de la sucesión, del caso de que el llamamiento no se frustre, como puede ser el supuesto de la sustitución fideicomisaria, en que la delación tendría lugar al tiempo del fallecimiento del heredero precedente o cuando se extinga su derecho.

Volvamos al derecho común y analicemos alguno de los casos a los que puede dar lugar el llamamiento preferente. Empezaremos por el de la repudiación de la herencia por los llamados principales en la sucesión intestada.

El artículo 923 Código Civil.

“Repudiando la herencia el pariente más próximo, si es solo, o, si fueren varios, todos los parientes más próximos llamados por la ley, heredarán los del grado siguiente por su propio derecho y sin que puedan representar al repudiante”.

La sucesión intestada se rige por el sistema de órdenes y grados. 

En principio, se atenderá a la preferencia entre órdenes: descendientes, ascendientes y colaterales, aunque de existir cónyuge viudo, éste hereda con preferencia a los últimos. 

Según este sistema de sucesión por órdenes sucesivos, solo se producirá el llamamiento a un miembro de un orden siguiente cuando no existan miembros del orden preferente. Así lo enuncia el artículo 935 del Código Civil: “A falta de hijos y descendientes del difunto, le heredarán sus ascendientes”. Esto es, solo cuando no exista ningún descendiente, podrán entenderse llamados los ascendientes. Lo mismo se entenderá respecto de los colaterales y el cónyuge, los cuales solo heredarán, según dispone el artículo 943 Código Civil, “a falta de las personas comprendidas en las dos secciones precedentes” (descendientes y ascendientes). Dentro de cada orden, se aplicará el principio de proximidad de grado. 

Este sistema de sucesión por órdenes y grados debe combinarse con las reglas de la vocación y la delación hereditaria para resolver las cuestiones a las que da lugar la renuncia en la sucesión intestada de los llamados con carácter principal.

Si todos los llamados del orden de los descendientes de grado preferente, los hijos, renuncian o son incapaces de suceder, se produciría el llamamiento a los del grado siguiente del mismo orden (nietos), como dispone el artículo 923, que debe aplicarse teniendo en cuenta la referida sucesión por órdenes. 

El llamamiento al que se refiere el artículo 923 del Código Civil es al grado siguiente del orden descendiente. Así, si los dos hijos del causante repudian y uno de ellos tiene hijos (nietos del causante) y otro, por haberle premuerto sus propios hijos, deja directamente nietos (bisnietos del causante), estos últimos no se entienden llamados a la sucesión en concurrencia con los hijos del primero de los repudiantes, que son parientes en grado más próximo, quedando excluido el juego del derecho de representación.

Contrariamente, si uno de los hijos es indigno, el derecho de representación no se agota en sus hijos sino que se extiende a todos sus descendientes. Así, si un hijo es indigno de suceder a su padre y el indigno deja nietos, por haberle premuerto sus propios hijos, los referidos nietos sí serían representantes de su abuelo indigno, aún en concurrencia con otros hijos u otros nietos del causante.

En el caso del artículo 923, como no existe derecho de representación, no tiene lugar la sucesión por estirpes. Así, si los dos hijos del causante repudian y uno de los hijos tiene un hijo y el otro dos, los tres nietos suceden por cabezas -por partes iguales- y no por estirpes -dividiendo por mitad entre las estirpes, y a su vez por cabezas dentro de cada estirpe-. Algunos autores apuntan que el artículo 933 se refiere a que los nietos suceden por representación ("Los nietos y demás descendientes heredarán por derecho de representación, y, si alguno hubiese fallecido dejando varios herederos, la porción que le corresponda se dividirá entre éstos por partes iguales"). Pero también se ha señalado (Guilarte Zapatero en "Comentarios al Código Civil". Edersa), que el artículo 933 no incluye el adverbio "siempre", a diferencia del 932 relativo a la sucesión por cabezas de los hijos, lo que implícitamente se referiría al caso de la repudiación de todos los hijos. En contra de esta opinión,  Vattier Fuenzalida (Comentarios al Código Civil. Ministerio de Justicia) afirma que el artículo 933 debe prevalecer sobre el artículo 923 en el caso de los nietos, por ser una norma especial. Sin embargo, parece que la solución que debe seguirse es la de la sucesión de todos los nietos, hijos de los hijos repudiantes, por partes iguales, en cuanto la repudiación excluye la existencia de representación que es el fundamento de la sucesión por estirpes, siendo en realidad el artículo 923 la norma especial relativa al caso de repudiación de los primeros llamados. Así lo entiende la posición doctrinal mayoritaria.  

