domingo, 27 de noviembre de 2022

El testamento de Tiberio

Busto de Tiberio. 

"Era corpulento y robusto, de una estatura que sobrepasaba la normal; ancho de espaldas y de pecho, tenía también sus restantes miembros bien proporcionados y armoniosos de la cabeza a los pies; su mano izquierda era más ágil y fuerte que la derecha, de unas articulaciones tan firmes que podía taladrar con el dedo una manzana fresca y sana, o herir de un capirotazo en la cabeza a un niño, o incluso a un adolescente. Su tez era blanca, y se dejaba crecer bastante el cabello en el cogote, de suerte que le cubría incluso la nuca, lo que parecía ser en él un rasgo distintivo de la familia; tenía un rostro noble, aunque lleno de granos que le salían de repente, y unos ojos muy grandes, que, cosa extraordinaria, podían ver incluso de noche y en las tinieblas, pero por poco tiempo y nada más despertarse; después su vista se volvía a debilitar. Caminaba con la cabeza erguida y echada hacia atrás, de ordinario fruncido el entrecejo y casi siempre en silencio, sin cambiar ninguna o muy contadas palabras incluso con los que estaban a su lado, y aun éstas con una extrema lentitud y acompañándolas de un blando movimiento de sus dedos". Descripción de Tiberio. Suetonio. Los doce césares. Biblioteca Gredos.

 
Ahora que ya he cogido carrerilla, voy a ocuparme en en esta entrada del testamento del segundo de los emperadores romanos, Tiberio Claudio Nerón.

Una vez más mi fuente principal será el siempre entretenido Suetonio, con alguna aportación de Tácito, quizás menos glamuroso que aquel, pero también de ácido ingenio.

El relato de Suetonio abunda en detalles procaces. Aunque no nos engañemos. A la moral romana de entonces le preocupaba, más que lo que Tiberio hacía, a quien se lo hacía. Si los "pececitos" de su piscina en Capri hubieran sido esclavos, poco reproche público habría merecido su conducta.

Por otra parte, si el régimen que desencadenó César, instauró Augusto y consolidó para los siglos venideros Tiberio, era una autocracia militar, lo era con los escasos recursos policiales de la época y abarcando una extensión vastísima. 

Eso suponía que, por ejemplo, un rabino predicando por la Galilea y la Judea de entonces poco temor debía albergar a que una injerencia directa de Tiberio alterase el curso de tu vida. Otra cosa es que hicieras tú algo por tu cuenta para enfadar a los funcionarios romanos del lugar. Pero la presencia del César, como figura remota de autoridad, sí era sentida de modo general en todo el Imperio, de modo que, si un fariseo te enseñaba una moneda, sabías decir inmediatamente a quien representaba y sobre todo a quien debía ser entregada.

No gozaban de esta misma invisibilidad para el poder las clases altas romanas, principal objetivo del régimen.

Debe reconocerse, no obstante, que Tiberio, a diferencia de Calígula o incluso de Nerón, suscitó en los últimos años de su vida una general animadversión, no solo entre senadores y caballeros, sino entre la plebe romana.

Pero esto, más que a sus supuestos apetitos sexuales o a las acciones de sus pretorianos, pudo deberse a su escasa proclividad al reparto público de sestercios o a la organización de juegos, unido a haber abandonado Roma, para no volver, pasando en la isla de Capri los últimos años de su vida.


Reconstrucción de la Villa de Júpiter, principal residencia de Tiberio en Capri.

Por su parte, la gens Claudia, a la que Tiberio pertenecía tanto por la vía paterna como por la materna, gozaba en Roma de una acreditada fama de arrogancia patricia, fama que Tiberio hizo poco por desmentir. 

De entre las múltiples anécdotas que nos transmite Suetonio para ilustrar el carácter familiar, destaco a continuación una doble. 

Un antepasado de Tiberio, estando al mando de una flota, observó que los pollos sagrados, soltados por la cubierta del barco para consultar el destino del inminente choque, se negaban a comer, lo que era un auspicio negativo. Así que ordenó arrojarlos al mar, sentenciando: "Si no quieren comer, que beban". La jornada acabó en desastre para los romanos, que ganaban casi todas las guerras, pero perdían bastantes batallas. Un tiempo después, una hermana de nuestro héroe se paseaba en carroza por Roma y la multitud en las calles frenaba su avance, ante lo que se le ocurrió decir a viva voz: "ojalá le dieran el mando de otra flota a mi hermano", con la clara pretensión de que una nueva matanza naval limpiase las calles de proletarios. A mí me parece una salida no exenta de ingenio, pero a sus conciudadanos les hizo más bien poca gracia, pues la juzgaron por delito de lesa majestad, lo que era "una innovación" para una mujer, nos aclara Suetonio. 

Hay quien se explica la conducta de Tiberio, cuya vida un famoso autor describió como la historia de un resentimiento, por haberse forjado su carácter a través de una larga serie de decepciones emocionales.

Su padre, que se llamaba como él, pertenecía a una rama menor de los Claudios, y fue eligiendo, casi siempre mal, el bando con el que alinearse en aquella turbulenta época del fin de la República. Si empezó acertando al apostar por César, tras la muerte de este engarzó varias meteduras de patas consecutivas, al posicionarse al lado de los asesinos de aquel y después al de Marco Antonio en su lucha contra Octavio, el futuro Augusto. 

Se puede decir que de todo eso se salvó la familia por la campana, pero no mucho después el pequeño Tiberio pudo asistir al enlace de su madre, Livia, embarazada de su hermano Druso, con Octavio, y todo ello con su ínclito padre oficiando de padrino.


Busto de Livia Drusila, madre de Tiberio y esposa de Augusto. Se le ha atribuido una participación directa en el ascenso de su hijo al imperio, para lo habría usado sus amplios conocimientos en materia de venenos. Si verdaderamente fue así, Tiberio poco se lo agradeció, pues su relación con su madre se enfrió progresivamente tras llegar al poder, hasta el punto que ni siquiera asistió a su funeral. 

Muerto el homónimo padre, Tiberio, aún un niño, pasa a residir en el hogar de Augusto y Livia, junto con Druso, a quien las malas lenguas atribuían una filiación biológica octaviana. Fuera el rumor cierto o no, lo que sí es verdad es que Augusto siempre prefirió a Druso, de carácter abierto, sobre el triste y reservado Tiberio.

También estuvo Tiberio del lado perdedor en el conflicto entre las facciones julia y claudia de la familia. Hizo falta que a Augusto se le murieran todos sus consanguíneos varones en edad de gobernar para que, muy a regañadientes, el marido de Livia eligiese a Tiberio como su sucesor, adoptándolo formalmente, aunque forzando a Tiberio a adoptar por su parte al hijo de Druso, Germánico, sobrino nieto de Augusto por vía materna (y además nieto de Marco Antonio).


Detalle del Ara Pacis en Roma. Al centro se ve a Druso, hermano de Tiberio, mirando fijamente a su esposa, Antonia, la menor, hija Marco Antonio y de Octavia, hermana de Augusto. Antonia coge de la mano a su hijo Germánico. Entre Druso y Antonia, Octavia hace un gesto de silencio. 

Al final Germánico, cuya estrella brillaba demasiado para ser duradera, falleció antes de tiempo, siendo la causa probable un envenenamiento, auspiciado, a decir de algunas fuentes, por el mismo Tiberio. Fue un hijo de Germánico, al que se apodó desde su niñez Calígula, quien sucedería a su tío abuelo como tercer emperador romano.

Otra decepción que Tiberio sufrió, y que incluso puede hacer sentir algo de simpatía por el personaje, fue que se le obligase a divorciarse de su esposa Vipsania, a la que quería y que le había dado un hijo, Druso, el joven. Y todo ello para casarlo con Julia, la díscola hija de Augusto, a quien por contra detestaba. Así nos lo cuenta Suetonio:

"Contrajo matrimonio con Agripina, hija de Marco Agripa y nieta de Cecilio Ático, caballero romano a quien se hallan dirigidas unas cartas de Cicerón; pero aunque había tenido un hijo suyo, Druso, y a pesar de hallarse en perfecta armonía con él y de nuevo encinta, se vio obligado a repudiarla y a desposar acto seguido a Julia, la hija de Augusto, no sin un gran dolor, ya que estaba acostumbrado a Agripina y, además, desaprobaba las costumbres de Julia, pues había advertido que le deseaba incluso en vida de su anterior marido, como también pensaba todo el mundo. Sin embargo, a Agripina no sólo después del divorcio lamentó haberla repudiado, sino que, para una sola vez que la vio en un encuentro casual, la siguió con unos ojos tan alegres y tiernos que se tomaron precauciones para que nunca más volviera a aparecer en su presencia."

Busto de Vipsania Agripina, hija de Marco Agripa, el general de Augusto, y primera esposa de Tiberio. Tras su divorcio forzoso, contrajo nuevo matrimonio con Gayo Asilio Galo, del que tuvo cinco hijos. Con el tiempo, Tiberio envió a Gayo a prisión, donde se le dejó morir de hambre.

Si en algo destacó Tiberio fue como militar, sucediendo a Marco Agripa como el principal general de Augusto, obteniendo resonadas victorias tanto contra los germanos como contra los pueblos de Iliria y de la Panonia. Pero también era un buen administrador y un hombre culto, aunque con ciertas aficiones de dudosa racionalidad, como la astrología.

Fue después de una de esas victorias que Tiberio, de buenas a primeras, quizás hastiado de Julia, quizás de Augusto, quizás de ambos, dio la espantada y se largó a la isla de Rodas. Allí vivió la aparente vida de un ciudadano ordinario, al parecer con buena consideración de sus convecinos, e incluso con algún que otro gesto propio de tiempos políticos más modernos, como visitar a los enfermos del lugar, hasta que, tras el exilio de Julia, se le permitió regresar a Roma. Pero esa prolongada ausencia poco hizo por mejorar su buena prensa en la capital.

