viernes, 27 de noviembre de 2015

La donación con cláusula de reversión.





(Procesión en la cripta. Escher).

Esto lo escribí hace ya algún tiempo. Aunque hubiera preferido repasarlo y completarlo, quizás a alguien le pueda ser útil en su forma actual, así que aquí lo dejo, con la previsión de quizás mejorarlo en el futuro.

Donación con cláusula de reversión.

Artículo 641 Código Civil: 

“Podrá establecerse válidamente la reversión a favor de solo el donador para cualquier caso y circunstancias, pero no en favor de otras personas sino en los mismos casos y con iguales limitaciones que las previstas en el Código Civil para las sustituciones testamentarias. La reversión estipulada por el donante en favor de tercero contra lo dispuesto en el párrafo anterior, es nula; pero no producirá la nulidad de la donación.”

El pacto de reversión en la donación de inmuebles está sujeto al mismo requisito formal que la propia donación, la escritura pública, sin que sean lícitos pactos de reversión otorgados en forma verbal o documento privado, como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1987. En este mismo sentido Albaladejo. Si no se hubiese observado esta forma para el pacto, pero se hubiera cumplido la misma en la donación, la nulidad del pacto llevará consigo la de la donación pues no es presumible que el donante la hubiese querido sin el pacto de reversión (así, Albaldejo o Costas Rodal). En este punto, sin embargo, la jurisprudencia no es uniforme, ya que la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1955 niega la validez de la donación, y la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1987 opta por la nulidad parcial de la cláusula de reversión, admitiendo la validez de la donación (distinta es la cuestión de si la aceptación del tercero reversionario queda sujeta a la exigencia formal de la escritura pública, a la que después aludiremos). 

En la Doctrina se distingue el caso de la reversión a favor del donante de la reversión a favor de terceros (algunos denominan a esta última reversión impropia).

Reversión a favor del donante:

En la doctrina se ha señalado la necesidad de distinguir esta figura de otras con las que presenta similitudes, como la donación con cargas o modos, del artículo 647 Código Civil, o la donación sujeta a condición resolutoria o a término final.

Respecto a la primera, se apunta como diferencia el carácter automático de los efectos de la reversión, frente al incumplimiento de las cargas o modos. Este carácter automático de la reversión lo recogen las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2011 y 28 de noviembre de 2011 (con la consecuencia de no quedar sujeta a plazo de caducidad o prescripción la acción del donante para solicitar la recuperación del bien donado con cláusula de reversión).

Más difícil resulta aún la distinción con la condición o el término resolutorio. De hecho la eficacia de la reversión se sujeta o a término o condición, y la jurisprudencia asimila ambas figuras. 

Aunque el artículo se refiera a su establecimiento “para cualquier caso y circunstancias”, la Resolución DGRN de 28 de julio de 1998 se pronuncia en contra de la reversión por simple voluntad del donante. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1955 admitió una cláusula de reversión prevista a favor del donante si éste "por las circunstancias especiales así lo estimara oportuno". Albaladejo (Comentarios al Código Civil. Edersa) también se pronuncia a favor de la validez de esta cláusula "si voluerit", argumentando que al donante, al ser parte acreedora en la reversión, no le alcanza la prohibición para las condiciones cuyo cumplimiento dependa de la exclusiva voluntad del deudor.

El artículo 531.19 del Código Civil de Cataluña recoge la reversión a simple voluntad del donante, disponiendo: "La reversión que depende de la simple voluntad de los donantes se entiende que es condicional".

Se ha discutido en la Doctrina si el fallecimiento del donante antes de que se cumpla el evento determinante de la reversión extingue ésta, o bien la facultad de reversión se transmite a los herederos. Hay autores, como Soto Bisquert (La donación con cláusula de reversión en el Código Civil. RCDI) y Pons Pérez (La donación reversional), que defienden que el derecho a la reversión del donante es personalísimo, salvo que expresamente se haya establecido de otro modo, aludiendo al principio de relatividad de los contratos. Otra posición doctrinal es la que distingue entre que el evento determinante de la reversión sea condición o modo, de conformidad con las reglas de los artículos 759 y 799 del Código Civil, admitiendo la transmisión mortis causa en el caso del término y no en de la condición, y siempre sin perjuicio de que el donante haya previsto otra cosa (así, Albaladejo). Por último, hay quien sostiene la posibilidad de transmisión del derecho del donante tanto en caso de que la reversión esté sujeta a término como a condición. Así, Sirvent García (La donación con cláusula de reversión. Tirant lo Blanch).

En cuanto a la devolución de frutos y mejoras, hay autores, como Albiez Dorhmann, que defienden la aplicación de las reglas de la posesión de buena fe, considerando que la eficacia retroactiva de la reversión no es absoluta, sino relativa y que el donatario o sus herederos tienen derecho a los frutos y al abono de gastos y mejoras. No obstante, existe una línea jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1990, 27 de marzo de 1993 y 27 de enero de 2011) contraria al reconocimiento al donatario del derecho a compensación por mejoras. 

La reversión a favor de terceros.

La naturaleza jurídica de esta reversión, que a veces se ha denominado impropia, ha sido discutida (y ello lleva a gran disparidad doctrinal en la solución de los complejos problemas jurídicos que plantean estas donaciones).

Son diversas las tesis doctrinales: considerarla un contrato a favor de tercero; un contrato de legado; una doble donación con término final a favor del primer donatario y término inicial a favor del segundo; una donación con una cláusula de sustitución fideicomisaria.

Se plantean, en relación con esta cuestión de la naturaleza jurídica, las cuestiones del momento de la perfección de la donación y la de su revocabilidad por el donante.

En cuanto a la perfección de la donación, la aceptación del primer donatario perfeccionará la donación entre el donante y el donatario, sin que sea precisa para la perfección de la donación la aceptación de las beneficiarias de la reversión (así, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1948 y de 15 de julio de 2009, y Resolución DGRN de 25 de febrero de 1992). 

Se plantea qué sucede si el donatario repudia la aceptación o premuere al donante sin haber aceptado.

Para Nart (Donación y reversión a personas futuras), en todos estos casos, jugaría la sustitución vulgar a favor de los reversionarios, quienes podrían aceptar incluso después de la muerte del donante. Se basa esta tesis en la aplicación de las reglas de la sustitución vulgar, teniendo en cuenta la remisión del precepto a las reglas de las “sustituciones testamentarias”. En contra de esta tesis opina Vallet.

Pero una vez determinado que la donación se perfecciona con la aceptación del primer donatario, debemos plantearnos qué efectos tiene la posible aceptación del reversionario.

Debemos distinguir a su vez la aceptación después de producido el evento determinante de la reversión y antes de producido el evento determinante de la reversión.

- Después de producido el evento determinante de la reversión.

Según la Sentencia de 15 de julio de 2009, una vez producido el evento determinante de la reversión, las beneficiarias adquieren automáticamente su derecho, sin necesidad de aceptación, aunque con la posibilidad de repudiarlo, al modo que sucede con los legados (artículo 881 Código Civil). Después me referiré a la relación entre esta aceptación posterior a la reversión y la facultad de revocación del donante.

- Antes de producido el evento determinante de la reversión.

Esta opción solo existirá si los reversionarios existen al tiempo de la donación, y no lógicamente si son personas nacederas o concepturus. 

Para algunos autores, como Albaladejo, el reversionario podrá aceptar antes del evento determinante y esa aceptación determinará que la extinción de la facultad de revocación del donante. También Sirvent García, quien invoca como fundamento de esta tesis el artículo 1257.2 Código Civil.

Otros autores, como Vallet, sostienen la tesis opuesta, según la cual la aceptación del reversionario antes del evento determinante de la reversión no afecta a la facultad de revocación del donante, pues, según dice el autor, en dicha fase el donante no ha previsto la aceptación del donatario, ni es presumible que la quiera, y siempre salvo que se haya producido la aceptación del reversionario en el momento de la donación, o que el donante la acepte expresamente si se produce en un momento posterior.

Otra tesis sería considerar, en aplicación de las reglas de la sustitución fideicomisaria, que si el evento determinante tiene la naturaleza de término, el beneficiario podrá aceptar antes del mismo, y, por el contrario, si tiene naturaleza de condición, no podrá aceptar antes del cumplimiento de la condición. Sirvent García rechaza esta tesis, aludiendo al carácter de contrato inter-vivos de la donación con cláusula de reversión y a la consideración de que se debe permitir en todo caso al reversionario aceptar antes del evento, para vincular al donante y evitar la posibilidad de revocación. 

En relación con la anterior se plantean otras dos cuestiones: la de la revocabilidad de la cláusula reversional por el donante y la de la transmisión de sus derechos por el reversionario en caso de que fallezca antes del evento determinante de la reversión. 

En cuanto a la revocación de la cláusula reversional:

Las posiciones doctrinales, como en casi todas las cuestiones que plantean estas donaciones, son dispares.

Existen autores que niegan la facultad del donante de revocar o modificar la cláusula reversional, desde que la donación quede perfecta por la aceptación del primer donatario, aun cuando no haya se haya producido la aceptación del reversionario (así, Díez Pastor, aunque es una posición minoritaria).

La posición mayoritaria es la de admitir que el donante pueda revocar la cláusula reversional, siempre sin perjuicio de que la aceptación del reversionario pueda haber determinado la extinción de la facultad.

Vallet aceptó la tesis de la mayoría de los autores clásicos, que entendían que estas donaciones de segundo grado son revocables por el donante, pero no por sus herederos, a quienes no se transmitiría la facultad de revocación. En el mismo sentido de intransmisibilidad mortis causa de la facultad de reversión a los herederos del donante se manifiesta Soto, quien la considera una facultad personalísima. En contra Sirvent García, quien la considera transmisible a los herederos, salvo voluntad contraria del donante. 

