lunes, 25 de abril de 2022

Las cargas en la compraventa 12. Los derechos de adquisición preferente en los arrendamientos urbanos.


 Sísifo. Ticiano. 1549.


Los derechos de adquisición preferente en los arrendamientos urbanos.

Artículo 25. Derecho de adquisición preferente.

1. En caso de venta de la vivienda arrendada, tendrá el arrendatario derecho de adquisición preferente sobre la misma, en las condiciones previstas en los apartados siguientes.

2. El arrendatario podrá ejercitar un derecho de tanteo sobre la finca arrendada en un plazo de treinta días naturales, a contar desde el siguiente en que se le notifique en forma fehaciente la decisión de vender la finca arrendada, el precio y las demás condiciones esenciales de la transmisión.

Los efectos de la notificación prevenida en el párrafo anterior caducarán a los ciento ochenta días naturales siguientes a la misma.

3. En el caso a que se refiere el apartado anterior, podrá el arrendatario ejercitar el derecho de retracto, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1.518 del Código Civil, cuando no se le hubiese hecho la notificación prevenida o se hubiese omitido en ella cualquiera de los requisitos exigidos, así como cuando resultase inferior el precio efectivo de la compraventa o menos onerosas sus restantes condiciones esenciales. El derecho de retracto caducará a los treinta días naturales, contados desde el siguiente a la notificación que en forma fehaciente deberá hacer el adquirente al arrendatario de las condiciones esenciales en que se efectuó la compraventa, mediante entrega de copia de la escritura o documento en que fuere formalizada.

4. El derecho de tanteo o retracto del arrendatario tendrá preferencia sobre cualquier otro derecho similar, excepto el retracto reconocido al condueño de la vivienda o el convencional que figurase inscrito en el Registro de la Propiedad al tiempo de celebrarse el contrato de arrendamiento.

5. Para inscribir en el Registro de la Propiedad los títulos de venta de viviendas arrendadas deberá justificarse que han tenido lugar, en sus respectivos casos, las notificaciones prevenidas en los apartados anteriores, con los requisitos en ellos exigidos. Cuando la vivienda vendida no estuviese arrendada, para que sea inscribible la adquisición, deberá el vendedor declararlo así en la escritura, bajo la pena de falsedad en documento público.

6. Cuando la venta recaiga, además de sobre la vivienda arrendada, sobre los demás objetos alquilados como accesorios de la vivienda por el mismo arrendador a que se refiere el artículo 3, no podrá el arrendatario ejercitar los derechos de adquisición preferente sólo sobre la vivienda.

7. No habrá lugar a los derechos de tanteo o retracto cuando la vivienda arrendada se venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble ni tampoco cuando se vendan de forma conjunta por distintos propietarios a un mismo comprador la totalidad de los pisos y locales del inmuebleEn tales casos, la legislación sobre vivienda podrá establecer el derecho de tanteo y retracto, respecto a la totalidad del inmueble, en favor del órgano que designe la Administración competente en materia de vivienda, resultando de aplicación lo dispuesto en los apartados anteriores a los efectos de la notificación y del ejercicio de tales derechos.

Si en el inmueble sólo existiera una vivienda, el arrendatario tendrá los derechos de tanteo y retracto previstos en este artículo.

8. No obstante lo establecido en los apartados anteriores, las partes podrán pactar la renuncia del arrendatario al derecho de adquisición preferente.

En los casos en los que se haya pactado dicha renuncia, el arrendador deberá comunicar al arrendatario su intención de vender la vivienda con una antelación mínima de treinta días a la fecha de formalización del contrato de compraventa".

Este artículo también ha sido reformado por el Real Decreto Ley 7/2019 (y lo fue por el Real Decreto 21/2018), pero solo en el particular aspecto del apartado 7 que he resaltado en color.

Este artículo 25 de la LAU está recogido en el capítulo correspondiente a los arrendamientos de vivienda. Para los arrendamientos para uso distinto de vivienda, el artículo 33 de la LAU dispone: "Artículo 31. Derecho de adquisición preferente. Lo dispuesto en el artículo 25 de la presente ley será de aplicación a los arrendamientos que regula este Título".

En los arrendamientos excluidos de la LAU y sujetos al Código Civil no existirán derechos de adquisición preferente. Así sucede en el llamado arrendamiento de industria (que la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 definía como el que tenía por objeto “una unidad patrimonial con vida propia y susceptible de ser inmediatamente explotada o pendiente de meras formalidades administrativas”; Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2009). Según la Resolución DGRN de 3 de marzo de 2004, el arrendamiento de plazas de garaje, aun de las existentes dentro de una edificación, solo queda sujeto a la LAU si el arrendamiento de la plaza es accesorio del de la vivienda y, en caso contrario, se regiría por el Código Civil.

La Resolución DGRN de 17 de abril de 2017 analiza si en un contrato de arrendamiento sujeto al Código Civil cabría pactar la aplicación de los derechos de adquisición preferente de la legislación arrendaticia especial (en el caso la LAR), como derecho de adquisición preferente voluntario, y aunque admite esta posibilidad en términos generales, la rechaza en el caso concreto por falta de determinación suficiente del derecho establecido.

El retracto solo procede en el caso de venta.

No procederá en caso de contratos onerosos distintos de la venta, como la permuta, el contrato de alimentos o las aportaciones a sociedad, aunque no siempre será fácil la distinción en la práctica.

No se considera compraventa sino permuta el caso en que la contraprestación se señale en moneda virtual (criptomonedas). Sin embargo, dado el carácter, si no fungible, sí circulable y fácilmente convertible de estas monedas virtuales, destinadas naturalmente a ser medio de pago o inversión, la cuestión de si cabe arrendamiento arrendaticio urbano en las adquisiciones que las tengan como contraprestación puede generar alguna duda, pues el retrayente que reembolsa al adquirente en dinero de curso legal parece que le entrega algo cualitativamente igual, o incluso superior, a la moneda virtual que este ha entregado.

La Resolución DGRN de 10 de diciembre de 2007 declara que no procede el retracto en caso de daciones en pago, salvo constituya un negocio simulado o indirecto que disimule una venta, pero tal circunstancia escapa a la calificación registral.

La Resolución DGSJFP de 10 de junio de 2020 confirma la inexistencia de retracto en las daciones en pago, considerando aplicable esta doctrina a una dación en pago a una entidad de crédito acreedora hipotecaria que se instrumenta mediante una compraventa a favor de una sociedad de gestión de activos íntegramente participada por la acreedora (la venta se otorga por el deudor a favor de la sociedad de gestión de activos, quien libra un cheque a favor de la entidad de crédito, destinado a la cancelación de las hipotecas para cuyo pago se acuerda la dación en pago), junto con una quita parcial de la deuda concedida por la entidad acreedora.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2020 rechaza que el ejercicio de un retracto arrendaticio, cuando la finca retraída está gravada con un préstamo hipotecario, pueda suponer la subrogación legal en el referido préstamo hipotecario, la cual siempre estará supeditada al consentimiento del acreedor. Por tanto, no podrá el retrayente descontar del precio que debe abonar el importe del préstamo subrogado, aunque precisa que el pago del referido precio debe quedar supeditado a la "previa cancelación de la hipoteca".

El derecho de retracto existirá también en las ventas judiciales. Así lo declara, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2004.

En principio, esta doctrina es de aplicación tanto al arrendamiento de vivienda como al arrendamiento para uso distinto de vivienda. En estos último siempre debe tenerse en cuenta la prevalencia del pacto que excluya los derechos de adquisición preferente, aunque, al menos con la legislación vigente, lo mismo puede afirmarse del arrendamiento para vivienda, teniendo en cuenta la posibilidad de renuncia a estos derechos que recoge el actual artículo 25.8 de la LAU.

Pero el arrendamiento para uso distinto de vivienda plantea alguna duda adicional. La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2021 declara que los arrendamientos para uso distintos de vivienda solo son oponibles al adquirente en ejecución hipotecaria cuando estén  inscritos con anterioridad a la hipoteca, quedando sujeta la enajenación forzosa de los mismos al régimen de los artículos 1571 y 1549 del Código Civil, y no al del artículo 29 de la LAU. Esto implica que el adquirente en la subasta judicial, siempre que no se trate de un arrendamiento inscrito antes de la adjudicación o, cuando sea hipotecaria, antes de la hipoteca, puede optar por subrogarse en el arrendamiento o por su extinción. 

En consecuencia, si este adquirente el procedimiento judicial opta por la extinción, parece claro que no habrá derechos de adquisición preferente. Pero la cuestión no es tan clara si optara por subrogarse en la posición del arrendador, aunque podría argumentarse que la remisión a las reglas del Código Civil en este tipo de adquisiciones judiciales de un local arrendador para uso distinto de vivienda implica la inexistencia de derechos de adquisición preferente.

Es cierto que la Resolución DGRN de 11 de octubre de 2018 declaró, entre otros extremos, que los arrendamientos para uso distinto de vivienda solo subsistirían y darían derecho al retracto, tanto antes como después de la reforma de 2013, si se hallaban inscritos con anterioridad a la hipoteca. Esta doctrina asume que estos arrendamientos siempre quedarían resueltos de forma automática conforme a la LAU por la ejecución de la hipoteca, salvo el caso de que se hallasen inscritos con anterioridad a la misma. En la misma línea se pronuncia la Resolución DGSJFP de 3 de noviembre de 2021. Pero la reseñada sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2021 excluye a estos arrendamientos para uso distinto de vivienda del régimen de la LAU en cuanto a extinción o resolución del arrendamiento, considerando que el que debe aplicarse era el del Código Civil. Precisamente, en el caso el arrendatario sostenía que su arrendamiento se había extinguido automáticamente con la ejecución de la hipoteca y era el arrendador el que sostuvo que se había subrogado en el contrato de arrendamiento (a fin de poder reclamar al arrendatario rentas devengadas con posterioridad a su adjudicación), siendo la sentencia favorable a la posición de este último. La cuestión a plantearse, desde la perspectiva de los derechos de adquisición preferente, sería si existirán estos derechos en este supuesto de adjudicación judicial de un local arrendado para uso distinto de vivienda, asumiendo que dichos derechos no se excluyeron por pacto en el arrendamiento y que el arrendamiento no se hallaba inscrito con anterioridad a la hipoteca, si el adquirente se subroga voluntariamente en el arrendamiento, cuestión que es discutible, pues sobre ella no se pronuncia la sentencia, aunque entiendo defendible que no existen por lo ya dicho.

En el caso de venta judicial, ha sido cuestión discutida cuando debe entenderse producida la consumación de la venta a efectos del ejercicio del derecho de retracto. 

La jurisprudencia no siempre ha expresado un criterio uniforme en este punto.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2007, relativa a un procedimiento de ejecución hipotecaria, declara que el retracto puede ejercitarse desde la celebración de la subasta con remate y adjudicación, aún antes de dictarse el auto de aprobación del remate y de adjudicación del bien subastado. Esta sentencia parece considerar doctrina jurisprudencial que el remate producido en la subasta perfecciona el contrato mientras la aprobación mediante auto del mismo supone su consumación. El retracto se puede ejercitar desde la celebración de la subasta. Además, el plazo de caducidad de nueve días también se contaría desde la misma subasta, siempre probando el pleno conocimiento de las circunstancias de la misma.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2007 se refiere a una subasta en procedimiento de ejecución administrativo, que culmina con el otorgamiento de una escritura pública de venta, descartando que el dies a quo del ejercicio del retracto sea el de la subasta, situándolo en el del otorgamiento de la escritura.

LSentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2009 considera que la venta en una ejecución forzosa se perfecciona con la pública subasta, pero se consuma con el auto de adjudicación (hoy Decreto), y solo desde este último puede contarse el plazo de nueve días para el ejercicio del retracto legal de comuneros.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2014 se refiere al ejercicio de un retracto arrendaticio, considerando que no es preciso que el arrendatario espere hasta el decreto de adjudicación para ejercitar el retracto, sino que puede hacerlo desde que tenga conocimiento completo de las condiciones de la subasta. El caso presentaba la peculiaridad de que el contrato de arrendamiento se extinguía por plazo en el tiempo comprendido desde la subasta hasta el Decreto de adjudicación y el arrendatario ejercitó el retracto antes de dictarse dicho Decreto, pero tras concluir el procedimiento de subasta, tras una mejora de postura por un tercero presentado por el ejecutado. Consciente de las diferentes posiciones seguidas por la jurisprudencia al respecto, el Tribunal Supremo, sin entrar directamente en la cuestión, va a fijar el dies a quo del ejercicio del retracto en el momento en que se tienen conocimiento de todas las circunstancias de la venta. No se contradice directamente la tesis según la cual la consumación de la venta mediante el Decreto de adjudicación posibilita el ejercicio del retracto, sino que se trata de evitar que un retraso en el dictado de dicho Decreto pueda perjudicar al retrayente, recordando la necesidad de estar a las circunstancias del caso. 

Me remito para mayor detalle en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "Los retractos legales ..."

Desde la perspectiva registral, en este caso de venta judicial, la manifestación de no hallarse arrendada la finca podrá hacerla el adquirente, pudiendo a efectos de la inscripción constar dicha declaración en documento privado con la firma legitimada notarialmente o ratificada ante el Registrador. 

Según la Resolución DGRN de 3 de julio de 2013, si la ejecución de la hipoteca determina la resolución del arrendamiento, no será necesaria la notificación al arrendatario a efectos del ejercicio del derecho de retracto. En similar sentido, la Resolución DGRN de 11 de octubre de 2018.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de marzo de 2018 rechaza que proceda el retracto arrendaticio urbano en la adjudicación de un inmueble arrendado a un socio en una reducción de capital social. 

Tampoco en las transmisiones gratuitas, sea por vía de donación o de herencia, aunque se impongan cargas al donatario o heredero.

Tampoco existirá en los actos determinativos, como la disolución de comunidad, partición de herencia o liquidación de gananciales, aunque impliquen excesos de adjudicación compensados con pago en dinero.