Se dice que antes de concederle el permiso para volver Augusto requirió la conformidad del mayor de sus nietos, Cayo César, su sucesor in pectore por aquellos tiempos. Y parece que en el ánimo de Cayo, quien no apreciaba mucho a Tiberio, pudo influir el consejo de su nuevo hombre de confianza, Publio Sulpicio Quirino, antiguo gobernador de Siria, y a quien la historia recuerda sobre todo por haber ordenado un censo, supuesto motivo del viaje de una conocida familia de Nazaret a Belén.

Busto de Cayo César, príncipe de la juventud, hijo de Marco Agripa y de Julia, la hija de Augusto. Augusto había adoptado formalmente a su nieto, quien murió solo con veintitrés años, corriendo entonces rumores sobre la posible contribución de Livia al fatal suceso. 

De entre los sucedidos de la vida pública de Tiberio que nos cuenta Suetonio, recojo a continuación algunos de carácter más o menos jurídico.

El primero que transcribo se refiere al comportamiento de Tiberio con su ex esposa Julia:

"No mostró un ápice de consideración, ni siquiera de humanidad, que es lo mínimo que se puede tener, para con su mujer Julia una vez que fue relegada; antes bien, aunque se hallaba ya por orden de su padre confinada en una ciudad le prohibió además salir de casa y gozar de la compañía de los hombres; incluso la despojó del peculio que su padre le había concedido y de las rentas anuales que le proporcionaba, so pretexto de que debía aplicársele el derecho común, puesto que Augusto no había previsto nada a este respecto en su testamento."

Augusto había desterrado de Roma a su única hija, Julia, teóricamente por su comportamiento escandaloso, que infringía las leyes sobre moralidad pública que el propio Augusto había promulgado, aunque no cumplido. Pero, como resulta de lo transcrito, Augusto concedió a Julia un patrimonio propio y unas rentas anuales, aunque en su testamento nada dejó en beneficio de su hija, lo que dio a Tiberio la excusa para privar a Julia de sus ingresos, hasta que esta murió de inanición. 

En nuestro derecho civil común se recoge dentro de la regulación del legado de alimentos (artículo 879 del Código Civil) lo siguiente: 

"El legado de educación dura hasta que el legatario sea mayor de edad.

El de alimentos dura mientras viva el legatario, si el testador no dispone otra cosa.

Si el testador no hubiere señalado cantidad para estos legados, se fijará según el estado y condición del legatario y el importe de la herencia.

Si el testador acostumbró en vida dar al legatario cierta cantidad de dinero u otras cosas por vía de alimentos, se entenderá legada la misma cantidad, si no resultare en notable desproporción con la cuantía de la herencia."

Aunque una interpretación aislada y literal del último párrafo de esta norma podría hacernos pensar que basta con que el testador haya tenido la costumbre de dar en vida cierta pensión o renta a una persona para que esta tuviera derecho a reclamar la misma prestación de sus herederos, en realidad, el último párrafo del artículo 879 del Código Civil debe interpretarse en relación con el resto del artículo y la cantidad que el testador acostumbró a dar en vida al "legatario" solo sirve para cuantificar el importe del legado de alimentos recogido en el testamento, aunque indeterminado en su cuantía. Por eso, la solución de este caso conforme a nuestro derecho civil sería la misma que siguió Tiberio, cuestiones de humanidad al margen.

En otro caso, Suetonio, después de entretenerse un rato con las depravadas costumbres del anciano emperador, y advertir que de otras hazañas similares ni él mismo se atrevía a hablar, nos dice lo siguiente:

"Por este motivo, cuando le legaron un cuadro de Parrasio en el que se veía a Atalanta complaciendo con la boca a Meleagro, dándole opción a recibir en su lugar un millón de sestercios si el tema le disgustaba, no sólo prefirió el cuadro, sino que lo hizo incluso colgar en su alcoba."

Tenemos aquí un legado alternativo en que la elección se atribuye expresamente al legatario y cuyo mayor comentario excedería de lo jurídico. Sin embargo, desconociendo la real cotización de un Parrasio, hay que suponerlo un pintor caro, con lo que la decisión de Tiberio pudo venir motivada por un interés no solo lúdico-festivo. Es sabido que el emperador era un destacado coleccionista de pintura y escultura.

En el siguiente párrafo nos ofrece Suetonio un atisbo del régimen de terror político que instauró Tiberio en los últimos años de su reinado:

"Por la misma época, al preguntarle un pretor si quería que se abrieran procesos contra los delitos de lesa majestad, respondió que debían ejecutarse las leyes, cosa que hizo con una crueldad extrema. Un individuo le había quitado la cabeza a una estatua de Augusto para ponerle la de otro personaje; el asunto se debatió en el Senado, y, como había dudas, se investigó recurriendo a la tortura. Una vez que el reo fue condenado, este tipo de acusaciones fue poco a poco ganando tanto terreno, que llegaron a ser sancionados con la pena capital delitos como los siguientes: haber abatido a un esclavo o cambiado de vestidura junto a una estatua de Augusto, haber entrado en un retrete o en un lupanar con una moneda o un anillo que llevara su imagen, o haber criticado alguna palabra o actuación suya."

No deja de resultar llamativo que entre los excesos judiciales que a Suetonio escandalizan esté el que se persiga a alguien por "haber abatido a un esclavo", no se sabe si propio o ajeno. Aunque quizás a lo que se refiera el autor es a haber abatido un esclavo junto a una estatua de Augusto, conducta que se equipara a la de cambiarse de ropa en el mismo lugar.

Era frecuente que, tras la denuncia por un delator, el acusado evitase el juicio ante el Senado poniendo fin a su vida. Tácito nos explica la razón de esta conducta, que tiene también un aspecto sucesorio: "Estas muertes buscadas eran efecto del miedo al verdugo, pues si a los condenados se les confiscaban los bienes y se les negaba la sepultura, los que tomaban tal decisión sobre sí mismos sabían que sus cuerpos serían sepultados y que se respetarían sus testamentos como premio al haberse adelantado." 

En la elección de sucesor, Tiberio afrontó diversas dificultades propias de los tiempos y de su desconfiado carácter.

Algunos autores plantean la carrera por la sucesión de Tiberio como la lucha entre dos cuñadas por hacer prevalecer a sus propios vástagos, Agripina, viuda de Germánico, y una hermana de este, Livila, viuda del hijo de Tiberio, Druso, el joven. Y entre las dos situaríamos al prefecto de pretorio, Sejano, enemigo declarado de la primera y amante de la segunda.

El sucesor inicialmente elegido por el propio Augusto, que obligó a Tiberio a adoptarlo, y claro preferido del pueblo romano, era Germánico, de cuya prematura muerte ya se ha hablado. Desde entonces se ha venido discutiendo sobre la real participación de Tiberio en la muerte de su sobrino e hijo adoptivo, aunque el juicio popular le fue claramente condenatorio. En todo caso, la estirpe de Germánico heredó de este el favor del pueblo, lo que en parte explica su aciago destino.

Un protagonista destacado de ese destino fue el prefecto del pretorio, Sejano, valido de Tiberio mientras este disfrutaba en Capri de un animado semiretiro. Sejano, que actuaba impulsado por la ambición de suceder a Tiberio, persiguió hasta la muerte a los hijos mayores de Germánico y a su viuda, Agripina, a quien Tiberio ya no tenía en mucha estima previa tanto por su intempestiva reacción ante la muerte de su esposo como por recordarle demasiado en el carácter a su propia ex esposa Julia, de quien Agripina era hija. Pero Sejano compartió al fin una suerte común a quienes sirven a autócratas paranoicos, sobre todo si pretenden sustituirlos en el cargo. Los escabrosos detalles de su muerte y la de sus hijos pequeños me los voy a ahorrar, por apartarnos en exceso del tema y por no ser del todo aptos para espíritus sensibles, como el mío.

Agripina, la mayor, esposa de Germánico, hija de Marco Agripa y Julia y nieta de Augusto. Nunca olvidó ni permitió que nadie olvidara sus ilustres orígenes, lo que quizás no fue la mejor estrategia al tratar con Tiberio.

Y por otra parte estaba Calígula, otro hijo de Germánico, quien, a diferencia de sus hermanos mayores y de su madre, llegó a sobrevivir a Tiberio, a lo cual le ayudó su carácter servil y taimado. Esta particular forma de ser, que Suetonio resumió con el dicho "fue el mejor esclavo y el peor amo", le permitió compartir morada con su tío abuelo en Capri durante años sin pronunciar ni media palabra sobre el destino de los suyos y participando sin rubor en los juegos eróticos del emperador. El propio Tiberio no se engañaba sobre la personalidad de su futuro sucesor cuando afirmó que estaba criando a una hidra para el pueblo que mataría su coheredero y sería matado por otro, lo que resultó ser una profecía acertada.

Busto de Cayo Julio César, hijo de Germánico y de la nieta de Augusto, Agripina, la mayor, conocido como Calígula o "botitas", apelativo que él mismo detestaba, no sin alguna razón.

Germánico tenía un hermano varón, el famoso Claudio, a quien ni Tiberio ni nadie consideró seriamente para ocupar cargo alguno, fuera del de bufón sin sueldo, desprecio generalizado que se transformó en su mayor suerte. El nivel de aceptación que Claudio encontró en su familia se refleja en que su propia madre, Antonia, ejemplo de matrona romana, se refería a su hijo menor como un ser a medio hacer, no le dirigía la palabra y lo usaba de contraste general en la apreciación de la estupidez humana. 

