miércoles, 27 de abril de 2016

Las disposiciones testamentarias a favor del sacerdote que confiesa o asiste al testador en su última enfermedad. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 y 8 de abril de 2016.



Es conocido que una de las más acerbas críticas que los primeros teólogos protestantes dirigieron a la Iglesia Católica fue la de su, por lujoso, poco evangélico modo de vida. Tal consideración era posiblemente justa, reconociendo las excepciones que sin duda hubo, y siempre hablando de las altas jerarquías, que el resto del clero, sobre todo el secular, vivía más bien modestamente, cuando no en la pobreza. Podemos concluir, a la vista de los hechos, que el mensaje caló satisfactoriamente en las regiones del norte, y tanto entre los gobernantes, ilusionados por dejar de compartir sus impuestos con Roma, como en las incipientes clases burguesas (a campesinos y vasallos en general, al principio algo confundidos por las noticias, enseguida se les aclaró que para ellos el reino protestante seguía sin ser de este mundo). Entonces como ahora, los burgueses norteños se indignaban pensando en trabajar para que lo disfrutaran los mediterráneos, léase la Curia papal y los cardenales, italianos y franceses en su gran mayoría, quienes encima de gozar de un mejor clima natural, se construían palacios y catedrales a su costa, o al menos así razonaban aquellos.

Las fuentes de riqueza de la Iglesia medieval, y entonces por riqueza se entendía la territorial, eran diversas, pero no fue una de las menores las aportaciones de los fieles en beneficio de sus almas, en general bastante necesitadas de ayuda redentora. Este método se mercantilizó, valga la expresión, con el hábil uso de una de las mejores ideas económico-religiosas de la historia, cuestiones de fe al margen: el purgatorio y la venta de indulgencias. 

En la misma línea, y ya más en nuestro tema, es de destacar la importancia que tuvieron las disposiciones testamentarias a favor de la Iglesia. A esto no fue ajeno el que la elaboración de los testamentos estuviera en aquellos tiempos, en buena medida y a falta de un notariado laico eficiente, en manos de eclesiásticos (aún encontramos restos de ello en el derecho vigente, en figuras como el testamento ante párroco del derecho catalán). En nuestra doctrina se relaciona esta realidad social con el desarrollo de figuras testamentarias como el legado, la parte de libre disposición de la herencia y, su corolario, el albaceazgo.

En cuanto a España, la situación de libertad de la propiedad se mantuvo, como era de esperar, por debajo de la media. Para abreviar, en un proceso histórico nacido de la reconquista y transcurrido a través del notable y exitoso esfuerzo de nuestros reyes austriacos en dilapidar hasta el último hombre y maravedí en sus cuitas familiares, sin que los posteriores borbones ni pudieran ni supieran como arreglar nada, salvo sus propias finanzas y palacios de recreo, se llegó al siglo XIX con el acuciante deseo de nuestra burguesía de acceder, de una vez y para siempre, a la inmensa riqueza inmobiliaria todavía en manos de la Iglesia, iniciándose a tal fin el conocido proceso desamortizador, que terminó con un resultado más bien decepcionante para el país, a decir de los expertos.

El proyecto de Código Civil de 1851 recogía la incapacidad para testar y para recibir por testamento de los religiosos de órdenes reconocidas (hasta que volvieran al siglo, lo que llegó a subvencionarse), pues ese clero regular, sobre todo el masculino, era, con diferencia, el peor visto por los liberales. Pero este mismo Proyecto de Código Civil de 1851, curiosamente en sentido opuesto al Concordato del mismo año, negaba la capacidad de adquirir por sucesión a la Iglesia misma, lo que ya era mucho más desagradable para la institución. Todo se pudo arreglar antes de nuestro Código de 1889, terminadas ya las funestas guerras carlistas, lo que contribuyó a relajar el ambiente. En el Código Civil, aparte de eliminarse la prohibición antes referida para los religiosos, se reconoce expresamente la capacidad general para heredar de la Iglesia, con la precisión de que ello sería en conformidad a lo concordado con el Estado (artículos 746 y 38 del Código Civil), capacidad sucesoria hoy confirmada por los Acuerdos entre el Estado y la Santa Sede de 1979.

Sin embargo, se mantuvo una excepción a esta regla general en el artículo 752 del Código Civil, que tiene su antecedente inmediato en el artículo 613 del Proyecto de 1851 (no se recogió en el Código, por el contrario, la prohibición paralela que establecía el 612 del proyecto, relativa a los médicos y cirujanos que asistiesen al testador durante su última enfermedad), y conforme al cual:

"No producirán efecto las disposiciones testamentarias que haga el testador durante su última enfermedad en favor del sacerdote que en ella le hubiese confesado, de los parientes del mismo dentro del cuarto grado, o de su iglesia, cabildo, comunidad o instituto".

Este artículo, como los que le siguen relativos al tutor y al notario, está claramente inspirado en la idea de proteger la voluntad del testador de posibles captaciones, pero, en realidad, trasluce, si cabe más que aquellos, una cierta desconfianza hacia el papel del sacerdote, quizás no demasiado justificada en la actual realidad social ni muy concordante con la normativa paccionada señalada, al margen de los casos concretos, para los que podrían servir las reglas generales sobre dolo y fraude en el otorgamiento del testamento.

La norma, además, introduce una diferencia de trato entre los sacerdotes católicos y los de otras religiones, que podría ser contraria tanto al principio general de igualdad como al de libertad religiosa. Esto es así por la referencia expresa en el artículo al sacramento de la confesión, propio de la Iglesia católica (aunque la confesión exista también en otras iglesias cristianas, como la ortodoxa, e incluso algunas denominaciones protestantes reconocen sacramentos similares, como el de reconciliación de la Iglesia anglicana). Curiosamente, el Tribunal Supremo ha pretendido salvar esta circunstancia extendiendo el ámbito de la prohibición legal a los ministros de cualquier religión, lo que resulta llamativamente contrario al principio de no interpretar extensivamente las normas prohibitivas que el mismo Tribunal ha enunciado en relación con este artículo 752, como después veremos.

No obstante lo dicho, legislaciones más modernas han mantenido esta incapacidad relativa, aunque suprimiendo la discriminación religiosa apuntada, por la vía de generalizar el ámbito de la prohibición. Así, el artículo 412.5.1 "c" del Libro IV del Código Civil de Cataluña declara inhábil para suceder a "El religioso que ha asistido al testador durante su última enfermedad, así como el orden, la comunidad, la institución o la confesión religiosa a que aquel pertenece". Con el cambio de la expresión haber confesado por haber asistido, el ámbito del precepto se extiende más allá de los límites de la religión católica, solución que el Tribunal Supremo termina adoptando en su interpretación del Código Civil, según veremos. Además, el derecho catalán ha añadido nuevas incapacidades derivadas de la presunción de captación de voluntades, como la recogida en el apartado 2 del citado artículo 415.5, relativa a "Las personas físicas o jurídicas y los cuidadores que dependen de las mismas que hayan prestado servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga al causante, en virtud de una relación contractual...", aunque en este caso se ha excepcionado el supuesto de que el testamento sea abierto notarial, a diferencia de lo que sucede en el supuesto que tratamos, en que la intervención notarial en el testamento no sirve para salvar la validez de la disposición, diferencia de regulación quizás no muy justificada.

Recientemente, el Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias sobre la interpretación de esta causa de incapacidad relativa. La primera sienta la doctrina jurisprudencial sobre el artículo 752 del Código Civil, y la segunda interpreta en sentido similar el precepto citado del Código catalán, aunque hace consideraciones también referidas al ámbito del artículo 752.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015.

En el caso de esta sentencia, la testadora efectúa un legado de un millón de euros a favor de la Congregación Religiosa a la que pertenecía el sacerdote que era su confesor desde hacía cuarenta años. El testamento se otorga dos años antes del fallecimiento padeciendo ya entonces la testadora la enfermedad que le causó la muerte.  

La sentencia establece las siguientes directrices de interpretación del precepto:

- La valoración de esta causa de incapacidad relativa para suceder no escapa de la debida interpretación flexible conforme a la realidad social y a los valores del momento en que se produce. Con base en esta consideración, dice el Tribunal Supremo: "en la actualidad la obligada interpretación constitucional del precepto extienda su aplicación no sólo a los sacerdotes católicos, sino también a los de cualquier otra confesión religiosa". El sentido exacto de esta declaración debe determinarse, pues podría entenderse tanto que el Tribunal Supremo considera aplicable la norma a cualquier ministro o religioso que asista al testador en su última enfermedad, de modo similar a lo previsto en la legislación catalana, como también que se extiende la incapacidad prevista a sacerdotes de religiones distintas a la católica pero que reconocen, aun con matices, sacramentos similares a la confesión, según lo antes dicho. El propio Tribunal Supremo, en la sentencia que a continuación comentaremos, ha optado expresamente por la primera de las tesis expuestas.

- Debe aplicarse el principio de conservación de los negocios jurídicos y descartarse la aplicación literal y absoluta, considerando que la razón del precepto es la preservación de la libre voluntad del testador y evitar la captación de la voluntad, debiendo considerarse la regla una presunción iuris tantum que admite la prueba en contra.

- La incapacidad relativa que establece el precepto no puede afectar a los beneficiarios de un testamento anterior a la confesión, y el periodo sospechoso de la posible captación de voluntad debe enmarcarse en la última enfermedad grave del testador, en donde en peligro de su vida se confesó y otorgó el respectivo testamento; quedando fuera de este periodo sospechoso, en principio, aquellos testamentos otorgados durante los trastornos leves o enfermedades crónicas que pudieran afectar al testador.

Aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso, la sentencia declara la validez del legado efectuado.

Dice el Tribunal:

"Esta consideración resulta, por lo demás, evidenciada por el propio curso de los antecedentes del presente caso. En este sentido, no sólo ha resultado acreditado que la testadora falleció en pleno uso de sus facultades mentales, pudiendo haber realizado cualquier modificación de su última declaración testamentaria, como así hizo cuando realmente quiso, sino también que el favorecer a su iglesia como beneficiaria del testamento fue una constante a lo largo de su vida. Pero sobre todo, y de manera determinante, porque en el presente caso no se da la necesaria conexión temporal anteriormente expuesta en la dinámica de aplicación del precepto. En efecto, como señalan ambas instancias, el momento de otorgamiento del testamento objeto de la litis no se corresponde con el padecimiento de la última enfermedad grave de la testadora, sino con una dolencia crónica de problemas cardíacos que venía arrastrando la testadora desde hacía más de diez años; resultando la causa de la muerte, año y medio después de dicho otorgamiento, los trastornos derivados de una complicada operación de cadera, agravados por la edad de la paciente y por su ya citados problemas cardíacos".

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2016.