Aunque referida a un derecho de adquisición preferente no arrendaticio (sobre bienes de interés cultural sujetos a la legislación especial del,País Vasco), es de interés la Resolución DGSJFP de 6 de abril de 2022,  que señala que, salvo que otra cosa declare expresamente la ley reguladora, solo existirán derechos de adquisición preferente en los casos en que el retrayente pueda reembolsar al adquirente de la prestación por él realizada, negando su procedencia en un caso de adjudicación derivada de disolución de sociedad mercantil.

Deben apuntarse, aquí, las posibles diferencias con el régimen de la LAU de 1964.

Respecto de este supuesto de disolución de cosa común, la Disposición Transitoria 2ª de la LAU, relativa a los contrato de arrendamiento de viviendas anteriores al 9 de mayo de 1985, dispone:

"No procederán los derechos de tanteo y retracto, regulados en el capítulo VI del texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, en los casos de adjudicación de vivienda por consecuencia de división de cosa común cuando los contratos de arrendamiento hayan sido otorgados con posterioridad a la constitución de la comunidad sobre la cosa, ni tampoco en los casos de división y adjudicación de cosa común adquirida por herencia o legado".

A sensu contrario, podría considerarse que, en contratos de arrendamientos sujetos a la LAU de 1964, sí existirían derechos de adquisición preferente en la disolución de la cosa común, siempre que el arrendamiento sea anterior a la constitución de la comunidad sobre la cosa, a menos que esta comunidad proceda de bien adquirido por herencia o legado. Esto parece que será así aun cuando la constitución de la comunidad proceda de ventas de cuotas indivisas de la finca arrendada realizadas durante la vigencia del arrendamiento, aun cuando el inquilino o arrendatario hubiera podido ejercitar los derechos de adquisición preferente en la enajenación de la cuota indivisa.

Sin embargo, existen resoluciones que niegan la procedencia del derecho de adquisición preferente en supuestos de disolución de cosa común.

Así, la Resolución DGRN de 17 de enero de 1989, después de resaltar lo confuso de la normativa de la LAU de 1964, particularmente del citado artículo 47.3 de la misma,  rechaza la existencia de derechos de adquisición preferente en casos de disolución de comunidad. No obstante, es cierto que este artículo 47.3 de la LAU de 1964 ha sido objeto de reiteración y modificación por la LAU de 1994, lo que puede conllevar que resoluciones anteriores a la referida LAU de 1994 no se acomoden a la situación legal vigente.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2016 resuelve sobre el siguiente caso, en relación con un arrendamiento sujeto a la LAU de 1964. Se trata de una edificación adquirida por unos herederos y que se adjudican, por esa vía hereditaria, por sextas partes iguales. Posteriormente, cuatro de los hermanos compran a dos de ellos sus cuotas indivisas. Y, posteriormente, los copropietarios dividen horizontalmente el inmueble en cuatro viviendas y locales y disuelven la comunidad entre ellos, adjudicándose a uno de ellos una vivienda de las resultantes que se hallaba arrendada. Debe tenerse en cuenta que el artículo 47.3 de la LAU 1964 concedía derecho de retracto al inquilino: "en caso de adjudicación de vivienda por consecuencia de división de cosa común, exceptuados los supuestos de división y adjudicación de cosa común adquirida por herencia o legado, y de adquisiciones realizadas antes de 1 de enero de 1947. En la escritura deberá consignarse el precio asignado a cada vivienda". Al mismo tiempo el artículo 50 de la LAU concedía preferencia al retracto de condueños sobre el arrendaticio. La sentencia rechaza la existencia de retracto arrendaticio por considerar el supuesto una disolución de bienes adquiridos por vía hereditaria, aunque también se argumenta la preferencia del retracto de condueños sobre el arrendaticio.

La misma sentencia nos recuerda otros supuestos en que según la jurisprudencia no existe derecho de retracto conforme a la LAU de 1964, como son la liquidación de la sociedad de gananciales o la sola división horizontal de un inmueble.

No obstante, debe tenerse en cuenta la posibilidad de pactos especiales en el contrato de arrendamiento que amplíen el ámbito de los derechos de adquisición preferente. La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 7 de octubre de 2020 se refiere al arrendamiento de un local de negocio en el que se había pactado que el retracto procedería en las transmisiones inter vivos y mortis causa. Ejercitado el retracto ante una transmisión mortis causa, se rechaza, por considerar que la cláusula era oscura e incompleta, al no haber pactado la forma de fijación del precio, no correspondiendo a la verdadera voluntad de la arrendadora extender el retracto a este supuesto.

Sin embargo, la ampliación del ámbito del derecho de adquisición preferente en los arrendamientos urbanos equivaldría a la constitución de un derecho de adquisición preferente voluntario, lo que, sin ser rechazable, impone requisitos especiales de determinación desde la perspectiva del principio de especialidad registral, siendo probablemente su inscripción registral requisito de oponibilidad frente a terceros.

La LAU de 1964 exigía para el ejercicio del retracto que el arrendatario ocupase efectivamente la vivienda. Pero esta exigencia no se ha recogido en la LAU de 1994. Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2006podrá ejercitar el retracto el arrendatario que hubiera subarrendado

La Jurisprudencia ha sostenido que para que surja el derecho de retracto debe existir coincidencia entre la finca arrendada y la que es objeto de transmisión.

Hoy debe tenerse en cuenta, además, el número 7 del artículo 25 ("No habrá lugar a los derechos de tanteo o retracto cuando la vivienda arrendada se venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble ni tampoco cuando se vendan de forma conjunta por distintos propietarios a un mismo comprador la totalidad de los pisos y locales del inmueble. En tales casos, la legislación sobre vivienda podrá establecer el derecho de tanteo y retracto, respecto a la totalidad del inmueble, en favor del órgano que designe la Administración competente en materia de vivienda, resultando de aplicación lo dispuesto en los apartados anteriores a los efectos de la notificación y del ejercicio de tales derechos. Si en el inmueble sólo existiera una vivienda, el arrendatario tendrá los derechos de tanteo y retracto previstos en este artículo.").

La norma referida (25.7) prevé dos supuestos de exclusión:

- En el primero de ellos, un solo vendedor vende la totalidad de las viviendas o locales que tiene en el inmueble,  presuponiendo su división horizontal, aunque incluya posiblemente la de hecho. Por inmueble habrá que entender el edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal al que pertenecen las viviendas o locales. No se exige que se vendan al mismo comprador, pudiendo ser compradores distintos. Tampoco excluya la aplicación de esta norma que el vendedor solo tenga una vivienda y lo restante sean locales, siempre que esa vivienda no sea la única del inmueble. 

- En el segundo varios vendedores venden al mismo comprador, que ha de ser único, la totalidad de los pisos o locales del inmueble

Puede ser dudoso el caso en que el comprador en cuestión sea propietario de las viviendas o locales que no se le venden, pues entiendo que el espíritu de la norma permitiría incluir el supuesto en la excepción legal.

Como excepción en ambos supuestos de exclusión, sí procederán los derechos de adquisición preferente en que en el inmueble haya solo una vivienda, atendiendo a tal efecto a su configuración en la división horizontal. 

Habrá que entender que esa excepción procede cuando lo arrendado sea la propia vivienda y esta sea transmitida. Por ejemplo, si se vende a un comprador todo el edificio, existiendo una vivienda no arrendada y un local arrendado, no procedería el ejercicio del retracto. Si un vendedor vende sus dos locales de negocio en un edificio, uno de ellos arrendado, existiendo en el edificio una vivienda de un tercero, la cual no se transmite, no existirá derecho de retracto.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de Madrid de 17 de mayo de 2017 aplica esta norma, en un caso en que el vendedor vendía conjuntamente todos los locales que poseía en el inmueble a un mismo comprador.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2006 aplica la doctrina jurisprudencial sobre la necesidad de coincidencia entre la finca arrendada y la que es objeto de transmisión para que pueda ejercitarse el retracto, de manera que si lo arrendado es solo una parte de lo transmitido no cabrá ejercitar el retracto. Si son varias las fincas arrendadas conjuntamente, aunque constituyan diversas fincas registrales, no procederá el ejercicio del retracto exclusivamente sobre alguna de ellas.

La Resolución DGSJFP de 18 de junio de 2020 declara que existe derecho de adquisición preferente del arrendatario en caso de venta de una cuota indivisa de la finca arrendada, descartando en el caso el argumento de no coincidencia de lo vendido con la arrendado. Parece que la solución debería ser otra si la venta de la cuota indivisa se realizase a favor de un copropietario, pues el derecho de adquisición del copropietario es preferente al del arrendatario, lo que se debe trasladar a la adquisición voluntaria. En el caso, la sociedad vendedora se hallaba en concurso y la venta se realizaba por el administrador concursal y autorización judicial, sin que ello excluya la necesidad de notificación al arrendatario y sin que los trámites de audiencia realizados en el concurso pueda suplir esta notificación al arrendatario, afirmando el Centro Directivo: "no puede entenderse acreditada dicha notificación por el mero hecho de que conste que «se ha dado traslado a las partes que debían ser oídas de la solicitud de autorización» para la venta, o por la circunstancia de que en la parte dispositiva del auto judicial se exprese que se concede al administrador concursal autorización para la venta directa de la mitad indivisa de la finca por importe total de quince mil euros, «sin que ello implique la resolución del contrato de arrendamiento suscrito»".

Distinto sería el caso en que un copropietario vende a otro copropietario una cuota indivisa del inmueble, en cuyo caso la preferencia que concede la norma al retracto de condueños sobre el arrendaticio debe llevar a la no existencia de retracto en dicho caso. Por esta misma razón no procede el retracto en el caso de extinción de condominio con adjudicación a un condueño, que compensa a los demás económicamente. 

La Resolución de la DGSJFP 19/11/2020 declara que en la venta de una casa en que una parte de la misma está arrendada no existen derechos de adquisición preferente por no coincidir lo vendido con lo arrendado, ni conforme a la actual LAU de 1994, ni conforme a la previa LAU de 1964. Esto no se desvirtúa por manifestarse en la escritura que se ha notificado la compraventa por burofax al arrendatario, pues la notificación al arrendatario puede tener finalidades distintas del ejercicio de los derechos de adquisición preferente.

Conforme a la LAU de 1964, estos casos del artículo 25.7 de la LAU 1994 sí podían dar lugar al retracto. Esto es, en la LAU de 1964, aunque se vendiesen todos los pisos o locales del vendedor en el inmueble o el inmueble entero o todos los vendedores a un solo comprador, ello no excluiría el derecho de retracto sobre los pisos o locales arrendados. No obstante, parece que, conforme al régimen de la LAU de 1964, el retracto exigiría que esos pisos o locales arrendados sobre los que se pretende ejercitar el retracto estuviesen individualizados jurídicamente mediante el otorgamiento de la correspondiente división horizontal, sin que fuera suficiente con una propiedad de hecho. En otro caso, el arrendatario o inquilino de alguno de los locales o viviendas no podría ejercitar el retracto sobre lo arrendado si lo que se vende es la totalidad del edificio no dividido horizontalmente. Piénsese que el artículo 47.1 de la LAU de 1964 solo reconocía el derecho de retracto en las ventas por "pisos o locales". La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1998 declara: "Conviene decir de inmediato que la desestimación de la demanda lo fué definitivamente porque la venta se había efectuado de la totalidad del innmueble, siendo el que recurre arrendatario del local NUM000 . La finca estaba compuesta de sótano, plante baja, tres pisos y uno más que actúa como buhardilla, por lo que, en aplicación del artículo 47 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, el retracto no resulta eficaz y de procedencia, al no concurrir los presupuestos exigidos para la viabilidad de la acción, ya que se trata de la venta de un edificio en su conjunto arquitectónico, que conforma una sola unidad física y jurídica, y así lo ha declarado la reiterada doctrina jjurisprudencial de esta Sala (Sentencias de 30-4-1985, 31-1-1992, 4-2, 25-4 y 24-6- 1994 y 6-4-1995)". Por tanto, conforme a la LAU de 1964, no procede el retracto en el caso de enajenación de una edificación como una unidad física y jurídica, cuando alguno de sus partes esté arrendada a terceros, e incluso aun cuando lo arrendado tenga una configuración física que permita un acceso independiente, con sus propios límites y servicios. Se exige no solo la independencia física sino la individualización jurídica. Sí existirá retracto, sin embargo, cuando el arrendamiento se extienda a toda la edificación que se transmite como una unidad. También cuando se los pisos o locales del edificio se hallasen individualizados jurídicamente, aunque la venta se haga en globo o conjuntamente. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2003 admite el retracto en la venta de un edificio formado por dos locales, individualizados registralmente, en que uno de ellos se hallaba arrendado. Sin embargo, la Resolución DGRN de 24 de julio de 1995 rechaza la existencia del retracto conforme a la LAU de 1964 en la venta de todos los pisos o locales de un inmueble, por considerar que esta venta lo era del inmueble en su conjunto y no de pisos o locales, y ello aunque estuviesen estos pisos o locales individualizados jurídicamente mediante la correspondiente división horizontal. La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2010 considera que existe derecho de adquisición preferente, en un arrendamiento sujeto a la LAU de 1964, en un supuesto en que el propietario vende los locales que poseía en un edificio, individualizados jurídicamente, no siendo los vendidos todos los del edificio, pues existían otros locales, uno de cuyos locales se hallaba arrendado, sin que obste al derecho del arrendatario que la venta fuera conjunta y por un precio global, destacando la diferencia entre el régimen de la LAU de 1964 y el del artículo 25.7 de la LAU 1994. La sentencia indica que, conforme a la doctrina jurisprudencial recaída en relación a la LAU de 1964: "el derecho de retracto es negado al arrendatario cuando, en virtud de su contrato de arrendamiento, ocupa tan sólo una parte del local, pero no en aquellos supuestos en los que el arrendamiento ha quedado constituido sobre una unidad independiente, pese a que la compra haya recaído sobre todas y cada una de las fincas que integran el edificio".

Respecto a la aseveración de no hallarse la vivienda arrendada “bajo pena de falsedad en documento público”, debe tenerse en cuenta que el actual Código Penal, aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre (posterior a la LAU), no recoge la comisión del delito de falsedad en documento público por particulares (que sí recogía el Código Penal de 1973).