Pero aparte de la estirpe de Germánico participaba en el juego de la sucesión la del propio emperador. 

Tiberio tuvo un hijo biológico, Druso, apodado "el joven" para distinguirlo de otros Drusos de la familia. Durante su no muy larga vida demostró no estar exento de cualidades, especialmente en los ámbitos diplomático y militar, aunque era muy aficionado a los banquetes y diversiones en general. Suetonio nos dice que no era del agrado de Tiberio por su vida disoluta, aunque lo cierto es que se le llegó a conferir por el Senado la potestad tribunicia a instancia de su padre, lo que equivalía a la consideración de sucesor designado. También relata Suetonio la frialdad en la reacción de Tiberio tras la muerte de su hijo, hasta el punto de que cuando un dignatario extranjero procedente del Asia menor le dio el pésame, el emperador le espetó que también le podría dar él el pésame por la muerte de un personaje de la Iliada. Pero esto, más que una muestra de indiferencia por la suerte de su hijo, lo era en realidad del espíritu estoico que el emperador profesaba.


Busto de Druso, el joven, hijo de Tiberio y Vipsania. Los rumores atribuyeron su muerte a las malas artes de su esposa Livila, una hermana de Germánico, en connivencia con su amante, el prefecto del pretorio, Sejano.

Druso, el joven, tuvo, aparte de una hija, dos hijos, Tiberio Gemelo y Germánico Gemelo. Solo el primero sobrevivió a su abuelo, para ser después y según lo generalmente esperado despachado a instancias de Calígula. Aunque los rumores decían que los gemelos no eran en realidad hijos biológicos de Druso, sino de Sejano, que mantuvo relaciones adulterinas con la esposa de Druso, Livila. Cuenta así Suetonio que Tiberio despreciaba a su nieto Tiberio gemelo “como fruto de un adulterio", aunque en su testamento lo instituyó coheredero, lo que no fue para el beneficiario ningún regalo, como veremos a continuación.

Livila, hermana de Germánico, esposa de Druso, el joven, y amante de Sejano. En el pliegue de su manto están representados sus dos hijos gemelos, Tiberio César y Germánico César. Tras la caída de Sejano, se descubrió la participación de Livila en el complot que acabó con la vida de su esposo. Tiberio encargó del castigo a la propia madre de Livila, Antonia, quien dejó morir a su hija de hambre.

Pasemos ya al tema del testamento.

Tiberio otorgó su testamento en el año 35 de nuestra era, estando ya próximo al final de su vida (murió en el año 37 A.D).

Tácito, sin referirse directamente al testamento, sí lo hace a las dudas del emperador para elegir sucesor, que le fueron al final irresolubles. Según su relato, parece que, en un momento de debilidad, llegó incluso a pensar en Claudio, aunque pronto desechó la ocurrencia. Después de contarnos que el nuevo prefecto del pretorio, Macrón, había usado de los favores de su mujer para atraerse a Calígula, dice Tácito lo siguiente (Cornelio Tácito. Anales. Libro VI. Biblioteca clásica Gredos):

“Llegó esto a conocimiento del príncipe y por ello dudó acerca de a quién dejar el poder; primero entre sus nietos, de los que un hijo de Druso le era más cercano por sangre y por afecto, pero no había entrado aún en la pubertad; el hijo de Germánico tenía el vigor de la juventud y el apoyo del pueblo, pero eso era para su abuelo motivo de odio. También pensó en Claudio, que era de edad madura y amante del estudio, pero lo detuvo su falta de inteligencia. Ahora bien, si buscaba un sucesor fuera de su casa, temía que convirtiera la memoria de Augusto y el nombre de los Césares en ocasión de escarnio e injurias; y es que no le preocupaba tanto la popularidad. presente como el aprecio de la posteridad. Luego, incierto en su ánimo y enfermo en su cuerpo abandonó al hado una decisión de la que se sentía incapaz”.

Por su parte, Suetonio, como es habitual en él, se refiere al final de su vida de Tiberio al testamento de su biografiado del siguiente modo:

"Dos años antes había redactado su testamento en dos copias, una de su propia mano y la otra escrita por un liberto, pero ambas con el mismo contenido, y había hecho que estamparan en ellas su sello incluso personas de la más baja condición. En este testamento dejó como herederos en partes iguales a sus nietos Gayo y Tiberio, el primero por Germánico y el segundo por Druso, y los declaró herederos el uno del otro; dejó también legados a muchas personas, entre ellas a las vírgenes vestales, pero también a todos los soldados, a cada miembro de la plebe romana, e incluso a los inspectores de los barrios, en cláusula aparte." 

Por tanto, los herederos designados fueron Gayo, esto es Calígula, y Tiberio Gemelo.

Si Tiberio hubiese seguido en su testamento la voluntad de Augusto, de forma coherente con lo que él mismo afirmaba era su principio básico de actuación, la elección de sucesor habría recaído en Calígula, como único hijo superviviente de Germánico, pues la intención declarada de Augusto fue la de que su sucesión terminase en esa línea familiar, que además gozaba del favor del pueblo.

Sin embargo, Tiberio se apartó parcialmente de la voluntad del primer emperador al instituir coherederos a Calígula y a su propio nieto, sin definir la situación entre ellos, aunque la incertidumbre pronto se resolvería por sí misma.

Así, tras la muerte del Tiberio, que Tácito y los que hemos visto Yo Claudio no dudamos en imputar a Calígula, este fue reconocido inmediatamente como sucesor por las fuerzas civiles y, lo que era más importante, por las militares en Roma.

Quedaba por salvar el problema del ambiguo testamento de Tiberio, para lo cual se acudió a su declaración de nulidad por el Senado, con el argumento de que Tiberio no habría testado de esa manera de haber estado en posesión de sus facultades, al haber nombrado como cosucesor con Calígula a alguien sin edad suficiente para asumir dicho cargo (aunque debe decirse que Tiberio Gemelo había nacido en el año 17 A.D, con lo que tenía, al morir Tiberio, veinte años).

Así lo cuenta Dion Casio (Historia Romana. Libros L-LX. Biblioteca clásica Gredos):

"Le sucedió Cayo, el hijo de Germánico y Agripina, al que también llamaban, como ya dije, Germánico o Calígula. Pero Tiberio también había dejado el imperio a su nieto Tiberio. Cayo, que por medio de Macrón remitió el testamento del emperador al Senado, hizo que los cónsules y los otros senadores con los que había preparado la operación lo declararan nulo. Lo consideraron redactado por alguien que había perdido el juicio porque otorgaba el gobierno a un niño al que ni siquiera le estaba permitido entrar en el Senado. De esta manera logró apartarlo inmediatamente del imperio. Después lo adoptó y a continuación lo mató, aunque Tiberio incluyó esta disposición sobre la herencia en muchas partes de su testamento, como si hubiera de ser válida por el mero hecho de haberla escrito y aunque en aquel tiempo todas aquellas disposiciones fueron leídas por Macrón en el Senado. En verdad, ninguna de sus recomendaciones pudo mantenerse en vigor contra la desconsideración y el poder de sus sucesores. Tiberio sufrió el mismo tratamiento que le había otorgado a su madre, salvo en un aspecto. Mientras que Tiberio no entregó nada a nadie de los que figuraban en el testamento de ella, todo lo que él había dejado se entregó a sus beneficiarios, beneficiarios, excepto a su nieto. Y así quedó absolutamente claro que toda la refutación del testamento se había maquinado en razón de aquel niño. Ciertamente, Cayo podría no haberlo hecho público —pues él conocía su contenido de manera aproximada—, pero, como muchos otros también lo conocían y como parecía probable que él mismo o el Senado debieran cargar con aquella responsabilidad, responsabilidad, prefirió que fuera el Senado quien lo anulara a tenerlo que anular él mismo. Además, al hacer entrega de todo lo que Tiberio había dejado en herencia a los demás beneficiarios como si fuera una donación propia, se ganó cierta fama de generoso ante el pueblo."

Tenemos aquí un curioso caso de querella inofficiosi testamenti.

Pero el Senado no era un órgano judicial, sino político, y la decisión que tomó fue concorde con esa naturaleza. 

Si el testamento de Tiberio hubiera sido anulado jurídicamente, lo que habría procedido era la apertura de su sucesión intestada, la cual hubiera vuelto a recaer en Calígula y en Tiberio Gemelo, además de en sus hermanas, pues las mujeres gozaban en Roma del derecho a heredar por ley a sus parientes en iguales términos que los varones. Pero de las fuentes se deduce que no fue eso lo que sucedió, sino que se transmitieron a Calígula tanto los cargos como el patrimonio de su tío abuelo, y fue Calígula el que se encargó de cumplir los legados ordenados en el testamento.

También se ha apuntado que las disposiciones testamentarias de Tiberio, más que a su "imperio", que es citado expresamente por Dion como objeto de la herencia, se debían referir a su patrimonio privado, por lo que no existía motivo para anular las disposiciones a favor de un menor. 

Pero se argumenta por algún autor que todo ello debe situarse dentro de las fases iniciales del proceso de confusión entre el patrimonio del emperador y el del Estado, o de creación de un fisco como patrimonio vinculado al imperio, que en realidad no podía ser objeto de disposición por testamento. 