En el caso, el testador, después de efectuar varios legados, instituyó heredero a la  la Congregación de las Hermanitas de los Ancianos Desamparados. El testador, aunque otorgó el testamento en Huesca, ostentaba la vecindad civil catalana.

La congregación religiosa instituida heredera regentaba un asilo de ancianos, en donde residía el testador al tiempo de otorgar el testamento.

La sentencia aborda conjuntamente la interpretación del artículo 412.5.1 "c" del Libro IV del Código Civil de Cataluña y del artículo 752 del Código Civil, comenzando por recordar anteriores sentencias sobre el precepto del Código Civil. Dice el Tribunal Supremo:

"Esta prohibición o incapacidad relativa sucesoria posee una vieja raigambre en nuestro Derecho histórico, en el cual procede por lo menos de un auto acordado de 25 de septiembre 1770, recogido en la «Nueva Recopilación» (5.10. 3) y más tarde en la «Novísima» (10. 20. 15) ( STS de 18 de junio de 1864 ). La sentencia de 25 de octubre de 1928 , que es citada por la de 6 de abril de 1954 , declara que «La prohibición que por incapacidad para suceder impone el artículo 752 al sacerdote que hubiera confesado al testador en su última enfermedad, que tiene su precedente histórico en la establecida en la Ley 15 del título 20 de del libro 10 de la Novísima Recopilación, como todas las incapacidades que disminuyen la eficacia del arbitrio libérimo del que en ejercicio de sus derechos de propiedad dispone de sus bienes para después de la muerte, ha de ser interpretada con criterio restrictivo, y únicamente cuando concurren todas las condiciones o circunstancias requeridas por el precepto al definirla puede ser rectamente aplicada y, por tanto, es preciso que la disposición testamentaria se haya hecho u otorgado por el testador durante su enfermedad postrera y que el sacerdote favorecido con la disposición del testador le hubiese confesado en ella, esto es, en la última enfermedad, porque, como claramente decía el precedente legislativo, la prohibición mencionada obedecía al propósito de reprimir, evitar, y en su caso, sancionar la corrupción humana, que adueñándose de lo más sagrado inspiraba a muchos confesores olvidados de su conciencia, a inducir con varias sugestiones a los penitentes, y lo que es más, a los que están en artículo de muerte, a que les dejen sus herencias".

Se refiere a continuación el Tribunal Supremo a la actualización de la norma que ha realizado el legislador catalán, en los siguientes términos:

"El artículo 412-5 CC Catalán, sin perder la finalidad expuesta y la naturaleza de norma preventiva, lo que hace en la letra c) del número 1 es actualizar, conforme a la vigente realidad social, el contenido del artículo 752 CC . Ya la sentencia citada de 6 de abril de 1954 recogía que no sólo es que el testamento se otorgó antes de confesarse con el expresado sacerdote, sino que no consta que con anterioridad éste «fuera su director espiritual o le tratara». Se viene a reconocer, pues, que no sólo la confesión sino también la asistencia espiritual podía ser fuente de influencia en la disposición testamentaria del causante. Tan es así que en el Código Civil portugués de 1966 la referencia es «... o del sacerdote que le haya prestado asistencia espiritual...», sin mencionar a la confesión. Pero es que, proclamado el derecho fundamental de libertad religiosa y culto y la aconfesionalidad del Estado ( artículo 16 CE y Ley Orgánica 7/1980 de 5 de julio de Libertad Religiosa) se habrá de aplicar, a juicio de la doctrina, por analogía, el artículo 752 CC a la asistencia espiritual postrera que se preste al testador por ministros o pastores de cualquier iglesia, confesión o Comunidad no católica. Así se ha venido a interpretar el precepto por la Sala en sentencia de 19 de mayo de 2015 . Por tanto, lo que persigue el legislador del artículo 412-5. 1.c) CC Catalán es hacerse eco de tales cambios producto de la cambiante realidad social y de obligada acomodación a los principios constitucionales, y de ahí que emplee el término «religioso» sin odjetivarlo y el de «... asistido al testador...», sin mención a la confesión".

Aquí vuelve a insistir el Tribunal Supremo en que la solución a la posible discriminación que implica el artículo 752 del Código Civil se corrige aplicándolo extensivamente, lo que se concilia mal con su alegado carácter de norma prohibitiva. Finalmente, nos aclara el Tribunal que, en el ámbito del Código Civil, de mismo modo que en la legislación catalana, confesión se interpretará como asistencia religiosa postrera al testador, lo que permitirá extenderlo a ministros o pastores de cualquier confesión religiosa.

A mi entender, esta interpretación extensiva del artículo 752 Código Civil va a adquirir una especial relevancia con el nuevo criterio de la residencia habitual del testador como punto de conexión principal para la determinación de la ley aplicable a la sucesión internacional tras la entrada en vigor del RES, pues puede ser frecuente que sean causantes extranjeros residentes en España los atendidos espiritualmente por ministros de otras religiones, aunque siempre quedará a salvo la posibilidad de la professio iuris, sin que parezca que el artículo 752 Código Civil deba ser considerado una norma de orden público.

A continuación reitera la doctrina sentada en la Sentencia de 19 de mayo de 2015 sobre el momento temporal, según la cual: "el periodo sospechoso de la posible captación de voluntad debe enmarcarse en la última enfermedad grave del testador, en donde en peligro de su vida se confesó y otorgó el respectivo testamento; quedando fuera de este periodo sospechoso, en principio, aquellos testamentos otorgados durante los trastornos leves o enfermedades crónicas que pudieran afectar al testador".

Por último, en el caso la institución religiosa beneficiada en el testamento regentaba el asilo en que el testador residía. Esta situación puede ser frecuente y, en el derecho catalán, plantea la duda de aplicar la regla del artículo 415.5.1.c, o la del 415.5.2 (relativa, como hemos visto, a las personas físicas o jurídicas y los cuidadores que dependen de las mismas que hayan prestado servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga al causante, en virtud de una relación contractual, con la peculiaridad, ya apuntada, de que en este segundo caso no juega la incapacidad si el testamento ha sido abierto notarial. El Tribunal Supremo, en el caso. resuelve este posible solapamiento normativo a favor de la segunda posibilidad, afirmando:

"En atención a lo expuesto es acertada la interpretación que hace la sentencia recurrida entre asistencia espiritual (artículo 412-5.1c)) y prestación de servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga en virtud de una relación contractual (artículo 412-5. apartado 2), para concluir, conforme a la valoración de la prueba practicada, que se está en presencia del segundo supuesto, ya que no se ha acreditado que las religiosas pertenecientes a la Congregación favorecida le prestasen asistencia espiritual". 

Para el derecho común podemos extraer la conclusión que el que un testador resida en un centro de cuidados geriátricos o asistenciales regentado por una institución religiosa por sí mismo no implica la prestación de la asistencia espiritual a la que se subordina la aplicación de la prohibición legal.

Por último, decir que las sentencias no llegan a pronunciarse sobre otras cuestiones apuntadas por la doctrina en relación con esta causa de incapacidad, como el que las excepciones del artículo 753, relativas a ciertos parientes próximos del tutor, pudieran ser extensibles a este supuesto del confesor, o que no incurra en la prohibición legal el testamento cuyo contenido se corresponda con la sucesión intestada del testador.

lunes, 25 de abril de 2016

¿Es precisa autorización judicial para que una Fundación repudie una herencia? Los artículos 22 de la Ley de Fundaciones, 993 del Código Civil y 93.3 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.



La cuestión de que trato en esta entrada estriba en la exigencia de autorización judicial para la repudiación de herencias de las Fundaciones y Asociaciones que contempla el Código Civil en el artículo 993, en relación con las leyes especiales reguladoras de las mismas, y lo dispuesto recientemente por la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

Este artículo 993 del Código Civil dispone lo siguiente:

"Los legítimos representantes de las asociaciones, corporaciones y fundaciones capaces de adquirir podrán aceptar la herencia que a las mismas se dejare; mas para repudiarla necesitan la aprobación judicial, con audiencia del Ministerio Público".

Sin embargo, las leyes especiales de fundaciones y asociaciones nada dicen de la necesidad de autorización judicial para repudiar una herencia.

Así, en cuanto a las Fundaciones, la Ley estatal 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, contempla la aceptación de herencias y donaciones en el artículo 22, conforme al cual:

"Artículo 22 Herencias y donaciones

“1. La aceptación de herencias por las fundaciones se entenderá hecha siempre a beneficio de inventario. Los patronos serán responsables frente a la fundación de la pérdida del beneficio de inventario por los actos a que se refiere el artículo 1024 del Código Civil.

2. La aceptación de legados con cargas o donaciones onerosas o remuneratorias y la repudiación de herencias, donaciones o legados sin cargas será comunicada por el Patronato al Protectorado en el plazo máximo de los diez días hábiles siguientes, pudiendo éste ejercer las acciones de responsabilidad que correspondan contra los patronos, si los actos del Patronato fueran lesivos para la fundación, en los términos previstos en esta Ley”.

Puede observarse como la norma especial contempla especialmente la comunicación al Protectorado de la repudiación, sin ni siquiera ser necesario, como lo es para otros actos (v.gr. la enajenación de ciertos bienes) la autorización previa del mismo, y sin que ninguna referencia se haga al trámite la autorización judicial previa.

En la doctrina, la opinión que parecía dominante, aunque no unánime, era la de considerar que la Ley de Fundaciones había derogado tácitamente el artículo 993 del Código Civil.

Así, Margarita Cuscó y Montserrat Cunillera (Comentarios a la nueva ley de fundaciones. Dijusa. 2004), afirmaban que el artículo 22 de la Ley de Fundaciones había modificado el artículo 993 del Código Civil en este punto relativo a la repudiación. 

En el mismo sentido, Lucía Costas Rodal (Comentarios al Código Civil. Tomo V. Tirant lo Blanch. 2013) considera que la repudiación de una herencia por una fundación no precisa autorización judicial conforme al artículo 22 Ley de Fundaciones, aplicable preferentemente como norma especial, citando la opinión de diversos autores (Albaladejo, Roca Sastre Muncunill, etcétera) a favor de esta tesis, que asume como general.

Pero, como he dicho, aunque la anterior era la tesis dominante, ya existía antes de la LJV alguna opinión discrepante. Así, María del Carmen Gete-Alonso Galera (Código Civil Comentado. Tomo II. Dir. Ana Cañizares Laso et al. Aranzadi. 2009), quien afirma, después de referirse a la necesidad de comunicar la repudiación al protectorador conforme a la ley de fundaciones: "Exigencia adicional es que la repudiación necesita ser aprobada judicialmente con audiencia del Ministerio Fiscal. Este requisito no se aplica a las sociedades civiles y mercantiles y tampoco a las asociaciones privadas".