Si todos los miembros del orden preferente de los descendientes renuncian o son incapaces de suceder, se produciría el llamamiento sucesivo al orden siguiente, los ascendientes y si todos renuncia, al cónyuge, y si este renuncia, al orden de los colaterales, siguiendo el normal orden sucesorio. Aunque el artículo 923 se refiera solo al grado siguiente, esto debe entenderse en relación con las reglas generales de sucesión por órdenes y grados.

La Resolución DGRN de 21 de enero de 2013 resuelve un caso en que en el testamento se instituía herederos a los hijos y se preveía la sustitución vulgar a favor de los descendientes de los hijos, pero solo para los casos de premoriencia e incapacidad. Tras la renuncia de los hijos se otorga un escritura de adjudicación de herencia a favor del cónyuge del causante. El argumento a favor de esta posibilidad sería que de la cláusula de sustitución vulgar podría deducirse que la voluntad del causante fue la de que, si se producía la renuncia de los hijos a la sucesión testada, los nietos no recibiesen la herencia, al haber excluido el testador el caso de la renuncia de la sustitución vulgar prevista a favor de los descendientes de los hijos. Sin embargo, la DGRN rechaza que se pueda interpretar de este modo la voluntad del causante, aplicando las reglas legales, según las cuales, la repudiación de los hijos, ante la falta de previsión expresa del causante, determina la apertura de la sucesión intestada y, al haber repudiado los descendientes de primer grado (quienes, aunque repudiasen solo el derecho recibido por testamento, se entienden que repudian también el llamamiento ab intestato), entra en juego el artículo 923 que determina el llamamiento intestado a favor de los descendientes de grado ulterior, los nietos, rechazando la posibilidad de inscribir la herencia a favor del cónyuge.

Dicho esto, debe determinarse el juego de la vocación y la delación en el supuesto de renuncia de todos los miembros del grado preferente.

Imaginemos el caso de que es llamado a la sucesión intestada con carácter prioritario un hijo que renuncia a la herencia y el renunciante, a su vez, tiene un hijo, nieto del causante. 

La cuestión a plantearse es cuándo se produce la delación a favor de este nieto. Según hemos apuntado, se ha sostenido la opinión de que la delación, en este supuesto, debe entenderse producida como si no hubiera tenido lugar la delación principal que se ha frustrado.

Pero, a mi juicio, la delación a favor del nieto no debe entenderse producida hasta el momento de la renuncia del hijo que implique el llamamiento subsidiario a su favor y, por ello, antes de que ésta se produzca, no podrá el nieto aceptar o repudiar la herencia, al margen de que, una vez producida la renuncia, pueda darse a ésta efectos retroactivos, como diré a continuación.

Roca Sastre (“La designación, la vocación y la delación hereditaria”. Estudios de derecho de sucesiones. Tomo I. Instituto de España. 1981) analiza esta cuestión, afirmando:

“Un problema que se plantea aquí es si el designado ulterior puede aceptar anticipadamente la herencia antes de haberse frustrado la delación al designado anterior. En el Derecho romano clásico tal aceptación prematura era inválida, pero posteriormente una extraña constitución del emperador Constancio estableció la solución contraria. Biondi afirma que esta constitución determina una nueva configuración respecto de los designados ulteriores, pues antes de ella imperaba el sistema de la delación sucesiva y después el de la delación cumulativa, por ser a favor de todos los llamados. Nosotros no lo entendemos así”.

Parece, pues, que para Roca Sastre no cabe la aceptación (ni lógicamente la repudiación) hasta que se frustre el llamamiento preferente. 

- ¿Qué sucede si el nieto llamado de modo sucesivo fallece antes de la repudiación?

Sin embargo, no se trataría de un llamamiento condicionado sino sucesivo, y por ello no sería de aplicación a este caso, a mi juicio, el artículo 759 Código Civil.

En mi opinión, si este nieto, que sería llamado subsidiariamente tras la renuncia, fallece después de la apertura de la sucesión pero antes de la renuncia del hijo, debe admitirse que el nieto transmite mortis causa sus derechos a sus herederos, voluntarios o legales. La repudiación del hijo tendría efectos retroactivos y esta retroactividad alcanzaría a la delación. Así lo sostiene Roca Sastre, opinión a la que se adhieren otros autores como Puig Brutau o Guilarte Zapatero. 