No equivale a la manifestación de no hallarse la finca arrendada a efectos del registro otras que se refieran a su estado de ocupación. En la escritura que da lugar a la Resolución DGSJFP de 10 de junio de 2020, en una venta del SAREB, se recogía la siguiente declaración: «El inmueble objeto de esta compraventa se encuentra ocupado, hecho que la compradora conoce, acepta y asume expresamente. Asimismo, la parte compradora declara haber comprobado previamente y por sus propios medios la situación ocupacional y arrendaticia en que se halla el inmueble cuya propiedad adquiere, extremo que ha sido determinante del precio pactado y de las manifestaciones contenidas en el presente instrumento, por cuyo concepto renuncia expresamente a nada pedir ni reclamar de la parte vendedora. Declara la vendedora que el expediente se encuentra inmerso en el Procedimiento declarativo 22/2019, del Juzgado de Primera Instancia número 32 de Madrid. La vendedora, en el día de hoy, desiste de las gestiones procesales o extraprocesales encaminadas a obtener la posesión del inmueble, asumiendo el comprador el resultado de dichas gestiones cualquiera que fuese su resultado. De esta circunstancia es conocedora la parte compradora, que la asume y compromete a hacerse cargo de la situación posesoria una vez transmitido el inmueble objeto del presente contrato sin que tenga que reclamar nada por este concepto a la vendedora». Como se ve, además de la referencia a hallarse ocupado el inmueble, la escritura recogía una manifestación del comprador de que había comprobado la situación arrendaticia y ocupacional por sus propios medios, además de una renuncia a reclamar contra el vendedor por estas causas. Pese a ello, se considera que no se ha cumplido con la exigencia legal de que el vendedor exprese si la finca se halla o no arrendada. Debe resaltarse también que en la escritura se había referencia a un procedimiento declarativo en curso y en el recurso se aclaró que la ocupación era ilegal, lo que no se tiene en cuenta en la resolución, por no haberse expresado en la escritura. Dice la Dirección General: "El artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos es claro en la regulación del derecho de adquisición preferente: en caso de venta de la finca arrendada tendrá el arrendatario derechos de tanteo y retracto. Por lo tanto, solo el arrendatario y no cualquier ocupante es a quien corresponde el ejercicio de estos derechos. Por otra parte, el mismo artículo 25, en su número 5 establece lo siguiente: «Cuando la vivienda vendida no estuviese arrendada, para que sea inscribible la adquisición, deberá el vendedor declararlo así en la escritura, bajo la pena de falsedad en documento público». En el supuesto concreto de este expediente, no se discute la naturaleza de la ocupación del inmueble, sino la claridad con la que se ha reflejado la condición del ocupante: si efectivamente es un arrendatario, procede la notificación a los efectos de tanteo y retracto; si se trata de un ocupante en precario o ilegal, no hay necesidad de hacerla, pero, hay que expresar de forma clara y precisa que la finca no está arrendada. El registrador entiende que no consta con claridad si la finca está o no arrendada, por lo que solicita se aclare a los efectos de, en caso de serlo, proceder a la notificación. El recurrente alega en el escrito de impugnación que no se trata de un arrendatario sino de un ocupante ilegal, y detalla las circunstancias del procedimiento en el que está incurso para el lanzamiento de este ocupante. Realmente, conforme el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, los registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase en cuya virtud se solicite la inscripción, capacidad de otorgantes y validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas presentadas a inscripción, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro. Por lo tanto, tan solo a los documentos que obren en el Registro en el momento de la presentación y del contenido del Registro deberemos atenernos. Así, de la escritura resulta que el inmueble está ocupado; que «la parte compradora declara haber comprobado previamente y por sus propios medios la situación ocupacional y arrendaticia», y menciona que existe un procedimiento declarativo 22/2019, del Juzgado de Primera Instancia número 32 de Madrid, sin explicar ni detallar ninguna otra circunstancia del mismo. En la escritura no hay ninguna manifestación relativa a que no haya arrendatarios. Ciertamente, de acuerdo con la documentación presentada en el Registro, no es clara la situación y el título o concepto en virtud del cual se ocupa la vivienda, ni resulta que esté libre de arrendatarios. Bastaría que las detalladas informaciones que se hacen en el escrito de interposición de recurso constaran en documento público fehaciente presentado debidamente en el Registro, para aclarar la situación. En consecuencia, dado que la aclaración se ha hecho en el escrito de interposición de recurso y no en el documento idóneo, mientras no se aclare o subsane en documento auténtico la situación arrendaticia del inmueble, ha de confirmarse la calificación".

Respecto del plazo de ejercicio son treinta días naturales desde la notificación a la que me refiero después. Se acorta aquí el plazo de sesenta días que recogía la LAU de 1964.

Se trata de un plazo de caducidad, que no se interrumpe sino por el ejercicio de la acción. 

No cabe su interrupción por vía extrajudicial. Cuestión distinta es que el arrendador voluntariamente haya accedido al ejercicio del derecho de retracto, pues la consumación de este se puede producir extrajudicialmente, por acuerdo de ambas partes.

Según la jurisprudencia, estos plazos son civiles y se computan de conformidad con el artículo 5 del Código Civil, sin descontar, por tanto, los días inhábiles. No obstante, se ha considerado que, si el último día del plazo es inhábil, este se prorrogaría hasta el primer día hábil siguiente (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2009 y Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2010 ).

Los derechos de tanteo y retracto son de ejercicio alternativo

En principio, si ha existido notificación suficiente para el ejercicio del tanteo, y la venta se ajusta a las condiciones de esa notificación, en la forma que exige la ley (lo que no sucederá cuando "resultase inferior el precio efectivo de la compraventa o menos onerosas sus restantes condiciones esenciales"), no procederá el ejercicio del retracto.

Entre los datos que debe incluir la notificación a efectos del tanteo no se encuentra la identidad del adquirente (lo que debe notificarse es "la decisión de vender la finca arrendada, el precio y las demás condiciones esenciales de la transmisión"). Por ello es dudoso que, cuando se haya notificado esta circunstancia, el solo cambio de la persona del adquirente pudiera justificar el ejercicio del derecho de retracto.

La notificación a efectos del tanteo caduca a los ciento ochenta días contados desde el siguiente a que se hubiera practicado. Esto implica que si se realiza la venta transcurrido dicho plazo, aunque sus condiciones se ajustasen a la notitifcación previa efecuada, sí procederá el derecho de retracto.

En cuanto a la forma de practicar la notificación al arrendatario a efectos del ejercicio del retracto, exigida por el 25.4 de la LAU, parece que bastará con notificarle la venta una vez realizada, aunque no haya existido notificación previa a efectos del tanteo

Si hubiera existido notificación fehaciente a efectos del tanteo y la venta se hubiera ajustado a la misma, es dudoso si sería o no necesario, a efectos registrales, la notificación de la copia simple de la venta.

Debe tenerse en cuenta que la norma no exige que la notificación ni a efectos del tanteo, ni del retracto, sea notarial, bastando con que sea "fehaciente"

Esto plantea alguna duda en relación a su eficacia registral, pues la doctrina de la Dirección General ha considerado necesario, en ciertos casos, para levantar el cierre registral, una notificación notarial presencial.

La Resolución DGRN de 29 de agosto de 2019 así lo admite, aunque implícitamente. Esta misma resolución considera, no obstante, que no basta con la remisión por correo certificado con acuse de recibo de la escritura de venta, cuando del propio acuse de recibo resulta que este no fue recibido efectivamente por el notificado. En tal caso será necesario, para levantar el cierre registral, que el notario realice una notificación presencial. Dice la DGRN: "Según las citadas Resoluciones (relativas a casos en que se había hecho constar en acta un simple envío postal ex artículo 201 del Reglamento Notarial), es cierto que hay Sentencias (cfr. las citadas en los “Vistos”) que entienden que cuando las comunicaciones por correo certificado con acuse de recibido son devueltas con la mención avisado “ausente”, “caducado”, o “devuelto”, se considera que hay falta de diligencia imputable al destinatario, que salvo prueba razonada y razonable de la imposibilidad de la recepción, no impide la eficacia del acto que se notifica o para el que se lo requiere. Pero –añaden- son Sentencias referidas al procedimiento administrativo ordinario o común de notificaciones -no al previsto en el Reglamento Notarial- y a los efectos de no entender caducado el procedimiento. Y termina esta Dirección General en esas tres Resoluciones afirmando que en el ámbito del Reglamento Notarial existe otra forma más ajustada al principio constitucional de tutela efectiva y la doctrina jurisprudencial que asegura, en el mayor grado posible, la recepción de la notificación por el destinatario de la misma, a cuyo fin deben de extremarse las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales (véase, por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional número 158/2007, de 2 de julio); y que esa vía es el procedimiento previsto en el artículo 202 del Reglamento Notarial, de manera que habiendo resultado infructuoso el envío postal, el Notario debe procurar realizar la notificación presencialmente, en los términos previstos en dicho artículo. De acuerdo con lo expuesto, y siguiendo el criterio de las Resoluciones de este Centro Directivo de 16 de diciembre de 2013, 3 de agosto de 2017 y 14 de mayo de 2019, debe entenderse que resultando infructuosa la notificación por correo certificado, como ha sucedido en el presente caso, debe verificarse una notificación personal del notario a fin de satisfacer la exigencia legal de la notificación fehaciente de la transmisión al arrendatario a los efectos del eventual ejercicio del derecho de retracto, como requisito necesario para el levantamiento del correspondiente cierre registral. Todo lo cual conduce necesariamente a la confirmación de la calificación impugnada".

Parece, por tanto, que la notificación por correo certificado solo producirá efectos registrales cuando se practica efectivamente, y esto no sucederá cuando resulta del propio acuse de recibo que no se ha recibido por ninguna persona.

Si se hubiera recibido por alguien y este no es el propio notificado, parece que deberá constar qué persona la recibió y cuál es su relación con el notificado. El artículo 32.1 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, dice:

"Se entenderán autorizados por el destinatario para recibir los envíos postales, de no constar expresa prohibición, las personas mayores de edad presentes en su domicilio que sean familiares suyos o mantengan con él una relación de dependencia o convivencia.

El destinatario o la persona autorizada que se haga cargo del envío postal tendrá que identificar su personalidad, ante el empleado del operador postal que efectúe la entrega, mediante la exhibición de su documento nacional de identidad, pasaporte, permiso de conducción o tarjeta de residencia, salvo notorio conocimiento del mismo".

Pero, fuera de estos casos, será precisa una notificación presencial por el notario, acudiendo, en su caso, al auxilio notarial, sin que ello signifique que la notificación presencial por el notario dé lugar a una notificación efectiva. Esto es, debe realizarse la notificación presencial y tendrá efectos aunque resulte fallida. En este punto debe estarse al artículo 202 III del Reglamento Notarial, que dice:

"Siempre que no se utilice el procedimiento a que hace referencia el párrafo anterior, el notario se personará en el domicilio o lugar en que la notificación o el requerimiento deban practicarse, según la designación efectuada por el requirente, dando a conocer su condición de notario y el objeto de su presencia. De no hallarse presente el requerido, podrá hacerse cargo de la cédula cualquier persona que se encuentre en el lugar designado y haga constar su identidad. Si nadie se hiciere cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia. Cuando el edificio tenga portero podrá entenderse la diligencia con el mismo".

Parece lo prudente que, de no encontrarse nadie en el lugar de notificación, se intente esta con el portero, de existir en el edificio, y, en caso de no existir,  hacerlo constar así. Lo que ya no contempla el reglamento notarial es la notificación con vecinos.

En cuanto a la posible renuncia a los derechos de adquisición preferente, hoy la norma lo admite para el arrendamiento de vivienda y sin condición alguna relativa al plazo del arrendamiento. Esto es, podría pactarse la renuncia en un arrendamiento con la duración mínima legal. Esta redacción del artículo 25.8 de la LAU procede de la reforma de 2013. En la versión originaria solo se admitía la renuncia a los derechos de adquisición preferente de arrendamientos para vivienda con una duración pactada superior a cinco años.

En los arrendamientos para uso distinto de vivienda, la exclusión siempre ha sido posible, dada la preferencia de lo pactado sobre el régimen legal supletorio.

La renuncia o exclusión de los derechos de adquisición preferente deben realizarse de forma expresa

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2015, relativa a un arrendamiento de local de negocio sujeto a la LAU 1964, considera que la renuncia por la arrendataria en el contrato "a cuantos derechos establece en su favor o pueda establecer el ordenamiento legal en materia de arrendamientos de locales de negocio, excepción hecha de la prórroga forzosa y del derecho de traspaso" implica la renuncia a los derechos de adquisición preferente. En la ley vigente, entiendo que debería tenerse en cuenta el artículo 4.4 de la LAU 1994, conforme al cual: "La exclusión de la aplicación de los preceptos de esta ley, cuando ello sea posible, deberá hacerse de forma expresa respecto de cada uno de ellos".

No obstante, podría entenderse que no existirán estos derechos, aun sin una renuncia expresa, cuando sean contrarios a la finalidad perseguida por las partes con el contrato o al conjunto de lo pactado. Por ello, a mi entender, no existirán estos derechos en el arrendamiento con opción de compra, en cuanto aquí existe un contrato complejo, con naturaleza propia, en donde la adquisición debe realizarse necesariamente conforme a lo pactado, siendo contradictorio con esta posibilidad el reconocer un derecho de adquisición preferente por las condiciones de la transmisión. Esto al menos cuando el derecho de opción sea oponible al tercero.

La posibilidad de renunciar a estos derechos tiene incidencia desde la perspectiva registral.