Sin embargo, la cuestión debe volver a valorarse teniendo en cuenta lo previsto en la Ley 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria. El artículo 93 de dicha LJV contempla los casos en que será precisa la intervención judicial en la aceptación y repudiación de herencias, y el apartado 3 de dicho artículo 93 dispone: 

"Asimismo, será necesaria la aprobación judicial para la eficacia de la repudiación de la herencia realizada por los legítimos representantes de las asociaciones, corporaciones y fundaciones capaces de adquirir".

La exigencia de la LJV está basada, obviamente, en el artículo 993 Código Civil y podría ser defendible entender que el legislador ha reiterado la vigencia de este, pese a lo previsto en la ley de fundaciones. 

Más discutible sería la aplicación de la regla que exige autorización judicial para la repudiación al ámbito de las distintas leyes autonómicas de fundaciones, que tampoco recogen el requisito de la aprobación judicial.

La Disposición Final 1º letra "b" de la ley estatal de fundaciones declara que los artículos 22, 1 y 2, salvo el último inciso, son normativa civil, aplicable con carácter general "sin perjuicio del derecho civil foral o especial allí donde exista". Y lo mismo cabría sostener del artículo 993 del Código Civil, siendo dudoso que las normas autonómicas sobre fundaciones sean "derecho civil foral o especial", pues la normativa de fundaciones autonómica tiene un fundamento constitucional distinto al mantenimiento del derecho civil foral o especial.

Así, por ejemplo, Ley 12/2006, de 1 de diciembre, de fundaciones de interés gallego, en su artículo 30 recoge una regla idéntica al artículo 22 de la Ley estatal, y la Disposición Adicional Primera de la ley gallega declara que dicho artículo 30 está redactado de conformidad con la ley estatal 50/2002, lo que supone reconocer que la materia no forma parte del derecho civil foral o especial gallego.

Caso distinto puede ser el de los derechos catalán y aragonés, cuyas normas civiles forales sí contienen previsiones específicas sobre la aceptación o repudiación de herencias de las personas jurídicas, las cuales parecen de aplicación preferente en su ámbito frente a la normativa civil general. Así:

-  El artículo 469.9.3 del Libro IV del Código Civil de Cataluña dispone:

"Las personas jurídicas pueden aceptar o repudiar las herencias que les son deferidas de acuerdo con sus normas reguladoras. Para aceptar una herencia en forma pura y para repudiarla, en defecto de regla expresa, las personas jurídicas deben observar las mismas normas que para hacer un acto de disposición de bienes".

- El artículo 437 del Código Foral de Aragón dispone:

"La capacidad y los requisitos para la aceptación y repudiación de las herencias deferidas a las personas jurídicas de derecho público o privado se rigen por las normas que específicamente les sean aplicables. A falta de estas, se aplican a la aceptación las reglas de la persona jurídica relativas a los actos de administración y a la repudiación las reglas de los actos de disposición de bienes".

En cuanto a las asociaciones, debe partirse de que la no aplicación a las mismas del artículo 993 Código Civil era materia más discutible, pues la ley estatal de asociaciones -Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación- nada establece sobre los requisitos de aceptación o repudiación de herencias legados o donaciones. Este silencio, a pesar de alguna opinión en este sentido, es mucho más dudoso que suponga una derogación o modificación tácita del artículo 993 del Código Civil, lo que se refuerza con la nueva LJV. Pero siempre restringiendo el ámbito del artículo 993 del Código Civil a las asociaciones de interés público, y no a las de interés privado (sociedades mercantiles o civiles o asociaciones de fines privados).

Respecto a las corporaciones, la principal duda es delimitar su concepto. Si atendemos al Código Civil, su particularidad es la de haber sido creadas o reconocidas expresamente por ley, que les otorga su concreta capacidad, mientras el resto de personas jurídicas se crean por negocio jurídico. Pero hay autores que identifican corporación con ente de naturaleza jurídico-pública. No obstante, en el ámbito de aplicación del artículo 993 Código Civil debe tenerse en cuenta que el artículo 994 Código Civil se refiere a los establecimientos públicos oficiales, lo que parece que comprenderá las diferentes clases de personas jurídico públicas.

No obstante, hay ciertas entidades calificadas legalmente como corporaciones, que son de dudoso encuadre en la administración institucional, a las que podría ser de aplicación este artículo 993 Código Civil y no el artículo 994 Código Civil. Así, los Colegios profesionales (Ley 2/1974, de 13 de febrero), las comunidades de regantes (Texto Refundido Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio), y las cámaras oficiales de comercio, industria y navegación (Ley 3/1993), calificadas todas ellas por su respectiva legislación reguladora como corporaciones de derecho público, pero que atienden a la defensa de los intereses privados de sus miembros.

Respecto a decisiones judiciales y administrativas que han aplicado este artículo 993 Código Civil, cabe mencionar las siguientes:

- La Sentencia del Tribunal Constitucional 341/2005 de 21 diciembre. En ella se resuelve sobre un recurso de constitucionalidad interpuesto contra la Ley de Fundaciones de Madrid de 2 de marzo de 1998 (en la misma que se declaró que no es contrario al artículo 34 de la Constitución el establecimiento por la ley de la reversión de los bienes de la dotación a favor del fundador o sus herederos a la extinción de la fundación).

Dice la sentencia:

"De acuerdo con el art. 17.2 de la Ley de fundaciones de la Comunidad de Madrid, «no se podrán repudiar herencias ni dejar de aceptar donaciones sin la previa autorización del Protectorado o, en defecto de ésta, sin la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Público». De este precepto, que reproduce lo dispuesto en el art. 20.3 de la Ley 30/1994, se recurre únicamente su inciso final, pues los actores entienden que incurre en extralimitación competencial, dado que, según la disposición final primera, apartado 3, de la propia Ley 30/1994, se trata de una previsión perteneciente al campo de la «legislación procesal», de competencia exclusiva del Estado ex art. 149.1.6 CE. Actualmente, el art. 22.2 de la Ley 50/2002 no prevé la intervención judicial sustitutiva para estos supuestos, sino que realiza una remisión genérica a las eventuales «acciones de responsabilidad que correspondan contra los patronos, si los actos del Patronato fueran lesivos para la fundación, en los términos previstos en esta Ley».

Teniendo en cuenta que, como hemos señalado, el contraste entre la norma impugnada y la legislación estatal ha de hacerse respecto de la vigente en el momento de dictarse esta Sentencia, parece claro que no puede apreciarse la existencia de una repetición indebida de la segunda por la primera, puesto que la Ley 50/2002 no contiene una disposición similar a la norma autonómica. No obstante, dado que los recurrentes reprochaban también al art. 17.2 el que invadiera la competencia del Estado en materia de legislación procesal, este Tribunal ha de pronunciarse al respecto.

En relación con este extremo considera el Letrado de la Comunidad de Madrid que estamos ante una norma de policía que, simplemente, permite la sustitución de la autorización del Protectorado por la intervención judicial para repudiar donaciones y herencias. No podemos compartir tal planteamiento. La disposición cuestionada se inserta en una norma destinada a regular la aceptación o repudiación de herencias y donaciones y que exige, como medida de control del interés general, la previa autorización del Protectorado; ahora bien, la correcta previsión de una intervención judicial, con audiencia del Ministerio Fiscal, por mucho que responda a intereses jurídico-públicos, supone la articulación de un cauce procesal cuyo establecimiento es competencia exclusiva del Estado ex art. 149.1.6 CE.

Consecuentemente, debemos declarar la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad del inciso «o en defecto de éste sin la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Público» del art. 17.2 de la Ley 1/1998, de 2 de marzo, de fundaciones de la Comunidad de Madrid".


En esta sentencia, el Tribunal Constitucional considera que la exigencia de intervención judicial en la repudiación de herencias de las fundaciones constituye normativa procesal de competencia exclusiva del Estado, y destaca que en la actual Ley de Fundaciones estatal de 2002 no existe previsión alguna de intervención judicial en dicho acto, comparando la norma autonómica madrileña con la vigente Ley estatal de Fundaciones a los efectos de la valoración de la constitucionalidad de aquella, lo que parece asumir que el artículo 22 de la Ley de Fundaciones supuso la supresión del requisito de la autorización judicial del artículo 993 del Código Civil.

Pero, como hemos visto, la Ley de Fundaciones estatal de 2002 no sitúa el actual artículo 22 dentro de la legislación procesal, sino dentro del ámbito de la legislación civil, y deja expresamente a salvo las previsiones de la legislación civil foral o especial, allí donde existan, sobre esta cuestión. Fuera de esta salvedad, la intervención judicial en la repudiación de las herencias por las Fundaciones es materia considerada reservada en exclusiva a la legislación estatal, que podría afirmarse que habría desarrollado esta competencia en la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria, ratificando la exigencia contenida en el artículo 993 del Código Civil.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2001 se refiere a una repudiación de herencia por una congregación religiosa, observándose los requisitos del derecho canónico, rechazando el Tribunal Supremo la aplicación al caso del artículo 993 Código Civil. Declara la sentencia:

"es doctrina común, presente en la doctrina científica y en la jurisprudencia (vide sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 1998) que no toda persona jurídica, sino sólo las de Derecho Público o con interés público, pueden ser sometidas a la exigencia de aprobación judicial e intervención del Ministerio Fiscal ya que, en otro caso, las dichas limitaciones no tienen razón de ser. La sentencia recurrida establece, con toda rotundidad que "la repudiación de la herencia se llevó a cabo cumpliendo todos y cada uno de los requisitos legales para su validez" y el Ministerio Fiscal en su dictamen preliminar sobre la admisión se opuso a este motivo (también a los demás), en concreto, razonando, -con criterios que compartimos- "que no estamos ante una corporación ni asociación de derecho o interés público".

- La Resolución DGRN de 24 de mayo de 1930. Se trataba de la repudiación de un legado a entidad benéfica religiosa. La resolución plantea varios temas interesantes, entre ellos la aplicación del artículo 993 a las entidades religiosas o su extensión a los legados (planteado este dentro del tema más general de la extensión a los legados de las reglas de aceptación y repudiación de las herencias), optando por una interpretación restrictiva del artículo referido como norma prohibitiva.

Transcribo el fundamento de derecho correspondiente:

"Que, a tenor del expresado artículo, los legítimos representantes de las Asociaciones, Corporaciones y Fundaciones, capaces de adquirir, podrán aceptar la herencia que a las mismas se dejaren; más que para repudiarla necesitan la aprobación judicial con audiencia del Ministerio público y, aparte, de la capital cuestión de la capacidad para adquirir que ahora no ha sido planteada, ha de desestimarse la nota recurrida, en el último punto: primero, porque la repudiación de los legados se ha desenvuelto constantemente sobre bases distintas a las aplicables en la repudiación de la herencia; segundo, porque es principio de derecho que en los casos dudosos ha de favorecerse el libre desenvolvimiento de la personalidad jurídica ; tercero, porque los civilistas españoles dudan de que las Asociaciones, Corporaciones y Fundaciones a que se refiere el artículo, sean otras que las de interés público y reconocidas por la ley; cuarto, porque, en el supuesto de que se tratase de una persona moral eclesiástica, también podría discutirse la necesidad del expresado requisito, y quinto, porque las leyes prohibitivas no pueden extenderse ni ampliarse a otros casos y personas que a los comprendidos en ellas , conforme lo ha declarado repetidamente el Tribunal Supremo.


jueves, 21 de abril de 2016

El tutor y las prohibiciones de los apartados 1 (liberalidades a favor del tutor) y 3 (transmisiones onerosas entre tutor y tutelado) del artículo 221 del Código Civil.