Dice, así, P. A. Blunt ("El fisco y su evolución". Journal of Roman Studies. 1966):

"Cuando Tiberio hizo a Gayo y a su joven nieto, Tiberio Gemelo, coherederos, el senado en deferencia a Gayo quiso dejar el testamento a un lado para que Gayo pudiera heredar todo el patrimonio. El testamento de Claudio fue también anulado, quizás porque había dejado parte de su patrimonio a Británico. La anulación de los testamentos de Tiberio y Claudio puede considerarse razonablemente que no hacía más que ilustrar la tiranía de Gayo y Nerón. Es más significativo que posteriores emperadores parecen haber renunciado a la práctica de hacer testamento, incluso cuando podían confiar en la buena voluntad de sus sucesores. Al menos no tenemos registro de ningún emperador que hiciera testamento tras Claudio, excepto por una tardía y poco fiable afirmación en la Historia Augusta de que Pío sí lo hizo. Y de eso puede dudarse, considerando que Dion nos dice que Pertinax repartió todas sus pertenencias actuales entre sus hijos al tomar el cargo, como si no se sintiera libre de disponer por testamento, y que este testimonio presta credibilidad a otras afirmaciones de la Historia Augusta de que tanto Pío como Marco dispusieron a favor de sus hijos mediante donaciones inter vivos de bienes de su patrimonio personal, esto es, que no habían adquirido como emperadores. Esto sugiere que esa costumbre se había transformado en una regla por la cual los más responsables emperadores se consideraban vinculados, de que los ingresos procedentes de ese patrimonio, tan esencial para el mantenimiento del Estado, no podía ser distinguido de los ingresos que un emperador como tal disfrutaba. Ciertamente, Pertinax reconoció que el poseía el fisco como una fiducia, prohibiendo que se pusieran a su nombre las posesiones imperiales, las que había adquirido por ser emperador, y declarando que eran la común y pública posesión del Estado".

Así que parece que este divertimento mío sobre testamentos de emperadores romanos, como mucho, podrá llegar hasta Claudio, con lo que poco ya me queda.

miércoles, 23 de noviembre de 2022

Algunas sentencias y resoluciones recientes sobre el concepto de consumidor.

 

Mar Cantábrico desde el paseo marítimo de Foz.

Con la entrada en vigor de la Ley de créditos inmobiliarios la delimitación del concepto de consumidor ha adquirido aun mayor relevancia en el ámbito notarial, dado que el segundo supuesto de hecho de aplicación de la norma lo contiene.

El artículo 2.1 de la Ley 15/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, dispone:

"Esta Ley será de aplicación a los contratos de préstamo concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad de manera profesional, cuando el prestatario, el fiador o garante sea una persona física y dicho contrato tenga por objeto:

a) La concesión de préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial. A estos efectos, también se entenderán como inmuebles para uso residencial aquellos elementos tales como trasteros, garajes, y cualesquiera otros que sin constituir vivienda como tal cumplen una función doméstica.

b) La concesión de préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor."

Por tanto, cuando el objeto del préstamo no sea un inmueble de uso residencial, solo entrarán en el ámbito de la ley los préstamos para adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o el garante, persona física, "sea un consumidor".

El concepto de consumidor hay que buscarlo fuera de la Ley 15/2019. 

La norma básica es el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley para la protección de consumidores y usuarios, que dispone:

"1. A efectos de esta ley, y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

2. Asimismo, a los efectos de esta ley y sin perjuicio de la normativa sectorial que en cada caso resulte de aplicación, tienen la consideración de personas consumidoras vulnerables respecto de relaciones concretas de consumo, aquellas personas físicas que, de forma individual o colectiva, por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales, se encuentran, aunque sea territorial, sectorial o temporalmente, en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad".

Pero hay que advertir que, aunque nuestra legislación en materia de consumidores ha extendido el concepto de consumidor a personas jurídicas, la Ley de créditos inmobiliarios solo es de aplicación cuando en la operación de crédito exista un prestatario, fiador o garante que sea persona física.

Sin embargo, la condición de consumidor de la persona física, especialmente como fiador o garante, puede estar vinculado al de una persona jurídica prestataria, pues no lo tendrá cuando exista un vínculo funcional entre el garante y la persona jurídica prestataria. Por ello también puede ser preciso determinar cuando la persona jurídica prestataria es consumidora, ya que, aunque el fiador persona física de un préstamo hipotecario tenga un vínculo funcional con la sociedad mercantil prestataria, ello no excluirá la aplicación al caso de la Ley 15/2019 si en el acto la persona jurídica tiene también la condición de consumidor.

La versión inicial de la ley de protección de consumidores definía como tales a "las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional."

La Ley 3/2014 modifica este artículo 3 de la Ley de consumidores, distinguiendo el concepto de consumidor para personas físicas y para personas jurídicas.

En las personas físicas, se sustituye el criterio de actuar "en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional" por el de hacerlo "con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Respecto de las personas jurídicas se mantiene el criterio del ámbito ajeno a la actividad empresarial o profesional, añadiendo la exigencia de actuar sin ánimo de lucro, que no se recoge para las personas físicas, por lo que el que estas últimas tengan ánimo de lucro en una concreta operación no excluye necesariamente su condición de consumidor. 

El Real Decreto Ley 1/2021 añade a las entidades sin personalidad jurídicas como consumidores, sujetándolas al mismo régimen de las personas jurídicas. 

El propósito de la presente entrada es recoger algunas sentencias del Tribunal Supremo y también resoluciones de la DGSJFP sobre el concepto de consumidor. Aunque la jurisprudencia que recogeré suele estar dictada en el ámbito de la impugnación de cláusulas de préstamos hipotecarios abusivas, resulta también útil a efectos de delimitación del ámbito de aplicación de la Ley 15/2019.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que nuestra legislación interna, según lo dicho, ha extendido el concepto de consumidor a personas jurídicas. Pero se exige para ello que la sociedad carezca de ánimo de lucro, lo que excluiría por definición a las sociedades mercantiles (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2018). 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2019, en una demanda de nulidad de cláusula suelo en un préstamo hipotecario para financiar la construcción de una nave industrial, reitera que una sociedad mercantil por definición legal tiene ánimo de lucro, lo que por sí mismo excluye su posible condición de consumidor. Dice la sentencia: "el criterio de la mercantilidad por la forma que impone el art. 2 LSC supone que toda sociedad de responsabilidad limitada será siempre mercantil y, por consiguiente, tendrá la consideración de empresario ( arts. 1 y 2 CCom ), con la correspondiente aplicación de su estatuto jurídico, inclusive el art. 4 TRLGCU. Puesto que, como también declaró la antes citada sentencia 1377/2007, la sociedad mercantil, al desarrollar una actividad externa con ánimo de lucro, integra "una estructura empresarial organizada y proyectada al comercio, completada por capacidades productoras y de mercantilización en su cometido social"

Debe tenerse en cuenta que el concepto de consumidor se ha extendido también en la reforma de la Ley 3/2014 a entidades sin personalidad jurídica, siempre que cumplan unos requisitos. La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2021 declara el carácter de consumidor de una comunidad de propietarios sujeta a la ley de propiedad horizontal, destacando que el legislador español, ampliando el ámbito de las Directiva europea 93/13, ha extendido, desde la reforma de 2014, el concepto de consumidor a entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro y en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial, lo que comprendería el caso de comunidades de edificios en propiedad horizontal.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2021 reconoce la condición de consumidor del prestatario en un préstamo hipotecario a una asociación deportiva sin ánimo de lucro (Club náutico) para la reforma de sus instalaciones, considerando que era una operación ajena a una actividad empresarial o profesional.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2022 se refiere a un préstamo hipotecario para la rehabilitación de vivienda concedido a cuatro prestatarios personas físicas, haciéndose constar en la escritura a efectos fiscales que estos tenían constituida una comunidad de bienes, la cual tenía por objeto la explotación de actividades relacionadas con la compraventa, enajenación, permuta y cualquier género de operación mercantil de inmuebles. En el caso no se consideró probado que el prestatario fuera la comunidad, a pesar de la manifestación de la escritura, pues no se acreditó que fuese la misma comunidad quien comercializó la edificación rehabilitada, con lo que el posible ánimo de lucro de las personas físicas prestatarias no excluye por sí mismo su condición de consumidor. Dice la sentencia:

"En relación con ello, en la escritura de préstamo se hizo constar, a efectos fiscales, que los prestatarios constituían una comunidad de bienes y también consta que la mencionada comunidad se dedicaba a actividades relacionadas con la compraventa, enajenación, permuta y cualquier género de operación mercantil de inmuebles. Este dato, que aisladamente podría ser significativo de que la auténtica prestataria era la comunidad de bienes, que a tales efectos ejercería como una empresa aunque no se hubiera constituido formalmente como sociedad (situación semejante a las que tratamos en la sentencia de pleno 469/2020, de 16 de septiembre, o en la sentencia 662/2020, de 10 de diciembre), no ha quedado confirmado por otras pruebas, por ejemplo a qué se destinó finalmente el inmueble y si fueron los comuneros o la comunidad, como empresa, quien lo arrendó o vendió, pues aunque la parte recurrente insiste en la existencia de actividad empresarial, no ha sido considerado como hecho probado por la Audiencia Provincial. Por el contrario, de conformidad con lo declarado probado por la Audiencia Provincial, que es lo a que debemos atenernos en casación, no consta que los prestatarios, por sí mismos o a través de la comunidad de bienes, se dedicaran con habitualidad a la realización de operaciones inmobiliarias; sino que, a la inversa, lo que la sentencia recurrida da como probado es que la concreta operación de préstamo a que se refiere este litigio fue puntual y esporádica, dirigida a obtener el mayor rendimiento posible del inmueble común. Lo que no excluiría, tanto respecto de los integrantes de la comunidad, como de la comunidad misma, su condición de consumidores."

También según se ha dicho ya, la reciente jurisprudencia, recaída precisamente en procedimientos en que se cuestionaba el cumplimiento del principio de transparencia material en relación con cláusulas suelo en préstamos hipotecarios, ha declarado que la condición de consumidor de la persona física garante como fiador o hipotecante no deudor de una sociedad mercantil depende del vínculo funcional del garante con dicha sociedad mercantil, vínculo que existirá en el caso de que los fiadores sean los administradores o tengan una participación significativa en el capital de la sociedad. 