En cuanto a la jurisprudencia, a favor de admitir la revocabilidad de la cláusula de reversión por el donante, se citan la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1945, que admitió la revocación de la cláusula reversional por el donante a través de su testamento, y la Resolución DGRN de 13 de diciembre de 1963, que se apoya en el artículo 1257 Código Civil, considerando revocable la liberalidad mientras el reversionario no hubiese manifestado su voluntad de aceptar. En el mismo sentido, la Resolución DGRN de 25 de febrero de 1992.

La antes citada Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2009, según la cual la perfección de la donación no precisa la aceptación de las beneficiarias de la reversión, ha sido alegada como argumento para rechazar la libre revocabilidad del donante, por autores como Nieto Alonso o Albiez Dohrmann (aunque en realidad no se pronuncia específicamente sobre la cuestión).

En Cataluña el artículo 531.19.4 de su Código Civil dispone: "Mientras no se cumpla la condición o el plazo establecidos, los donantes pueden revocar o modificar la reversión ordenada a favor de terceras personas. Si la reversión se establece bajo plazo o bajo la condición del nacimiento efectivo de los hijos beneficiarios que deben nacer, concebidos o no, del primer donatario o donataria, los donantes pierden esta facultad una vez han conocido la aceptación hecha por los donatarios gravados con la cláusula de reversión".

Respecto a la posible transmisión de los derechos de los reversionarios si fallecen antes del evento determinante, Sirvent García propone aplicar la misma solución que se ha apuntado para el donante, según la cual se transmitirían estos derechos si el evento determinante es un término y no se transmitirían si es una condición, a salvo siempre lo que haya previsto el donante.

Otras cuestiones que plantea esta reversión, están relacionadas con la posición del donatario sujeto a la cláusula reversional:

- Se plantea si el donatario tendrá facultades de administración y disposición de los bienes sujetos a la cláusula reversional.

En contra se alega la aplicación de las normas de las sustituciones fideicomisarias, según las cuales el donatario carecería de facultades dispositivas sobre los bienes.

Sirvent García considera que no cabe aplicar las reglas de las sustituciones fideicomisarias por tratarse de un acto inter-vivos, considerando que el donatario puede disponer de su derecho, aunque cuando se produzca el evento determinante de la reversión, ello supondrá la resolución de los actos realizados, salvo que se trate de terceros protegidos por alguna norma de protección de la apariencia, como el 34 de la Ley Hipotecaria o el 464 del Código Civil.

- Se considera en general que el donatario hará suyos los frutos percibidos.

- La referencia a los límites de las sustituciones hereditarias ha sido interpretada en general como una remisión a los límites de las sustituciones fideicomisarias. La discusión que se ha planteado es si el momento a tener en cuenta, para fijar los dos llamamientos a las personas nacederas, es el de la donación (así Sirvent García) o el del fallecimiento del donante.

- En aplicación de las reglas de la sustitución fideicomisaria, el donatario tendría derecho a exigir del tercero, lo que le correspondiente por “gastos legítimos, créditos y mejoras”. Así, Sirvent García, quien sostiene el derecho del donatario a exigir del reversionario lo correspondiente a gastos legítimos, siempre que sean extraordinarios y a las mejoras realizadas. 

Otros autores rechazan el derecho a exigir la indemnización de las mejoras, en aplicación del artículo 1123 del Código Civil, que nos remitiría a las reglas del usufructo.

Ya se ha señalado que la jurisprudencia se ha mostrado contraria a reconocer al donatario sujeto a reversión, el derecho a indemnización por mejoras, tanto si la reversión es a favor del donante, como si es a favor de un tercero (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2011).

- Se ha planteado si la donación con cláusula reversional es imputable a la legítima del donatario. La posición mayoritaria es la que rechaza la imputación. En contra, defiende la imputación Sirvent García, aunque afirmando que deberá descontarse al imputarla el valor que suponga el gravamen reversional.

jueves, 26 de noviembre de 2015

La subsistencia del derecho del arrendatario en caso de enajenación de la finca arrendada tras la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado de alquiler de viviendas



(Dormitorio en Aintmillerstrasse. Kandinsky. 1909).


Me ocupo en esta entrada de una de las principales novedades introducidas en el régimen del arrendamiento urbano por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado de alquiler de viviendas, que modifica diversos artículos de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1994 (LAU). Concretamente, trataré de la subsistencia de los derechos del arrendatario en caso de enajenación de la finca por el arrendador-propietario.

La primera cuestión a tener en cuenta es el régimen transitorio de la reforma de 2013, en cuanto las modificaciones introducidas por dicha Ley 4/2013 solo serán de aplicación a los contratos de arrendamiento otorgados tras su entrada en vigor (a partir del 6 de junio de 2013). Los anteriores quedan sujetos al régimen previo, que en este punto era muy distinto, como veremos.

Los principales artículos reformados que deben tenerse en cuenta son los siguientes:

Artículo 7.2 LAU:

"En todo caso, para que los arrendamientos concertados sobre fincas urbanas surtan efecto frente a terceros que hayan inscrito su derecho, dichos arrendamientos deberán inscribirse en el Registro de la Propiedad".

Es de destacar que aunque el apartado transcrito mencione en general a los "arrendamientos concertados sobre fincas urbanas" está situado en el Título II, referido exclusivamente al arrendamiento de vivienda.

Aquí trata la norma de la eficacia del arrendamiento en relación con tercero "que haya inscrito su derecho". Al respecto pueden hacerse dos precisiones:

- Se exige expresamente que el tercero haya inscrito su derecho. Podría entenderse, a sensu contrario, que si el tercer adquirente de la finca arrendada no inscribe su derecho, el arrendamiento, aun no inscrito, le afectará. Pero esto plantea alguna contradicción con el régimen previsto para las fincas no inscritas al que después aludiré. Sin embargo, sí está en consonancia con el artículo 14 de la LAU, que vuelve a contemplar los efectos de la enajenación en relación con el arrendamiento en el caso de fincas inscritas, exigiendo que el tercero reúna los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, entre los cuales se encuentra la inscripción de su derecho.

- Al margen de la inscripción, no se precisan los requisitos de ese tercero frente al que no tendrá efecto el arrendamiento no inscrito. La cuestión es si, además de adquirente inscrito, debe serlo a título oneroso y de buena fe.

Lo primero parece claro, pues resulta tanto de la regla general del artículo 1571 del Código Civil como de la referencia que el artículo 14 de la LAU hace al artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Si es un adquirente a título gratuito, por acto inter-vivos o mortis causa, no debe quedar protegido frente al arrendamiento aunque inscriba su derecho y el arrendamiento no constare inscrito, sino que quedaría subrogado en el derecho del arrendador. Cuestión dudosa la plantea la remisión que el articulo 14.2 LAU realiza al artículo 1571 Código Civil, para la enajenación de fincas no inscritas, ya que este último precepto contempla específicamente el caso del comprador, mientras tanto el artículo 7.2 y 14.2 LAU utilizan las expresiones más genéricas de tercero o adquirente, lo que hace cuestionable casos de transmisión que sin ser a título gratuito no constituyen compraventa, como, por ejemplo, los actos determinativos o los societarios.

En cuanto a la buena fe, entendida como desconocimiento del arrendamiento no inscrito, debe tenerse en cuenta que el artículo 1571 del Código Civil no condiciona el derecho del comprador a que termine el arriendo a su buena fe, sino al "pacto en contrario". Con todo, como veremos, el artículo 14 LAU se remite a los requisitos del artículo 34 LH al regular al caso de la finca inscrita. Esto plantea el distinto régimen de las fincas inscritas y no inscritas y la justificación de esa diferencia, a lo que después me refiero.

La Resolución DGRN de 2 de noviembre de 2018 se refiere a la interpretación de este artículo 7 de la LAU, con expresa mención al requisito de la buena fe del tercero. Dice la resolución:

"Este acceso al Registro de los arrendamientos, añade a sus efectos propios civiles, otros de carácter real. Así, en relación con el arrendatario, el artículo 7 de la Ley de Arrendamientos Urbanos establece que «en todo caso, para que los arrendamientos concertados sobre fincas urbanas, surtan efecto frente a terceros que hayan inscrito su derecho, dichos arrendamientos deberán inscribirse en el Registro de la Propiedad». Esto supone que si el arrendamiento no está inscrito, no podrá oponerse al adquirente del inmueble que cumpla los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, como expresamente establece el artículo 14 de la Ley de Arrendamientos Urbanos. Así, si el arrendamiento está inscrito, cuando se produce la venta del inmueble, el arrendatario podrá ejercitar el derecho de adquisición preferente salvo que hubiere renunciado al mismo expresamente de acuerdo con el artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos y a continuar en el inmueble todo el tiempo pactado, y en caso de vivienda, al menos por tres años, conforme al artículo 9 de la Ley de Arrendamientos Urbanos y por la renta que se pactó de acuerdo con el artículo 17 de la Ley. Por el contrario, si el arrendamiento no está inscrito, el arrendatario no podrá ejercitar el derecho de adquisición preferente salvo que demuestre que el comprador actuó de mala fe de acuerdo con el artículo 7 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, pudiendo el comprador exigir que el arrendatario abandone el inmueble en el plazo de tres meses con independencia del plazo que se hubiera pactado en el artículo 14 de la ley. En cuanto al arrendador, la inscripción le permite utilizar un procedimiento simplificado para la recuperación del inmueble en caso de que no se pague la renta. Este procedimiento implica que si no se contesta al requerimiento o se acepta por el arrendatario la resolución, el inmueble debe restituirse inmediatamente al arrendador".