El nieto se entendería llamado desde la apertura de la sucesión sin que quepa aplicar a la renuncia y al llamamiento subsidiario a la sucesión intestada las reglas de la condición suspensiva.

- ¿Cómo se computaría el plazo para aceptar o repudiar del nieto llamado sucesivamente?

El plazo para aceptar o repudiar esa herencia no se computaría para el llamado subsidiario sino desde que tenga lugar la renuncia. Así lo resolvió la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1962. 

- ¿Se entenderían llamados solo los nietos que existieran al tiempo del fallecimiento del abuelo o también los que hubieran nacido después del mismo?

Puede suceder que existan nietos que hayan nacido después de la apertura de la sucesión y antes de la renuncia del hijo.

Si consideramos que la delación a los nietos se entiende producida como si la delación principal del hijo no hubiera tenido lugar, podríamos concluir que solo los nietos que existieran al tiempo de la apertura de la sucesión son llamados a la sucesión intestada. 

Pero, a mi juicio, excluir de la sucesión a estos nietos, cuando implique el llamamiento a un orden subsidiario, contradiría el sistema de sucesión por órdenes propio de la sucesión intestada, que impide que sean llamados los miembros de un orden posterior mientras existan miembros de un orden preferente. 

Cuando la cuestión de la capacidad sucesoria se plantee entre diversos miembros del orden de los descendientes, porque existan algunos nietos que hubieran nacido en el momento de la apertura de la sucesión (fallecimiento del abuelo) y otros que nacieron después de dicha fecha y antes de la renuncia del padre, la cuestión tiene matices diferentes, aunque entiendo defendible que todos ellos sean considerados llamados a la herencia, pues, aunque la repudiación tenga efectos retroactivos, hasta que se produce no existe verdadera delación sucesiva, sin que el artículo 758 Código Civil se refiera técnicamente a la existencia del heredero, sino a su capacidad (piénsese que se se puede designar heredero testamentario a un concepturus, sin que el artículo 758 sea obstáculo a ello).

A quien no comprendería el llamamiento subsidiario es a los nietos que hubieran podido nacer con posterioridad a la repudiación, pues, tras ésta, ya queda precisado el llamamiento que no se debería alterar por circunstancias sobrevenidas.

Una opinión contraria a esta, favorable a que solo serían sucesores los nietos existentes al tiempo del fallecimiento del abuelo, aunque no exige que sobreviviesen a la renuncia, es la que expresa Pilar Álvarez Olalla (Comentarios al Código Civil. Tirant lo Blanch. Tomo V. Artículo 923. Pág. 6735), quien afirma:

“En caso de que la renuncia se dilate en el tiempo, respecto de la muerte del causante, cabe preguntarse quiénes serán los parientes respecto a los cuales se producirá la nueva dehlación. Esto es, si los que vivían en el momento de la muerte del causante, aunque hayan fallecido después, o los que vivan en el momento en que se produce la nueva delación, esto es, en el momento de la repudiación, lo cual puede incluir a sujetos que no estuvieran ni siquiera concebidos en el momento de la muerte del causante. La respuesta, teniendo en cuenta el carácter retroactivo que tiene la repudiación (art. 989 CC) debe ser que la delación se producirá a favor de los parientes que hubiesen sobrevivido al causante, aunque no a la repudiación, y no a favor de los concebidos con posterioridad, salvo el caso contemplado en el art. 9 de la Ley de Reproducción Asistida. De este modo, se producirá la transmisión del ius delationis a favor de los herederos de los sucesores fallecidos entre la muerte del causante y la renuncia”.

También debe reconocerse que la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2004, que después citaré, relativa a un caso de repudiación y sustitución vulgar, parece exigir que los sustitutos existan en el momento del fallecimiento del causante.

Pese a ello, entiendo que en la sucesión ab intestato la concurrencia de descendientes, si existen en el momento en que la delación sucesiva se produce por repudiación de todos los primeros llamados, excluye a los ascendientes, aunque aquéllos no hubieran nacido aún al tiempo de la apertura de la sucesión, teniendo en cuenta la regla general de sucesión por órdenes, aunque admito lo discutible de la cuestión.

- El caso de la repudiación de la herencia intestada por todos los llamados en las legislaciones forales.

Diversas legislaciones forales recogen reglas distintas de la prevista en el artículo 923 del Código Civil para resolver el caso de repudiación de todos los llamados de grado preferente.