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2018, que rechaza la condición de consumidor del fiador de una sociedad mercantil por ser este fiador el administrador de la sociedad. 

Dice esta sentencia: 

"Sobre la caracterización de ese vínculo funcional, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015, ya citado, ofrece una primera aproximación, al decir en su apartado 29 (reproducido posteriormente en el ATJUE de 14 de septiembre de 2006, § 34):

«De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedadcomo la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado» ... Con el término «gerencia» que utiliza el TJUE debemos entender cualquier modalidad de administración de la sociedad, por lo que, en cualquier modalidad de sistema de administración, quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2006, caso Dumitras , que, además, hace extensiva la vinculación funcional del administrador social al socio único ... Más problemática es la cuestión cuando no se trata de administradores, sino de socios con «participación significativa en el capital social» ...

Más allá de engorrosas magnitudes puramente numéricas o porcentuales que, además, en nuestro Derecho interno son divergentes según recurramos al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (por ejemplo, art. 151), al Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores ( arts. 174 y 175), o a la Ley Concursal (art. 93.2.1º), lo determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas (por todas, STJUE de 25 enero de 2018, asunto C-498/16 )".

Esta doctrina del vínculo funcional con los prestatarios sociedades mercantiles ha sido recogida por la DGRN. Dice así la Resolución DGRN de 27 de junio de 2019:

"en la actualidad en el Derecho español, como ya ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Civil, en su Sentencia número 1901/2018, de 17 de mayo, siguiendo camino marcado por numerosas Audiencias Provinciales, se entiende que la persona física que se constituye en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil no tendrá la condición de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b) de la Directiva 93/13, cuando el órgano judicial competente aprecie que tal garantía está relacionada con sus actividades comerciales, empresariales o profesionales o se concede por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como ser socio, administrador o apoderado. En caso contrario, es decir, cuando el fiador actúa con fines de derecho privado, incluso aunque reúna la condición de pariente próximo de los administradores o socios de la mercantil, sí se le reconoce la condición de «consumidor» y toda la protección derivada de la misma".

Obsérvese quee esta resolución menciona como ejemplo de vínculo funcional con la sociedad el ser "apoderado" de la misma. Aunque podría considerarse que no cualquier apoderamiento implica un real vínculo funcional. Por ejemplo, un poder particular para intervenir en la propia operación de préstamo hipotecario podríamos considerar que, aisladamente considerado, no implica la exclusión de la condición de consumidor del fiador.

Esta misma Resolución DGRN de 27 de junio de 2019 declara que la aplicación de la doctrina del vínculo funcional con la sociedad mercantil prestataria se extiende a los codeudores solidarios personas físicas, que deben asimilarse, a estos efectos, a un garante. Dice la resolución:

"el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, junto con las tradicionales figuras de garantía del fiador, avalista o del hipotecante de deuda ajena (de vivienda u otro tipo de inmueble), considera también como garante a la figura del deudor solidario no beneficiario del préstamo (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17/3/1998, Asunto Dietzinger), es decir, aquellas personas que, aunque no sean los verdaderos destinatarios finalistas del crédito, asumen, sin embargo, directamente el pago del mismo y son parte en el contrato principal de préstamo o crédito. Por tanto, a estos deudores solidarios les será aplicable la jurisprudencia, que se expone en el apartado siguiente, según la cual la aplicación de la normativa de protección de los consumidores queda excluida si el garante (en este caso los prestatarios solidarios) guarda una vinculación funcional con la empresa prestataria al desarrollo de cuya actividad va dirigido el préstamo".

La doctrina de esta Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2018 se refiere específicamente al fiador persona física y al prestatario sociedad mercantil. Surge la duda de si la misma doctrina del vínculo funcional del fiador es aplicable al caso de que el prestatario, actuando en el ámbito de su actividad empresarial o profesional, sea una persona física. Así lo considera la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 29 de junio de 2018, en un caso en que los prestatarios eran personas físicas no consumidoras, al dedicarse a la actividad hotelera (sin entrar ahora si un destino hotelero puede ser considerado uso residencial en el ámbito de la LCCI), siendo concedido el préstamo en el ámbito de esa actividad, y la fiadora era una hija de los mismos, aunque precisando que el concepto de vínculo personal propio de las sociedades mercantiles debe sustituirse, cuando el prestatario y el fiador sean ambos personas físicas, por el de un estrecho vínculo personal. La Audiencia Provincial declara que la hija de los prestatarios no puede ser considerada consumidora, por tener un vínculo personal con la actividad de sus padres, aclarando que "... su participación como avalista vino determinada por dos motivos: por la edad de sus padres y porque ella misma iba a participar en el negocio y de cara a su futura gestión (solicitud de subvenciones, solucionar temas fiscales...)". Dice la sentencia: "Como dice la SAP Pontevedra (Sección 6ª) de 22-1-2018 , en el caso de personas físicas no cabe hablar de vínculo funcional con el prestatario, razón por la que habrá de buscarse otro tipo de vínculo que se caracterice -como en el caso del funcional- por el interés del fiador en la persona del afianzado y su actividad empresarial, y en los casos de fuerte y estrecho vínculo familiar, éste debe sustituir al funcional que se predica de las sociedades" . 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2020, sobre la que después volveré, al analizar el posible carácter abusivo de una fianza en un préstamo hipotecario, hace referencia a la cuestión del vínculo funcional en un caso en que los fiadores eran los padres de los deudores hipotecarios, aparentemente todos personas físicas. La sentencia asume la aplicación a la fianza prestada de las normas de defensa de los consumidores, pareciendo admitir el argumento del recurrente, que aplica a la relación entre deudor y fiador personas físicas la doctrina del vínculo funcional, caracterizado por la falta de participación del fiador en las actividades profesionales del deudor principal, a lo que expresamente se refiere la sentencia. En similar sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2021 reconoce el carácter de consumidor de los fiadores en un préstamo hipotecario que había sido solicitado por el deudor, persona física, para financiar la compra de unas participaciones en una cooperativa que le permitirían el ejercicio de su profesión, estando relacionado el préstamo, por tanto, con la actividad profesional de la deudora, lo que excluía la condición de consumidora de esta, considerando que dichos fiadores, que eran los padres de la deudora, "... tienen la cualidad de consumidores, porque ni tuvieron participación directa en el negocio para cuya financiación se solicitó el préstamo (una actividad profesional de la hija), ni tenían ninguna vinculación funcional con el mismo (administradores, gerentes, cónyuges que deban responder legalmente de la deuda...). Estas sentencias no atienden al estrecho vínculo familiar o personal, que existía en los casos, para excluir la condición de fiadores de los consumidores.

Es frecuente que las fianzas o hipotecas en garantía de préstamos de la sociedad se extiendan al cónyuge del socio o administrador o se otorguen con el consentimiento de este, lo que planteará si este cónyuge del administrador o socio debe ser considerado o no consumidor.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2017, en relación con la falta de transparencia de una cláusula suelo en un préstamo hipotecario a favor del administrador de una sociedad mercantil, para refinanciar deudas que este había contraído como fiador de una sociedad mercantil ("puesto que se trataba de refinanciar deudas que había contraído profesionalmente como fiador de una sociedad de responsabilidad limitada"), en la que también era prestataria su esposa, además de rechazar la condición de consumidor del prestatario, niega también dicha condición a la esposa del administrador, argumentando que "... que su esposa, aunque no participaba directamente en el negocio en el que se habían contraído las deudas, respondía legalmente de las mismas"

Por tanto, parece que debe tenerse en cuenta el régimen legal de responsabilidad de un cónyuge por las deudas del otro, incluyendo los casos en que, conforme al Código Civil, la responsabilidad se extiende a los gananciales, si este es el régimen económico legal del matrimonio, resultando, como regla general, que los bienes gananciales responden de las deudas contraídas por un cónyuge en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2020 confirma que el cónyuge del fiador-administrador de una sociedad mercantil no tiene la condición de consumidor, pero solo cuando el régimen del matrimonio sea el de la sociedad de gananciales y no cuando sea el de separación de bienes. En el caso, los administradores de una sociedad mercantil intervienen como fiadores de la misma en una operación de préstamo bancario, negándose su condición de consumidores, por el vínculo funcional con la sociedad, pero admitiéndose la de sus cónyuges, con los que se hallaban casados en régimen legal separación de bienes de la legislación catalana. Se argumenta que los cónyuges en separación de bienes no participan de los beneficios resultantes de la actividad de sus cónyuges y que tampoco responden de sus consecuencias, con base en los artículos 7 y 8 del Código de Comercio, norma que se considera preferente en este ámbito a la legislación foral catalana.

En la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2022 declara que es consumidor el fiador en un préstamo hipotecario a favor de una sociedad limitada si no tiene vinculación societaria o funcional con la sociedad, aunque sea cónyuge del administrador y socio único, dado que están casados en separación de bienes.

En la calificación del concepto de consumidor debe tenerse en cuenta que pueden existir operaciones con finalidad mixta.

Respecto de esta es de citar el Considerando 12 de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero de 2014, según el cual:

"La definición de «consumidor» debe incluir a las personas físicas que actúen con fines ajenos a sus actividades comerciales o empresariales o a su profesión. No obstante, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con las actividades comerciales o empresariales o con la profesión de la persona en cuestión y dichas actividades comerciales o empresariales, o dicha profesión son tan limitadas que no predominan en el contexto general del contrato, dicha persona debe ser considerada un consumidor".

El Considerando transcrito hace referencia a la condición de consumidor en préstamos con finalidad mixta, empresarial o profesional y personal. 