Artículo 9.4 LAU:

"Tratándose de finca no inscrita, también durarán tres años los arrendamientos de vivienda que el arrendatario haya concertado de buena fe con la persona que parezca ser propietaria en virtud de un estado de cosas cuya creación sea imputable al verdadero propietario, sin perjuicio de la facultad de no renovación a que se refiere el apartado 1 de este artículo. Si el arrendador enajenase la vivienda arrendada, se estará a lo dispuesto en el artículo 1.571 del Código Civil. Si fuere vencido en juicio por el verdadero propietario, se estará a lo dispuesto en el citado artículo 1.571 del Código Civil, además de que corresponda indemnizar los daños y perjuicios causados".

La norma es confusa, a mi entender, pues después de establecer un plazo de duración de tres años para los arrendamientos concertados con el propietario aparente, establece que la enajenación de la finca por el arrendador, que se supone que no es el propietario real, o el vencimiento en juicio del arrendador por el verdadero propietario es determinante de la posibilidad de que los adquirentes o vencedores en el juicio no respeten el arrendamiento durante el plazo señalado, en cuanto nos remite al artículo 1571 del Código Civil. La pregunta, entonces, es ¿frente a quién dura tres años el arrendamiento concertado por el propietario aparente?, pues en la relación entre las partes en el contrato -propietario aparente y arrendatario- este tendrá la duración pactada, y frente a terceros parece que no produce efectos por la expresa remisión al régimen del artículo 1571 del Código Civil. Podría entenderse, para dotar de algún sentido al precepto, que el plazo de 3 años es de aplicación frente al verdadero propietario que fue responsable de la creación de apariencia de propiedad y que en el supuesto de vencimiento en juicio del propietario aparente por el real este deberá respetar el arrendamiento durante 3 años, aunque, lo cierto es que el precepto contempla específicamente este supuesto remitiéndose al artículo 1571 Código Civil. En cuanto a si el adquirente de una finca no inscrita arrendada por el propietario aparente debe respetar el arrendamiento durante tres años cuanto el enajenante no es el arrendador sino el propietario real, en este supuesto estamos fuera del ámbito del precepto analizado que se refiere específicamente a la enajenación por el arrendador, pero creo que el adquirente del propietario real no debe tampoco respetar el arrendamiento, si tenemos en cuenta lo que se prevé en el precepto para la venta por el arrendador, en la que se remite al 1571. Si se enajenase la vivienda por el arrendador, que no es propietario real, al margen de la posible ineficacia de este contrato, el adquirente no debe respetar el arrendamiento, al remitir el precepto expresamente al régimen del artículo 1571 del Código Civil, ni aun dentro del plazo de los tres primeros años del contrato. Lo que sí podrá suceder es que ambos enajenantes, arrendador no propietario o propietario no arrendador, queden sujetos a la indemnización al arrendatario prevista en el 1571 del Código Civil, tomándose como plazo para fijar la misma un contrato de tres años de duración legal. Es cierto que podríamos interpretar que el adquirente del arrendador o el propietario real vencedor en juicio solo puede ejercitar la facultad de desconocimiento del artículo 1571 del Código Civil transcurridos los tres años de duración del contrato al que se refiere el precepto, pero esto sería contradictorio con el régimen general del arrendamiento de finca no inscrita recogido en el artículo 14.2 LAU, que después veremos, y que remite en cuanto al arrendamiento otorgado por el propietario real también al artículo 1571, sin imponer al adquirente plazo alguno mínimo, salvo el de tres meses desde el requerimiento al arrendatario (plazo este último de tres meses que parece no jugar en el caso del arrendamiento por propietario aparente, al no mencionarlo el 9.4), careciendo de sentido que el arrendatario que concierta el contrato con un propietario aparente tenga mayor protección frente a terceros que el que lo concierta con el propietario real. Como ya he apuntado, el artículo 1571 Código Civil menciona específicamente al comprador, mientras este precepto se refiere genéricamente al enejanante o adquirente. Si se tratara de una enajenación a título gratuito, parece que el adquirente no debe tener más prorección frente al arrendatario que su enajenante. Pero el mismo régimen del comprador deberá aplicarse a otros actos a título oneroso. 

El antiguo apartado 3 del artículo 13 de la LAU disponía que durarían cinco años los arrendamientos de finca ajena concertados de buena con quien apareciese como propietario en el Registro de la Propiedad o pareciera serlo en virtud de un estado de cosas imputable al propietario. A pesar de ello, la doctrina mayoritaria entendía que el principio de fe pública registral no era aplicable al arrendamiento, en sus propios términos, en cuanto no estamos ante un derecho real. Sin embargo, tras la reforma de 2013, se introduce este apartado 4 del artículo 9, en que expresamente se regula la duración y efectos contra tercero del arrendamiento otorgado de buena fe con quien parezca ser propietario. Expresamente se limita el ámbito de aplicación de la norma a la “finca no inscrita”. Queda entonces por determinar cuál será el régimen de las fincas inscritas, planteándose dos cuestiones: 

a.- ¿Tendrá alguna protección el arrendatario de buena fe que otorga el contrato con persona distinta del titular registral de una finca inscrita? 

El hecho de que se haya limitado el ámbito del precepto transcrito a las fincas no inscritas puede ser un indicio de la voluntad legislativa al respecto de no proteger al arrendatario cuando el "propietario aparente" arriende una finca inmatriculada.

Quedaría fuera de este caso la creación de una apariencia de poder o representación por el titular registral, que se sujetaría a las reglas generales sobre la materia.

b.- ¿Cuándo el titular real no sea el titular registral, cuál será el régimen del arrendamiento otorgado de buena fe con este último y, particularmente, podrá ser de aplicación al mismo el principio de fe pública registral?

Entiendo que debe mantenerse la opinión de que el arrendatario no está protegido por la fe pública registral. Aunque esto plantea la posible contradicción entre el régimen del arrendatario que otorga el contrato con un propietario aparente de finca no inscrita y el que lo otorga con el titular registral que no coincide con el real, cuando esta última situación no sea imputable al propietario real, dando mayor protección a aquél que a éste. Por eso creo que, al menos, deberá aplicarse a este arrendatario que concierta el arrendamiento con el titular registral que no lo es real el régimen previsto en el artículo 9.4 LAU.

Artículo 10.2 LAU:

"Una vez inscrito el contrato de arrendamiento, el derecho de prórroga establecido en el artículo 9, así como la prórroga de un año a la que se refiere el apartado anterior, se impondrán en relación a terceros adquirentes que reúnan las condiciones del artículo 34 de la Ley Hipotecaria".

Como ya he dicho, la Ley de 2013 priva de la anterior protección absoluta al arrendamiento frente al tercero durante el plazo inicial de prórroga legal (anteriormente cinco años, que se reducen tras la reforma de 2013 a tres años). Se discutía en la doctrina si esta oponibilidad del arrendamiento aun no inscrito durante los cinco primeros años, se extendía a la prórroga adicional de 3 años del artículo 10 (hoy reducida a un año). La reforma aclara expresamente esta cuestión, señalando que el contrato será oponible al tercero durante el año de prórroga adicional, pero limitando en todo caso la oponibilidad frente al tercero hipotecario al arrendamiento inscrito

Artículo 13 LAU:

"1. Si durante la duración del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, quedará extinguido el arrendamiento. 

Conforme a lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 7 y en el artículo 14, se exceptúan los supuestos en los que el contrato de arrendamiento hubiera accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendado. En este caso continuará el arrendamiento por la duración pactada

Cuando se trate de un arrendamiento sobre finca no inscrita se estará a la duración establecida en el apartado 4 del artículo 9".

En la nueva regulación, tras la reforma de 2013, se elimina la subsistencia del arrendamiento durante el plazo mínimo de cinco años, en beneficio del arrendatario, que se establecía en la redacción anterior.

Cuando se trate de finca inscrita, y en el supuesto principal de ejecución hipotecaria siempre lo será, el arrendatario solo estará protegido cuando haya inscrito su derecho con anterioridad a la inscripción de la hipoteca. No obstante, la remisión al artículo 14 en este artículo 13 parece que anuda este efecto extintivo a que el adquirente en la ejecución hipotecaria tenga los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. En consecuencia, se requerirá la buena fe del adjudicatario, y si se demuestra que el adjudicatario de la finca hipotecada, sea este el acreedor hipotecario o un tercero, conocía el arrendamiento no inscrito, este no quedará sujeto a purga, debiendo el adjudicatario respetarlo. Pero debe referirse esta buena fe o situación de desconocimiento al momento de la constitución de la hipoteca y no al de la adjudicación, lo que en la práctica limita este supuesto al acreedor hipotecario adjudicatario de la finca, quien, si conocía el arrendamiento no inscrito al constituir la hipoteca, no podrá desconocerlo si resulta adjudicatario del inmueble en la subasta. Por el contrario, a mi juicio, el que el adjudicatario, sea este el acreedor o un tercero, tenga conocimiento del arrendamiento no inscrito con posterioridad a la constitución de la hipoteca, no excluye la purga del arrendamiento en caso de ejecución, pues en tal caso se asumirá el efecto de la purga del arrendamiento como natural a la hipoteca.