Así:

- Cataluña:

El artículo 442.1 del Libro IV del Código Civil de Cataluña dispone:

"1. Si todos los descendientes llamados de un mismo grado repudian la herencia, esta se defiere a los descendientes del siguiente grado, por derecho propio, pero dividiéndola por estirpes y a partes iguales entre los descendientes de cada estirpe.

2. La herencia no se defiere a los nietos o descendientes de grado ulterior si todos los hijos del causante la repudian, en vida del cónyuge o del conviviente en pareja estable, y este es su progenitor común".

- Navarra:

Teresa Hualde Manso (Comentarios al Código Civil. Thompson-Aranzadi. Tomo II) defiende que en Navarra, conforme a las Leyes 304 y 310 del Fuero Nuevo de Navarra, los descendientes de grado ulterior solo pueden heredar por representación de sus ascendientes, lo que no tendrá lugar en caso de repudiación, por lo que, a falta de una disposición similar al artículo 923, la repudiación de todos los descendientes de grado más próximo determina el llamamiento al siguiente orden de los ascendientes.

- País Vasco.

 La misma solución que en el caso navarro propugna esta autora, Hualde Manso, para el derecho vasco.

- Galicia.

Se ha sostenido que la remisión del artículo 267 de la Ley de Derecho Civil de Galicia a las secciones 1ª, 2ª y 3ª del capítulo IV del Título III del Código Civil (la remisión omite indicar el Libro III) implica la exclusión de la regla del artículo 923, situada en en el Capítulo 3º.

A mi juicio, esta interpretación no procede. Si la remisión del artículo 267 se hace a esas secciones del capítulo IV es porque es en ellas en las que se recogen los parientes llamados, pero ello no excluye la aplicación supletoria del resto de las reglas reguladoras de la sucesión intestada del Código Civil, a falta de una regulación propia en la Ley gallega. Por otra parte, entre los artículos comprendidos en la sección 1ª del Capítulo IV se encuentra el 933 del Código Civil, en el cual no se dice que los nietos hereden "siempre" por representación, a diferencia de lo que expresa el artículo 931 para los hijos, que "siempre" herederán por derecho propio, lo que se ha interpretado como una consecuencia del régimen de la repudiación. Además, conforme al artículo 935 del Código Civil, comprendido en la sección 2ª del Capítulo IV establece que los ascendientes solo heredan a falta de descendientes, lo que es una consecuencia de la sucesión por órdenes, que es la que debe aplicarse también en Galicia, a falta de una regulación distinta.

La Resolución DGRN de 1 de junio de 2018 confirma que, en Galicia, es de aplicación el artículo 923 del Código Civil, considerando que la repudiación de todos los hijos, descendientes de primer grado, no implica el necesario llamamiento sucesivo al cónyuge, siendo preciso para esto que no existan descendientes de ulterior grado o ascendientes.   

- El caso de la frustración del llamamiento en la sucesión testada y apertura de la intestada.

Estas serían también las reglas en el caso de tránsito de la sucesión testada a la intestada. 

Según dice Roca Sastre (op. cit.): 

“En Derecho romano se consideró tan trascendental este tránsito a la sucesión intestada por frustración de la sucesión hereditaria testada, que elevó a decisivo el momento de efectuarse dicho tránsito a los efectos de determinar quiénes en definitiva resultaban ser los herederos intestados, de tal suerte que la vocación intestada solamente tenía lugar a favor de los que en tal momento existían o se hallaban concebidos. Mas actualmente en Cataluña, la Compilación adopta el régimen del Código civil en este punto, y, si bien este último no da solución alguna a este problema por el motivo de no haberlo contemplado, es más fundado creer que el tránsito de la sucesión testada a la intestada por fracaso de la primera, no altera nada el juego de la delación sucesiva”.

El caso de la sustitución vulgar.

Un caso particular es el de la sustitución vulgar, en la que se ha discutido si el llamamiento al sustituto es condicionado o sucesivo. 

Para Roca Sastre, también existe en el llamamiento al sustituto vulgar una delación sucesiva, y si el heredero testamentario llamado en primer lugar repudia, el sustituto vulgar previsto para el caso de repudiación se entiende llamado desde la apertura de la sucesión y no desde la repudiación. Por lo tanto, si este sustituto vulgar falleciera antes de la repudiación, transmitiría su derecho a sus herederos. Sin embargo, esta posición no es unánimemente compartida en la doctrina. 