La Resolución DGRN de 11 de enero de 2016, respecto del caso de una venta de finca arrendada en la el vendedor manifiestó que la vivienda está arrendada en virtud de contrato celebrado el 10 de abril de 2014 y que en el contrato se estableció la renuncia expresa por el arrendatario a los derechos de tanteo y retracto, consideró no necesario notificar la transmisión al arrendatario. En la calificación registral se exigía para la inscripción la ratificación de la renuncia a los derechos de adquisición preferente por el arrendatario, lo que se rechaza por, entre otros argumentos, considerar que, al no hallarse el arrendamiento de vivienda inscrito, no serían oponibles dichos derechos al adquirente en el caso de manifestación errónea o falsa del transmitente. Dice la resolución:

"a la vista de la reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos, se exige un plus de diligencia en el arrendatario para que su derecho sea oponible frente a tercero inscrito (artículos 7 y 14 de la Ley de Arrendamientos Urbanos); de tal modo que es precisamente en estos supuestos de manifestación inexacta del vendedor-arrendador sobre la situación de estar libre de arrendamientos la vivienda transmitida o la manifestación de haberse renunciado por el arrendatario a los derechos de adquisición preferente, donde la inscripción del derecho de arrendamiento en el Registro de la Propiedad adquiere toda su importancia al objeto de que el mismo le sea oponible al tercer adquirente, de tal modo que no puede quien no ha inscrito su derecho hacerlo oponible frente a tercero que inscribe y que adquiere confiado en el contenido del Registro y en la manifestación expresa realizada en documento público de estar la finca libre de arrendamientos o de haberse renunciado por el arrendatario a los derechos de adquisición preferente".

Esta doctrina tenía en cuenta el artículo 14.1 de la LAU, en la versión del mismo dada por la reforma de 2013 ("1. El adquirente de una finca inscrita en el Registro de la Propiedad, arrendada como vivienda en todo o en parte, que reúna los requisitos exigidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, sólo quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador si el arrendamiento se hallase inscrito, conforme a lo dispuesto por los artículos 7 y 10 de la presente ley, con anterioridad a la transmisión de la finca"). No obstante, dicho artículo 14.1 de la LAU, como se ha dicho, ha sido modificado por el Real Decreto Ley 7/2019, de 1 de marzo (el artículo 14.1 dice ahora "El adquirente de una vivienda arrendada quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador durante los cinco primeros años de vigencia del contrato, o siete años si el arrendador anterior fuese persona jurídica, aun cuando concurran en él los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria"). Por ello es dudoso el mantenimiento de esta doctrina, al menos si la transmisión de la finca se produce dentro de los plazos indicados en la norma.

Esta doctrina se reitera en la Resolución DGRN de 4 de julio de 2018, respecto de la venta de unos locales arrendados en la que el vendedor manifestaba que no se habían establecido en el contrato los derechos de adquisición preferente del arrendatario, y en la Resolución DGRN de 11 de julio de 2016, respecto de la compraventa de una nave industrial en la que se manifiestaba que está arrendada a favor de una sociedad y en la que una de las cláusulas del contrato señala la renuncia expresa a los derechos de adquisición preferente.

En el caso de arrendamientos para uso distinto del de vivienda, parece que la doctrina está vigente, no habiéndose modificado el régimen de inoponibilidad de los mismos a tercero.


Las cargas en la compraventa 11. Arrendamientos y ocupantes. Los arrendamientos urbanos: oponibilidad a tercero y derechos de adquisición preferente.


Sísifo. Ticiano. 1549.

- Los arrendamientos de fincas urbanas sujetos al Código Civil.

Aquí debe destacarse la distinción entre los arrendamientos sujetos al Código Civil, que aplica la clásica regla venta quita renta (artículo 1571 del Código Civil: "El comprador de una finca arrendada tiene derecho a que termine el arriendo vigente al verificarse la venta, salvo pacto en contrario y lo dispuesto en la Ley Hipotecaria. Si el comprador usare de este derecho, el arrendatario podrá exigir que se le deje recoger los frutos de la cosecha que corresponda al año agrícola corriente y que el vendedor le indemnice los daños y perjuicios que se le causen) ) y los sujetos a leyes especiales, que suelen establecer la oponibilidad del arrendamiento frente a los terceros adquirentes.

El pacto a que se refiere la norma será entre vendedor y comprador y el derecho del comprador no depende de su conocimiento o desconocimiento del arrendamiento.

Hace aplicación del artículo 1571 del Código Civil la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2020. En aplicación del mismo se reconoce al comprador de un local arrendado el derecho a la terminación del arrendamiento vigente al celebrase la venta (no resulta del todo claro por qué el contrato de arrendamiento del caso no estaba sujeto a la LAU. Quizás se trataba de un arrendamiento de industria, o la razón fue que se celebró entre dos sociedades mercantiles, respecto de lo que me remito a lo que digo después). 

En el caso, el comprador dirigió notificación de terminación del arrendamiento al arrendatario el mismo día de celebrarse la compraventa. Pero debe aclararse que, aunque hubiera esperado los quince días a que se refiere el artículo 1566 del Código Civil para la tácita reconducción, el derecho a terminar el arrendamiento prevalece sobre el derivado de la tácita reconducción, sobre la base de que la tácita reconducción es un derecho que el arrendatario ejercita contra su arrendador y el comprador que no se subroga en el contrato no es arrendador. 

En la sentencia citada se analiza, además, la eficacia del pacto de renuncia a la tácita reconducción en un contrato de arrendamiento del Código Civil, considerando que ese pacto determina que la tácita reconducción, de concurrir sus presupuestos, sea por el tiempo determinado por los plazos de pago de la renta ex artículo 1581 del Código Civil y no por la inicial duración pactada.

También es de interés la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2021, que declara que el régimen de la adquisición forzosa de un local arrendado para uso distinto de vivienda es el de los artículos 1571 y 1549 del Código Civil. Después volveré sobre esta sentencia.

Estarán sujetos al Código Civil los arrendamientos urbanos excluidos del ámbito la legislación especial.

El artículo 5 de la LAU dispone:

"Quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta ley:

a) El uso de las viviendas que los porteros, guardas, asalariados, empleados y funcionarios, tengan asignadas por razón del cargo que desempeñen o del servicio que presten.

b) El uso de las viviendas militares, cualquiera que fuese su calificación y régimen, que se regirán por lo dispuesto en su legislación específica.

c) Los contratos en que, arrendándose una finca con casa-habitación, sea el aprovechamiento agrícola, pecuario o forestal del predio la finalidad primordial del arrendamiento. Estos contratos se regirán por lo dispuesto en la legislación aplicable sobre arrendamientos rústicos.

d) El uso de las viviendas universitarias, cuando éstas hayan sido calificadas expresamente como tales por la propia Universidad propietaria o responsable de las mismas, que sean asignadas a los alumnos matriculados en la correspondiente Universidad y al personal docente y de administración y servicios dependiente de aquélla, por razón del vínculo que se establezca entre cada uno de ellos y la Universidad respectiva, a la que corresponderá en cada caso el establecimiento de las normas a que se someterá su uso.

e) La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística".

La letra "e" se refiere a los arrendamientos turísticos. Ha planteado dudas la delimitación de estos frente a otros arrendamientos sí sujetos a la LAU, como los de temporada. Después me refiero a esta cuestión.

Aparte de las exclusiones legales, la jurisprudencia y la doctrina de la Dirección General han considerado excluidos de la legislación especial de arrendamientos urbanos ciertos supuestos. Así:

El arrendamiento urbano especial debe tener por objeto necesariamente una edificación. La jurisprudencia ha declarado excluido de la legislación especial de arrendamientos urbanos a los arrendamientos de "solares", pero, según aclara la Resolución DGRN de 17 de abril de 2017, este concepto de solar no debe interpretarse aquí con criterios puramente urbanísticos, en cuanto quedarán excluidos de la aplicación de la legislación arrendaticia especial urbana todos los arrendamientos de terrenos no edificados. Si por las características del terreno, su arrendamiento también quedara excluido de la LAR, por ejemplo, por tener por objeto un terreno urbano o urbanizable, o concepto equivalente en la legislación autonómica competente, dicho arrendamiento de terreno quedaría sujeto al Código Civil. Dice la citada resolución: "En consecuencia, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, el concepto de solar, en el que no ha de influir la legislación administrativa (Sentencias del Tribunal Supremo de 30 diciembre de 1954 y 16 noviembre de 1964), ha de basarse en su concreción en las características de edificación y habitabilidad, de modo que aun cuando la citada Ley de Arrendamientos Urbanos no alude a tal concepto, han de entenderse excluidos de la misma los terrenos en los que no existan construcciones, los terrenos en los que, sin existir construcciones, se permita la construcción permanente o provisional y los que posean construcciones que no sean como tales objeto del contrato o que no reúnan condiciones de habitabilidad".

Ha sido discutido en la doctrina si debía quedar excluido de la aplicación de la Ley el llamado arrendamiento de industria, que la Ley de 1964 definía como el que tenía por objeto “una unidad patrimonial con vida propia y susceptible de ser inmediatamente explotada o pendiente de meras formalidades administrativas”. A favor de su exclusión se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2009.

En cuando al arrendamiento de las plazas de garaje, la Resolución DGRN de 3 de marzo de 2004 declaró que el arrendamiento de plazas de garaje, aun de las existentes dentro de una edificación, solo queda sujeto a la Ley de Arrendamientos Urbanos si el arrendamiento de la plaza es accesorio al de una vivienda y, en caso contrario, se regiría por el Código Civil.

La Resolución DGRN de 28 de septiembre de 2017 declara que no está sujeto a la LAU el arrendamiento de cuota indivisa de un inmueble.

También es de interés la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2020. En esta se decide sobre el régimen transitorio de un arrendamiento sujeto a la LAU de 1964, negándose que se rija por la Disposición Transitoria 3ª de la LAU de 1994, argumentando que, siendo el arrendatario una persona jurídica, no puede gozar de los beneficios de la legislación especial, quedando sujeto dicho arrendamiento a la libertad de pacto, y ello aunque se alegue que el arrendamiento se concertó para servir de vivienda a los directivos o empleados de la empresa. Dichos arrendamientos de personas jurídicas quedarían, por tanto, fuera del ámbito de la legislación especial y sujetos al Código Civil. Es cierto, no obstante, que esta doctrina recae sobre la LAU de 1994, aunque es probable que, dados los términos en que se enuncia, pudiera ser trasladable a la LAU de 1994.  

Los arrendamientos urbanos sujetos a ley especial.

- Reformas de la LAU y régimen transitorio.

La Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de arrendamientos urbanos (en adelante, LAU) ha sido objeto de diversas reformas que han incidido en el régimen de la oponibilidad del arrendamiento sujeto a dicha ley frente al tercer adquirente.

La reforma de la Ley 4/2013, de 4 de junio (vigente desde el 6 de junio de 2013 hasta el 19 de diciembre de 2018 y también desde el veinticuatro de enero de 2019 hasta el 5 de marzo de 2019), establecía el principio de que el arrendamiento no inscrito no perjudicaría al tercero. Sobre la interpretación del sentido de esta reforma me remito a la siguiente entrada del blog: "La subsistencia del derecho del arrendatario en caso de enajenación ...".

Pero el Real Decreto Ley 7/2019, de 1 de marzo (entra en vigor el 6 de marzo de 2019), modifica la LAU, volviendo a un sistema similar al previo a la reforma de 2013, caracterizado por los mayores plazos de duración mínima del arrendamiento para uso de vivienda y la oponibilidad del arrendamiento de vivienda aun no inscrito al tercero, aunque este tenga la condición de tercero hipotecario, durante el plazo legal mínimo de duración del arrendamiento. 

Esta reforma fue inicialmente introducida por Real Decreto Ley 21/2018, de 14 de diciembre, disponiéndose en el mismo su entrada en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE (publicado en el BOE de 18 de diciembre de 2018, siendo la entrada en vigor el 19 de diciembre de 2018). Sin embargo, dicho Real Decreto Ley 21/2018 no fue convalidado como Ley por el Congreso de los Diputados, lo que dio lugar a que por resolución del Congreso de los Diputados de 22 de enero de 2019, se ordenase la publicación de la derogación de este Real Decreto 21/2019, resolución de derogación publicada en el BOE el 24 de enero de 2019. Pese a ello, el Real Decreto Ley 21/2018 será de aplicación a los contratos de arrendamiento otorgados durante su vigencia (desde el 19 de diciembre de 2018 hasta el 23 de enero de 2019).

En la aplicación de la LAU debe tenerse en cuenta tanto los supuestos excluidos de la misma (artículo 5 de la LAU, que desde la reforma 2018-2019 añade a los ya existentes un nuevo supuesto, letra "e", para los alquileres turísticos), como el orden de prelación de aplicación de sus preceptos que recoge el artículo 4, del que resulta que la aplicación de sus normas es imperativa en el arrendamiento para vivienda, con la excepción de los arrendamientos de viviendas cuya superficie sea superior a 300 metros cuadrados o en los que la renta inicial en cómputo anual exceda de 5,5 veces el salario mínimo interprofesional en cómputo anual y el arrendamiento corresponda a la totalidad de la vivienda, caso en que las normas de la LAU tendrán un carácter dispositivo, a falta de pacto en contrario de las partes, como también sucede en el arrendamiento para uso distinto de vivienda.

La duración mínima del arrendamiento urbano sujeto a ley especial.

Debemos distinguir entre los contratos para uso de vivienda de los de uso distinto de vivienda.

En el caso de los arrendamientos para uso de vivienda se establece un régimen especial, tanto en la duración mínima, como en su oponibilidad.

El primero de los preceptos que reforma el Real Decreto Ley 7/2019, a tener en cuenta en esta materia, es el artículo 9 de la LAU, en cuanto establece una duración mínima del arrendamiento urbano para uso como vivienda, que será coincidente con aquella durante la cual rige el especial régimen de oponibilidad del mismo. Dice el nuevo artículo 9 de la LAU:

"Artículo 9. Plazo mínimo.

1. La duración del arrendamiento será libremente pactada por las partes. Si esta fuera inferior a cinco años, o inferior a siete años si el arrendador fuese persona jurídica, llegado el día del vencimiento del contrato, este se prorrogará obligatoriamente por plazos anuales hasta que el arrendamiento alcance una duración mínima de cinco años, o de siete años si el arrendador fuese persona jurídica, salvo que el arrendatario manifieste al arrendador, con treinta días de antelación como mínimo a la fecha de terminación del contrato o de cualquiera de las prórrogas, su voluntad de no renovarlo.

El plazo comenzará a contarse desde la fecha del contrato o desde la puesta del inmueble a disposición del arrendatario si esta fuere posterior. Corresponderá al arrendatario la prueba de la fecha de la puesta a disposición.

2. Se entenderán celebrados por un año los arrendamientos para los que no se haya estipulado plazo de duración o este sea indeterminado, sin perjuicio del derecho de prórroga anual para el arrendatario, en los términos resultantes del apartado anterior.