Por lo tanto, los arrendamientos no inscritos quedarán siempre sujetos al principio de purga en caso de ejecución de la hipoteca, siempre que el acreedor hipotecario reúna los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria en el momento de la constitución de la hipoteca. Esto plantea la licitud de las cláusulas de vencimiento anticipado en caso de arrendamiento por el arrendatario en condiciones perjudiciales para el acreedor hipotecario, que se habían considerado no abusivas solo en cuanto arrendamientos no sujetos a purga hipotecaria. Con todo, debe tenerse en cuenta la posibilidad de que el arrendamiento de la finca hipotecada sea anterior a la reforma de 2013, con lo que la cláusula no carece de virtualidad, pues se refiere no solo a arrendamientos posteriores al contrato de hipoteca sino a posibles arrendamientos anteriores no declarados. Lo cierto, sin embargo, es que la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo hipotecario en caso de arrendamientos perjudiciales suele estar redactada en términos que se refieren al arrendamiento otorgado por el deudor de futuro, lo que implica que será un arrendamiento sujeto, en principio, al régimen de purga establecido, existiendo otras cláusula diversa de vencimiento anticipado que contempla la existencia de cargas o situaciones anteriores no declaradas en la escritura. Pese a ello, considero que la cláusula no es abusiva si se limita a arrendamientos no sujetos a purga, teniendo en cuenta que el régimen legal del arrendamiento puede perfectamente volver a variar durante el plazo de vigencia de la hipoteca.

Relativa al caso de ejecución de hipoteca y la extinción del derecho del arrendador ejecutado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2015, que resuelve negativamente la reclamación del rentas del arrendador que fue ejecutado hipotecariamente contra el arrendatario. El arrendador alegaba que en el período cuyas rentas reclamaba, a pesar de haberse dictado el auto de adjudicación a favor de un tercero, no se  había entregado a este adjudicatario la posesión judicialmente. Según el Tribunal Supremo, desde el mismo momento del auto de adjudicación el ejecutado pierde su condición de propietario, no pudiendo reclamar al arrendatario por rentas posteriores a dicho momento. Invoca el Tribunal Supremo el valor traditorio del auto de adjudicación, equiparándolo a la escritura pública, y el artículo 1095 del Código Civil.

La Resolución DGRN de 11 de octubre de 2018 analiza los efectos de la ejecución de la hipoteca en relación con el arrendamiento y el ejercicio de retracto del arrendatario. A esta resolución me refiero después.

Si el arrendamiento se hallase inscrito con anterioridad a la hipoteca, la ejecución de esta no implicará su extinción y el adjudicatario o rematante en la subasta hipotecaria deberá respetar el arrendamiento por toda la duración pactada. Esta expresión plantea alguna duda, como la del régimen al que quedará sujeto el arrendamiento durante el período de prórroga tácita del artículo 10.1 de la LAU (un año para contratos posteriores a la reforma de 2013 y tres años en contratos anteriores). La posición doctrina mayoritaria es la de que este plazo de prórroga es único, se da una sola vez, sin perjuicio de que a su terminación puedan concurrir los requisitos de una tácita reconducción según las reglas generales del Código Civil. A favor de extender la protección del arrendatario inscrito frente a la ejecución hipotecaria producida durante el plazo de prórroga tácita cabría argumentar que este plazo de prórroga es oponible al tercero hipotecario (artículos 10.2 y 14.1 de la LAU) y que durante el mismo el contrato queda sujeto a su mismo régimen legal (artículo 10.3 LAU). En contra, que la redacción del artículo 13.1 LAU es, en este punto, diferente a la de los artículos citados, que expresamente se refieren al plazo de prórroga, mientras el artículo 13.1 LAU solo menciona la "duración pactada", pudiendo argumentarse que esta protección frente al acreedor hipotecario queda limitada al plazo de duración pactada, resultando que en el registro solo se hace constar la "duración pactada" (artículo 4 del Real Decreto 297/1996, de 23 de octubre) lo que no se extendería a la prórroga tácita. Pero, por otro lado, ese mismo Real Decreto 297/1996 prevé la cancelación de oficio de los arrendamientos de duración inferior a cinco años, transcurridos ocho años desde la fecha inicial del contrato (artículo 7.1) lo que permitiría argumentar que la publicidad registral se extiende al plazo mínimo legal y al de prórroga, lo que, a su vez plantearía la duda de contratos de duración pactada superior a cuatro años, en el régimen vigente. Si el contrato de arrendamiento inscrito afectado por una ejecución hipotecaria se encontrarse en fase de tácita reconducción conforme a las reglas del Código Civil, no parece que el adjudicatario en la ejecución tuviese que respetar el plazo derivado de esta (el plazo de pago de la renta, como regla general), pues la tácita reconducción implica un nuevo contrato que no se puede considerar inscrito.

En este ámbito también se introduce un régimen diferenciado en el caso de finca no inscrita, afirmando la norma que "se estará a la duración establecida en el apartado 4 del artículo 9".

Esta remisión plantea la duda de si el que adquiere la finca en alguno de estos casos (ejercicio de la opción, subasta judicial, entrega de herencia fideicomitida, retracto convencional; dejo fuera el caso de ejecución hipotecaria que por definición se referirá a fincas inscritas) debe respetar el arrendamiento durante tres años -plazo que contempla el 9.4 para el arrendamiento por el propietario aparente-, o bien no tiene obligación de respetarlo salvo pacto en contrario ex artículo 1571 del Código Civil. La referencia a la "duración" podría hacer pensar en la primera de las tesis, aunque resultaría incoherente, a mi juicio, que el que adquiere en virtud de una opción o de un retracto tuviera un régimen diverso de cualquier otro adquirente. Por ello, la remisión al apartado 4 del artículo 9 supone, según entiendo, que en todos los supuestos de adquisición por los títulos contemplado en el artículo 13.1 LAU en relación con una finca no inscrita sea aplicable al arrendatario por el adquirente el régimen del artículo 1571 del Código Civil, y solo deberá respetar el arrendamiento cuando así lo haya pactado con su transmitente, sin perjuicio de la indemnización que proceda del arrendador para con el arrendatario.

Podría plantearse si de esta tesis debe excluirse el caso de la sustitución fideicomisaria, en cuanto el fideicomisario es un adquirente a título gratuito, al que no parece de aplicación el 1571 Código Civil. Aunque la cuestión la entiendo como dudosa, creo que, en este supuesto concreto, prevalece la regla de los tres años respecto del arrendamiento otorgado por el fiduciario. Además, en el caso de que en la sustitución fideicomisaria el sustituto fideicomisario sea, a la vez, heredero legal o voluntario del fiduciario determina que, si acepta la herencia del fiduciario, quede subrogado en sus derechos y obligaciones y, en tal caso, debería respetar el arrendamiento otorgado por su causante durante toda la duración pactada, al margen de que acepte pura y simplemente o a beneficio de inventario.

Se ha planteado si la norma es de aplicación al fideicomiso de residuo, opinándose por algún autor que si el fiduciario tiene facultades para disponer de la cosa, también las tendrá para arrendarla sin limitación, con lo que coincido.

Artículo 14 LAU.

"1. El adquirente de una finca inscrita en el Registro de la Propiedad, arrendada como vivienda en todo o en parte, que reúna los requisitos exigidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, sólo quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador si el arrendamiento se hallase inscrito, conforme a lo dispuesto por los artículos 7 y 10 de la presente ley, con anterioridad a la transmisión de la finca".

Como se ha reiterado, tras la reforma de 2013, se elimina la subrogación forzosa del adquirente en los derechos y obligaciones del arrendador, durante los cinco primeros años del contrato, con independencia de la inscripción, que recogía la anterior regulación. En el nuevo artículo 14.1 LAU se limita la eficacia del arrendamiento frente al tercero hipotecario al caso de hallarse inscrito el arrendamiento “con anterioridad a la transmisión de la finca”. Cabe apuntar que se refiere el artículo a “transmisión” y no a “inscripción”, lo que literalmente interpretado llevaría a considerar que no bastaría con que el arrendamiento conste inscrito antes de que se inscriba la adquisición, sino que debe estarlo en el momento de la transmisión, que coincidirá normalmente con el otorgamiento de la escritura pública. Algunos autores han criticado esta solución. Lo cierto es que si en el momento de la inscripción de la venta ya está inscrito el arrendamiento no parece que el comprador reúna los requisitos del artículo 34 Ley Hipotecaria, entre los que se cuente que las causas que afectan a su derecho no se hallasen inscritas en el Registro. Otra cosa es que el requisito de la buena fe o desconocimiento del derecho del arrendatario por el comprador deba apreciarse en el momento de la transmisión y no en el de la inscripción, a lo que después me referiré.

Como ya he apuntado, cuando la finca esté inscrita, la protección del tercero frente al arrendamiento no inscrito se supedita a que reúna los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. En consecuencia, si no es de buena fe, esto es, si conoce la existencia del arrendamiento, adquiere a título gratuito, o no inscribe su derecho, parece que no estará protegido y deberá respetar el arrendamiento, aun cuando el arrendamiento no esté inscrito.

La redacción del artículo plantea la cuestión de si el requisito de buena fe debe contemplarse solo en el momento de la adquisición o debe estarse al de la inscripción. A mi juicio, si el adquirente no conocía el arrendamiento en el momento de la escritura pública, aunque lo conociera en el momento de la inscripción, debe quedar protegido. Esta cuestión está en relación con la general en materia de tercero hipotecario y buena fe. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2003, en un caso de hipoteca no inscrita, parece exigir que la buena fe del adquirente se mantenga hasta el momento de la inscripción. Pero, a mi juicio, esta sentencia es excepcional por las circunstancias del caso y se justifica, además, en las particularidades de la hipoteca no inscrita que considera no existente. 

Sin entrar en la discusión entre la tesis monista o dualista del tercero, si se tratara de un inmatriculante, entiendo que el régimen es el de apartado 2 que ahora señalaremos, pues la finca no estaría inscrita en el momento de la adquisición.