La Resolución DGRN de 13 de junio de 2019 se refiere a esta cuestión, considerando, con cita, entre otras de la Directiva referida y de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2017, que, en dichos préstamos de finalidad mixta, la condición de consumidor dependerá del destino dominante. Pero, a falta de prueba sobre que la finalidad empresarial o profesional es la dominante, prueba cuya carga corresponde al predisponente, el prestatario será considerado consumidor

La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2017 declara: "para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba"

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2020 se refiere también a la sujeción a la normativa de protección de consumidores de un préstamo hipotecario con finalidad mixta, concertado por unos deudores personas físicas, con actividad profesional, cuya finalidad era financiar la adquisición de su vivienda habitual, un local comercial y la refinanciación de otras operaciones. La sentencia de casación confirma el criterio de la Audiencia Provincial que excluye la condición de acto de consumo al préstamo concertado por no ser el interés profesional puramente residual (el préstamo total era de 383.000 euros y el local adquirido, dedicado a carnicería, tenía un valor de 126.000 euros). Dice la sentencia: "el contrato de préstamo litigioso no podía ser calificado como de consumo, pues, aunque tenía una finalidad mixta, el interés empresarial no era marginal o residual, es correcto y se adecúa a nuestra jurisprudencia y a la del TJUE (s entencia de esta sala 224/2017, de 5 de abril, y STJUE de 14 de febrero de 2019, asunto C-630/17, Anica Milivojeviæ)".

Obsérverse que esta sentencia no acude al criterio de interés profesional dominante, sino que bastaría para excluir la condición de consumidor con que el interés empresarial no fuera marginal o residual.

Otras recientes decisiones de interés sobre el concepto de consumidor son las siguientes:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2017 el ánimo de lucro en la concreta operación no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física, siempre que no realice dichas operaciones con habitualidad. Dice la sentencia:

"a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro. No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2017 distingue entre la figura del auto-promotor, que puede tener la condición de consumidor, de la del promotor inmobiliario, que no la tiene, estando determinada la distinción por la intención o no de revender la vivienda y siendo lo determinante la intención existente al tiempo de formalizar el préstamo. Dice la sentencia:

"no ofrece duda que, a efectos del préstamo para la financiación de la construcción, el auto-promotor es consumidor, puesto que aunque aborde tareas que, en principio, se encomiendan a profesionales, como la gestión de la construcción de un edificio, no lo hace en el marco de una actividad empresarial, sino para la satisfacción de necesidades personales, en este caso las de acceso a una vivienda. No obstante, la cuestión que se plantea en el caso es que el prestatario no obtuvo el préstamo como autopromotor, sino como promotor, puesto que la finalidad en ese momento era construir para revender ... - Esta precisión temporal es decisiva, pues en materia de protección de consumidores los controles de transparencia y abusividad tienen que realizarse en el momento en que se celebra el contrato con condiciones generales, ya que afectan a la prestación del consentimiento ( arts. 1261 y 1262 CC y 5 LCGC). Máxime si, respecto del control de transparencia, que es el que se postula en la demanda para que se declare la ilicitud de la cláusula suelo litigiosa, hemos insistido en la importancia de la información precontractual ( sentencias 367/2017, de 8 de junio ; o 593/2017, de 7 de noviembre ), porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11 , caso RWE Vertrieb, declara al referirse al control de transparencia: «44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información». Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove ; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C- 154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo".

Parece que, en el caso del promotor inmobiliario, entendiendo como tal el que construye con la finalidad de vender, no se aplica la regla general que exige la habitualidad para excluir la condición de consumidor. Aunque la operación fuera única y se refiera a un solo inmueble, el que construye para vender no tiene la condición de consumidor. Distinto puede ser el caso del que construye con la previsión de alquilar el inmueble construido, siempre que, en tal caso, no exista la referida habitualidad.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017 reitera la misma doctrina, considerando que el que invierte sus ahorros para adquirir un inmueble con la expectativa de lucrarse con la reventa o alquiler de lo adquirido no deja de tener la condición de consumidor (con la excepción señalada de la habitualidad en la actividad).

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2019 considera que no es consumidor quien actúa en un ámbito empresarial o profesional, aunque la actividad empresarial o profesional no se haya iniciado todavía (relativa a un préstamo hipotecario concedido para la instalación futura de un negocio de hostelería).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2022 reconoce la condición de consumidor de quien solicita un préstamo hipotecario para adquirir un local comercial, aunque fuera con intención de arrendarlo. El ánimo de lucro, siempre que no se ejerza una actividad profesional o empresarial, no excluye el carácter de consumidor.

- La Resolución DGRN de 21 de enero de 2020 analiza la condición de consumidor de una persona física que hipoteca un local de negocio arrendado, el cual había recibido por herencia, hallándose el hipotecante jubilado, considerando que el arrendamiento de inmuebles puede desarrollarse tanto como actividad empresarial o profesional, como de forma privada, en cuyo caso no excluiría la condición de consumidor, afirmando además que la condición de empresario no se presume en las personas físicas, pero dando preferencia en el caso a la propia declaración del hipotecante, en una hipoteca unilateral, de estar actuando en el desarrollo de una actividad empresarial.

- La Resolución DGSJFP de 27 de julio de 2020 se plantea la posible condición de consumidor de quien adquiere un local comercial arrendado y formaliza un préstamo hipotecario para financiar la adquisición, considerando que es la regularidad o habitualidad en la actividad lo que excluiría la condición de consumidor del comprador-prestatario, lo que es distinto de la consideración fiscal. Señala la Dirección General que corresponderá al notario la investigación sobre esta condición o no de consumidor y ello deberá plasmarse en la escritura a efectos de la aplicación de la LCCI, sin perjuicio de que se admita como suficiente la manifestación del prestatario de no tener la condición de consumidor recogida en la propia escritura. Dice la Dirección General:

"En lo que respecta a la constatación de la condición de no consumidor a los efectos de calificación en el préstamo hipotecario objeto de este recurso, como se ha señalado anteriormente, tal condición es de carácter fáctico e incluso intencional si la adquisición del local que es objeto de financiación se realiza para el ejercicio futuro de tales actividades, por lo que, en línea con las sentencias del Tribunal de Justicia 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), y 4 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Milicojevic); «lo cierto es que en la situación legislativa actual esas especificaciones no son exigibles, siendo suficiente con la manifestación del prestatario en sentido de no actuar como consumidor.» Por ello, debe entenderse necesaria la manifestación de las partes sobre la concurrencia o no del carácter de consumidor del prestatario. Ciertamente, en ninguna norma se impone expresamente dicha manifestación, a diferencia de lo que acontece en otros supuestos en los que se exige determinada manifestación del otorgante y la falta del requisito establecido constituye impedimento legal para la práctica del asiento (como, por ejemplo, la manifestación sobre la falta de carácter de vivienda habitual de la familia –artículo 91 del Reglamento Hipotecario en relación con el artículo 1320 del Código Civil–, la inexistencia de arrendamiento de la finca vendida, según los artículos 25.5 de la Ley de Arrendamiento Urbanos y 11.1 de la Ley de Arrendamientos Rústicos, etc., manifestaciones que, por lo demás, son suficientes a los efectos de conseguir la inscripción sin necesidad de acreditación documental de tales circunstancias). Pero, dado que, según el artículo 2.1.b) de la Ley 5/2019 se establece como presupuesto de la aplicación de la misma que, tratándose hipoteca de inmueble no residencial, los prestatarios personas físicas tengan la condición de consumidores, y habida cuenta de la trascendencia de tal presupuesto a la hora de apreciar si se han cumplido las normas pro consumidor de dicha Ley, debe concluirse que es necesario que en la escritura se haga constar si los prestatarios actúan o no como consumidores Así lo entendió ya este Centro Directivo en Resolución de 10 de febrero de 2016, en la situación legislativa actual es suficiente la manifestación del prestatario en sentido de no actuar como consumidor, sin que sean exigibles otras especificaciones sobre la actividad a la que se aplica el préstamo ni la acreditación el cumplimiento de requisitos fiscales relativos a la actividad económica del prestatario".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2022 (Roj: STS 791/2022) considera consumidor a una persona física que compra con subrogación en préstamo hipotecario una vivienda para destinarla a su residencia habitualNo obsta que dicha persona sea socio de la promotora de la edificación o hubiera sido fiador en el préstamo concedido a esta. La sentencia recuerda que una misma persona puede ser empresario o profesional respecto un acto, perteneciente a su actividad empresarial o profesional, y consumidor en otros que no pertenezcan a esta. Se reitera la doctrina conforme a la cual la vinculación funcional con una sociedad, que excluiría la condición de consumidor, exige que se tenga su gerencia o una participación en la misma que permita influir en sus decisiones.


 

miércoles, 16 de noviembre de 2022

La dispensa de la autorización judicial por el testador al administrador testamentario en los actos de disposición. Su posibilidad en el derecho común y en los derechos forales. La Resolución DGSJFP de 26 de septiembre de 2022.

 

Cristo bendiciendo a los niños. Nicolaes Maes. 1653.

La Resolución DGSJFP de 26 de septiembre de 2022 se ocupa de la dispensa por el testador a un administrador testamentario de la obligatoriedad de obtener autorización judicial para actos dispositivos para los que se exigiría dicha autorización en caso de su otorgamiento por los representantes legales de un menor o persona con discapacidad.

El caso decidido estaba sujeto al derecho civil navarro y la Dirección General analiza esta cuestión teniendo en cuenta la reforma de la Compilación navarra de 2019, pues el testamento se había otorgado antes de dicha reforma de 2019, pero la sucesión se abrió tras la misma, lo que plantea cuestiones de derecho transitorio. Si antes de dicha reforma de 2019 la ley navarra expresamente admitía la referida dispensa de autorización judicial, tras la misma no se recoge un pronunciamiento expreso sobre la cuestión, pese a lo cual la Dirección General interpreta que la solución para el derecho navarro no ha variado en este punto con la referida reforma de 2019, acudiendo a la interpretación de la norma conforme a la tradición jurídica navarra.