Si el llamamiento a los sustitutos vulgares fue genérico, por ejemplo, los descendientes del heredero, la cuestión ya apuntada sobre si se comprenderán solo los que existían al tiempo de la apertura de la sucesión o también pueden entenderse llamados los nacidos con posterioridad a dicha fecha y antes de la renuncia, aquí se puede observar desde la perspectiva de la voluntad del causante, considerando posible que al realizar el llamamiento genérico pretendiese la inclusión de estos sustitutos nacederos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2004 analiza la cuestión del llamamiento a un sustituto vulgar en caso de repudiación del heredero principal.

En el caso se trataba de interpretar la siguiente cláusula testamentaria:

“En el remanente de sus bienes y sin perjuicio de lo dispuesto en las cláusulas de este testamento, nombra herederos universales, por partes iguales, a sus primos carnales Doña Amanda y Don Andrés, sustituyéndolos vulgarmente por sus respectivos descendientes y en defecto por el otro heredero y les ordena que ayuden y apoyen a la usufructuaria en la conservación y buena marcha de la hacienda de la testadora, dentro de las posibilidades comunes de la primera y de la propia hacienda”.

Los herederos repudiaron la herencia y también sus descendientes de primer grado (los hijos de los herederos), siendo la cuestión fundamental que resuelve la sentencia la de determinar si los descendientes de grado ulterior de los herederos deberían entenderse comprendidos o no dentro de la referencia genérica a los descendientes-sustitutos. 

El Tribunal Supremo contesta afirmativamente a esta cuestión. Para interpretar la cláusula testamentaria tiene en cuenta la referencia a que los sustitutos lo son de los respectivos herederos y que “en defecto de ellos” se llama al otro heredero, señalando:

Nos encontramos pues ante un caso de sustitución vulgar, regulado en el artículo 774 CC : puede el testador sustituir una o más personas al heredero o herederos instituidos para el caso de que mueran antes que él, o no quieran o no puedan aceptar la herencia; donde a pesar de la expresión utilizada, debe entenderse que no son llamados conjuntamente todos y cada uno de los descendientes de cada instituido, tras la renuncia de estos, sino que como interpreta la STS 6-6-1929 (donde se trata también de varios instituidos, donde para un específico caso de imposibilidad de aceptación de la herencia, el testador les sustituye por sus respectivos descendientes), la expresión respectivos descendientes, implica una serie de sustituciones vulgares, en cuya virtud son llamados primeramente los descendientes en primer grado del instituido, a falta de estos los de segundo grado, etc.; que aplicado al caso de autos, supone que tras la renuncia de los instituidos y de los sustitutos descendientes de primer grado de cada uno de ellos, debe ahora Ilamarse como sustitutos a los descendientes en segundo grado de los instituidos; que acreditada la existencia de al menos de dos de ellos, conlleva la necesaria revocación instada de la declaración de herederos, pues no se cumple el supuesto del artículo 912.3°, debido a que si bien los herederos han repudiado la herencia, al menos en algún caso, aún tienen sustituto”.

Según esta doctrina, la referencia a los descendientes como sustitutos comprende los sucesivos grados de descendientes. Existe cierto paralelismo en esta tesis con la aplicación de la sucesión por órdenes del artículo 923. Con todo, a mi juicio, es dudosa la interpretación del Tribunal Supremo por dos razones:

- Convierte un llamamiento a la sustitución vulgar en varios llamamientos sucesivos a la sustitución vulgar, lo que no tiene por qué corresponder a la voluntad del causante, aunque el Tribunal Supremo lo entiende así, al menos en el caso concreto.

- En el caso de la sentencia, renunciaron todos los hijos de los dos herederos llamados. 

Pero si hubiera renunciado solo alguno de los hijos de los herederos, a mi juicio, los hijos del hijo repudiante no deberían entenderse llamados conjuntamente con los hijos del heredero que no repudiaron, pues la voluntad testamentaria en el llamamiento colectivo a los descendentes debería integrarse con las reglas de la sucesión intestada, como ya he defendido en entradas anteriores. Esto es, aunque la primera sustitución vulgar comprendiese la repudiación, si alguno de los sustitutos-descendientes que serían llamados genéricamente tras la primera repudiación, repudiase a su vez, la voluntad del causante en el llamamiento genérico debería integrarse con las reglas de la sucesión intestada, que excluirían la representación del repudiante por sus descendientes.