Las prohibiciones del artículo 221 Código Civil.

Según el artículo 221 del Código Civil:

"Se prohíbe a quien desempeñe algún cargo tutelar:

1.º Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras que no se haya aprobado definitivamente su gestión.

2.º Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses.

3.º Adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual título".

Este artículo, procedente de la reforma de 1983, refunde, reformando su alcance y sentido, diversas prohibiciones contenidas en la anterior regulación.

En el contenido del artículo debe distinguirse el caso del apartado 2, que es una manifestación de la regla general contraria a la auto-contratación o a las situaciones de conflicto de intereses, y que siempre podrá salvarse mediante la intervención del defensor judicial, de los casos de los apartados 1 y 3, que contienen auténticas prohibiciones, y que serán de los que me ocupe en esta entrada.

Ámbito de aplicación del artículo 221.

La prohibición se aplica al que desempeña un cargo tutelar. Aunque la norma se refiera, en sus diversos apartados, de modo reiterado al tutor y al tutelado, se encuentra situado dentro del capítulo dedicado en general a la protección de menores e incapacitados (estos últimos, hoy llamados "personas con capacidad modificada judicialmente"). Según el artículo 215 del Código Civil, esa protección se realizará mediante las instituciones de la tutela, la curatela y el defensor judicial.

Según Gabriel García Cantero (Código Civil Comentado. Volumen I. Civitas-Aranzadi), el artículo se aplica al "tutor, curador defensor judicial, guardador de hecho y personas que desempeñan la tutela provisional (artículo 299 bis)".

Entrando en más detalle, podríamos plantearnos los siguientes casos:

- El caso del tutor real.

Podría cuestionarse la aplicación de la prohibición del artículo 221.3 al tutor real o administrador de los bienes del incapacitado o menor designado en acto a título gratuito, prohibiendo al mismo adquirir bienes de la persona sujeta a administración, al margen de que el posible conflicto de intereses se salve con la intervención de un defensor judicial. 

En contra cabría argumentar el carácter restrictivo de la interpretación de la normas prohibitivas. A favor, el que la figura del administrador de los bienes del tutelado esté contemplada dentro de las normas relativas a la delación de la tutela (artículos 223 y 227) y que el artículo 221 utiliza una fórmula general, referida a cualquiera que ejerza un cargo tutelar.

Consideran que es dudosa la aplicación de esta norma al tutor real, Ogayar Ayllon y Lete del Río (Comentario al Código Civil. Tomo IV. Edersa).

A la inversa, si seguimos la tesis del artículo 221.3 Código Civil como prohibición absoluta, el tutor real no podría transmitir bienes a favor del tutor, aunque contase con autorización judicial.

- El caso del tutor de la persona.

Se plantea el supuesto García Cantero (op. cit), quien concluye que, aun siendo un supuesto dudoso, la interrelación que existirá entre la actuación del tutor de los bienes y el de la persona, cuando estos cargos recaigan en personas distintas determina la aplicación del precepto prohibitivo al tutor de la persona.

- El caso de tutor persona jurídica.

Para García Cantero (op. cit), se aplica la prohibición al tutor persona jurídica, pero no a la entidad pública que asume la tutela de los menores o incapaces en situación de desamparo.

- El caso del administrador de bienes del patrimonio separado del incapacitado.

Partiendo de la interpretación restrictiva de las normas prohibitivas, no parece que pueda aplicarse la prohibición a este caso, a falta de una norma legal que así lo disponga y siempre a salvo de la necesidad de salvar cualquier posible conflicto de interés.

- El caso del curador del incapacitado.

El artículo 221 del Código Civil está situado dentro del capítulo destinado a las disposiciones generales sobre medidas de protección aplicables a la tutela y a la curatela, por lo cual, las prohibiciones del artículo 221 resultan aplicables al curador de un incapacitado. Se refiere a un caso de venta a favor de un curador de un incapacitado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de febrero de 2010.

- El caso del curador del pródigo.

A mi entender es dudoso que el curador del pródigo esté sujeto a las prohibiciones del artículo 221.1 y 221.3, pues aunque en el Código se  regulen conjuntamente las tres modalidades de curatela, cada una de ellas tiene sus particularidades, y no parece que el curador del pródigo ejerza un verdadero cargo tutelar, como no lo hace el del emancipado según veremos. Así resultaría de lo limitado de su intervención, que en ningún caso se equipara en sus efectos a la del tutor, como sí sucede en el caso del curador del incapacitado, pues según el artículo 286 la curatela del pródigo, como la del emancipado, "no tendrá otro objeto que la intervención del curador en los actos que los menores o pródigos no puedan realizar por sí solos".

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1997, referida a la curatela de un pródigo, da por supuesta la aplicación de la prohibición del artículo 221.1 (la de las liberalidades) a ese caso, aunque en pronunciamiento obiter dicta. Dice el Tribunal:

"La invalidez de tales actos, hechos sin la autorización o intervención o consentimiento, es decir, sin el complemento de capacidad del curador, viene determinada por lo dispuesto en el art. 293, en el sentido de que son anulables. Distinto es el caso del negocio de disposición a título gratuito a favor del curador, que cae bajo el imperio de la norma prohibitiva del art. 221.1, referido a todo cargo tutelar, que es de nulidad absoluta ipso iure, como establece el art. 6.3 CC".

El caso del curador del emancipado.

Las mismas dudas antes expresadas me plantea el caso del curador del emancipado. Este curador cumple una función similar a la de los padrees del emancipado, a falta de los mismos, y parece que su régimen debería ser aplicable al de los padres, sobre los que no recaerían las prohibiciones expresadas (todo ello al margen del caso del conflicto de intereres, que, de existir, podría ser siempre salvado mediante la intervención de un defensor judicial).

El tutor no puede adquirir bienes a título oneroso del tutelado ni el tutelado del tutor.

Según el artículo 221.3 Código Civil, está prohibido a quien desempeña un cargo tutelar:

"Adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual título".

Desde el punto de vista de los antecedentes normativos, el antiguo artículo 275 Código Civil, anterior a la reforma de 1983, prohibía a los tutores comprar por sí por medio de otra persona los bienes del menor o incapacitado, a menos que expresamente hubiese sido autorizado por el Consejo de Familia.

Ahora el artículo extiende la prohibición, además de a la transmisión de bienes del tutor a favor del tutelado, a cualquier acto a título oneroso (permuta, dación en pago, cesión a cambio de cuidados, etcétera).

Además, comprende la prohibición la transmisión toda clase de bienes, tanto esté sujeta su enajenación a autorización judicial como no lo esté.

Según Lete del Río y Ogayar Ayllon (Comentarios al Código Civil. Edersa), esta norma absorbe lo previsto en el apartado 1 del artículo 1459.1, según el cual: "No podrán adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por sí ni por persona alguna intermedia: 1.º Los que desempeñen algún cargo tutelar, los bienes de la persona o personas que estén bajo su guarda o protección". No obstante, este artículo 1459.1 conserva la virtualidad de establecer que la prohibición se aplicará a la adquisición por subasta pública o judicial, además de por persona intermedia, aunque esto último ya resultaría de las reglas generales. García Cantero propugna la interpretación complementaria de ambos artículos.

Como ya he dicho, debe distinguirse esta hipótesis (junto a la del apartado 1 -las liberalidades-), del caso contemplado en el apartado 2 del artículo 221, la existencia del conflicto de intereses entre tutor y tutelado. Según un sector doctrinal, que entiendo mayoritario, la prohibición del artículo 221.3 no se puede salvar con la intervención de un defensor judicial o con la autorización judicial, sino que se trata de una prohibición absoluta. En este sentido, Lete del Río y Ogayar Ayllon (Comentarios al Código Civil. Tomo IV. Edersa), quienes señalan que la reforma de 1983 modificó el sentido de la prohibición contenida en el apartado 3 del artículo 221, extendiéndola a la transmisión de tutor al tutelado y suprimiendo la posibilidad de ser dispensada por intervención del Consejo de Familia, lo que la convierte en absoluta. En el mismo sentido opina García Cantero (op. cit), quien las define como prohibiciones absolutas que originan una nulidad insanable para cualquier liberalidad o adquisición  onerosa, y que indica "la eventual aprobación judicial de la liberalidad ... no vendría a sanar la nulidad radical del acto".

Hualde Sánchez (Comentarios al Código Civil. Ministerio de Justicia. Tomo I. 1991), aunque recoge la opinión de Lete del Río y Ogallar Ayllon sobre el carácter absoluto de las prohibiciones de los apartados 1 y 3 del artículo 221, señala que existe una posición doctrinal que diferencia el caso del apartado 1 (las liberalidades) del apartado 3 (transmisiones onerosas), defendiendo que en esta segunda hipótesis no se está ante una nulidad radical sino ante una ineficacia sanable, que puede salvarse, por ejemplo, con autorización judicial, asimilándola al caso del conflicto de intereses. Se invoca en favor de esta consideración la tradicional interpretación en este sentido del artículo 1459.1 y el antiguo artículo 275 Código Civil, y la razón general de que, en este caso, el perjuicio económico para el tutelado es una simple posibilidad no inherente a la naturaleza del acto (argumentos que no convencen al autor, quien defiende el carácter absoluto e insanable de la nulidad en ambos casos).

No obstante la escasa jurisprudencia o doctrina administrativa recaída sobre este artículo 221.1, la DGRN ha dictado algunas resoluciones que parecen no seguir el carácter absoluto de la prohibición del artículo 221.3 Código Civil.

La Resolución DGRN de 9 de enero de 2004 analiza un caso de compraventa por la tutora, considerándola prohibida por contradecir el 1459.1, sin mención alguna al 221.3, y alude a la posibilidad de que en sede judicial se acuerde la validez del negocio. En el caso se trataba de la elevación a público de un documento privado por compraventa otorgado por el tutelado antes de la incapacitación, con fecha fehaciente. En realidad, por lo tanto, no transmitía el tutor sino el futuro tutelado. Para la DGRN, ello no obsta a la aplicación del artículo 1459.1 Código Civil, pues la única fecha a tener en cuenta a estos efectos, según nos dice, es la del otorgamiento de la escritura de elevación a público.