Pero, además de resolver el caso concreto sujeto al derecho civil navarro, la Dirección General realiza una análisis de esta materia tanto en el derecho común como en otros derecho civiles autonómicos, lo que da un especial interés a su decisión.

Así, las principales conclusiones que se extraen de esta resolución son las siguientes:

- Desde la perspectiva transitoria, en relación al derecho navarro, aunque el criterio es probablemente aplicable también al común, la administración testamentaria se rige por la legislación vigente al tiempo de abrirse la sucesión y no por la vigente al tiempo de otorgarse el testamento.

- Que en el derecho común anterior a la reforma de la Ley 8/2021 no era posible esa dispensa de la autorización judicial al administrador testamentario, lo que apoya tanto en la letra de la ley como en la doctrina, a pesar de reconocer, de un modo algo contradictorio, que en una previa decisión del Centro Directivo sí se admitió esta dispensa, siempre que no afectara a los derechos legitimarios del menor y de que se adoptaran algunas cautelas.

- Que tras la reforma de la Ley 8/2021, que da nueva redacción a los artículos 205 y 252 del Código Civil, la cuestión de si es admisible la dispensa de la autorización judicial al menos está abierta a interpretación.

- Que en el derecho catalán se admite expresamente esta dispensa.

- Que en el derecho aragonés no sería posible.

- Que en el derecho navarro también se debe admitir, incluso tras la reforma de 2019.

El caso que se resuelve es el de una donación de un inmueble de unos hijos menores a favor de sus padres. Los padres intervienen en nombre propio en la escritura, a fin de aceptar la donación, y el padre lo hace además en representación de sus hijos donantes, que eran menores de edad, como administrador testamentario de los mismos, designado como tal en el testamento de la abuela de los menores, quien los había instituido herederos. 

El testamento en que se nombra administrador testamentario al padre es otorgado por una causante de vecindad civil navarra, en el año 2016, aunque la sucesión se abre en el año 2020, y la cláusula testamentaria de designación de administrador era la siguiente:

«La testadora nombra administrador de los bienes que sus nietos puedan recibir en virtud de este testamento al padre de los herederos, J. C. C. S., hasta que cada uno de los citados herederos cumplan la edad de veinticinco años. En consecuencia y mientras dure la administración, bastará con carácter exclusivo y excluyente y sin consentimiento de los herederos, la intervención y consentimiento del Administrador nombrado, para cualquier acto de administración, disposición a título oneroso o gratuito, o gravamen sobre toda clase de bienes, incluso inmuebles, extendiéndose estas facultades a los adquiridos por su inversión o subrogación, sus frutos y rendimiento y asimismo formalizar la aceptación y adjudicación de la herencia que pudiera causarse por el fallecimiento del testador, excluyendo en todo caso la necesidad de autorización judicial, y la intervención de defensor judicial o aprobación judicial, en su caso, prescindiendo asimismo del requisito de pública subasta y ello aunque incida en la figura jurídica de Autocontratación, múltiple representación o exista contraposición de intereses. Asimismo, y con arreglo a la Ley 65 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra, la testadora excluye totalmente de la administración, usufructo y representación de los bienes que sus nietos J. y M. C. A., puedan llegar a recibir en virtud de este testamento, a la madre de los mismos, doña S. A. M». 

En el caso hay puntos interesantes que la resolución no trata, probablemente por no haber sido objeto de calificación, como el de la escritura de aceptación y adjudicación de la herencia de la causante, que se nos dice había otorgado el padre en nombre de sus hijos, como administrador testamentario, para lo cual se le facultaba expresamente en la cláusula testamentaria. Esto me plantea alguna duda, al menos en el derecho común, pues la representación del menor en la aceptación o partición de la herencia corresponde necesariamente a los representantes legales del mismo, como declaró la Resolución DGRN de 4 de diciembre de 2017.

Tampoco se cuestiona la resolución la extensión del acto de disposición a los que se realicen a título gratuito o la existencia de un conflicto de interés entre el administrador y los administradores, al realizar el administrador testamentario la donación a favor de sí mismo y de su esposa. Aunque es cierto que la cláusula testamentaria expresamente autorizaba al administrador a disponer a título gratuito y salvaba el conflicto de interés.

La cuestión transitoria.

En el caso, la testadora, de vecindad civil navarra, otorga su testamento en el año 2016 y fallece en el año 2020.

En el año 2019 se modifica el régimen de la administración testamentaria en la Compilación Navarra.

Lo que primero que analiza la resolución es si se aplica al caso la legislación vigente al tiempo del otorgamiento del testamento, como sostenía el notario recurrente, o la vigente al tiempo de la apertura de la sucesión, optando el Centro Directivo por esta segunda opción, en aplicación de las reglas generales transitorias del Código Civil, a las que se remite la Ley navarra de reforma 21/2019.

Dice la resolución:

"Ciertamente, si de una disposición o liberalidad efectiva se tratase, por ejemplo la proveniente de una donación que ya es efectiva desde la aceptación, entonces nada habría que objetar debido a la eficacia de la misma en el momento de la entrada en vigor de la nueva normativa. Pero, en el supuesto concreto, se trata de una liberalidad hecha en disposición testamentaria, que no es efectiva sino hasta la apertura de la sucesión, por lo que el régimen de los bienes dispuestos sigue las normas del llamamiento sucesorio. En consecuencia, la legislación aplicable a la sucesión hereditaria es la vigente en el momento del fallecimiento del causante, sucesión hereditaria que comprende no sólo lo relativo a la capacidad para suceder, sino también al régimen de los bienes comprendidos en dicha sucesión."

¿Es posible en Navarra la dispensa de la autorización judicial al administrador testamentario para los actos en que los padres o el tutor sí la precisarían? 

La Dirección General va a sostener que sí es posible esta dispensa de autorización judicial al administrador testamentario en el derecho navarro, tanto antes de la reforma de 2019, donde la cuestión se resolvía expresamente, como después de esta reforma, en una interpretación de la misma conforme a la tradición jurídica navarra.

Antes de la reforma de 2019, la Compilación navarra admitía expresamente la dispensa de la autorización judicial para el administrador. Dice la Dirección General:

"La Ley 65 del Fuero Nuevo de Navarra en su redacción anterior a la reforma del mismo llevada a cabo por la Ley 21/2019, de 4 de abril, permitía expresamente a quien disponía de bienes a título gratuito en favor de menores sujetos a patria potestad - término sustituido tras la citada reforma del Fuero Nuevo por el de responsabilidad parental- establecer el régimen de administración y disposición de dichos bienes, pudiendo incluso excluir la necesidad de autorización judicial y de intervención de defensor judicial en caso de conflicto de intereses. En este sentido, la derogada redacción establecía lo siguiente: «Los padres administrarán todos los bienes de los hijos sometidos a su potestad, con excepción de los siguientes: 1. Los bienes objeto de liberalidad, cuando quien la otorgue excluya la administración de los padres. Podrá también el otorgante excluir el usufructo de los padres y establecer el régimen que estime conveniente para la administración y disposición de aquellos bienes, incluso excluir la necesidad de autorización judicial y de intervención de defensor judicial (...)».

Sin embargo, tras la Ley 21/2019 no existe una previsión expresa al respecto. Dice la resolución:

"Tras la reforma del Fuero Nuevo de Navarra por la Ley 21/2019, de 4 de abril, se ha modificado la ley 65 que actualmente establece lo siguiente «La responsabilidad parental comprende los siguientes deberes y facultades (...) 5. Administrar y disponer de sus bienes con las siguientes excepciones: a) Los que hayan sido objeto de liberalidad, cuando quien la otorgue excluya la administración de los padres, en cuyo caso se estará al régimen establecido por el otorgante (...)».

Para resolver esta laguna legal se acude como criterio prioritario a la tradición jurídica navarra y la legislación previa, afirmando:

"para la interpretación de las lagunas del Fuero Nuevo, debe atenderse a lo que la tradición y anterior legislación navarra han regulado antes. Así, en cuanto al silencio del legislador en la cuestión debatida, debemos entender que, como alega el recurrente, lo que se ha pretendido es mantener el espacio de libertad absoluta e imperio de la voluntad del testador o del disponente. Además, si el legislador hubiera querido imponer la autorización judicial para la disposición del administrador de la herencia, lo hubiera determinado de forma expresa."

La dispensa de la autorización judicial al administrador testamentario en el derecho común.

Al analizar la cuestión en el derecho común, la Dirección General concluye que con la legislación vigente hasta la reforma de la Ley 8/2021 esta dispensa de autorización judicial no era posible, pero que tras la nueva Ley la cuestión está abierta a discusión.

Dice la resolución:

"En Derecho civil común, el artículo 164 del Código Civil, establece la regla general para la administración de los bienes de menores sometidos a la patria potestad: «Los padres administrarán los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas en la Ley Hipotecaria. Se exceptúan de la administración paterna: 1. Los bienes adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de manera expresa. Se cumplirá estrictamente la voluntad de este sobre la administración de estos bienes y destino de sus frutos (…)». Se recoge en este precepto la posibilidad de cumplimiento de la voluntad del disponente, pero solo referida a actos de administración.