3. Una vez transcurrido el primer año de duración del contrato y siempre que el arrendador sea persona física, no procederá la prórroga obligatoria del contrato cuando, al tiempo de su celebración, se hubiese hecho constar en el mismo, de forma expresa, la necesidad para el arrendador de ocupar la vivienda arrendada antes del transcurso de cinco años para destinarla a vivienda permanente para sí o sus familiares en primer grado de consanguinidad o por adopción o para su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de separación, divorcio o nulidad matrimonial.

Para ejercer esta potestad de recuperar la vivienda, el arrendador deberá comunicar al arrendatario que tiene necesidad de la vivienda arrendada, especificando la causa o causas entre las previstas en el párrafo anterior, al menos con dos meses de antelación a la fecha en la que la vivienda se vaya a necesitar y el arrendatario estará obligado a entregar la finca arrendada en dicho plazo si las partes no llegan a un acuerdo distinto.

Si transcurridos tres meses a contar de la extinción del contrato o, en su caso, del efectivo desalojo de la vivienda, no hubieran procedido el arrendador o sus familiares en primer grado de consanguinidad o por adopción o su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de separación, divorcio o nulidad matrimonial a ocupar esta por sí, según los casos, el arrendatario podrá optar, en el plazo de treinta días, entre ser repuesto en el uso y disfrute de la vivienda arrendada por un nuevo período de hasta cinco años, respetando, en lo demás, las condiciones contractuales existentes al tiempo de la extinción, con indemnización de los gastos que el desalojo de la vivienda le hubiera supuesto hasta el momento de la reocupación, o ser indemnizado por una cantidad equivalente a una mensualidad por cada año que quedara por cumplir hasta completar cinco años, salvo que la ocupación no hubiera tenido lugar por causa de fuerza mayor, entendiéndose por tal, el impedimento provocado por aquellos sucesos expresamente mencionados en norma de rango de Ley a los que se atribuya el carácter de fuerza mayor, u otros que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables".

El legislador recupera un régimen similar al que regía antes de la reforma de 2013, con la principal peculiaridad de que el plazo mínimo en el caso de que el arrendador sea una persona jurídica es de siete años y no de nueve.

La regla inicial es la de libertad de pacto

No obstante, se ha discutido si existe la posibilidad de arrendamientos vitalicios, o incluso, que extiendan su plazo de duración más allá de la vida de una persona, con posibilidad de subrogación a favor de los herederos o parientes del arrendatario. En todo caso, debe existir alguna definición en la determinación del plazo, pues de otro modo entraría en juego la regla supletoria de duración por un año.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2009 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2010, relativas a un arrendamiento para uso distinto del de vivienda, sujeto a la Ley de 1994, en el que se pactaba la prórroga indefinida a voluntad del arrendatario, declaran que el contrato de arrendamiento tiene por naturaleza una duración máxima, que se fija por aplicación analógica de las reglas del usufructo, en treinta años –el arrendatario era una sociedad-. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2012.

Si trasladamos este criterio al ámbito del arrendamiento de vivienda, podríamos concluir que el arrendamiento siempre debe tener una duración determinada y esta puede ser la misma que la de un derecho de usufructo, lo que, siendo los arrendatarios personas físicas, permitirían otorgarlo con carácter vitalicio, e incluso prever la continuación del derecho más allá de la vida del arrendatario inicial, aunque necesariamente con algún límite, siendo el generalmente admitido el de dos transmisiones o subrogaciones.

Pero si lo que se pactase es un arrendamiento de vivienda con posibilidad de indefinidas prórrogas sucesivas, a voluntad del arrendatario, es argumentable que el régimen a aplicar, siendo el arrendamiento de vivienda, es el del contrato pactado con duración indefinida, que se entenderá por un año, con la posibilidad de las prórrogas legales del artículo 9 de la LAU. 

Otra interpretación posible es la de integrar la nulidad de la cláusula con las reglas del artículo 1543 del Código Civil, que determina la duración del arrendamiento en función del plazo de la renta.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 6 de julio de 2011 se refiere a un contrato de arrendamiento de vivienda, sujeto a la LAU 1994, siendo la arrendadora una sociedad mercantil y los arrendatarios personas físicas, en la que se pacta "... una duración anual y a continuación se señala "indefinido".Lo que se complica aún más adelante cuando señala que "este contrato a pesar de ser el titular Gines , también lo habitará su hermana Fátima , mientras que los dos existan, quedando después para la propiedad". La sentencia parte de negar que el contrato de arrendamiento pueda tener una duración indefinidad, pero rechaza que ello conduzca a considerarlo pactado por un año y con las prórrogas legales, entendiendo aplicable al mismo la solución de la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2009, aplicando el plazo de treinta años del artículo 515 del Código Civil. Dice la sentencia: "... ha de aplicarse por analogía, al existir identidad de razón, el artículo 515 del Código Civil pese a que el mismo se refiera a personas jurídicas, habida cuenta de que el artículo 1543 del Código Civil exige la determinación de plazo y lo convenido en su día equivalía a una prorroga forzosa hasta que muriera el último de los dos arrendatarios, con indefinición en su duración. Conjugando lo querido por las partes, la necesidad de la determinación temporal y lo indeseable de la solución adoptada por la instancia extraño a la voluntad de las partes de darles una extensión temporal muy superior a la señalada por la ley por defecto, tenemos que llegar al mismo resultado integratorio que el contemplado en las sentencias mencionadas, por lo que la duración del contrato de arrendamiento por mor de dicha cláusula ha de ser superior a un año y no puede extenderse más allá de los treinta años".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de junio de 2015 se refiere a un arrendamiento de vivienda a favor de persona física, sujeto a la LAU 1994, en el que se pactó lo siguiente, en cuanto a la duración: "las partes pactan libremente que la duración del presente contrato será de cinco años, comenzando su vigencia el 1 de mayo de 2009 y finalizando el día 30 de abril de 2014, comprometiéndose la arrendataria a dejar libre y a disposición de la arrendadora el local en dicha fecha. No obstante, transcurrido el plazo de vigencia, la arrendataria podrá prorrogar el contrato por anualidades sucesivas, entendiéndose producía dicha prórroga anual si no manifiesta su voluntad en contrario con un preaviso de dos meses de antelación a la fecha de vencimiento de cada una de las anualidades". La sentencia, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2009 y de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 6 de julio de 2011, aplica al caso el artículo 515 del Código Civil, se aparte del criterio de esta última (duración de treinta años), considerando que, de conformidad con las reglas del usufructo de personas físicas, la duración del contrato sería vitalicia.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, entre los arrendamientos considerados para uso distinto del de vivienda se encuentran los de temporada, sea esta de verano o cualquier otra (artículo 3.2 de la LAU), lo que plantea la delimitación de este supuesto, que no quedaría sujeto al régimen de prórroga forzosa del artículo 9 de la Ley.

Lo esencial para calificar un arrendamiento de temporada será la finalidad del contrato, de acuerdo con la voluntad de las partes, siempre excluyendo los casos de fraude de ley.

Como arrendamiento para uso distinto de vivienda, prevalecerá en los mismos lo pactado, con exclusión de ciertas normas imperativas.

Debe distinguirse los casos de arrendamiento de temporada posterior al uno de enero de mil novecientos noventa y cinco, que quedarán sujetos a la LAU, aun como arrendamiento para uso distinto de vivienda, con las consecuencias de ello, entre ellas la existencia de derechos de adquisición preferente para el arrendatario, salvo pacto que los excluya, y los arrendamientos de temporada anteriores al 1 de enero de 1995, que estarían excluidos de la legislación especial de arrendamientos de 1064 y sujetos al Código Civil (en donde no existen tales de derechos legales de adquisición preferente). Según la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 5 de mayo de 2008, esto sería así, aunque se tratara de un contrato de arrendamiento anterior a 1994, respecto del cual se hubiera producido una tácita reconducción ya vigente la LAU 1994.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1997 se refiere a un arrendamiento para snack bar que se pacta por cinco temporadas anuales de hasta once meses de duración cada una de ellas. Posteriormente, se pactan prórrogas de cinco y siete años, en las mismas condiciones. Se trataba de un contrato sujeto a la LAU de 1964, y frente a la pretensión del arrendador de recuperar el local al término de los plazos pactados, el arrendatario argumenta tratarse de un arrendamiento de local de negocio, sujeto a la LAU 1964 y con derecho a prórroga forzosa a su favor. El Tribunal Supremo acoge este argumento, afirmando: 

"El contrato de arrendamiento de 1.974 en verdad no plantea ninguna duda sobre lo que las partes han querido. En él se dice que fue un arrendamiento de local de negocio por cinco temporadas y por un precio a pagar en ellas, cuya duración se da (desde el 1 de febrero a 31 de diciembre de cada año). La duda que se suscita es si es o no aplicable a este supuesto de hecho la regla de exclusión de la normativa de la LAU de los arrendamientos de temporada cuando aquel se refiere a una tan amplísima y genérica como la pactada, cuando no hay una ocupación estacional, circunstancial, no con vocación de permanencia en el tiempo, que es el dato que singulariza el arrendamiento de temporada de acuerdo con la finalidad del art. 2º.1 LAU. La conclusión no puede ser otra que la negativa. Una temporada de once meses dentro de un año no representa más singularidad en el arrendamiento que el cierre del local durante un mes. En los autos no consta nada sobre qué clase de "temporada" es específicamente esa tan larga temporada, que pudiera invalidar la conclusión anterior, por lo que el arriendo pactado no puede ser conceptuado con especialidad mínimamente suficiente para excluirlo de los preceptos de la LAU, revelándose la continua alusión a las temporadas, tanto en el contrato de 1.974 como en los posteriores entre las partes, como una añagaza para burlar la efectividad de la LAU de 1964."

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1999 califica como arrendamiento de temporada el arrendamiento de un local de negocio un pacto en convenio regulador por la que el esposo ocuparía unos determinados locales gananciales, en donde se instalaba un negocio que se le adjudicaba, de un modo transitorio y hasta que encontrase otros locales donde instalarlo, para lo que se concedía el plazo prudencial de un año, con la consecuencia de quedar ese arrendamiento, anterior a la LAU de 1994, sujeto al Código Civil. Dice la sentencia:

"... La estimación de los dos motivos del recurso obliga a esta Sala a declarar que existe un contrato de arrendamiento entre doña Gabriela y don Javier , que está sometido a las normas del Código civil y no a las de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.964, dada sus circunstancias que lo hacen merecedor de la calificación de arrendamiento de local de negocio de temporada, de acuerdo con la sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 1.982, en la que ante un caso muy similar (ocupación mediante un precio de locales de una forma transitoria, por la necesidad de realizar obras en otros locales de los arrendatarios y mientras ellas durasen) así lo declaró diciendo: "La nota esencial que caracteriza los arrendamientos de temporada a que se refiere, en su núm. 1º el art. 2º LAU para excluirlos de las normas reguladoras de la misma, y quedar sujetos, únicamente, a lo expresamente pactado y a las leyes comunes, es la de haberse convenido el uso y disfrute, mediante el pago de la renta correspondiente, de una vivienda o local de negocio durante un plazo concertado en atención, no a la necesidad permanente que el arrendatario tenga de ocupar aquélla para que le sirva de habitual residencia familiar o un local donde establecer con carácter permanente de un negocio o industria, sino para desarrollar de una manera accidental y en épocas determinadas, estas actividades negociales o para habitar transitoriamente y por razones diversas, debiendo entenderse este requisito de "temporalidad" de un modo amplio y flexible cuando claramente se infiera que el uso y ocupación de que el inmueble es objeto responda a exigencias circunstanciales, esporádicas o accidentales determinantes del contrato y elevadas expresamente a la condición de causa por las partes, como sucede en el presente caso, y no a la necesidad de habitar permanentemente o de la adecuada instalación del negocio o industria del ininterrumpido desenvolvimiento, ya que el requisito de la temporalidad de la ocupación guarda relación, no con el plazo de duración simplemente cronológico, sino con la finalidad a que va encaminado el arrendamiento determinante de su ocupación".

Sobre cómo distinguir un arrendamiento de temporada de un arrendamiento de vivienda, también existe abundante casuística en la jurisprudencia menor. Así:

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 1 de diciembre de 2016 califica como arrendamiento de temporada el arrendamiento de una vivienda por un plazo de once meses, con exclusión expresa del derecho a la prórroga legal. La sentencia se apoya en la antes reseñada Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1999.

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 11 de abril de 2016 califica como arrendamiento de temporada un arrendamiento de vivienda por haberse celebrado consecutivos contratos de la misma vivienda por plazos temporales y tener el arrendatario su domicilio en otra vivienda.

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 1 de marzo de 2016 considera que existe un fraude de ley en la celebración de un arrendamiento de vivienda como arrendamiento de temporada, por un plazo de once meses, con la finalidad de excluir el derecho a la prórroga legal. La sentencia argumenta que esta fórmula se utilizó por el arrendador en diversos contratos del mismo edificio, sin que pudiera este especificar el motivo que justificaba dicha temporalidad, en un arrendamiento pactado por una duración tan larga. Se cita en apoyo de su fallo la antes reseñada Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 1997.

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 20 de noviembre de 2015 declara que un contrato era arrendamiento de vivienda y no arrendamiento para uso distinto de vivienda, en su modalidad de arrendamiento de temporada, siendo de aplicación la LAU de 1994. De la calificación como arrendamiento de vivienda o no dependía reconocer al arrendatario el derecho de desistimiento que para el arrendamiento de vivienda recoge el artículo 11 de la LAU 1994. Las partes había denominado al contrato como "arrendamiento de temporada", lo que no se considera esencial, atendiéndose, para calificarlo como arrendamiento de vivienda, a que la duración pactada lo fue por un año natural, mientras el arrendamiento de temporada tiene por objeto "una temporada sin más". Dice la sentencia: "Si se examina el tenor del apartado 2 del artículo 3 de la Ley 29/1.994, de 24 de Noviembre, de Arrendamientos Urbanos , puede comprobarse que el referido Texto Legal considera como "arrendamiento para uso distinto del de vivienda": "2. En especial, (...) los arrendamientos de fincas urbanas celebrados por temporada, sea ésta de verano o cualquier otra, y los celebrados para ejercerse en la finca una actividad industrial, comercial, artesanal, profesional, recreativa, asistencial, cultural o docente, cualquiera que sean las personas que los celebren". Es decir, la temporada no se concibe como un lapso temporal determinado por las partes, sino que se contempla como temporadas preconstituidas que, habitualmente, se corresponden con periodos vacacionales, como expresamente indica el precepto refiriéndose a la temporada de "verano". Y éste no es el caso que se somete a la consideración de este Tribunal, donde la duración del contrato no es una "temporada" sino un año natural (del 15 de Septiembre de de 2.013 al 15 de Septiembre de 2.014) y se pacta una renta mensual, no conjunta en función de la temporada de que se trate".