La Resolución DGRN de 2 de junio de 2010 analiza un caso de elevación a público de un documento privado en que el tutor intervenía en nombre del heredero del vendedor y, a la vez, como comprador, y considera que el defecto se salvaría con el nombramiento de un defensor judicial. No obstante, también es dudoso, a mi entender, que este caso se comprendiese dentro de los artículos 1459.1 y 221.3 del Código Civil, pues el que había transmitido, en documento privado que después se eleva a público, era el causante del tutelado.

En el ámbito de las decisiones judiciales, es de citar sobre esta cuestión la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de febrero de 2010, que se refiere a la venta de unas acciones realizada a favor del curador del vendedor con autorización judicial. El Tribunal analiza la naturaleza de la prohibición del artículo 221.3, que se había alegado como infringido, llegando a la conclusión, en virtud de las circunstancias del caso, de la finalidad de la norma -la protección del incapaz- y de la existencia autorización judicial para la operación, de que no era pertinente la declaración de nulidad de la venta. Dice la sentencia:

"En cuanto a la nulidad postulada de la compraventa de fecha 9 de Junio de 2005 en la que la curadora adquiere acciones de la misma sociedad incidiendo en definitiva tanto en la autocontratación como en la prohibición expresa de los artículos 221.3 y 1.459.1 del Código Civil, tal y como aducen los recurrentes y recoge la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de Junio de 1966, 19 de Mayo de 1998, y 25 de Marzo de 2002, y Audiencias Provinciales de Burgos 8 de Mayo de 2009 y Guipúzcoa 19 de Noviembre de 2007), la prohibición que recogen tales preceptos es determinante en principio de nulidad radical ex artículo 6.3 del Código Civil. Ahora bien la sentencia de instancia razona y pone de manifiesto lo que viene a ser la propia finalidad de esa norma y lleva a cabo una interpretación en relación al supuesto concreto por un lado, y por otro en relación a los intereses sometidos a curatela, en este sentido debe tenerse en cuenta que la esencia de las normas prohibitivas reseñadas no es otra que la de la defensa de los intereses del incapaz para evitar preventivamente cualquier abuso por parte de la institución tutelar y proteger a ultranza su derecho. En el caso enjuiciado la sentencia de instancia pone de relieve la existencia en primer lugar de autorización judicial para la venta de acciones, la situación de necesidad determinante de la misma por tanto para el incapaz, y el beneficio obtenido para el mismo que se aplica correctamente en sus cuidados y atenciones. No cabe apreciar en el presente caso por tanto que haya generado un perjuicio por la actuación de la curadora que determine la nulidad de la compraventa llevada a efecto, por otro lado similar a lo otorgada respecto de otro de sus hermanos. Las alegaciones de los recurrentes sobre otros posibles tratamientos alternativos en orden a la atención de las necesidades del incapaz no quedan acreditadas, y en todo caso debe estarse a lo ya resuelto por el tantas veces citado auto de fecha 2 de Marzo de 2005 que estimó conveniente la venta de acciones de la sociedad a tales fines".

Es discutible la aplicación del artículo 221.3 Código Civil al caso de la disolución de comunidad o partición hereditaria en la que se adjudique un bien indivisible ex artículo 1062 al tutor o al tutelado, compensando monetariamete el adjudicatario al adjudicante. A mi entender, si la adjudicación se realiza por convenio de los interesados, podemos comprender el caso en el artículo 221.3, pues este se aplica a todas las adquisiciones o transmisiones a título oneroso, y no solo a la compraventa. Si la adjudicación la realiza el contador partidor nombrado por el testador o resulta de lo ordenado en el testamento, nos situamos en el ámbito de lo particional.

Según la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 8 de marzo de 2011 el incumplimiento de la prohibición del artículo 221.3 Código Civil es causa de remoción del tutor.

Prohibición de recibir liberalidades del tutelado o sus causahabientes.

El artículo 221.1 del Código Civil prohíbe a quien ejerce un cargo tutelar:

"Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras que no se haya aprobado definitivamente su gestión".

El artículo se refiere en general a "las liberalidades". Según García Cantero (op. cit), esto comprende cualquier liberalidad inter-vivos sobre cualquier clase de bienes, incluyendo "las donaciones directas e indirectas, puras y remuneratorias, renuncia de derechos y acciones, cesión de derechos de suscripción preferente", aunque excluye los regalos de costumbre, siempre que se interprete este concepto de modo restrictivo.

La inclusión dentro del artículo 221.1 del Código Civil de los actos de renuncia, podría comprender aquellos casos de renuncia hereditaria en nombre del tutelado que el tutor fuese el beneficiado por la renuncia, bien sea en concepto de heredero (si se renuncia a un legado a favor del tutelado que se refunda en la herencia), como coheredero o colegatario (si la renuncia diere lugar al derecho de acrecer), como sustituto (si la renuncia determinase la delación a favor del tutor). Todo ello sobre la base de que la necesaria autorización judicial para estos actos de renuncia, conforme al apartado 4 del artículo 271 Código Civil no sanaría la nulidad radical del acto. No obstante, a mi entender, esta quizás sea una interpretación extensiva de esta norma prohibitiva. Cabe recordar como en otros supuestos como el del artículo 812 Código Civil (reversión de donaciones -Resolución DGRN de 18 de mayo de 1955, respecto a la renuncia por la madre a favor de sus hijos de su participación en la disuelta sociedad de gananciales-) o el 835 (colación de disposiciones a título gratuito) no se ha incluido dentro del supuesto de hecho a los beneficiados por una renuncia hereditaria.

Si la donación fuera onerosa, es dudoso si la norma a aplicar es el artículo 221.1 (el de las liberalidades) o el 221.3 (el de la transmisión a título oneroso), siendo así que esta segunda regla no extiende su aplicación a una fase posterior a la extinción de la tutela, como sí hace el artículo 221.1.

El artículo parece referido a las liberalidades inter-vivos, pues para las disposiciones mortis causa rige el artículo 753, según el cual:

"Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho después de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso en que no tuviese que rendirse éstas, después de la extinción de la tutela o curatela.

Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador".

El artículo 753 Código Civil exceptúa de la prohibición de las atribuciones mortis causa al tutor cuando el cargo recae en ciertos parientes próximos. Esta excepción no existe, sin embargo, en el caso del artículo 221.1, aunque quizás podría aplicarse analógicamente y en virtud de lo dispuesto en el artículo 636 Código Civil, que equipara la capacidad para adquirir por donación y la de adquirir por testamento. En contra parece pronunciarse García Cantero (op. cit).

En cuanto a la finalidad de la norma, y particularmente de la extensión a las liberalidades de los causahabientes del tutelado, podría pensarse en la protección de la moralidad de la actuación del tutor, evitando situaciones de captación que priven al tutelado de sus bienes sin contraprestación. En este sentido Hualde Sánchez (op. cit.), quien se refiere al juicio apriorístico de la existencia de una voluntad captada. Pero la extensión a los causahabientes plantea especiales dudas, tanto para delimitar su ámbito de aplicación, como en cuanto a la finalidad que se pretende. Piénsese que estas personas pueden ser plenamente capaces, y privarles de la capacidad de disponer de sus bienes libremente a favor de quien de deseen, sin una razón suficiente, no parece lógico, al margen de que pueden ser parientes cercanos de la persona que ejerce la tutela. El propio Hualde Sánchez afirma, con cita de otros autores, que el fundamento de la prohibición en este caso "escapa a la capacidad de entendimiento del intérprete".

Todo ello plantea, además, la necesidad de determinar quiénes son los causahabientes del tutelado que no pueden hacer liberalidades a favor del tutor, pues hasta que se produzca el fallecimiento del tutelado no podrá, en realidad, determinarse quienes son sus causahabientes. Por esto, a mi entender, en vida del tutelado la prohibición no debería ser de aplicación. Solo tras el fallecimiento del tutelado cabe hablar de causahabientes. Pero el fallecimiento del tutelado extinguirá la tutela (276.2 Código Civil), así que el ámbito temporal de aplicación de la prohibición sería desde dicho fallecimiento del tutelado hasta la aprobación de la gestión del tutor. En este sentido, Hualde Sánchez (op. cit) afirma que el ámbito de la prohibición serán los causahabientes del sujeto a tutela ya fallecido. Sin embargo, no deja de ser contradictorio la interpretación de la norma lleve precisamente a su aplicación tras la extinción de la tutela, en donde ya no existe la necesidad de protección del patrimonio, pues el tutor carecerá de facultades de administración o disposición sobre el mismo, o de la persona del tutelado.

El tutor debe rendir la cuenta justificada de su tutela en el plazo de tres meses desde que haya cesado en sus funciones, prorrogables por el tiempo que sea necesario si concurre justa causa (artículo 279 Código Civil). La acción para exigir la rendición de esta cuenta prescribe a los cinco años, contados desde la terminación del plazo establecido para efectuarlo. A mi juicio, si el tutor no rindió la cuenta justificada de la tutela en el plazo de tres meses, o el que mayor que se le hubiera señalado judicialmente, el transcurso del plazo de cinco años de prescripción de la acción para exigir la rendición de la cuenta supone que cese la prohibición del artículo 221.3, pues no tendría sentido imponer una prohibición en función de una carga que es ya inexigible. En este sentido se pronuncia Hualde Sánchez (op. cit), en relación con el tutor y el defensor judicial (quien debe rendir cuenta de su gestión una vez concluida -artículo 302 Código Civil), aunque precisando esta autor que el caso del curador presenta la dificultad de no estar sujeto legalmente a rendición de cuentas, considerando que en tal caso la prohibición cesará cuando el curador cese en el cargo. Pero la muerte del sujeto a curatela es determinante de la extinción automática de la misma, con lo que difícilmente se podrá aplicar al curador, al menos en cuanto se refiere a los causahabientes del sujeto a curatela, dicha prohibición.

Para García Cantero (op. cit), la aprobación de la gestión de que habla el artículo 221.1 "no equivale a mera aprobación de la cuenta final que, en su caso, debe obtener el cargo tutelar, sino a la valoración positiva final que el órgano judicial ha de realizar al extinguirse cada uno de los cargos tutelares, y no sólo de la tutela y defensor judicial". Si siguiéramos esta tesis, en el caso de la curatela el juez debiera aprobar la gestión del curador tras la extinción de la misma, y mientras no la aprobara podría ser de aplicación la prohibición a los causahabientes del curador, aunque lo cierto es esa aprobación de la gestión del curador no se trata de un trámite que prevea la ley.

La aplicación del artículo 753 del Código Civil al sustituto ejemplar.

Como ya he dicho en otra de estas entradas, entiendo que la prohibición del artículo 753 se referirá exclusivamente al momento del otorgamiento del testamento y no al de la apertura de la sucesión, aunque como regla general sea en este último en el que debe valorarse la capacidad del heredero. Es decir, si el testamento se hace en un momento en que el beneficiado por la disposición no era aún tutor o dejó ya de serlo, no es de aplicación el artículo 753.