El artículo 166 del Código Civil, concreta la exigencia de autorización judicial para los actos de disposición: «Los padres no podrán renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones, sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorización del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal. Los padres deberán recabar autorización judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al hijo. Si el Juez denegase la autorización, la herencia sólo podrá ser aceptada a beneficio de inventario. No será necesaria autorización judicial si el menor hubiese cumplido dieciséis años y consintiere en documento público, ni para la enajenación de valores mobiliarios siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros». En parecidos términos se expresa el nuevo artículo 287 del Código Civil referido a los actos de disposición de los bienes de las personas con discapacidad que precisan medidas de apoyo. Como se puede observar, el texto no admite ninguna otra excepción aparte del consentimiento para los mayores de dieciséis años o de la disposición de valores mobiliarios para reinversión en valores o bienes seguros. Por tanto, en principio no cabe la dispensa de la autorización judicial ni siquiera en el caso de administrador testamentario designado por el disponente de la liberalidad.

Pero la modificación introducida por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, dio una nueva redacción al artículo 205 del Código Civil, recogiendo un texto que al menos, admite interpretaciones: «El que disponga de bienes a título gratuito en favor de un menor podrá establecer las reglas de administración y disposición de los mismos y designar la persona o personas que hayan de ejercitarlas. Las funciones no conferidas al administrador corresponden al tutor». Se hace necesario recordar que el derogado artículo 227 del Código Civil –anterior a la citada reforma–, recogía una redacción semejante, pero sin incluir la disposición: «El que disponga de bienes a título gratuito en favor de un menor o incapacitado, podrá establecer las reglas de administración de los mismos y designar la persona o personas que hayan de ejercitarla. Las funciones no conferidas al administrador corresponden al tutor». 

En parecido sentido, el nuevo artículo 252 del Código Civil, referido a liberalidades a favor de personas necesitadas de apoyo establece: «El que disponga de bienes a título gratuito en favor de una persona necesitada de apoyo podrá establecer las reglas de administración y disposición de aquellos, así como designar la persona o personas a las que se encomienden dichas facultades». 

La primera afirmación no deja de ser algo contradictoria con su previa doctrina al respecto, en que sí admitió la dispensa de autorización judicial al administrador testamentario, siempre que no afectase a bienes imputables a la legítima y se cumpliesen ciertos requisitos en protección del interés del menor, como que la herencia fuese aceptada por quienes le representan legalmente y a beneficio de inventario. 

Se trata de la Resolución DGRN de 12 de julio de 2013, que la presente resolución transcribe.

Pero a continuación cierra la Dirección General con el siguiente párrafo, en donde parece expresar un criterio general contrario a la posibilidad de dispensa de autorización judicial al administrador testamentario, a menos hasta la reforma de la Ley 8/2021:

"La doctrina había considerado, antes de la reforma citada, que el artículo 166 Código Civil es imperativo, pues el interés del menor está por encima de la voluntad del testador; que el testador puede disponer lo que quiera, a salvo las legítimas, y puede regular las reglas de administración, pero no eliminar la tutela judicial para los actos de disposición, que ha de aplicarse a todos los menores, sea cual sea su administrador, pues la ley no diferencia. Así, en principio, los actos de disposición de bienes de menores con administrador designado en el testamento, en el Derecho común, precisan de autorización judicial y en su caso, defensor judicial. Y la interpretación de los artículos 205 y 252 del Código Civil excede del objeto de este recurso que, se limita a la legislación foral navarra."

En esta argumentación llama la atención que se afirme sin matiz alguno que la doctrina había considerado que con arreglo a la legislación previa no se podía dispensar de la autorización judicial con base en el carácter imperativo del artículo 166 del Código Civil, cuando la realidad es que la posibilidad de dispensar de autorización judicial al administrador testamentario era como mínimo asunto debatido, siendo mayoritaria la opinión favorable a esta dispensa. Me remito a la siguiente entrada del blog: "El administrador testamentario 3".

La situación en el derecho catalán.

La Dirección General concluye que sí es posible en Cataluña la dispensa de autorización judicial al administrador testamentario para aquellos actos en que se exija a los padres. 

El argumento es que el "artículo 236-27– establece lo siguiente: «1. Los progenitores o, si procede, el administrador especial, con relación a los bienes o derechos de los hijos, necesitan autorización judicial para los siguientes actos: a) Enajenar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles, derechos de propiedad intelectual e industrial, u otros bienes de valor extraordinario, así como gravarlos o subrogarse en un gravamen preexistente, salvo que el gravamen o la subrogación se haga para financiar la adquisición del bien. b) Enajenar derechos reales sobre los bienes a que se refiere la letra a o renunciar a ellos, con la excepción de las redenciones de censos (…) 2. No es precisa la autorización judicial con relación a los bienes adquiridos por donación o a título sucesorio si el donante o el causante la han excluido expresamente». En definitiva, en Cataluña, no es precisa la autorización judicial cuando lo haya excluido expresamente el donante o disponente en testamento o en la donación."

La situación en Aragón.

La Dirección General parece entender que en Aragón no es posible la dispensa de autorización judicial al administrador testamentario.

Dice la resolución:

"... En Aragón, el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, por el que se aprueba el Código de Derecho Foral de Aragón y Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, recoge los actos de administración y disposición de los menores de catorce años en al artículo 9: «1. La administración de los bienes del menor no emancipado, así como la disposición hasta que cumpla los catorce años, compete a los padres, como función aneja a la autoridad familiar, y, en defecto de ambos, al tutor. 2. Se exceptúan los bienes cuya administración y disposición correspondan al tutor real, administrador judicial o persona designada por aquel de quien el menor hubo los bienes por donación o sucesión. En los dos últimos casos se estará a lo ordenado por el Juez o el disponente y, en su defecto, serán aplicables las mismas limitaciones, formalidades y responsabilidades impuestas al tutor». 

Y concretado a los actos de disposición el artículo 15 establece lo siguiente: «1. El representante del menor necesita autorización previa de la Junta de Parientes o del Juez para: a) Realizar actos de disposición sobre inmuebles por naturaleza, empresas o explotaciones económicas, valores mobiliarios, bienes muebles de valor extraordinario u objetos de arte o preciosos. Se exceptúa la enajenación de acciones o derechos de suscripción preferente por un precio que sea al menos el de cotización en bolsa. b) Realizar actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades usuales (…)». Así pues, aun cuando recoge la posibilidad del administrador designado en el testamento, nada dice de la exclusión de la autorización judicial o de la junta de parientes. 

Por último, en el artículo 94 del Código de Derecho foral aragonés, se establece que «1. Cuando corresponda a los padres la gestión de los bienes del hijo, incluida la disposición hasta que este tenga catorce años, ejercerán esta función conforme a lo dispuesto para la autoridad familiar; en su caso cumplirán lo ordenado válidamente por la persona de quien procedan los bienes por donación o sucesión. 2. Se exceptúan de la gestión paterna: (…) b) Los bienes dejados en título sucesorio o donados al hijo con exclusión de la administración de los padres. 3. Los bienes del apartado 2 serán gestionados, si nada ha ordenado el causante o donante, por el otro padre, o, si los dos están afectados, por un tutor real nombrado por el Juez». En consecuencia, reconoce como primera opción en la gestión, lo ordenado por el causante o donante, pero en este caso, como en el anterior, no dispensa para la disposición, de la autorización de la junta de parientes o de la autorización judicial."

Si esto significa que en Aragón no es posible la dispensa de autorización judicial para el administrador testamentario, considero que es esta una conclusión no tan clara como le parece al Centro Directivo. 

La cita de la regulación general de la administración y disposición de los bienes de los hijos no aporta gran cosa, pues lo que se discute no es el carácter imperativo o no de este régimen, sino si es de aplicación al administrador testamentario cuando el causante expresamente lo excluye. Y si algo parece resultar del artículo 9.2 de la Compilación aragonesa es que, el el caso del administrador testamentario, el régimen ordenado por el testador prevalece sobre el régimen legal de la tutela. 

En cuanto al mayor de catorce años, el artículo 26 de dicho Decreto Legislativo 1/2011, dispone: "El administrador administra los bienes del menor mayor de catorce años en representación suya, pero los actos de administración podrán ser realizados también por el menor con la debida asistencia".

La existencia de un conflicto de interés en la donación a favor del administrador. La aplicación al administrador testamentario de las normas prohibitivas del tutor.

Como he dicho, ni la calificación ni, consiguientemente, la resolución entran a analizar esta cuestión.

Es cierto que la causante expresamente dispensaba al administrador de cualquier supuesto de autocontrato o conflicto de interés, lo que entiendo que es posible, especialmente si no están en juego cuestiones de derecho necesario, como las legítimas materiales. En el caso, al ser una sucesión sujeta al derecho navarro, la legítima es solo formal. 

Sin embargo, se ha planteado en la doctrina la posible aplicación al administrador testamentario de las prohibiciones legales para el tutor, lo cual añadiría nuevas dudas al caso.

Actualmente, la norma que regula las prohibiciones al tutor de los menores es el artículo 226.1 del Código Civil:

"Artículo 226. Se prohíbe al tutor:

1.º Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras no se haya aprobado definitivamente su gestión.

2.º Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses.

3.º Adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual título".

En la doctrina se había sostenido que esta prohibición tiene carácter absoluto, de modo que no puede dispensarse ni salvarse con la intervención de un defensor judicial, salvo en el caso del conflicto de interés en sentido propio, pues en tal caso la propia intervención del defensor judicial excluye el supuesto de hecho, que es la actuación representativa del tutor. 

En el caso que se analiza, aparte de la cuestión del conflicto que se salvaría con la dispensa del causante, sería de aplicación la prohibición referida a recibir liberalidades del tutelado del número 1 del artículo 226.

No obstante, es discutible que una norma prohibitiva pueda ser objeto de aplicación extensiva.

En la doctrina que se había ocupado del caso, consideraron que es dudosa la aplicación de esta norma al tutor real, Ogayar Ayllon y Lete del Río (Comentario al Código Civil. Tomo IV. Edersa).