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 2 de octubre de 2012 califica como arrendamiento de temporada un contrato de arrendamiento de vivienda pactado por un plazo de tres meses, teniendo en cuenta diversas circunstancias, entre ellas la baja renta pactada y que el arrendador mantuvo su intención previa al arrendamiento de vender la vivienda, manteniendo en la misma el cartel de "se vende".

También plantea problemas de delimitación el arrendamiento de temporada con el arrendamiento turístico. Debe recordarse que, mientras el arrendamiento de temporada queda sujeto a la LAU 1994, bajo la modalidad de arrendamiento para uso distinto de vivienda, el arrendamiento turístico está excluido de la LAU. El artículo 5 "e" de la LAU 1994 se refiere a estos arrendamientos turísticos, para excluirlos del ámbito de la ley especial, del siguiente modo: "La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística." Será el cumplimiento de estas condiciones, incluida que se halle sujeto a un régimen propio derivado de la normativa sectorial turística, que será de ámbito autonómico, la que determine su exclusión de la LAU.

Este artículo 9 de la LAU, en su versión anterior a la reforma de 2013, había dado lugar a diversas dudas doctrinales que ahora recuperan su interés. Así, la doctrina, ante la redacción legal anterior a la reforma de 2013, se mostró dividida sobre si, en el supuesto de que el plazo inicial no coincidiera exactamente con un año, siendo superior o inferior al mismo, las sucesivas prórrogas lo serán solo hasta que se cumpla el plazo máximo de cinco años o por el contrario se producirían prórrogas anuales hasta alcanzar los cinco años mínimos, y ello aunque en virtud de la última prórroga anual se llegase a superar la duración mínima de cinco años, siendo esta última la posición mayoritaria, siendo la segunda la posición mayoritaria.

La regla supletoria de la duración de un año se aplicará también a aquellos contratos que se hayan pactado con duración indefinida o fórmula similar (aunque ya se ha visto que la jurisprudencia menor no hace una interpretación estricta de esta norma supletoria).

En cuanto a el régimen particular previsto para los arrendadores "personas jurídicas", puede plantear alguna duda con fórmulas como las comunidades para arrendar e incluso las sociedades civiles con este objeto de arrendar bienes inmuebles, pues es dudoso que tengan personalidad jurídica, y no ya por motivos formales, cuando no se constituyan en escritura pública (artículos 1667 y 1668 del Código Civil), sino por tener un posible carácter mercantil que las convierta en sociedades mercantiles irregulares.

No se distingue en el régimen del artículo según que el arrendatario sea persona física o jurídica, aunque es dudoso, como se ha dicho, la aplicación del régimen del arrendamiento de vivienda a arrendatarios personas jurídicas.

Aunque la prórroga del artículo 9.1 de la LAU sea obligatoria para el arrendador y no pueda excluirse por pacto, distinto es que las partes de común acuerdo den por terminado el contrato antes de transcurrir el plazo pactado o durante una prórroga legal. En tal sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de  9 de noviembre de 2020 admite la validez de un documento de rescisión del contrato de arrendamiento otorgado por ambas partes antes de terminar el plazo pactado para el arrendamiento de vivienda de un año.

Respecto del apartado 3 del artículo 9 relativo a la recuperación de la vivienda antes del transcurso del plazo mínimo de cinco años por una situación de necesidad, la reforma de 2013 reguló el régimen de oposición a la prórroga del arrendador como una facultad legal del arrendador, sin necesidad de que constase pactada en el contrato, quedando superada la anterior discusión sobre si el pacto en el contrato debía o no precisar la causa específica de la necesidad. No obstante, siendo un pacto que sería favorable al arrendatario, parece que podría excluirse por las partes esta facultad de oposición que se reconocía en la norma al arrendador. 

Con la vigente redacción legal, parece que en el contrato deberá recogerse la posibilidad de extinción anticipada por cualquiera de las causas que el artículo 9.3 de la LAU contempla ("para destinarla a vivienda permanente para sí o sus familiares en primer grado de consanguinidad o por adopción o para su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de separación, divorcio o nulidad matrimonial"), y será al tiempo de ejercitar esa facultad, en su caso, cuando el arrendador deba especificar al arrendatario " la causa o causas entre las previstas en el párrafo anterior".

No obstante, la norma parece exigir que se indique ya la previsión de necesidad del arrendador o de las personas indicadas de ocupar la vivienda antes de los plazos indicados, con lo que es dudoso que cumpla con sus requisitos una simple previsión genérica de extinguir anticipadamente el contrato si alguna de las personas señaladas tuviese, en el futuro, una situación de necesidad. 

En cuanto al concepto de "necesidad", la jurisprudencia ha seguido una tesis flexible, llegando a considerar como tal el simple deseo del hijo de iniciar una vida independiente de la de los padres (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011).

De la nueva redacción legal desaparece el apartado 4 del artículo 9 de la LAU, que disponía: "Tratándose de finca no inscrita, también durarán tres años los arrendamientos de vivienda que el arrendatario haya concertado de buena fe con la persona que parezca ser propietaria en virtud de un estado de cosas cuya creación sea imputable al verdadero propietario, sin perjuicio de la facultad de no renovación a que se refiere el apartado 1 de este artículo. Si el arrendador enajenase la vivienda arrendada, se estará a lo dispuesto en el artículo 1.571 del Código Civil. Si fuere vencido en juicio por el verdadero propietario, se estará a lo dispuesto en el citado artículo 1.571 del Código Civil, además de que corresponda indemnizar los daños y perjuicios causados". Hoy hay que estar al nuevo artículo 13.4 de la LAU, que veremos.

Artículo 10. Prórroga del contrato.

1. Si llegada la fecha de vencimiento del contrato, o de cualquiera de sus prórrogas, una vez transcurridos como mínimo cinco años de duración de aquel, o siete años si el arrendador fuese persona jurídica, ninguna de las partes hubiese notificado a la otra, al menos con cuatro meses de antelación a aquella fecha en el caso del arrendador y al menos con dos meses de antelación en el caso del arrendatario, su voluntad de no renovarlo, el contrato se prorrogará obligatoriamente por plazos anuales hasta un máximo de tres años más, salvo que el arrendatario manifieste al arrendador con un mes de antelación a la fecha de terminación de cualquiera de las anualidades, su voluntad de no renovar el contrato.

2. Al contrato prorrogado, le seguirá siendo de aplicación el régimen legal y convencional al que estuviera sometido".

La doctrina, respecto de la redacción del precepto anterior a la reforma de 2013, se mostró dividida en cuanto a si esta prórroga resultaba aplicable a los contratos con una duración convencional superior a los cinco años o bien solo sería aplicable a los contratos con duración pactada igual o inferior a cinco años. El tenor literal de la norma apoya la primera de las posiciones.

Se discutió también si transcurrido el primer plazo de tres años, cabían sucesivas prórrogas trianuales. En contra se alegó en la doctrina la redacción legal "hasta un máximo de tres años más".

La norma concede al arrendador la posibilidad de oponerse a esta prórroga, aunque cumpliendo ciertos requisitos. Se requiere la notificación, sin requisito alguno de fehaciencia, de una parte a la otra, aunque con un distinto plazo para el arrendador (cuatro meses de antelación) y para el arrendatario (dos meses).

Estos plazos son para la notificación de una parte a la otra, con lo que cabe plantearse si se cumple el plazo con la remisión o se precisa la recepción por el destinatario en plazo. Parece que debe prevalecer esta segunda posición, conforme a las reglas generales en materia de notificación, aunque bastará que llegue al ámbito de conocimiento del destinatario en plazo, sin que se exija un conocimiento efectivo del mismo.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 18 de enero de 2016 entiende válidamente efectuado el requerimiento de la arrendadora a efectos de exclusión de la prórroga legal, remitido por burofax por la abogada de la arrendadora, a pesar de no haber sido recogido por el arrendatario, que revela una conducta obstruccionista a la recepción, no habiendo atendido el arrendatario los reiterados avisos para su recogida en la oficina de correos.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 12 de diciembre de 2018 entiende válido el requerimiento del arrendador para excluir la prórroga legal, recibido por el arrendatario en plazo, según se justificaba con el acuse de recibo del burofax remitido por conducto notarial, siendo válida la fórmula en que se le instaba a "abandonar" la vivienda.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 12 de abril de 2019 entendió que el requerimiento del arrendador contrario a la prórroga legal del artículo 10 de la LAU, en un supuesto en que existían dos coarrendatarios, no era válido por haberse efectuado a uno solo de ellos (se remitió un burofax que tenía como destinatario a solo uno de los coarrendatarios).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 5 de julio de 2018 entiende cumplido el requerimiento del arrendador a efectos de excluir la prórroga legal recibido por la pareja del arrendatario.

Siendo esto así, cabe plantearse si sería posible la exclusión por pacto de la prórroga legal del artículo 10 de la LAU. La cuestión no es clara, pues no se trata de una prórroga forzosa para el arrendador, en cuanto este puede oponerse a la misma, aunque en contra podría argumentarse que es un pacto perjudicial al arrendatario y nulo conforme al artículo 6 de la LAU.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2021 se refiere a un arrendamiento de vivienda con opción de compra entre dos sociedades mercantiles en que se pacta una prórroga indefinida a voluntad del arrendatario, permitiéndose el ejercicio de la opción de compra sobre toda la duración del arrendamiento y sus prórrogas. Las partes habían pactado en el contrato la prórroga anual del mismo a voluntad del arrendatario y que el contrato no podía resolverse unilateralmente por el arrendador. Se discutía la aplicación al contrato de los artículos 9 y 10 de la LAU, que la Audiencia Provincial aplicó para considerar que el arrendador podría oponerse a la continuación el contrato. El Tribunal Supremo casa la sentencia, invocando el carácter complejo del contrato. Por tanto, no se trata de una doctrina con valor general.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 29 de mayo de 2018, en un contrato de arrendamiento de vivienda sujeto a la versión de la LAU de 2013, admite la validez de este pacto de exclusión de la prórroga legal del artículo 10 de la LAU, con cita de sentencia de otras Audiencia Provinciales, declarando: "Así las cosas debe examinarse si es nulo lo estipulado en el último párrafo de la cláusula segunda, es decir el excluir expresamente la prórroga voluntaria prevista en el art. 10 de la Ley 29/94 y se concluye que tal pacto es perfectamente válido en cuanto que lo establecido en el art. 10 citado es, como se dijo, una prórroga voluntaria. Sentado lo anterior, resta por determinar, si cabe, que esa renuncia a la prórroga voluntaria se establezca anticipadamente, es decir, se establezca en el contrato y no en el momento en que vencen los cinco años estipulados y de carácter obligatorio para el arrendador, y en este aspecto la Sala comparte lo señalado en la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 25- 4- 2006: "La prórroga que establece el artículo 10 de la LAU, a diferencia de la del artículo 9, no está en función exclusiva de los intereses y voluntad del arrendatario, sino de las dos partes contractuales, de manera que el arrendatario no adquiere un derecho unilateral a imponer su voluntad de continuar en el contrato, pasados los cinco años de duración mínima o un plazo superior si superior fue el pactado . Este precepto no establece ninguna forma determinada para notificar la voluntad del arrendador de impedir la prórroga, ni una forma concreta de constancia de la misma ni, en fin, impone más plazo que el mínimo de un mes antes de la finalización, de manera que no excluye que con anterioridad a ese mes se haya manifestado la voluntad contraria. De ahí que quepa, en la sistemática de la Ley de Arrendamientos Urbanos, que la expresión de voluntad contraria a la prórroga del artículo 10 quede expresada incluso en el propio contrato. Por ello, la previsión contractual por la que se deja clara e inequívoca la voluntad del arrendador de no conceder prórroga alguna, en el régimen del articulo 10 de la LAU , no supone una renuncia de derechos del arrendatario ni incide en la sanción de nulidad del artículo 6 de la citada Ley , pues no se modifica en perjuicio del arrendatario la norma legal, sino que justamente se actúa conforme a ella. En este sentido, las sentencias de la de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 28 de enero de 2.003 y de Barcelona, Sección 13ª, de 11 de enero de 2.005 declararon que "El artículo 6 de la LAU se refiere exclusivamente a las estipulaciones que modifiquen "en perjuicio del arrendatario" las normas del Titulo II (artículos 6 a 28) y cabe advertir que el derecho de prórroga de dicho artículo 10, en lo que respecta a su inicio o primera prórroga anual, y a diferencia de lo que ocurre con las prórrogas del artículo 9, no está establecido "en beneficio del arrendatario" o al menos en beneficio "exclusivo" del arrendatario al resultar que tal prórroga (la inicial del primer año) no es obligatoria para ninguna de las partes contractuales que son libres, cualquiera de las dos, de no continuar con el arriendo, cumpliendo el correspondiente preaviso. Estando en plano de igualdad no puede afirmarse que el artículo 10, y se insiste, en lo que a la primera prórroga anual se refiere, suponga un norma imperativa que proteja los derechos exclusivos del arrendatario por la cláusula de comunicación anticipada de no renovación, de entenderse incluso que fuera una renuncia anticipada, no es contraria a norma imperativa alguna por lo que no podría ser declarada nula .".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de noviembre de 2020 considera nula una prórroga convencional, que se apartaba del régimen legal del artículo 10 de la LAU, pactada por las partes cuando ya estaba en vigor la prórroga legal de dicho artículo 10 de la LAU, aplicando a la misma el artículo 6 de la LAU.