Se ha planteado la posible aplicación del artículo 753 Código Civil al tutor que ha sido designado sustituto ejemplar por el ascendiente del incapacitado. A mi entender, este supuesto no es de aplicación, por no ser lógica, al ir contra de la finalidad de protección que la norma tiene, y no realizar la disposición a favor del sustituto la persona sujeta a tutela sino el ascendiente de la misma.

El caso de las garantías reales prestadas por el tutelado a favor del tutor.

Cabría plantear si las prohibiciones del artículo 221 apartados 1 y 3 pueden ser de aplicación a las garantías reales, prendas o hipotecas, constituidas sobre bienes del tutelado y en garantía de obligaciones del tutor. Todo ello al margen siempre del posible conflicto de interés, salvable mediante intervención de un defensor judicial o incluso con una aprobación judicial del acto, lo que no cabría, sin embargo, en caso de ser de aplicación estas prohibiciones (al menos si se sigue la tesis de calificarlas como prohibiciones absolutas). En contra, se puede argumentar que se trata de actos de gravamen y no de disposición, que es a lo que se refiere el artículo 221, que no debe ser interpretada de modo extensivo. A favor, que estas garantías exigen la libre disposición de los bienes y se equiparan a la transmisión de los mismos, en cuanto es de esencia de las mismas que el constituyente puede disponer de los bienes dados en prenda o hipoteca (artículo 1857 Código Civil), al conferir al acreedor el ius distrahendi, lo que las convierte en actos de enajenación diferida.

Efectos del incumplimiento de la prohibición.

Si en el ámbito de los actos del tutor sujetos a autorización judicial en la que falta esta, la reciente jurisprudencia ha evolucionado hacia su calificación como actos anulables, parece que el incumplimiento de las prohibiciones del artículo 221. 1 y 3 constituye un supuesto de nulidad absoluta ex artículo 6.3 del Código Civil. En este sentido, García Cantero (op. cit.), quien afirma que la infracción de estos artículos "origina una nulidad insanable para cualquier liberalidad o adquisición onerosa efectuado por el cargo tutelar".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1997 se refiere a una donación efectuada por un pródigo a favor de su curadora y que ya hemos citado se refiere a su nulidad absoluta.

miércoles, 20 de abril de 2016

¿Es necesario el complemento de capacidad del emancipado en la partición de la herencia? La nueva redacción del párrafo 3ª del artículo 1057 del Código Civil.



Después de haber dedicado una entrada a la intervención del curador en la partición de herencia de una persona sujeta a curatela por tener su capacidad modificada judicialmente, decididamente he cogido impulso, y aprovechando el momentum, trataré ahora de la cuestión enunciada en el título.

Debo reconocer que el tema no es precisamente novedoso. Además, si sobre la necesidad de intervención del curador del incapacitado (valga la tradicional expresión, a la que tiendo, aunque sea ya inexacta, por costumbre y por brevedad) en la partición, los autores se muestran, en general, algo tímidos a la ahora de manifestarse, en esta otra cuestión que nos ocupa, las opiniones doctrinales son numerosas, aunque tampoco resultan ser uniformes.

Como excusa para la entrada, va a valer la reciente reforma del artículo 1057.III del Código Civil por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, pues introduce una novedad que tiene incidencia en la materia. 

Todo esto podría pensarse que es una discusión simplemente teórica, pues los casos de emancipación no son frecuentes, y nada suele costar que los padres complementen la capacidad, lo que puede considerarse lo conveniente para evitar decisiones precipitadas del emancipado. Pero, de otro lado, la emancipación puede derivar del deseo de contraer matrimonio antes de la mayoría de edad, lo que no es excepcional, o ser concedida por el juez, precisamente, por una situación de conflicto del menor con los padres.

Puede darse, además, el supuesto de que los padres o el padre que debieran prestar el complemento de capacidad al emancipado tengan interés propio en la partición, lo que obligaría a nombrar un defensor judicial que prestara asistencia al emancipado, todo lo cual se evitaría si se entendiese que dicho complemento de capacidad no es preciso. Esto podría motivar la previa emancipación por concesión de los padres que ejercen la patria potestad, a fin de formalizar la partición con el emancipado. Y se plantearía, incluso, si se entendiese, en contra de lo que opinaré, que es necesario el complemento de capacidad en la aceptación por el emancipado, pues en la aceptación de derechos hereditarios no se aprecia, como regla general, conflicto de interés entre el representante legal (o el curador) y el representado (o asistido; así, Resolución DGRN de 18 de junio de 2013), y sí se apreciará el conflicto, también como regla general, en la partición, salvo supuestos excepcionales (como el de adjudicaciones en pro indiviso proporcionales a los derechos hereditarios).

En primer término, y prescindiendo de la cita de autores concretos, daré las razones que justifican, a mi entender, que este complemento de capacidad del emancipado en la partición no es necesario.

- El artículo 323 Código Civil sienta la regla general de equiparación del emancipado al mayor de edad. Esto implica una capacidad general para los actos de la vida civil (si hasta les dejan casarse), con las únicas excepciones previstas en el propio artículo 323 Código Civil, sin que entre las mismas conste la partición de la herencia.

Estas excepciones, además, nunca deben interpretarse de modo extensivo, tanto por ser excepciones a la regla general como por tratarse de normas restrictivas de derechos.

-  El artículo 323 reconoce expresamente al emancipado la capacidad para comparecer por sí mismo en juicio, y ello debe prevalecer sobre cualquier interpretación en contra basada en el artículo 1052 Código Civil, que exige la capacidad para disponer para pedir la partición, debiendo concluirse que el emancipado 

- El artículo 1058 del Código Civil reconoce el derecho a partir convencionalmente a los herederos mayores de edad que tengan la libre administración de sus bienes.

La exigencia de mayoría de edad no excluye a los emancipados, pues estos están equiparados legalmente al mayor de edad, según lo dicho.

La referencia a la libre administración del artículo 1058 implica que la partición se considera como un acto de administración y no de disposición o enajenación, y las limitaciones a la capacidad de obrar del emancipado no recaen sobre simples actos de administración.

Esto siempre que los concretos pactos particionales se mantengan dentro del ámbito de lo particional, pues si exceden del mismo, las reglas diferirían. Sería el caso de una partición en que no se respetase, pudiendo hacerlo, la regla de igualdad cualitativa en la formación de lotes del artículo 1061 del Código Civil.

- Si bien es cierto que el artículo 992 exige la libre disposición de los bienes para aceptar o repudiar cualquier herencia, la partición es un acto distinto al de la aceptación. Por otro lado, es en sí discutible si el emancipado puede o no aceptar o repudiar por sí mismo la herencia, siendo nuevamente las opiniones doctrinales diversas. A mi entender, debe sostenerse la tesis afirmativa y encuentro un argumento en el artículo 996 Código Civil, procedente de la reforma de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de julio, que trató ex novo de la necesidad de intervención del curador en la partición, pero menciona solo el caso de la curatela del incapacitado (hoy personas con capacidad modificada judicialmente), sin mencionar la curatela del emancipado, con lo que sería de aplicación la regla inclusio unius exclusio alterius. 

- La propia Ley 1/1996, de 15 de enero, dio una nueva redacción al párrafo 3º del artículo 1057 del Código, conforme a la cual, en la partición realizada por el testador o el contador partidor testamentario o dativo:

"Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sometido a patria potestad o tutela, o a curatela por prodigalidad o por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas; pero el contador partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas".

La reforma de 1996 incluyó la sujeción a curatela entre los supuestos que imponía la citación al contador (hasta dicha reforma, el artículo, en su versión procedente de la reforma de 1981 solo se refería a los casos de los menores de edad y los sujetos a tutela), pero lo hizo mediante la enumeración específica de los casos de curatela en los que el contador partidor debería notificar al curador, dejando fuera, por exclusión, el supuesto del emancipado (que estará sujeto a curatela, cuando falten sus padres), lo que implicaba, a mi entender, que el criterio legislativo era favorable a excluir el complemento de capacidad en el caso de emancipación.

- La jurisprudencia ha mostrado, hasta donde alcanzo, un criterio favorable a la capacidad del emancipado para partir la herencia sin complemento de capacidad de sus padres o curador.  Así:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1984 declaró, refiriéndose a la citación de los menores a la práctica de la partición por el contador partidor, conforme a la norma entonces vigente, consideró que esa citación era necesaria, equiparando a estos efectos al emancipado al menor de edad, aunque afirmando que la citación debería realizarse al propio emancipado, declarando:

"quienes habrán por lo tanto de ser citados para la diligencia de inventario, ya en la persona de sus representantes legales si no tienen capacidad para oírla, ya personalmente si la adquirieron por la emancipación que ciertamente les habilita para darse por citados y asistir, si lo vieren conveniente, a la diligencia de inventario e incluso para (en tesis de no existir partidor) concurrir con los demás coherederos a la partición y distribución de la manera que tengan por conveniente (conforme al art. 1058)".


"Pero aún en el supuesto de que D.ª María C. A. naciese el 14 Ene. 1944, en la fecha de la redacción del convenio familiar tendría veinte años, siendo menor de edad según la legislación vigente pero en todo caso emancipada al haber contraído matrimonio de acuerdo con lo establecido en el art. 314.2 del C. Civil. En tal situación y a tenor de lo dispuesto en el art. 323 de nuestro C. Civil, la emancipación habilita a la menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor de edad. Es cierto que tal precepto contiene una serie de excepciones tales como las de tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles, etc. ..., en los que precisa el consentimiento de su padre o tutor. Pero en estas excepciones no están incluidas las referentes a operaciones particionales en las que pueda estar interesado el menor emancipado, pudiendo, por tanto, intervenir en ellas y consentirlas y aprobarlas por sí mismo, sin necesidad de que otras personas lo suplan, ni tampoco se requiere la aprobación judicial (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 May. 1984)".