Dejando ahora esta cuestión y volviendo a la que veníamos tratando, esto es, si los sustitutos llamados tras la repudiación del heredero deben existir al tiempo de la apertura de la sucesión, la sentencia citada incluye un párrafo en la aborda la cuestión, aunque no está claro que sea ratio decidendi, afirmando:

Ocurre aquí que la herencia ha sido repudiada por los herederos instituidos y también por los descendientes en primer grado de éstos, lo que no es óbice para que, en virtud de lo expresado en el 4 testamento ("sustituyéndolos vulgarmente por sus respectivos descendientes"), sean llamados otros sustitutos vulgares, que hayan sobrevivido no sólo a la testadora, sino también al acto jurídico de las repudiaciones obradas por los herederos instituidos y sus descendientes en primer grado ( artículo 758 del Código Civil ), es decir, que tengan capacidad para heredar, lo que ha sido probado en la instancia al acreditarse que cuando menos Antonia y Miguel Ángel tienen descendencia, y, concretamente, este último es padre de dos hijos, Melisa y Luis Pablo, cuyos certificados de nacimiento obran en las actuaciones, los cuales habían nacido con anterioridad del fallecimiento de la causante, de modo que, verificadas las renuncias y por sobrevivir a éstas los sustitutos, el efecto de las repudiaciones se retrotrae al instante de la delación; y, por consiguiente, la nueva delación se reproduce, retrotraída asimismo, al mismo momento, lo que supone que no resulta diferida, sino que es reproducida, no sólo en cuanto a su repetición, sino también respecto al tiempo en que se retrotrae, en cuyo momento (fallecimiento de la causante, apertura de la sucesión) es cuando hay que apreciar la capacidad de los sustitutos, que está presente en el caso”. 

En este párrafo se considera necesaria la existencia del sustituto vulgar llamado tanto en el momento del fallecimiento del causante, con lo que los descendientes nacidos después de esta fecha y antes de la renuncia no serían capaces para suceder, como la sobrevivencia del sustituto a la renuncia, lo que supondría dar a la sustitución vulgar en caso de renuncia el carácter de llamamiento condicional, de manera que si el sustituto falleciera antes de la renuncia, no transmitiría su derecho a sus herederos.

Ambas afirmaciones son discutibles, según todo lo que hemos expuesto. En todo caso, no consta que se trata de verdadera ratio decidendi, como lo sería si se hubiera pronunciado expresamente sobre la exclusión de algún descendiente nacido después de la apertura de la sucesión o fallecido antes de la renuncia.

No obstante, la Resolución DGRN de 6 de junio de 2016 sigue esta posición, en cuanto a negar el llamamiento al sustituto nacido con posterioridad a la apertura de la sucesión, con cita expresa del párrafo de la sentencia transcrito y referencia al artículo 758 Código Civil, afirmando:

"En consecuencia, tanto de la literalidad del artículo 758 del Código Civil como de la jurisprudencia mencionada, resulta que para heredar o adquirir el derecho al legado, se requiere al menos estar vivo al tiempo del fallecimiento del testador que es el momento de la apertura de la sucesión, sin perjuicio de la discusión doctrinal sobre si se requiere capacidad para suceder al tiempo de la renuncia del primer instituido".

Se apoya la DGRN en la dicción literal del artículo 758 del Código Civil ("Para calificar la capacidad del heredero o legatario se atenderá al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate...Si la institución o legado fuere condicional, se atenderá además al tiempo en que se cumpla la condición"), según el cual, en el llamamiento condicional, el heredero o legatario debe ser capaz "además" en el momento del cumplimiento de la condición, con lo que se estaría afirmando que tiene que serlo también en el de la apertura. Se cita, además, el párrafo trascrito de la sentencia de 22 de octubre de 2004

Sin embargo, de lo transcrito resulta que la resolución no ha querido pronunciarse expresamente sobre otra de las cuestiones dudosas que plantea la sustitución vulgar en relación con la repudiación, la de si el sustituto debe sobrevivir al sustituido repudiante, o bien, de fallecer antes de la repudiación, asumiendo que existía al tiempo de la apertura de la sucesión, transmite su derecho a sus herederos, cuestión que se discute sobre la base de la naturaleza o no condicional de la sustitución vulgar. Aunque pudiera parecer que la asimilación del llamamiento al sustituto al supuesto del heredero o legatario condicional del artículo 758 Código Civil, que encontramos en la resolución, supondría aceptar la tesis favorable a exigir la supervivencia del sustituto a la renuncia, la misma DGRN nos aclara que sobre esta última cuestión no está estableciendo doctrina ("sin perjuicio de la discusión doctrinal sobre si se requiere capacidad para suceder al tiempo de la renuncia del primer instituido")..

El heredero bajo término cierto e incierto. Las disposiciones para después de la muerte de otro: ¿Condición o término incierto? Sucesiones 9




- El heredero bajo término incierto.