Aplica esta norma (artículo 14.1 de la LAU) la Resolución DGRN de 11 de enero de 2016, respecto del caso de una venta de finca arrendada en la el vendedor manifiesta que la vivienda está arrendada en virtud de contrato celebrado el 10 de abril de 2014 y que en el contrato se estableció la renuncia expresa por el arrendatario a los derechos de tanteo y retracto por lo que no es necesario notificar la transmisión al arrendatario. Se exigía para la inscripción la ratificación de la renuncia a los derechos de adquisición preferente por el arrendatario, lo que se rechaza por, entre otros argumentos, considerar que, al no hallarse el arrendamiento de vivienda inscrito, no serían oponibles dichos derechos al adquirente en el caso de manifestación errónea o falsa del transmitente. Dice la resolución:

"a la vista de la reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos, se exige un plus de diligencia en el arrendatario para que su derecho sea oponible frente a tercero inscrito (artículos 7y 14 de la Ley de ArrendamientosUrbanos); de tal modo que es precisamente en estos supuestos de manifestación inexacta del vendedor-arrendador sobre la situación de estar libre de arrendamientos la vivienda transmitida o la manifestación de haberse renunciado por el arrendatario a los derechos de adquisición preferente, donde la inscripción del derecho de arrendamiento en el Registro de la Propiedad adquiere toda su importancia al objeto de que el mismo le sea oponible al tercer adquirente, de tal modo que no puede quien no ha inscrito su derecho hacerlo oponible frente a tercero que inscribe y que adquiere confiado en el contenido del Registro y en la manifestación expresa realizada en documento público de estar la finca libre de arrendamientos o de haberse renunciado por el arrendatario a los derechos de adquisición preferente".



Esta doctrina se reitera en la Resolución DGRN de 4 de julio de 2018, respecto de la venta de unos locales arrendados en la que el vendedor manifestaba que no se habían establecido en el contrato los derechos de adquisición preferente del arrendatario, y en la Resolución DGRN de 11 de julio de 2016, respecto de la compraventa de una nave industrial en la que se manifiestaba que está arrendada a favor de una sociedad y en la que una de las cláusulas del contrato señala la renuncia expresa a los derechos de adquisición preferente.

2. Si la finca no se hallase inscrita en el Registro de la Propiedad, se aplicará lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 1571 del Código Civil. Si el adquirente usare del derecho reconocido por el artículo citado, el arrendatario podrá exigir que se le deje continuar durante tres meses, desde que el adquirente le notifique fehacientemente su propósito, durante los cuales deberá satisfacer la renta y demás cantidades que se devenguen al adquirente. Podrá exigir, además, al vendedor, que le indemnice los daños y perjuicios que se le causen”.

El artículo 1571 Código Civil dispone:

"El comprador de una finca arrendada tiene derecho a que termine el arriendo vigente al verificarse la venta, salvo pacto en contrario y lo dispuesto en la Ley Hipotecaria.

Si el comprador usare de este derecho, el arrendatario podrá exigir que se le deje recoger los frutos de la cosecha que corresponda al año agrícola corriente y que el vendedor le indemnice los daños y perjuicios que se le causen".

Como ya he apuntado, los requisitos para la protección del tercero son aquí menores, particularmente en cuanto a la exigencia de buena fe como sinónimo de desconocimiento del arrendamiento. Según este artículo, el que el adquirente de la finca no inscrita conozca el arrendamiento no supone la obligación del mismo de soportarlo, salvo pacto en contrario, referencia esta última que debe entenderse como referida no a un pacto entre arrendador y arrendatario sino entre vendedor y comprador. Sin embargo, es dudoso si la referencia al artículo 1571 del Código Civil supone que solo el comprador puede desconocer el arrendamiento de finca no inscrita. A mi juicio, el régimen de este artículo 1571 debe extenderse, en este caso de la LAU, a todo adquirente a título oneroso. Es dudoso el caso de los actos determinativos, como la partición o la disolución de comunidad, o societarios, como la aportación o adjudicación en disolución o reducción de capital social. Respecto de los primeros, entiendo que no cabe su asimilación a los actos a título oneroso, a menos que hayan supuesto una compensación en metálico ex artículo 1062 del Código Civil. En cuanto a los segundos, entiendo que pueden ser considerados actos a título oneroso, con la excepción de las modificaciones estructurales, que suponen la transmisión en bloque del patrimonio. Es cierto que el 14.2 LAU utiliza la expresión “vendedor" en su segundo párrafo, pero el artículo 7.2 LAU emplea la más genérica de tercero que haya inscrito su derecho, lo que ampliaría el ámbito, al menos en el caso del inmatriculante de la finca. Por otra parte, en el caso de finca inscrita, el artículo 14.1 se refiere únicamente al tercero que reúna los requisitos del artículo 34 Ley Hipotecaria, y el 13 LAU aplica el artículo 1571 a actos que exceden claramente del ámbito de la compraventa.

Resulta así, aunque se pueda considerar en algún modo incoherente, que el arrendatario no inscrito tiene mayor protección frente al adquirente de una finca inscrita, pues se mantendrá su derecho si éste no reúne los requisitos del artículo 34 Ley Hipotecaria, que el que tiene frente a un comprador de una finca no inscrita, cuando en este último caso no ha tenido el arrendatario la posibilidad de inscribir su derecho.

Debe señalarse que, aunque el artículo 7 LAU parece vincular en todo caso la preferencia del derecho del tercer-adquirente frente al arrendatario no inscrito a la circunstancia de que haya aquél inscrito su derecho, si la finca no está inscrita, el régimen del artículo 1571 no depende de que el comprador o adquirente inscriba su derecho como inmatriculante. Es más, aunque lo inmatriculase, el régimen aplicable seguiría siendo, según he dicho, el de las fincas no inscritas.

Introduce, no obstante, una peculiaridad esta norma: un plazo de tres meses desde el requerimiento por el adquirente durante el cual el arrendatario podrá continuar en el arrendamiento.

Todas las reglas señaladas se refieren al arrendamiento para uso de vivienda. Sin embargo, debe apuntarse para terminar la posible discordancia entre el régimen previsto tras la Ley 4/2014 para estos arrendamientos, y el que se mantiene para el arrendamiento para uso distinto de vivienda, recogido en el artículo 29 LAU, que no ha sido modificado:

"El adquirente de la finca arrendada quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador, salvo que concurran en el adquirente los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria".

A sensu contrario, se entiende que en el arrendamiento para uso distinto del de vivienda, lo que abarca desde un arrendamiento para fines empresariales o profesionales, docentes, científicos, recreativos o culturales, hasta el arrendamiento por temporada, solo si el adquirente reúne los requisitos del artículo 34 Ley Hipotecaria no queda subrogado en el arrendamiento. Esto otorga una mayor protección al arrendatario no inscrito de finca inscrita, en estos casos, que el que tiene el arrendatario para uso de vivienda de finca no inscrita, lo que no deja de ser una incongruencia.

¿Puede ejercitar el arrendatario su derecho de retracto en los casos en que la enajenación de la finca determina la no subrogación del arrendador?

En el ámbito de los arrendamientos rústicos, la Resolución DGRN de 24 de febrero de 2000 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1990, consideraron que la ejecución de la hipoteca anterior al arrendamiento determinaba su extinción,  pero que la extinción no era automática, sino que se debería fundar en una decisión del adjudicatario. Por ello, el mandamiento de cancelación de cargas no es bastante para la cancelación del arrendamiento inscrito con posterioridad a la hipoteca, sino que debe constar de modo adecuado para surtir efectos en el registro la voluntad del adjudicatario de extinguir el arrendamiento.

Estas resoluciones plantean la posibilidad de que el arrendatario pueda ejercitar el derecho de retracto, aun en los casos en los que el adquirente pueda no subrogarse en el derecho del arrendador, en cuanto en el momento de la transmisión, tanto voluntaria como forzosa, el arrendamiento no se ha extinguido.

En el caso de los arrendamientos urbanos posteriores a la reforma, a mi juicio, el sentido de las normas es la prevalencia del derecho del adquirente sobre el del arrendatario, la cual quedaría desvirtuada si se admitiese el derecho de retracto del arrendatario.

El artículo 7.2 de la LAU exige la inscripción del arrendamiento para que este surta efecto frente a terceros que hayan inscrito su derecho, de lo que deduzco que el arrendamiento no inscrito no produce ningún efecto frente a estos terceros, y entre estos efectos que no se producen puede comprenderse el ejercicio del derecho de retracto.

Por su parte, en cuanto a las fincas no inscritas, el artículo 14.2 LAU se remite al régimen del artículo 1571 Código Civil, no existiendo en el Código Civil el retracto arrendaticio, siendo el régimen que prevé de indemnización al arrendatario ajeno al ejercicio del derecho de retracto. Esto supondría que, si la finca no está inscrita, no sería precisa la notificación de la compra al arrendatario como requisito para la inmatriculación de la misma, aunque constase la finca como arrendada en la escritura pública, siempre que se trata de un arrendamiento posterior al 6 de junio de 2013, al margen de que el adquirente lo practique para contar a partir de ahí el plazo de tres meses en que el arrendatario debe abandonar la finca .

La Resolución DGRN de 3 de julio de 2013 analiza un caso de ejecución de hipoteca de un local de negocio arrendada, estando la hipoteca inscrita antes que el arrendamiento y determinando la ejecución la resolución del mismo, considerando la DGRN que no es precisa para la inscripción del auto de adjudicación la notificación al arrendador, pues la ejecución de hipoteca en causa de resolución del contrato y el adquirente la finca arrendada en ejecución no se subroga en la posición del arrendador conforme al artículo 29 de la LAU.