En cuanto a la relación de esta prórroga con la tácita reconducción, cabe afirmar: 

1.- La declaración de voluntad del arrendador contraria a la prórroga implica además requerimiento obstativo para la tácita reconducción (así, Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de mayo de 2020). 

2.- Una vez transcurrida la prórroga de tres años, cabría de concurrir sus requisitos la tácita reconducción. Sobre esto la doctrina se halla dividida. Así, en contra de la tácita reconducción después de la prórroga, se argumentó que no cabe admitir la aplicación supletoria del Código Civil al existir una norma propia que regula la prórroga del arrendamiento. Se alegaba también que esta es la tesis que parece recoger el Real Decreto 297/1996, de 23 de febrero sobre inscripción en el Registro de arrendamientos urbanos, que prevé la cancelación de la inscripción transcurridos ocho años de duración sin que conste la prórroga convencional. Sin embargo, la opinión dominante es la contraria, admitiéndose la tácita reconducción tras la extinción del período de prórroga legal. 

La procedencia de la tácita reconducción conforme al Código Civil tras transcurridos los plazos de los artículos 9 y 10 de la LAU, y por los plazos determinados en función del plazo de la renta, fue la posición muy mayoritaria de las Audiencias Provinciales (así, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de mayo de 2013).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2021, que después veremos, declara: "en virtud de la supletoriedad del Código civil ( art. 4.2 LAU), una vez finalizado el plazo de vigencia del arrendamiento, incluidas sus prórrogas, resulta de aplicación el régimen de la tácita reconducción del art. 1566 CC".

No obstante, tras la reforma del Real Decreto Ley 7/2019, se ha vuelto a plantear si los plazos mínimos del artículo 9 de la LAU, en su vigente redacción, son de aplicación a los supuestos de tácita reconducción producidos tras la entrada en vigor de la referida norma 7/2019, pareciendo la tesis mayoritaria la contraria, en cuanto no se trata de un nuevo contrato, lo que coincidiría con la jurisprudencia previa ya citada.

Incluso cabría plantearse si el contrato prorrogado en virtud de una tácita reconducción regulada por el Código Civil, y transcurridos los plazos máximos de la legislación especial, debería quedar sujeta al régimen de esta última o al del Código Civil, lo que sería relevante en aspectos como la oponibilidad del contrato a tercero o la existencia de derechos de adquisición preferente en el arrendatario.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2021 resuelve sobre un arrendamiento de una vivienda y dos plazas de garaje, inicialmente sujeto a la LAU, en el que se plantea la tácita reconducción conforme al 1566 del Código Civil transcurridos los plazos de duración mínima de la LAU (cinco años más tres años). Se separa la propiedad de la vivienda (adquirida en subasta judicial) y la de las plazas de garaje, reconociéndose la facultad del propietario de la vivienda de expresar su voluntad contraria a la tácita reconducción separadamente de los propietarios de las plazas.

Esta sentencia dice, en relación con la naturaleza de la tácita reconducción, producida después de la extinción del contrato de arrendamiento de vivienda sujeto a la LAU por el transcurso de los plazos de los artículo 9 y 10 de la LAU:

"... La tácita reconducción, en caso de producirse, da lugar a un nuevo contrato, a un nuevo arrendamiento, integrado, como todo contrato, por su propio consentimiento, objeto y causa ( art. 1261 CC). Por ser un contrato nuevo se extinguen las garantías y su plazo no es el mismo del contrato anterior (que ya se consumió), sino el establecido supletoriamente por el Código en virtud de la remisión que el art. 1566 CC hace al 1581. Este recurso a la supletoriedad resulta preciso pues en la tácita reconducción el consentimiento de las partes es un consentimiento presunto derivado, por el lado del arrendatario, de su permanencia en el disfrute de la cosa arrendada durante quince días y, del lado del arrendador, de su aquiescencia a dicha situación, aquiescencia presunta que puede desvirtuarse mediante el correspondiente requerimiento".

Esta solución, que no se ve por qué no sería de aplicación a los contratos celebrados bajo el régimen de la legislación vigente, acude a la aplicación supletoria de las reglas del Código Civil al nuevo contrato surgido de la tácita reconducción. Y, aunque la sentencia no entre directamente en esta materia, lo coherente con dicha solución sería aplicar igualmente a dicho caso las reglas del Código Civil en materia de oponibilidad del contrato y derechos de adquisición preferente.

También se planteó la doctrina, antes de la reforma de 2013, la relación de la prórroga del artículo 10 con los artículos 13 y 14 de la LAU, en particular si sería aplicable durante ese plazo de prórroga la especial protección frente a la resolución del contrato o la adquisición por un tercero que en dichos artículos se prevé para los cinco primeros años de vigencia del contrato

Con la reforma de la Ley 4/2013, se introdujo un apartado segundo en este artículo 10 de la LAU, hay suprimido, conforme al cual:

"Una vez inscrito el contrato de arrendamiento, el derecho de prórroga establecido en el artículo 9, así como la prórroga de un año a la que se refiere el apartado anterior, se impondrán en relación a terceros adquirentes que reúnan las condiciones del artículo 34 de la Ley Hipotecaria".

Esta norma estaba en consonancia con el sistema de oponibilidad del arrendamiento de la Ley de 2013, basado en la inscripción del arrendamiento en el registro de la propiedad. La situación varía tras la reforma del Real Decreto Ley 7/2019 se suprime este apartado 2 del artículo 10 de la LAU y recupera interés la cuestión señalada, en tanto los nuevos artículos 13 y 14 de la LAU siguen sin aclarar su extensión 

La resolución del derecho del arrendador.

Artículo 13 de la LAU.

1. Si durante los cinco primeros años de duración del contrato, o siete años si el arrendador fuese persona jurídica, el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, el arrendatario tendrá derecho, en todo caso, a continuar en el arrendamiento hasta que se cumplan cinco años o siete años respectivamente, sin perjuicio de la facultad de no renovación prevista en el artículo 9.1.

En contratos de duración pactada superior a cinco años, o siete años si el arrendador fuese persona jurídica, si, transcurridos los cinco primeros años del mismo, o los primeros siete años si el arrendador fuese persona jurídica, el derecho del arrendador quedara resuelto por cualquiera de las circunstancias mencionadas en el párrafo anterior, quedará extinguido el arrendamiento. Se exceptúa el supuesto en que el contrato de arrendamiento haya accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendador. En este caso, continuará el arrendamiento por la duración pactada.

2. Los arrendamientos otorgados por usufructuario, superficiario y cuantos tengan un análogo derecho de goce sobre el inmueble, se extinguirán al término del derecho del arrendador, además de por las demás causas de extinción que resulten de lo dispuesto en la presente ley.

3. Durarán cinco años los arrendamientos de vivienda ajena que el arrendatario haya concertado de buena fe con la persona que aparezca como propietario de la finca en el Registro de la Propiedad, o que parezca serlo en virtud de un estado de cosas cuya creación sea imputable al verdadero propietario, sin perjuicio de la facultad de no renovación a que se refiere el artículo 9.1, salvo que el referido propietario sea persona jurídica, en cuyo caso durarán siete años".

Esta norma, tras su reforma en 2019, reintroduce la protección del arrendatario de vivienda, aun no inscrito, frente a la resolución del derecho de su arrendador por ciertas causas.

Centrándonos en el caso de la hipoteca, la regla implicará que, durante el plazo mínimo señalado, la ejecución de la hipoteca no será causa de extinción del arrendamiento de vivienda, y ello aunque este arrendamiento sea de fecha posterior a la inscripción de la hipoteca y no se haya inscrito en el registro de la propiedad.

No existe excepción alguna derivada de la fecha en que se constituyó el arrendamiento. Puede ser posterior la hipoteca, e incluso posterior a la constancia de la ejecución de la hipoteca en el registro de la propiedad, por ejemplo, mediante la nota marginal de expedición de cargas, sin que esta tenga para el arrendatario de vivienda, durante los plazos señalados, los efectos negativos de notificación que en general tiene para un tercer poseedor. 

De hecho, la norma no condiciona la protección del arrendatario a su buena fe, con lo que el conocimiento del arrendatario de la existencia de la hipoteca o de su ejecución no le privaría de la protección que la norma le confiere.

No obstante, habría que dejar al margen los casos de fraude o de arrendamiento simulado. Pero, a su vez, habría que distinguir la simulación del arrendamiento, que habría de ser probada, aunque pueda ser de modo indiciario, de la regulación del fraude de acreedores. Por ejemplo, aunque se presumen fraudulentos los contratos celebrados después de iniciada la ejecución del crédito (1297 Código Civil), esto no sería trasladable al arrendamiento.

Por otra parte, la protección del arrendatario durante el plazo señalado se extiende frente al adjudicatario del inmueble arrendado en el procedimiento de ejecución y ello aunque el arrendatario no hubiere comparecido en el procedimiento de ejecución hipotecaria para hacer valer sus derechos.

Si la ejecución de la hipoteca tuviera lugar pasado el plazo mínimo señalado (5 o 7 años), y siempre con la excepción de que el arrendamiento estuviese inscrito en el registro de la propiedad con anterioridad a la hipoteca, la ejecución de la misma dará lugar a la extinción del arrendamiento. Por ello, en este caso, aunque el adjudicatario tuviese conocimiento del arrendamiento, no quedará subrogado en el mismo, debiendo entenderse en tal sentido el artículo 14 de la LAU. La cuestión será si, a pesar de esta extinción, el arrendatario tendría el derecho tanteo o retracto en relación con la enajenación forzosa que se deriva del proceso de ejecución. 

Sigue siendo de interés, en este punto, la Resolución DGRN de 11 de octubre de 2018, que analiza los efectos de la ejecución de la hipoteca en relación con el arrendamiento y el ejercicio de retracto del arrendatario, distinguiendo los siguientes supuestos, planteados en relación con la reforma de 2013:

- En arrendamientos de viviendas concertados bajo el régimen de la reforma de 2013 solo subsistirán si constan inscritos con anterioridad a la hipoteca. En caso contrario, quedan sujetos a purga y el arrendatario no podrá ejercitar el derecho de retracto.

- En arrendamientos de vivienda anteriores a la reforma de 2013. Durante el plazo inicial de cinco años subsistirán aun en el caso de ejecutarse la hipoteca y no hallarse inscritos. Pero transcurridos cinco años desde la entrada en vigor de la reforma quedarán sujetos a purga. Esta regla se trasladaría a la regulación vigente, con los nuevos plazos de duración mínima establecidos.

- En los arrendamientos para uso distinto de vivienda, solo subsistirán y darán derecho al retracto, tanto antes como después de la reforma, si se hallan inscritos con anterioridad a la hipoteca.

Si el arrendamiento se hallase inscrito con anterioridad a la hipoteca, la ejecución de esta no implicará su extinción y el adjudicatario o rematante en la subasta hipotecaria deberá respetar el arrendamiento por toda la duración pactada. Esta expresión plantea alguna duda, como la del régimen al que quedará sujeto el arrendamiento durante el período de prórroga tácita del artículo 10.1 de la LAU (un año para contratos posteriores a la reforma de 2013 y tres años en contratos anteriores y en la actualidad). La posición doctrina mayoritaria es la de que este plazo de prórroga es único, se da una sola vez, sin perjuicio de que a su terminación puedan concurrir los requisitos de una tácita reconducción según las reglas generales del Código Civil. A favor de extender la protección del arrendatario inscrito frente a la ejecución hipotecaria producida durante el plazo de prórroga tácita cabría argumentar que este plazo de prórroga es oponible al tercero hipotecario (artículos 10.2 y 14.1 de la LAU) y que durante el mismo el contrato queda sujeto a su mismo régimen legal (artículo 10.3 LAU). En contra, que la redacción del artículo 13.1 LAU es, en este punto, diferente a la de los artículos citados, que expresamente se refieren al plazo de prórroga, mientras el artículo 13.1 LAU solo menciona la "duración pactada", pudiendo argumentarse que esta protección frente al acreedor hipotecario queda limitada al plazo de duración pactada, resultando que en el registro solo se hace constar la "duración pactada" (artículo 4 del Real Decreto 297/1996, de 23 de octubre) lo que no se extendería a la prórroga tácita. Pero, por otro lado, ese mismo Real Decreto 297/1996 prevé la cancelación de oficio de los arrendamientos de duración inferior a cinco años, transcurridos ocho años desde la fecha inicial del contrato (artículo 7.1) lo que permitiría argumentar que la publicidad registral se extiende al plazo mínimo legal y al de prórroga, lo que, a su vez plantearía la duda de contratos de duración pactada superior a cuatro años, en el régimen vigente. Si el contrato de arrendamiento inscrito afectado por una ejecución hipotecaria se encontrarse en fase de tácita reconducción conforme a las reglas del Código Civil, no parece que el adjudicatario en la ejecución tuviese que respetar el plazo derivado de esta (el plazo de pago de la renta, como regla general), pues la tácita reconducción implica un nuevo contrato que no se puede considerar inscrito.

Si el arrendamiento es anterior a la hipoteca, pero no está inscrito, si la ejecución tiene lugar después del plazo mínimo de protección, el arrendamiento se extinguirá. Esto plantea la relación entre este artículo 13 y los requisitos para la protección del tercer adquirente frente al arrendamiento no inscrito, pues según el artículo 14 de la Ley Hipotecaria la preferencia del adquirente frente al arrendatario de vivienda, más allá del plazo mínimo, queda supeditada a que concurran en este adquirente los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, entre los que está su buena fe

En consecuencia, si se demuestra que el adjudicatario de la finca hipotecada, sea este el acreedor hipotecario o un tercero, conocía el arrendamiento no inscrito, este no quedará sujeto a purga, debiendo el adjudicatario respetarlo. Pero entiendo que debe referirse esta buena fe o situación de desconocimiento al momento de la constitución de la hipoteca y no al de la adjudicación, lo que en la práctica limita este supuesto al acreedor hipotecario adjudicatario de la finca, quien, si conocía el arrendamiento no inscrito al constituir la hipoteca, no podrá desconocerlo si resulta adjudicatario del inmueble en la subasta. Por el contrario, a mi juicio, el que el adjudicatario, sea este el acreedor o un tercero, tenga conocimiento del arrendamiento no inscrito con posterioridad a la constitución de la hipoteca, no excluye la purga del arrendamiento en caso de ejecución, pues en tal caso se asumirá el efecto de la purga del arrendamiento como natural a la hipoteca.