El término incierto es aquél que necesariamente ha de llegar pero no se sabe cuándo (certus an et incertus quando). 

El caso más común es el de la muerte de una persona. 

Pero este caso, además del más común, ha sido también el más discutido, pues ha planteado dudas la interpretación de las disposiciones testamentarias en que se llama a uno “para después de la muerte” de otra persona, como veremos a continuación.

El artículo 799 Código Civil dispone: “La condición suspensiva no impide al heredero o legatario adquirir sus respectivos derechos y transmitirlos a sus herederos, aun antes de que se verifique su cumplimiento”. 

Aunque literalmente referido a la condición suspensiva, se ha impuesto de modo generalizado, doctrinal y jurisprudencialmente, según resulta de sus antecedentes históricos, la tesis que considera el artículo aplicable al término incierto (certus an incertus quando), y de él resultaría que la muerte del heredero bajo término incierto, antes de que éste término llege, no impide la transmisión de sus derechos a sus herederos. 

En sentido similar, respecto al fideicomiso puro, sujeto a la muerte del causante, el artículo 784 del Código Civil dispone que el fideicomisario adquiere el derecho a la sucesión desde la muerte del causante, aunque muera antes que el fiduciario, y que el derecho de aquél pasará a sus herederos.

- El heredero sujeto a término cierto.

El término cierto puede señalarse fijando un plazo de modo expreso (determinado número de años) o por relación a una fecha (cuando el heredero alcance cierta edad, aunque el sentido de estas fórmulas ha sido discutido, como veremos después).

Para O´Callaghan (Comentarios al Código Civil. Ministerio de Justicia. 1991), el término inicial no afecta a la delación a favor del heredero sujeto al mismo, quien podría aceptar desde la apertura de la sucesión.

Albaladejo (Comentario al artículo 805 en Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales. Edersa), considera que, si bien del artículo 805 Código Civil resulta que la delación no se producirá hasta que se cumpla el término, el heredero sujeto a término cierto puede aceptar y repudiar, así como transmitir sus derechos. Según este autor, como el término ha de llegar, el derecho es cierto, por lo que la aceptación o repudiación antes del término no contraviene el artículo 991 del Código Civil. 

Para De la Cámara (Compendio de derecho sucesorio. La Ley), la solución del artículo 799, relativo al término incierto, con más razón debe aplicarse al término cierto.

En consecuencia, según esta opinión mayoritaria, el heredero sujeto a término inicial, cierto o incierto, podrá, aun antes del cumplimiento de éste, aceptar o repudiar, y transmitirá, en caso de fallecimiento antes del cumplimiento del término, su derecho a sus herederos. También parece que podrá transmitir válidamente este derecho inter-vivos y que deberá intervenir en la partición de la herencia. 

En ocasiones puede ser dudoso si estamos ante una condición o ante un término. Se ha planteado el significado de expresiones como “heredarás cuando cumplas x años” o “heredarás cuando seas mayor de edad”. El decidir si estamos ante un término o una condición puede ser determinante de la transmisibilidad o no de los derechos del heredero si fallece antes de alcanzar la edad señalada. 

Para Gorka Galicia Aizpurua (Comentarios al Código Civil. Tirant lo Blanch. Tomo IV. Comentario artículo 790), la utilización del adverbio “cuando” se debe entender como condición, afirmando este autor: “si bien el señalamiento de la mayoría de edad como momento en el que el heredero entrará en el goce de la herencia debe reputarse, por regla general, condición, funcionará como plazo cuando se acredite que fue intención del testador indicar exclusivamente un período de tiempo”. 

- Los llamamientos para después de la muerte de otra persona. ¿Condición o término incierto?

Especialmente dudosa se ha mostrado la interpretación de cláusulas testamentarias en las que se llama a unos herederos, normalmente de forma genérica, para después de la muerte del otra persona, como el caso de que se atribuye el usufructo o se nombra heredero fiduciario a una persona y la nuda propiedad o la herencia fideicomitida se deja, a su fallecimiento, a sus descendientes. 