- La DGRN se ha pronunciado en el mismo sentido. Así, ya la antigua Resolución DGRN de 21 de diciembre de 1929, relativa a la intervención en la partición de un emancipado por concesión de los padres, declaró;

"Considerando que, sin necesidad de entrar en el debate tradicional sobre el carácter declarativo o traslativo de las operaciones particionales y recordando que, en la doctrina, repetidamente sustentada por este Centro directivo, no se equiparan las adjudicaciones hechas al heredero en pago de sus derechos, o para otros fines, a los actos de enajenación, ha de partirse ahora del artículo 317 del Código civil, especialmente dedicado a la cuestión planteada y a cuyo tenor "la emancipación habilita al menor para regir su personalidad y bienes como si fuera mayor; pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar, ni vender bienes inmuebles, sin consentimiento de su padre, en defecto de éste, sin el de su madre, y por falta de ambos, sin el de un tutor";

Considerando que haya o no existido en el legislador el propósito de transcribir en la redacción del artículo 317 los términos empleados en el artículo 59 referente a la emancipación por matrimonio y aun en el supuesto de que ambos preceptos respondan a la misma idea tutelar, con las variantes impuestas por la diversidad de situaciones civiles, no es posible ampliar el concepto de la palabra vender hasta abarcar, no sólo todos los actos de enajenación, a título oneroso, sino también los actos dispositivos que levantan los límites impuestos a un copartícipe en favor de sus comuneros, o dividen entre los mismos la cosa común;

Considerando que a tan desmesurada extensión de la palabra vender se oponen igualmente el principio jurídico que favorece la libertad personal y circunscribe las prohibiciones de disponer a sus rigurosos límites, así como los múltiples artículos del Código civil, que distinguen netamente la capacidad necesaria para vender, de la que se exige para celebrar particiones hereditarias, el otorgamiento de uno y otro acto y los diversos efectos civiles e hipotecarios que produce cada uno de ellos".

-  También es esta la solución de los derechos forales. Así:

- El artículo 294 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 14 de junio de 2006 establece que cuando el testador no tuviese hecha la partición, los partícipes mayores de edad, los emancipados, o los legalmente representados podrán partir la herencia del modo que tengan por conveniente.

- En Aragón, el artículo 33 del Código Foral de Aragón dispone que el emancipado requerirá complemento de capacidad para realizar los actos enumerados en el artículo 15, entre los que no se encuentra la partición (la división del patrimonio o cosa común se contempla en el artículo 17 del Código Foral de Aragón).

Pero lo cierto es que la Ley de Jurisdicción Voluntaria ha dado una nueva redacción al artículo 1057 III Código Civil. En la versión vigente dice dicho párrafo:

"Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas".

Como se puede observar, desaparece en la nueva redacción la enumeración de los supuestos de curatela en los que el contador partidor debería efectuar la citación (antes decía la norma "o a curatela por prodigalidad o por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas), quedando, en consecuencia, incluidos en el supuesto normativo los curadores del emancipado. Y, al menos literalmente leído el referido párrafo, la citación no debe realizarse al propio emancipado, conforme a la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1984 (en aplicación de una norma distinta a la actual), sino al curador del mismo.

Esto podría llevar a concluir que la reforma es fruto de un criterio legislativo favorable a dar intervención en los actos particionales a las personas que debe completar la capacidad de los emancipados, y aunque el precepto esté referido a la partición del contador partidor, el criterio podría condicionar la solución en el caso de la partición entre coherederos.

Dejo apuntada la cuestión, que alguien, no yo, resolverá, aunque lo cierto es que quizás no se entendería, en la realidad social actual, una interpretación que incremente las restricciones en la actuación de los emancipados.

miércoles, 13 de abril de 2016

¿Es de verdad necesario que el curador intervenga en la partición? La Resolución DGRN de 16 de marzo de 2016.



Hace unos días publiqué en este mismo blog, que otro no tengo, una entrada sobre la actuación del tutor. En ella me referí, entre otras, a la cuestión de la partición de herencia voluntaria en que es parte una persona con capacidad modificada judicialmente y sujeta a curatela, entendiendo que no sería necesario, en dicho caso, la intervención del curador asistiendo al interesado, con base en el contenido de los artículos 290 del Código Civil ("Si la sentencia de incapacitación no hubiese especificado los actos en que deba ser necesaria la intervención del curador, se entenderá que ésta se extiende a los mismos actos en que los tutores necesitan, según este Código, autorización judicial"), y 271 y 272 Código Civil (272: "No necesitarán autorización judicial la partición de herencia ni la división de cosa común realizadas por el tutor, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial). El razonamiento era que, dado que el artículo 290 Código Civil solo impone la intervención del curador, a salvo de previsión específica de la sentencia de incapacitación, en aquellos actos para los que el Código exige al tutor autorización judicial, y que de los artículos 271 y 272 del Código Civil resulta que la partición con intervención de tutor no está sujeta a autorización judicial previa, sino a aprobación judicial posterior, la asistencia del curador no es precisa en dicho supuesto.

Pero tras esta entrada, la DGRN ha dictado una resolución que resuelve sobre la inscripción de una partición con intervención de curador y esto me ha motivado a escribir esta especie de spin off (casi diez años llevo ya cómodamente instalado en el low-intermediate) de mi entrada principal.

Se trata de la Resolución DGRN de 16 de marzo de 2016. En el caso, se otorga una partición en que interviene una persona sujeta a curatela asistida por su curador. La DGRN declara que no es precisa la aprobación judicial del acto, que fue uno de los defectos aducidos en la calificación registral. Además, resultaba que la curadora era también la contadora-partidora que formalizó, en este concepto, el cuaderno particional, apreciando el registrador una situación de conflicto de intereses, pero al ser consentido dicho cuaderno particional por todos los herederos se le da el tratamiento de partición contractual, sin que la curadora tuviese un interés propio en la herencia.

La DGRN invoca la nueva redacción del artículo 1060 del Código Civil, reformado por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que transcribo en su versión vigente:

"Cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la partición efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor o persona con capacidad modificada judicialmente en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si el Secretario judicial no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento".

Al mencionar ahora expresamente el artículo 1060, frente a la anterior redacción, el caso del tutor como representante legal sujeto en la partición a aprobación judicial (coordinando el 1060 con el 272 Código Civil), parece que se excluye (inclusio unius exclusio alterius) el supuesto del curador, o así lo interpreta la resolución citada.

Transcribo su principal Fundamento de derecho:

"Concurriendo todos los herederos, así como la sometida a curatela junto con la curadora, que completa su capacidad, según se deduce de los artículos 289, 290 y 293 de Código Civil no se precisa aprobación judicial para la partición de la herencia, lo que igualmente resultaba de la anterior redacción del artículo 1060 del Código Civil. A mayor abundamiento, aunque el otorgamiento de la escritura es anterior a la entrada en vigor de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria que da nueva redacción al artículo 1060 del Código Civil, del mismo resulta que cuando la persona con capacidad modificada judicialmente esté legalmente representada en la partición, no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial. Tampoco se precisa el nombramiento de un defensor judicial, por cuanto la curadora no tiene un interés personal en la herencia de doña M. P. G., lo cual no queda desvirtuado por el hecho de que haya sido designada también contadora-partidora, pues además, en el presente expediente, como se ha dicho, la partición ha sido aceptada por todos los herederos".

La DGRN no llega a cuestionarse la necesidad de que el curador intervenga o no en la partición asistiendo a la persona con capacidad modificada judicialmente, lo que se explica por no haber sido este el objeto de la calificación registral, y, por ello, no se puede afirmar que la DGRN haya establecido doctrina sobre la materia, aunque de lo transcrito pudiera parecer que se asume que dicha asistencia del curador era pertinente, lo que yo entiendo que es una cuestión, como mínimo, debatible.

Debe advertirse que lo que aquí digamos será también aplicable a la disolución de comunidades, e, incluso, a la liquidación de sociedades que precisen el consentimiento individual de los socios, como las sociedades civiles o las mercantiles en que se repartan bienes en especie.

Según ya he dicho, el artículo 290 solo impone la asistencia del curador en los actos para los que el tutor precisa autorización judicial y el acto de partición no requiere autorización previa sino aprobación posterior (271 y 272 Código Civil).

Todo ello siempre que nos mantengamos en el estricto campo de la partición. Nos saldríamos del mismo, por ejemplo, si la partición no respetase la regla de igualdad cualitativa en la formación de los lotes hereditarios del artículo 1061 del Código Civil, aunque sí se comprendería dentro del ámbito particional el caso del artículo 1062 Código Civil, adjudicación de un bien indivisible a uno de los partícipes que compensa en metálico a los demás.

También debe distinguirse la partición del acto previo de aceptación de herencia. La intervención del curador para la aceptación de herencia viene exigida expresamente en el artículo 996 del Código Civil, según el cual: "Si la sentencia de incapacitación por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas no dispusiere otra cosa, el sometido a curatela podrá, asistido del curador, aceptar la herencia pura y simplemente o a beneficio de inventario". Obsérvese que este artículo prevé la asistencia del curador tanto para la aceptación pura y simple como para la aceptación a beneficio de inventario, lo que implica apartarse de la regla general del artículo 290 Código Civil, pues el tutor no precisaría autorización judicial para aceptar la herencia con beneficio de inventario.

Pero separemos ahora la cuestión de la aceptación de la herencia de la de la partición. Al margen de que la solución que se adopte será también aplicable a casos en que no hay previa aceptación de herencia, como las disoluciones de comunidad,  podemos imaginar que la herencia se haya aceptado previamente con asistencia de curador y la partición se haya diferido total o parcialmente para un momento posterior en el que se vuelva a plantear la necesidad de intervención del curador.

Además, aunque la aceptación de herencia y la partición se produjesen en el mismo acto, decidir si la asistencia del curador es precisa solo en el primero de los actos mencionados, o lo es en los dos, puede producir consecuencias en relación con la apreciación de un conflicto de intereses. Podemos estimar que el curador que está llamado a la herencia y al tiempo la acepta en nombre propio y asiste a otro heredero en su aceptación, no incurre en una situación de conflicto, pues aquí los intereses no son contrapuestos sino concurrentes (esta es la regla general, sujeta a las especialidades del caso; la Resolución DGRN de 27 de enero de 1987, en una partición en que intervino la madre en nombre propio y en representación de unas hijas menores, declaró: "la aceptación de la herencia por los padres en nombre de los hijos menores, aunque no se entendiera hecha a beneficio de inventario, no implica aquí oposición de intereses, porque supone una actuación paralela entre la madre, que también ha aceptado pura y simplemente, y sus hijas... ). Por tanto, si en la partición no fuera precisa su asistencia, aunque lo fuese en la aceptación, la operación podría realizarse sin nombramiento de un defensor judicial que asumiese la función del curador en conflicto.

No obstante el argumento que he empleado previamente para estimar que no es precisa la asistencia del curador en la partición de herencia voluntaria, reconozco que se podrían aportar también argumentos a favor de la tesis contraria. Así:

- La importancia patrimonial que puede tener la partición y el riesgo efectivo de perjuicio para los intereses de la persona con capacidad modificada judicialmente.

- Que la interpretación propuesta que relaciona los artículos 290 y 271-272 es excesivamente literalista, y es preferible considerar que la intención del legislador en el artículo 290 fue someter a la asistencia del curador todos aquellos actos del tutor sujetos a control judicial, sin que el que este sea anterior o posterior al acto deba ser decisivo.