La Resolución DGRN de 11 de octubre de 2018 analiza los efectos de la ejecución de la hipoteca en relación con el arrendamiento y el ejercicio de retracto del arrendatario, distinguiendo los siguientes supuestos:

- En arrendamientos de viviendas concertados bajo el régimen de la reforma de 2013 solo subsistirán si constan inscritos con anterioridad a la hipoteca. En caso contrario, quedan sujetos a purga y el arrendatario no podrá ejercitar el derecho de retracto.

- En arrendamientos de vivienda anteriores a la reforma de 2013. Durante el plazo inicial de cinco años subsistirán aun en el caso de ejecutarse la hipoteca y no hallarse inscritos. Pero transcurridos cinco años desde la entrada en vigor de la reforma quedarán sujetos a purga.

- En los arrendamientos para uso distinto de vivienda, solo subsistirán y darán derecho al retracto, tanto antes como después de la reforma, si se hallan inscritos con anterioridad a la hipoteca.

Dice la DGRN:

Para arrendamientos de vivienda sujetos a la Ley 2013:

"como también puso de relieve la citada Resolución de 24 de marzo de 2017, respecto de los contratos de arrendamiento concertados con posterioridad a la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas deberá tenerse en cuenta para determinar la existencia del derecho de retracto, si el arrendamiento ha tenido acceso o no al Registro de la Propiedad, puesto que de este extremo dependerá la continuación o no del arrendamiento tras la adjudicación de la finca.

La modificación operada en la Ley de Arrendamientos Urbanos ha alcanzado también al artículo 13.1, relativo a la resolución del derecho del arrendador que dispone: «Si durante la duración del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, quedará extinguido el arrendamiento. Conforme a lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 7 y en el artículo 14, se exceptúan los supuestos en los que el contrato de arrendamiento hubiera accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendado. En este caso continuará el arrendamiento por la duración pactada. Cuando se trate de un arrendamiento sobre finca no inscrita se estará a la duración establecida en el apartado 4 del artículo 9». 

De una interpretación conjunta del citado artículo y de lo dispuesto en el artículo 7.2 antes transcrito resulta la extinción del contrato de arrendamiento salvo que se hubiese inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad al derecho, en este supuesto la hipoteca, que se ejecuta y que determina la extinción del derecho del arrendador y en consecuencia del propio contrato de arrendamiento y con él sus derechos accesorios como el derecho de retracto".

Para arrendamientos de vivienda anteriores a la reforma de 2013:

"Ha de tenerse en cuenta que la doctrina expuesta no será aplicable cuando se trate de arrendamientos de vivienda suscritos antes de entrar en vigor (6 de junio de 2013) la reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos introducida por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas. En esos casos, el artículo 13 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, conforme a la redacción vigente hasta el 6 de junio de 2013, disponía un plazo mínimo de subsistencia para el arrendamiento de vivienda de cinco años, plazo que habría de respetarse aunque se produjera la ejecución de la hipoteca que gravaba la finca y aunque el arrendamiento no figurase inscrito en el Registro: «Si durante los cinco primeros años de duración del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, el arrendatario tendrá derecho, en todo caso, a continuar en el arrendamiento hasta que se cumplan cinco años, sin perjuicio de la facultad de no renovación prevista en el artículo 9.1. En contratos de duración pactada superior a cinco años, si, transcurridos los cinco primeros años del mismo, el derecho del arrendador quedara resuelto por cualquiera de las circunstancias mencionadas en el párrafo anterior, quedará extinguido el arrendamiento. Se exceptúa el supuesto en que el contrato de arrendamiento haya accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendador. En este caso, continuará el arrendamiento por la duración pactada».

Incluso para los arrendamientos de vivienda derivados de estos contratos suscritos antes del 6 de junio de 2013, debe aclararse que, a partir del día 6 de junio de 2018, es decir, una vez transcurridos los cinco años de plazo mínimo a que se refería este precepto, quedar extinguidos cuando se resuelva el derecho del arrendador como consecuencia de una ejecución de hipoteca, siendo por tanto ya innecesario exigir la declaración arrendaticia a los efectos de los derechos de tanteo y retracto regulados en el artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos."

Para los arrendamientos para uso distinto de vivienda:

"No obstante, cuando se trata de contratos de arrendamiento para un uso distinto del de vivienda (que es el caso objeto de este expediente), tanto antes como después de la mencionada reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos, al no estar sometidos a un plazo mínimo imperativo, el arrendamiento se extinguirá en cualquier momento en que el derecho del arrendador quede resuelto como consecuencia de la ejecución hipotecaria, a menos que dicho arrendamiento constase inscrito en el Registro con anterioridad a la hipoteca que se ejecuta (vid. artículo 29 de la Ley de Arrendamientos Urbanos). Por tanto, salvo que se hubiese inscrito el arrendamiento en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la hipoteca, la ejecución de esta determinará la extinción del derecho del arrendador y, en consecuencia, del propio contrato de arrendamiento, y con él sus derechos accesorios como el derecho de retracto. Extinguido el arrendamiento y el derecho de retracto, deja de ser necesario realizar la declaración a que alude el artículo 25 de la ley. Queda en este punto revocada la calificación del registrador".

Todo ello referido a arrendamientos sujetos a la LAU 1994. Los arrendamientos anteriores sujetos a la LAU 1964 mantendrán su régimen resultante de dicha LAU 1964 y de las Disposiciones Transitorias, régimen que otorgaba al arrendatario, aun no inscrito, protección frente al tercer adquirente aun inscrito, por toda la duración del contrato.

Hasta aquí por hoy, 



miércoles, 25 de noviembre de 2015

El destino de los restos mortales. La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2015 y otras resoluciones judiciales.




En esta entrada voy a referirme a la cuestión del destino de los restos mortales de una persona desde la perspectiva del Derecho civil, asunto que en no pocas ocasiones se vuelve conflictivo, como lo demuestran las recientes resoluciones judiciales de las que después me ocupo.

Las cuestiones litigiosas que puede suscitar el destino de estos restos surgen, normalmente, en el marco de un conflicto familiar previo, siendo situaciones de gran coste personal para los implicados y de difícil arreglo pacifico (quizás sea este un campo adecuado para la mediación, o incluso para el arbitraje, partiendo de no considerar estas cuestiones materias indisponibles, como veremos).

Además, se está produciendo un avance de la cremación en relación con el tradicional rito de la inhumación, lo que se explica por diversas razones, desde la evolución del sentimiento religioso a motivos puramente económicos, y ello extiende los posibles conflictos no solo ya al momento del enterramiento, que era lo habitual, sino a la posterior custodia y destino de los restos mortales.  

Pese a ello, nuestra legislación no proporciona respuestas claras sobre esta materia. Hay una auténtica laguna legal, como reconocen los Tribunales, que deberá ser salvada acudiendo a medios de integración como la analogía, la aplicación de principios generales del derecho, como el de buena fe, y el recurso a la costumbre o a los usos sociales como fuente normativa supletoria.

Partiremos de afirmar que los restos mortales de una persona no tienen la condición jurídica de cosa, o más bien son res extra comercium, por razones morales y vinculadas a la dignidad humana, y aunque puedan tener un gran valor afectivo, carecen de valor patrimonial, pues su tráfico está prohibido, y, por lo tanto, no están sujetos a las reglas que regulan los bienes patrimoniales. Esta es una consideración tradicional en nuestra doctrina, que ha negado al cadáver -lo que es extensible a las cenizas- la condición de cosa que está en el comercio de los hombres, con consecuencias como no poder invocar sobre ellas las normas de la posesión, la ocupación o la prescripción en sus dos modalidades.

Por eso, como veremos, se ha rechazado que puedan incluirse en una liquidación de sociedad de gananciales. Tampoco estarán sujetos a las reglas de la sucesión hereditaria, pues los restos mortales no se integran en la herencia del difunto, al margen del papel que en esta materia pueda tener el heredero como continuador de la personalidad del causante y ejecutor de su voluntad, ni pueden sujetarse propiamente a partición.

Sin embargo, a pesar de ser los restos mortales un bien excluido del tráfico, entiendo que el acuerdo de los herederos-familiares sobre el destino de los mismos, que no es descartable que se incluya como disposición complementaria en el momento de distribuir la herencia, es posible, pues no contradice la ley, ni la moral, ni el orden público, y, por lo tanto, les vinculará.

En cuanto a la normativa que pudiera tenerse en cuenta, cabe citar:

El artículo 2.1 de la Ley 49/1978, de 3 de noviembre, de enterramiento en Cementerios Municipales dispone:

"Los ritos funerarios se practicarán sobre cada sepultura de conformidad con lo dispuesto por el difunto o con lo que la familia determine".

Aquí existe un referencia genérica a la familia como encargada de decidir los ritos funerarios, lo que podría extenderse al destino de los restos, pero no proporciona criterios de decisión cuando el conflicto surge entre miembros de esta, que es lo normal.

El Código Civil, en su artículo 1894.2º dispone:

"Los gastos funerarios proporcionados a la calidad de la persona y a los usos de la localidad deberán ser satisfechos, aunque el difunto no hubiese dejado bienes, por aquéllos que en vida habrían tenido la obligación de alimentarle".

Esto nos remite al artículo 144 del Código Civil, que dispone:

"La reclamación de alimentos cuando proceda y sean dos o más los obligados a prestarlos se hará por el orden siguiente

1.º Al cónyuge.

2.º A los descendientes de grado más próximo.