En la Resolución DGRN de 30 de junio de 1956 se analiza un caso en el que la testadora, después de atribuir el tercio de mejora en usufructo vitalicio a varios de sus hijos, dispuso lo siguiente: 

“…cuya nuda propiedad mando, también haciendo uso del derecho de mejora, a los respectivos descendientes legítimos de dichos mis hijos heredando aquéllos por estirpes. Si alguno o algunos de mis hijos fallecieren sin sucesión legítima, la porción o porciones usufructuarias vacante del o de los fenecidos, la heredarán sus hermanos supervivientes en usufructo vitalicio, y en propiedad los aludidos descendientes legítimos, por estirpes, como queda expresado…"

Una de las hijas de la testadora, usufructuaria vitalicia del tercio de mejora, fallece sin descendencia legítima, condición a la que se supeditaba el llamamiento en nuda propiedad a los descendientes legítimos de sus hermanos. La hija legítima de una de las hermanas de la usufructuaria, llamada, en principio, a la nuda propiedad, fallece antes que la usufructuaria.

La DGRN aplica a este caso la regla del artículo 759 Código Civil, exigiendo la supervivencia de la nuda propietaria a la usufructuaria, considerándolo un supuesto de llamamiento condicional, aludiendo, además, a que esta fue la interpretación que realizó el albacea. 

En el caso particular, el llamamiento a la heredera nudo propietaria quedaba condicionado al fallecimiento sin descendientes legítimos de la usufructuaria, lo que reforzaba su carácter de llamamiento condicional.

También parece que existirá este condicionamiento cuando el usufructo sea con facultad de disposición o el fideicomiso sea de residuo. 

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1989, en un usufructo con facultades de disposición, afirma:

la institución de un usufructo testamentario, silenciando la atribución de la nuda propiedad respecto de los bienes a que se refiere y designando en cambio los herederos de futuro a los que pasarán en pleno dominio al fallecimiento del usufructuario, deja incierto el hecho de a quién corresponde la nuda propiedad cuya titularidad queda en situación de pendencia en cuanto a su existencia y a quiénes corresponda, de lo que dependerá a su vez el funcionamiento del mecanismo instituido que puede incluso no llegar a producirse si aquéllos fallan por completo»; se configura así esta sustitución fideicomisaria como sujeta a condición suspensiva”. 

Si no hubiera cláusula si sine liberis decesserit o existiesen facultades de disposición del usufructuario o fiduciario, sería más discutible si la voluntad del causante es que un llamamiento para después de la muerte de otro lleva implícita la condición de supervivencia. 

En este sentido se pronuncia expresamente el derecho catalán. Según el artículo 423.12.2 del Código Civil de Cataluña:

“En el testamento, el plazo incierto implica condición, salvo que se pueda colegir que la voluntad del testador es otra. Por lo tanto, se entiende que la institución de heredero ordenada para después de la muerte de otra persona es hecha bajo la condición que sobreviva el instituido”.

Los fideicomisos establecidos para después de la muerte del fiduciario tienen el carácter de condicionales, salvo que la voluntad del fideicomitente sea otra (artículo 426.4.2 Código Civil de Cataluña). 

También el derecho navarro sigue esta posición. Según la Ley 238 Compilación navarra, salvo que otra cosa se hubiera dispuesto, el fideicomiso queda purificado si fallecen los fideicomisarios antes del fiduciario. 

Sin embargo, en el derecho común, el artículo 784 Código Civil dispone: “El fideicomisario adquirirá derecho a la sucesión desde la muerte del testador, aunque muera antes que el fiduciario. El derecho de aquél pasará a sus herederos”.

Aunque la norma es dispositiva, expresa un criterio favorable a que, en el fideicomiso puro, la delación tiene lugar desde el fallecimiento del primer causante.

Si bien el causante puede modificar el criterio recogido en el artículo 784 Código Civil, la simple expresión de que los nudo-propietarios o los fideicomisarios recibirán la herencia “para después de la muerte”, o “a la muerte”, o “tras la muerte”, u otra de sentido similar, no resultaría bastante para entender que estamos ante una condición y no un término incierto. 

Además, como hemos dicho, la jurisprudencia ha considerado que el artículo 799 Código Civil es aplicable, a falta de disposición en contra del causante, al término incierto, siendo el principal ejemplo el de la muerte de una persona.

Con todo, al tratarse de una cuestión de interpretación de la voluntad del causante, la jurisprudencia no ha sido del todo uniforme. Según afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1944: 

“el señalamiento de la muerte de un tercero como instante a partir del cual el favorecido sucederá puede constituir condición si se descubre que el testador quiso subordinar la eficacia de la institución o del legado al hecho de que el llamado sobreviviera a dicho instante”.

En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1998, que, en un llamamiento a unos nudos propietarios, considera que son llamados solo los que existían al fallecimiento del usufructuario.



Hasta aquí por hoy,