- Esta consideración se refuerza con la interpretación de los antecedentes legislativos. El artículo 290 procede de la reforma del Código Civil de 1983. En ese momento, los artículos 271 y 272, también entonces reformados, recogían los actos para los que el tutor precisaba autorización judicial previa. Entre ellos se encontraba, apartado 4 del artículo 271 en su versión procedente de dicha reforma de 1983, la partición de herencia y la división de la cosa común, las cuales "una vez practicadas, requerirán además aprobación judicial", decía la norma. Fue posteriormente, al reformarse los mencionados artículos 271 y 272 del Código Civil por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, cuando se crea la discordancia entre el artículo 290 y los artículos 271 y 272 en la cuestión relativa a partición y disolución de comunidad, al suprimirse, en la versión reformada de dichos artículos 271 y 272, la necesidad de autorización judicial previa para estos actos, que quedan sometidos solo a aprobación judicial posterior, mientras el artículo 290 conservó su redacción inicial.

Pero este argumento, que de entrada resulta muy convincente, puede ser leído a la inversa, considerando que si el legislador de 1996 reforma los artículos 271 y 272, y, a la vez, mantiene inalterado el 290, es porque su voluntad fue restringir el alcance de este último.

- El artículo 1057 III Código Civil, que al regular la partición realizada por contador-partidor testamentario o dativo, prevé: "Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas". Aunque nosotros estemos tratando el caso de la intervención del curador en la partición voluntaria, el párrafo transcrito demuestra que el acto particional no debe quedar ajeno al control del curador, pues solo así tiene sentido que se imponga al contador-partidor la citación a los mismos.

- Que si la partición se realizase en vía judicial sería precisa la intervención del curador. Al respecto han recaído algunas decisiones judiciales:

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 8 de julio de 2011, en un procedimiento de división judicial de herencia, consideró que existía un vicio esencial en el procedimiento al no haber sido citado el curador de uno de los herederos. Dice la sentencia:

"... En el caso que ocupa, existe un curador llamado a integrar la falta de capacidad del coheredero, y debió el juzgado asegurar su llamamiento al proceso. No consta la intervención del curador complementando la capacidad del declarado incapaz, por lo que el proceso se ha tramitado con un vicio esencial de procedimiento, apreciable en cualquier momento...".

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares de 22 de noviembre de 2013, en un procedimiento de división judicial de comunidad, asume que la asistencia del curador era necesaria, aunque la considera prestada al haber suscrito dicho curador la demanda, descartando que fuera necesaria autorización judicial previa. Dice el Tribunal:

"Tampoco se estima el segundo de los motivos del recurso, relativo a la falta de autorización judicial, pues, tal como se afirma en la sentencia apelada en aplicación del artículo 272 del Código Civil , no se exige autorización judicial para el ejercicio de la acción de división de cosa común. Pero es que, además, el artículo 289 del citado cuerpo legal , establece que la curatela tendrá por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido, en el presente caso, la asistencia del curador se ha prestado al suscribir la concreta demanda interpuesta. Todo ello sin perjuicio, claro está, de la rendición de cuentas a que esta obligado todo curador".

- El propio artículo 996 Código Civil demuestra la voluntad legislativa de introducir el control del curador en las materias hereditarias.

En contra de esta opinión y sosteniendo la innecesariedad de intervención del curador, además de insistir en la interpretación literal del artículo 290 del Código Civil, podríamos señalar:

- Que las modernas tendencias legislativas favorecen la autonomía de las personas con capacidad modificada judicialmente, por lo que la interpretación de las normas que les imponen controles o limitaciones nunca debe ser extensiva.

- Que las mismas tendencias refuerzan el papel de la autoridad judicial en la delimitación del régimen de protección del incapacitado y si esta autoridad judicial pudo sujetar expresamente la partición a la asistencia del curador y así no lo hizo, debe entenderse que el sentido de la sentencia es no imponer dicha intervención, lo que corresponde, además, a la regla interpretativa del artículo 290.

- Que, como ya he dicho, si el legislador reformó en 1996 los artículos 271 y 272, manteniendo el 290, por fuerza debía ser consciente de que el alcance de la remisión del 290 quedaba alterado.

- Que el recientemente reformado artículo 1060 del Código Civil, antes transcrito, se refiere al caso de las personas con capacidad modificada judicialmente "legalmente representados en la partición", sin que se haga ninguna referencia al caso de dichas personas con capacidad modificada judicialmente asistidas del curador, sin que el curador sea, en sentido propio, un representante legal de la persona sujeta a curatela.

- Que la capacidad exigida para la partición es la propia de los actos de administración (artículo 1058 del Código Civil), sin que exista una regla que imponga en general la intervención de los curadores en dicho tipo de actos.

Dicho todo esto, sin duda es una cuestión dudosa, sobre la que, por cierto, no he encontrado jurisprudencia ni doctrina de la DGRN que la traten directamente (pues la resolución que motiva la entrada, en realidad, no se pronuncia sobre esta cuestión).

En cuanto a la doctrina, en una búsqueda que calificaría de no muy exhaustiva, he encontrado algunas opiniones sobre el asunto que nos ocupa, en general, más enunciadas que argumentadas, que si algo ayudan es a convencerse de que la cuestión no es pacífica. Dicho sea de paso, algunos autores de los consultados, casi diría que la mayoría, optan por regatear el problema, haciendo gala de una cintura que para sí quisiera Cristiano (con todos mis respetos a los admiradores y admiradoras, que me consta son legión), y esto te lo encuentras hasta en alguna que otra monografía, lo cual creo que me molestaría si dedicara mi tiempo a pensar en ello, porque hablamos de libros que salen al mercado con un precio, no como los blogs, que serán peores o mejores, según los gustos, pero al menos son gratis.

Entre los que sí tienen a bien pronunciarse, existen opiniones tanto a favor como en contra de la intervención del curador:

- Opiniones favorables a que no es precisa la intervención del curador:

- Natalia Álvarez Lata (Comentarios al Código Civil. Dir. Rodrigo Bercovitz Cano. Aranzadi. 2006) dice, en relación con el artículo 290: "el curador deberá intervenir en los mismos actos para que los tutores precisan autorización judicial, o sea, en los del artículo 271, ya que en los del artículo 272 la intervención se produce a posteriori".

- Antonio Pau Pedrón (Capacidad en los negocios jurídicos sobre inmuebles. RCDI. Mayo-Junio 1996) considera que, al modificarse en el año 1996 el artículo 272 Código Civil, se ha restringido implícitamente el ámbito del artículo 290, concluyendo que no es precisa en la partición la intervención del curador, si en la sentencia no se ha especificado de ese modo.

- Opiniones favorables a que debe intervenir el curador:

- Luis Roca-Sastre Muncunill (Derecho de Sucesiones. Tomo IV. Editorial Bosch. 2000), quien afirma, tratando de la intervención de los herederos, en la partición contractual, "si están sometidos a curatela, será precisa, en principio, la asistencia del curador (artículos 289 y 290 Código Civil)".

- María Ángeles Parra Lucán (Comentarios al Código Civil. Dir. Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano. Tomo II. Tirant lo Blanch.2013) afirma que la intervención del curador, no habiéndolo precisado la sentencia de incapacitación, se extiende a los actos "enumerados en los artículos 271 y 272".

- Silvia Gaspar Lera (Código Civil Comentado. Volumen I. Dir. Ana Cañizares Laso et al. Aranzadi. 2011), en el comentario al artículo 290 del Código Civil, afirma que este extiende la intervención del curador tanto a los casos del artículo 271 (con matices que no son del caso) como a los del 272, argumentando que la partición y la división de la cosa común, "si bien no precisan previa autorización judicial ... requieren, una vez practicadas, aprobación judicial".

- Pascual Martínez Espín (Derecho de sucesiones. Coor. Rodrigo Bercovitz Rodríguez Cano. Tecnos. 2009), quien afirma, respecto a la partición entre coherederos: "si están sometidos a curatela, será precisa la asistencia del curador (artículos 289 y 290 Código Civil)".

En cuanto a la cuestión en los derechos forales, cabe decir:

- Aragón.

El artículo 30 del Código de Derecho Foral de Aragón, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, en su artículo 39 remite, en cuanto a la persona sujeta a curatela, a las normas aplicables al menor de edad mayor de catorce años. Como regla general, el menor mayor de catorce años puede realizar por sí mismo toda clase de actos, aunque con asistencia de sus padres o tutor (en el caso de la persona con capacidad modificada judicialmente, sería del curador), con una serie de excepciones entre las que no se comprende la partición de herencia. De esto se concluye que conforme al derecho aragonés será necesaria la intervención del curador en la partición.

- Cataluña.

Según el artículo 223.4 del Libro II del Código Civil de Cataluña: "La sentencia que declare la prodigalidad o la incapacidad relativa debe determinar el ámbito en que la persona afectada necesita la asistencia del curador. En cualquier caso, esta asistencia es necesaria para los actos a que se refiere el artículo 222-43 y para otorgar capítulos matrimoniales".

El artículo 222-43 Código Civil de Cataluña contempla los casos en que el tutor precisa autorización judicial previa, y entre ellos no se comprende la partición de la herencia, y tampoco aceptar herencias, ni siquiera a beneficio de inventario, aunque sí repudiar herencias y aceptar legados onerosos (tampoco está sujeta a aprobación judicial en Cataluña la partición en que interviene el tutor; tras la publicación de Libro IV de sucesiones del Código Civil de Cataluña en 2008, ha desaparecido la discordancia entre lo previsto en el Código de Familia de 1998, que no exigía al tutor ni autorización ni aprobación judicial para otorgar la partición, y el Código de Sucesiones de 1991, pues este último sí sujetaba a aprobación dicha partición con intervención de tutor; la Resolución DGRN de 14 de septiembre de 2004 se pronunció sobre la cuestión, considerando preferente la solución del Código de Familia de 1998 sobre lo recogido en el Código de Sucesiones de 1991, no siendo precisa, en consecuencia, la aprobación judicial de la partición en que interviene el tutor, lo que se ha confirmado con la nueva regulación del Libro IV del Código Civil de Cataluña, que ya no recoge ninguna previsión en tal sentido).

Cabe concluir de esto que, conforme al derecho foral catalán, no es precisa la intervención del curador en la partición, ni en la aceptación de herencia.

- Galicia.

Por último, haré una referencia al caso particular de Galicia, que por algo allí nací, sobrevivo y ejerzo. El artículo 271 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 14 de junio de 2006 dispone: "Si concurrieran a la sucesión menores o incapacitados legalmente representados no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial a efectos de aceptar o partir la herencia". Esta norma, al dispensar expresamente de la aprobación judicial a la partición con intervención del tutor (y también a la aceptación, aun sin beneficio de inventario, a pesar de lo impreciso del término aprobación judicial que emplea el precepto, lo que está en la línea de la catalanización de nuestro derecho de sucesiones, aunque, en el caso, lo cierto es que la Ley gallega de 2006 es anterior al Libro II del Código Civil de Cataluña de 2010), refuerza la tesis favorable a la innecesariedad de la intervención del curador en la partición.