3.º A los ascendientes, también de grado más próximo.

4.º A los hermanos, pero estando obligados en último lugar los que sólo sean uterinos o consanguíneos.

Entre los descendientes y ascendientes se regulará la gradación por el orden en que sean llamados a la sucesión legítima de la persona que tenga derecho a los alimentos".

A mi juicio, puede establecerse una relación entre la persona que tiene la carga de abonar el entierro y funeral y la que tiene la disposición de los restos mortales. Además, el orden que establece el citado 144 responde, en términos generales, a los usos sociales, que en este campo son también una fuente normativa a tener en cuenta, quizás con algún olvido, explicable por la fecha de la norma, como la pareja de hecho.

Otra línea de argumentación es acudir al orden de llamamientos de la sucesión intestada, considerando que con este orden el legislador ha reproducido la más normal proyección afectiva de la persona, que daría preferencia a descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos, por ese orden.

No obstante, a mi entender, es dudoso que ese orden de suceder ab intestato del derecho común responda a la realidad social, pues suele ser el cónyuge la persona más cercana en lo afectivo y la que se asume socialmente que debe decidir en primer lugar sobre estas materias. Manifestaciones de esta idea las encontramos en el orden de atribución de la representación legal del ausente (184 Código Civil) o de la tutela dativa (234 Código Civil), que sitúan al cónyuge en posición preferente a los descendientes y ascendientes.

Pero siempre habrá que dar preferencia a lo dispuesto por el propio interesado. Debe recordarse que el artículo 890.1 del Código Civil, al regular las funciones legales del albacea, dispone:

"No habiendo el testador determinado especialmente las facultades de los albaceas, tendrán las siguientes:

1.ª Disponer y pagar los sufragios y el funeral del testador con arreglo a lo dispuesto por él en el testamento; y, en su defecto, según la costumbre del pueblo...".

Y conforme al artículo 911 del Código Civil, en los casos de extinción del albaceazgo y en los de no haber el albacea aceptado el cargo: "corresponde a los herederos la ejecución de la voluntad del testador".

Estos artículos podrían proporcionar un argumento a favor de que la opinión del heredero testamentario es prevalente en estas cuestiones sobre los parientes indicados en el artículo 144 Código Civil.

Lo cierto es que ya no resulta excepcional encontrarse con documentos notariales en los que una persona dispone sobre el destino de sus restos mortales, y aunque el testamento es el documento habitual, también podrían autorizarse documentos ad hoc, que recojan la voluntad del causante, normalmente en forma de acta de manifestaciones, o incluso como disposición complementaria en documentos relacionados con estas materias como el de voluntades anticipadas (así lo fecoge expresamente alguna norma al respecto, como la Ley gallega 3/2001, de 28 de mayo, que contempla como contenido propio del documento de instrucciones previas "el destino de su cuerpo" 5.1). En particular, en cuanto a este último, es frecuente que la persona que el testador quiera como interlocutor ante los médicos para su última enfermedad sea la misma que desea que se ocupe y decida sobre sus restos, siendo incluso presumible, a mi entender, una voluntad en tal sentido, aun sin una manifestación expresa.

Por otra parte, aunque la muerte extingue la personalidad civil de las personas físicas, la doctrina habla de una personalidad pretérita (en expresión del profesor Lacruz), pues existen materias relativas a la personalidad que encuentran protección civil tras la muerte, como las que tienen que ver con el honor o la intimidad, o algunas de las que integran el derecho moral de autor. Así se admite el ejercicio de acciones de protección civil del honor, intimidad o imagen de una persona fallecida, por la persona que éste hubiera designado en el testamento, en su defecto por su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos y en último término por el Ministerio Fiscal (artículo 4 Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen). Por su parte, la Ley de Propiedad Intelectual confiere el ejercicio de los derechos a exigir el reconocimiento de la condición de autor y del respecto de la obra, tras el fallecimiento del autor, a la persona que este hubiese designado en el testamento y en su defecto a sus herederos (artículo 15 Real Decreto Legislativo 1/1996). De todo ello puede extraerse un criterio similar al que ya hemos apuntado, aunque no criterios claros de preferencia.

También cabe hacer una mención a la Ley de Memoria Histórica (Ley 52/2007, de 26 de diciembre). El apartado 1 del artículo 11 de dicha Ley dispone:

"Las Administraciones públicas, en el marco de sus competencias, facilitarán a los descendientes directos de las víctimas que así lo soliciten las actividades de indagación, localización e identificación de las personas desaparecidas violentamente durante la Guerra Civil o la represión política posterior y cuyo paradero se ignore".

La referencia aquí es genérica a los descendientes directos, sin que de la misma se extraiga otro criterio que el el vínculo familiar el que predomina en esta materia.

Por último, decir que, en mi opinión, se exceptuarán de las reglas generales aquellos restos mortales que puedan integrarse en el dominio público, como integrantes del patrimonio público español, cuando concurran en ellos los valores propios del mismo (estaba pensando en el caso del insigne escritor español que todos conocemos).

Citaré ahora algunas resoluciones judiciales que han recaído sobre esta materia.

En el caso un padre demanda a una hija alegando que, sin su consentimiento, había procedido a exhumar e incinerar los restos mortales de su esposa y de otro hijo. La demanda se fundamenta en la violación del derecho a la intimidad del demandante. Transcribiré un párrafo del primer fundamento de derecho, que expone el conflicto y resulta revelador:

"Don Luis Manuel interpuso demanda de juicio ordinario por vulneración de su derecho a la intimidad personal y familiar contra su hija doña Margarita, alegando que su esposa y uno de sus hijos fallecieron en los años 1993 y 1996 respectivamente, por lo que acudía al cementerio en los aniversarios a honrar a los difuntos. En el año 2007 al ir a visitar los nichos donde se encontraban enterrados su esposa e hijo descubrió que ya no estaban allí sus cuerpos, y tras realizar diversas indagaciones supo que su hija - la demandada doña Margarita - había ordenado la exhumación de los restos de ambos y había procedido a su incineración, sin que le hubiera revelado donde se encuentran las cenizas. Estos hechos, a su juicio, constituían una vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar, pues considera que conforme a lo dispuesto en el artículo 1894 del Código Civil en relación con los artículos 143 y 144 del mismo Código , debió haberse solicitado su consentimiento para la exhumación e incineración. Solicitaba que se declarase que la actuación de la demandada constituía una vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar del actor, se le ordenara la entrega inmediata de las cenizas de su esposa e hijo o en su caso la determinación o ubicación exacta del lugar donde se encuentran, si estaban depositadas en un columbario público o privado, así como se condenara a la demandada al pago de 25.000 euros por el daño moral causado como consecuencia de la vulneración de su derecho a la intimidad"

La demandada se opuso contestando que su padre se había ausentado sin dejar un domicilio y que estaba próximo a terminar el plazo de diez años que el Ayuntamiento concedía para ocupar el nicho, tras el cual lo restos serían extraídos y enviados a un osario común y por ello solicitó la autorización para exhumarlos y "una vez concedida se procedió a la incineración echando las cenizas al viento en el Monte del Perdón".

El demandante, que era el cónyuge y el padre de los fallecidos, invocó en su demanda, precisamente, los artículos 1894 Código Civil, en relación con los artículo 143 y 144 del Código Civil, alegando que tenía un derecho preferente para disponer de los restos (en el mismo sentido que he señalado previamente). La Audiencia Provincial rechaza el argumento por una razón adjetiva, al no considerar el elegido por el demandante (la acción especial de protección de la intimidad) el cauce procesal adecuado para debatir esa cuestión. Ante la alegación de incongruencia, el Tribunal Supremo confirma el razonamiento de la Audiencia Provincial en relación al cauce procesal inadecuado, aunque además afirma:

"Es por ello que la Audiencia no se ocupó de razonar sobre la aplicación que, por vía analógica, pretendía el demandante respecto del artículo 1894 del Código Civil , relacionado con los artículos 143 y 144; pero, en cualquier caso, si el primero de dichos artículos dispone que los gastos funerarios deberán ser satisfechos por aquellos que en vida hubieren estado obligados a dar alimentos al difunto, en forma alguna ha acreditado el demandante que se hubiera ocupado de satisfacer los gastos necesarios para mantener los restos de su esposa e hijo en el mismo lugar en que se encontraban enterrados o darles otro destino".

Aunque no se trata de la verdadera ratio decidendi, este considerando más que negar la posibilidad de acudir al artículo 144 Código Civil, por la vía del 1894 Código Civil, para atribuir el derecho preferente a decidir sobre los restos mortales entre los diversos familiares, apunta que el desentenderse efectivamente de pagar estos gastos funerarios de un modo continuado implica una especie de abandono o renuncia de su posición jurídica por el que después reclama. Es una aplicación de la doctrina de los propios actos en relación con el principio de buena fe, que es relevante en esta materia. Pero esto no obsta, a mi entender, en que el argumento de fondo que remite al orden del artículo 144 Código Civil sea correcto, con todas los matices que se pueda hacer atendiendo a las circunstancias del caso.

Por último rechaza el Tribunal Supremo que los hechos planteados por el demandante entren en el concepto de intromisión ilegítima en su intimidad protegido por la Ley Orgánica 1/1982.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 1 de abril de 2015.

En el curso de un procedimiento matrimonial la esposa solicita la inclusión en el activo de la sociedad de gananciales, a fin de proceder a su reparto por mitad, de las cenizas de un hijo común, alegando que su esposo le negaba el acceso a las mismas.

Transcribo el párrafo correspondiente de dicha sentencia:

"Se pretende la inclusión en el activo de las cenizas del hijo común, que actualmente están en posesión del padre, con la pretensión de que sean divididas por mitad entre ambos progenitores.

La sentencia de primera instancia dedica su Fundamento Jurídico Sexto a esta cuestión, destacando lo inusual de la misma y la inexistencia de jurisprudencia sobre esta materia, llegando a la conclusión de que no es éste el procedimiento adecuado para resolver tan delicada cuestión, al carecer las cenizas del hijo de valor patrimonial.

Frente a ello la apelante pone de manifiesto la actuación abusiva de la contraparte al no entregarle la mitad de las cenizas del hijo común, considerando el presente un procedimiento adecuado para conseguirlo, porque no es que las cenizas no tengan valor económico, sino que es incalculable, aceptando que los hijos no tienen valor patrimonial, pero que son un activo inmaterial de la sociedad de gananciales y que, estando fuera del comercio de los hombres, permiten su reparto o liquidación entre los cónyuges, invocando la analogía (art. 4 CC) o los principios interpretativos (art. 3 CC ) para resolver esta cuestión en el presente proceso".

Este argumento procesal es el que confirma la Audiencia Provincial (quizás no lamentando del todo no tener que pronunciarse sobre el fondo), declarando:

"Estamos ante un procedimiento especial cuya finalidad es la "liquidación del régimen económico matrimonial", regulado en el Capítulo II del Título II (De la División Judicial de Patrimonios) del Libro IV (De los Procesos Especiales) de la LEC. El mero enunciado de las rúbricas anteriores pone de manifiesto que dentro de esta clase de procedimiento sólo tienen cabida cuestiones económicas o patrimoniales, no de otra índole, y la propia parte apelante reconoce que estamos ante una cuestión inmaterial.

Además, nos encontramos en la fase de formación de inventario de la sociedad de gananciales, y en la misma sólo se pueden incluir en el activo alguno de los bienes o derechos que tengan tal condición, no teniendo cabida las cenizas del hijo fallecido en ninguno de los supuestos el Código civil dedica con carácter principal (los artículos 1346 a 1361 ) para tratar de fijar los criterios para diferenciar los bienes y derechos privativos de los gananciales, no pudiendo incluirse en el inventario los que no tengan tal condición. El único precepto que pudiera tener cierta relación con el caso debatido es el art. 1.346.5º CC, conforme al cual son privativos en todo caso los bienes y derechos no transmisibles inter vivos. Para el caso de que pudiera aceptarse que estamos ante un bien o derecho de carácter patrimonial, la propia parte apelante reconoce que no está en el comercio de los hombres, por lo que no es transmisible a tercero, de ahí que no pueda incluirse en el activo de la sociedad de gananciales, pues no sería ganancial sino privativo.

En consecuencia, las partes deberán acudir a un procedimiento distinto, donde puedan plantearse cuestiones diferentes, no de carácter patrimonial, en defensa de sus legítimos intereses".

Lo más interesante de esta sentencia, al margen de lo procesal, es la afirmación de que las cenizas no quedan sujetas a las reglas que regulan los bienes patrimoniales.

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 17 de enero de 2000.

Esta sentencia, aunque algo más antigua, es interesante pues aborda directamente la cuestión de a quién corresponde la conservación de los restos mortales de una persona fallecida.

En el caso la demandante es la madre de la fallecida y solicita que se le permita trasladar los restos de su hija (quien falleció intestada) desde el lugar de su enterramiento inicial, el cual, según afirma la demandante, fue elegido ya con la intención de ser provisional y en virtud de un acuerdo entonces alcanzado con el esposo de la finada, en el que se contemplaba el futuro traslado de los restos al panteón familiar, sito en otro cementerio. El demandado es el esposo de la difunta, que se opone a la pretensión y niega el acuerdo afirmado por la demandante.

El Tribunal parte de considerar que el acuerdo alegado por la demandante y negado por el demandado sobre el destino de los restos no ha quedado probado. Esto implícitamente asume que, de haberse probado, hubiese sido vinculante para los interesados.

Dice el Tribunal:

"la cuestión litigiosa reside en determinar quien ostenta el mejor derecho a la custodia de los restos de una persona fallecida sin descendencia, si sus padres o su esposo; cuestión que no es objeto de regulación legal, existiendo por tanto una laguna legal en nuestro derecho privado, por lo que estaría permitido acudir al procedimiento analógico ( articulo 4.1º C. Civil ) y a la costumbre (art. 1.3. C. Civil )".

Continúa afirmando el Tribunal que no estamos ante una cosa que esté en el comercio de los hombres, como ya hemos señalado:

"Es indudable que sobre los restos mortales no puede haber derecho de propiedad o derecho de posesión, ya que el objeto de los derechos reales ha de estar dentro del comercio y los restos humanos no lo están, y se encuentran al margen de los susceptibles de apropiación".

Por último, para proporcionar una solución analógica, sostiene que existen dos posibilidades: acudir a las reglas de la sucesión intestada, lo que daría la preferencia a los padres sobre el cónyuge, o al orden que prevé el artículo 144, que conferiría preferencia al cónyuge sobre el ascendiente, aunque reconoce que esa segunda posibilidad resulta apoyada por la costumbre social en situaciones de normalidad conyugal. 

Dice la sentencia:

"Sin perjuicio de que no son extrapolables normas dirigidas a regular un supuesto a otro, con el que no guardan identidad de razón, lo cierto es que existen normas en nuestro derecho privado que permitirían sostener tanto la posición de los padres como del esposo; la de aquellos como consecuencia de su condición de herederos de la fallecida, que la suceden en todos sus derechos y obligaciones que no se hayan extinguido con su muerte, ( articulo 659, 660 y 661 del Código Civil ), condición difícilmente predicable del cónyuge, que solo ostente la llamada cuota viudal usufructuaria; ahora bien el artículo 1894 del Código Civil que impone la obligación de satisfacer los gastos funerarios del difunto a aquellos que en vida habrían tenido la obligación de alimentarla, y el artículo 143. nº 1 establece como primer obligado al cónyuge, con preferencia sobre ascendientes o descendientes del alimentista, permitiría sostener que es el cónyuge, primer alimentista, a quien corresponderla la decisión sobre el destino de los restosrestos mortalesmortales de la fallecida. 

Si examinamos la costumbre, entendida como uso social continuado y uniforme, aplicable en defecto de ley ( articulo 3.1 del Código Civil ), resultaría que la atribución de derecho de custodia de los restosrestos humanos estaría en función de las relaciones que hubieran existido en su día entre la difunta y su esposo de una parte y los padres de aquella de otra, en el marco de las relaciones paterno-filiales y conyugales respectivamente, siendo el caso que, en situación de normalidad matrimonial y de convivencia conyugal canónica los usos sociales ponen de relieve que es el viudo, la persona con la que la difunta decidió unirse en vida, a quien como persona más allegada al producirse el fallecimiento, corresponde las decisiones relativas, al tiempo lugar, modo y demás circunstancias que rodean el enterramiento y funeral".

Después de argumentar del modo expresado, con lo que estoy de acuerdo, termina el Tribunal rechazando la oposición del cónyuge al traslado, por considerar que se trata de un abuso de derecho por su parte. Esto revela lo importante que este tipo de asuntos van a ser las circunstancias del caso, ya que, a falta de una normativa clara, el principio general de buena fe, valorado por el Tribunal,  es el que acabará decidiendo en un sentido u otro. 

Transcribo el párrafo final de la sentencia:

"Así resulta que no puede ignorarse la decisión que el demandado ha tomado sobre el traslado de los restos mortales de su esposa pretendido por los padres de esta. Ahora bien, todos los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe conforme prescribe el articulo 7.1 del Código Civil , no amparando la Ley el abuso del derecho ( articulo 7.2 C. Civil ). La negativa del demandado al traslado pretendido por los padres de su esposa, no puede ser amparada, ya que no habiéndose alegado motivo ninguno que la justifique, o perjuicio alguno que del traslado puede para el derivarse, teniendo en cuenta que los padres de la fallecida estaban afectivamente ligados a ella tanto como el, aunque en otro plano, como se pone de manifiesto en el hecho de que en el momento del fallecimiento realizaran todas las gestiones relativas al funeral de la finada, incluso abonando los gastos funerarios, ya que por expreso reconocimiento del demandado en prueba de confesión, (posición 2ª), el no realizó gestión alguna; que es evidente que la adquisición del Panteón por el padre de Estíbaliz , fue con motivo y por razón del fallecimiento de esta (dada la 3 proximidad de la fecha del fallecimiento y de la petición de adjudicación del Panteón al Ayuntamiento); que se trata de un cambio de ubicación dentro del mismo cementerio, por lo que el derecho al culto del demandado no se ve perturbado de ninguna manera; que la concesión del nicho donde actualmente reposan es temporal por el periodo de 10 años, frente al carácter permanente donde puede reposar en el panteón dada su adquisición en propiedad, son circunstancias que permiten considerar como ejercicio abusivo de derecho la oposición del demandado al traslado pretendido por los padres, oposición que tiene como única finalidad causar daño a estos, ya que no le reporta beneficio alguno, y tampoco le causa ningún perjuicio".

Obsérverse que aquí el argumento del pago de los gastos funerarios aunque no es decisorio, a diferencia de lo que parece apuntar la sentencia del Tribunal Supremo citada en primer lugar, sí es un factor que el Tribunal tiene en cuenta para su decisión final, unido a la falta de perjuicios en el cónyuge que se opone, y al carácter provisional del derecho a permanecer en el nicho inicial frente al definitivo del panteón poseído en propiedad.



Hasta aquí por hoy (y mucha salud a todos)