Entre los otros casos de resolución, cabe hacer una referencia particular al de la sustitución fideicomisaria. En tal supuesto, parece que el arrendamiento deberá estar inscrito antes de que acceda al registro, no la herencia deferida al fideicomisario, sino la cláusula de sustitución. Para ello, dicho arrendamiento o bien está constituido por el causante originario, o bien por el fiduciario que tenga facultades suficientes para ello (aunque este segundo supuesto es de difícil imaginación en la práctica, pues para que el arrendamiento se inscriba deberá previamente inscribirse el derecho del fiduciario y en la inscripción a favor de este se hará constar la sustitución fideicomisaria). Según la norma, si el arrendamiento no está inscrito, la apertura de la sustitución fideicomisaria, o más bien, la delación al fideicomisario, implicará que este no esté obligado a respetar el arrendamiento por toda la duración pactada. Esto plantea alguna duda, particularmente si el arrendamiento lo constituye el causante originario o fiduciante, pues el heredero fideicomisario, en cuanto haya aceptado la herencia de aquél, parece que debería subrogarse en las obligaciones del mismo, entre las que se encuentran las surgidas de un contrato de arrendamiento. Pero también debería ser así cuando el arrendamiento lo constituya el fiduciario, sobre la base de que este tiene facultades suficientes para ello según la voluntad del causante, pues el fideicomisario siempre queda sujeto a los actos de administración o disposición que el fiduciario realice dentro de las facultades que le sean conferidas por el causante. Quizás la aplicación de la norma deba restringirse al caso de una sustitución fideicomisaria ordinaria, esto es, sin especiales facultades en el fiduciario para administrar o disponer de bienes, en que este fiduciario haya concertado un arrendamiento, en cual quedaría sujeto, por disposición legal, al régimen señalado. 

En cuanto al número 3 del artículo 13, recoge una particular protección para quien concierta un arrendamiento con quien, sin ser propietario, o más bien, sin tener facultades para arrendar, actúa de buena fe, existiendo una apariencia de titularidad en el arrendador, que puede derivar, bien de la inscripción de su derecho en el registro de la propiedad, inscripción que no reflejará la titularidad real, bien de un estado de cosas cuya creación sea imputable al propietario.

Varias cuestiones plantea la norma. 

- En primer lugar, la equiparación entre la legitimación derivada de la inscripción en el registro de la propiedad del referido estado de cosas extraregistral. Ello implica que no se aplican al arrendamiento los principios registrales, en particular el de fe pública registral, pues la protección al  tercero-arrendatario se concede solo en los términos del artículo.

Entre los casos de protección de la legitimidad entiendo que puede comprenderse la existencia de una representación aparente. Aquí podríamos incluir la utilización por el apoderado de la copia autorizada de un poder extinguido o revocado.

El plazo de duración de estos arrendamientos es de cinco años, sin que parezca que exista prórroga tácita y sin distinguir entre que el propietario o quien haya arrendador sea una persona física o jurídica.

- La intervención del arrendatario de en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

Aun siendo materias procesales, por su relación con lo anterior, haré una breve referencia a la posición del arrendatario en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

El arrendatario no tiene la condición de tercer poseedor en el procedimiento de ejecución hipotecaria. En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 20 de abril de 2000. Por tanto, ni debe ser demandado, ni debe ser requerido de pago (respecto del concepto de tercer poseedor en la ejecución hipotecaria me remito a la siguiente entrada del blog: "Las cargas de la compraventa. El tercer poseedor ...)".

Si el arrendamiento está inscrito y resulta dicha inscripción del certificado de dominio y cargas deberá comunicársele el procedimiento al arrendatario. 

Dice la Resolución DGRN de 24 de marzo de 2017: "En el caso de que el arrendamiento se haya inscrito en el Registro de la Propiedad con posterioridad a la hipoteca, puesto que el contrato de arrendamiento se extinguirá «ipso iure» conforme a lo dispuesto en el artículo 13.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos antes transcrito, no habrá lugar a retracto, sin perjuicio de que si la inscripción se produjo con anterioridad a la expedición de la preceptiva certificación de cargas el arrendatario haya debido ser convenientemente notificado."

Esta resolución se refiere a un arrendamiento sujeto a la reforma de 2013. En la situación actual, si el arrendamiento fuera de vivienda y estuviera dentro de los plazos de oponibilidad al tercero, se debería procurar la notificación al arrendatario como medida de protección de sus derechos, aunque la norma no impone esta notificación, salvo que el arrendamiento esté inscrito con anterioridad a la expedición de la certificación de dominio y cargas.

Debe, no obstante, tenerse en cuenta que el lanzamiento del arrendatario o ocupante exige que se le oiga previamente en un procedimiento judicial. La Sentencia del Tribunal Constitucional 6/1992, de 16 de enero de 1992, consideró infringido el derecho a la tutela judicial efectiva de un arrendatario que fue objeto de lanzamiento en un procedimiento de ejecución hipotecaria en que no se le dio audiencia por no ser parte legitimada en el procedimiento.

A esto efectos, se ha articulado el llamado incidente ocupacional del artículo 661 de la LEC. Tiene por finalidad que la autoridad judicial, en el propio procedimiento de ejecución, pueda dictar una resolución sobre la falta de título para la ocupación del bien ejecutado, aunque esta resolución solo se dictará en los casos de total falta de título ocupacional.

Artículo 661. Comunicación de la ejecución a arrendatarios y a ocupantes de hecho. Publicidad de la situación posesoria.

1. Cuando, por la manifestación de bienes del ejecutado, por indicación del ejecutante o de cualquier otro modo, conste en el procedimiento la existencia e identidad de personas, distintas del ejecutado, que ocupen el inmueble embargado, se les notificará la existencia de la ejecución, para que, en el plazo de diez días, presenten ante el Tribunal los títulos que justifiquen su situación. Esta notificación podrá ser practicada por el procurador de la parte ejecutante que así lo solicite o cuando atendiendo a las circunstancias lo acuerde el Letrado de la Administración de Justicia.

En la publicidad de la subasta que se realice en el Portal de Subastas, así como en los medios públicos o privados en su caso, se expresará, con el posible detalle, la situación posesoria del inmueble o que, por el contrario, se encuentra desocupado, si se acreditase cumplidamente esta circunstancia al Letrado de la Administración de Justicia responsable de la ejecución.

2. El ejecutante podrá pedir que, antes de anunciarse la subasta, el Tribunal declare que el ocupante u ocupantes no tienen derecho a permanecer en el inmueble, una vez que éste se haya enajenado en la ejecución. La petición se tramitará con arreglo a lo establecido en el apartado 3 del artículo 675 y el Tribunal accederá a ella y hará, por medio de auto no recurrible, la declaración solicitada, cuando el ocupante u ocupantes puedan considerarse de mero hecho o sin título suficiente. En otro caso, declarará, también sin ulterior recurso, que el ocupante u ocupantes tienen derecho a permanecer en el inmueble, dejando a salvo las acciones que pudieran corresponder al futuro adquirente para desalojar a aquéllos.

Las declaraciones a que se refiere el párrafo anterior se harán constar en la publicidad de la subasta."

Este artículo se relaciona con el artículo 675 de la misma LEC, en donde se permite plantear la misma cuestión al adquirente en subasta del bien arrendado, conforme al cual:

"Artículo 675. Posesión judicial y ocupantes del inmueble.

1. Si el adquirente lo solicitara, se le pondrá en posesión del inmueble que no se hallare ocupado.

2. Si el inmueble estuviera ocupado, el Letrado de la Administración de Justicia acordará de inmediato el lanzamiento cuando el Tribunal haya resuelto, con arreglo a lo previsto en el apartado 2 del artículo 661, que el ocupante u ocupantes no tienen derecho a permanecer en él. Los ocupantes desalojados podrán ejercitar los derechos que crean asistirles en el juicio que corresponda.

Cuando, estando el inmueble ocupado, no se hubiera procedido previamente con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 661, el adquirente podrá pedir al Tribunal de la ejecución el lanzamiento de quienes, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 661, puedan considerarse ocupantes de mero hecho o sin título suficiente. La petición deberá efectuarse en el plazo de un año desde la adquisición del inmueble por el rematante o adjudicatario, transcurrido el cual la pretensión de desalojo sólo podrá hacerse valer en el juicio que corresponda.

3. La petición de lanzamiento a que se refiere el apartado anterior se notificará a los ocupantes indicados por el adquirente, con citación a una vista que señalará el Letrado de la Administración de Justicia dentro del plazo de diez días, en la que podrán alegar y probar lo que consideren oportuno respecto de su situación. El Tribunal, por medio de auto, sin ulterior recurso, resolverá sobre el lanzamiento, que decretará en todo caso si el ocupante u ocupantes citados no comparecieren sin justa causa.

4. El auto que resolviere sobre el lanzamiento de los ocupantes de un inmueble dejará a salvo, cualquiera que fuere su contenido, los derechos de los interesados, que podrán ejercitarse en el juicio que corresponda."

A mi entender, estos artículos, por referirse al lanzamiento o desalojo del ocupante del bien ejecutado, no son aplicables por analogía al procedimiento de venta extrajudicial."

Por su parte, el artículo 646.3 de la LEC se refiere a la situación posesoria de los bienes ejecutados como contenido del anuncio de subasta. Y el 668.2 de la LEC se refiere como contenido del anuncio en el portal de subastas "su situación posesoria, si consta en el procedimiento de ejecución". También debe tenerse en cuenta el artículo 648.5º de la LEC: "El ejecutante, el ejecutado o el tercer poseedor, si lo hubiere, podrán, bajo su responsabilidad y, en todo caso, a través de la oficina judicial ante la que se siga el procedimiento, enviar al Portal de Subastas toda la información de la que dispongan sobre el bien objeto de licitación, procedente de informes de tasación u otra documentación oficial, obtenida directamente por los órganos judiciales o mediante Notario y que a juicio de aquéllos pueda considerarse de interés para los posibles licitadores. También podrá hacerlo el Letrado de la Administración de Justicia por su propia iniciativa, si lo considera conveniente."

La oponibilidad del arrendamiento durante el plazo mínimo legal.

Dice el artículo 14 de la LAU:

"El adquirente de una vivienda arrendada quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador durante los cinco primeros años de vigencia del contrato, o siete años si el arrendador anterior fuese persona jurídica, aun cuando concurran en él los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

Si la duración pactada fuera superior a cinco años, o superior a siete años si el arrendador anterior fuese persona jurídica, el adquirente quedará subrogado por la totalidad de la duración pactada, salvo que concurran en él los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. En este caso, el adquirente sólo deberá soportar el arrendamiento durante el tiempo que reste para el transcurso del plazo de cinco años, o siete años en caso de persona jurídica, debiendo el enajenante indemnizar al arrendatario con una cantidad equivalente a una mensualidad de la renta en vigor por cada año del contrato que, excediendo del plazo citado de cinco años, o siete años si el arrendador anterior fuese persona jurídica, reste por cumplir.

Cuando las partes hayan estipulado que la enajenación de la vivienda extinguirá el arrendamiento, el adquirente sólo deberá soportar el arrendamiento durante el tiempo que reste para el transcurso del plazo de cinco años, o siete años si el arrendador anterior fuese persona jurídica".

La regla general es la subrogación del adquirente en el arrendamiento, cualquiera que sea su duración, y la excepción es la subrogación solo durante los plazos de duración mínima del artículo 9, pero esto solo en el caso de que el adquirente reúna los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

Por ello, para que la subrogación no sea por todo el plazo de duración del contrato de arrendamiento se requiere:

- Que el adquirente lo sea a título oneroso. Si es a título gratuito, tanto inter vivos como mortis causa, deberá respetar el arrendamiento por toda su duración, subrogándose en la posición del transmitente.

- Que el arrendamiento no conste inscrito en el registro de la propiedad al tiempo en que el adquirente inscriba su derecho. El arrendamiento inscrito será, de ese modo, oponible al adquirente, y ello aunque se inscriba con posterioridad a la adquisición, siempre que lo sea con anterioridad al derecho del adquirente.

- Que sea de buena fe. Y por buena fe, que se presume, se entenderá desconocer la existencia del arrendamiento. Si en la escritura pública se declara la existencia del arrendamiento, no podrá el adquirente alegar buena fe, ni siquiera mediante referencias a una momento anterior en el iter contractual en donde teóricamente existiese dicho desconocimiento, como el del otorgamiento del documento privado (aunque esto no obsta a que se recojan las manifestaciones que al respecto puedan querer realizar las partes, pues la subsistencia o no del arrendamiento será una cuestión a decidir judicialmente). No obstante, puede ser defendible que, si la buena fe se predica del "adquirente", si la adquisición se realiza antes del otorgamiento de la escritura pública, existiendo título y modo con carácter previo a la misma, esta situación no se viese perjudicada por el conocimiento de la situación al tiempo de otorgar la escritura (al margen de las posibles responsabilidades contractuales entre vendedor y comprador, si aquel ocultó a este, al tiempo de transmitirle la propiedad, la existencia del arrendamiento).  Las cuestiones más dudosas pueden plantearse aquí, pues situaciones de notoriedad o falta de diligencia en el adquirente (no visitar la vivienda antes de adquirirla) pueden ser interpretadas como falta de buena fe.

- Que el adquirente inscriba su derecho. Solo con la inscripción de su derecho surge para el adquirente la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

En cuanto al pacto a que se refiere el último párrafo del artículo 14 de la LAU, es un pacto entre arrendador y arrendatario y no entre las vendedor y comprador. Esto es, si el comprador no es de buena fe, porque conoce el arrendamiento, quedará subrogado en toda la duración pactada, sin que vendedor y comprador puedan pactar nada en contra. Pero, al tiempo de formalizarse el contrato de arrendamiento, sí se pudo pactar, entre las partes en el arrendamiento, que la subrogación del adquirente quedase limitada al período de 5 o 7 años mínimo.

Obsérvese que la norma solo se refiere a la subrogación, en caso de que el adquirente reúna los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, durante cinco o siete años. Nada se dice del plazo de prórroga legal del artículo 10 de la LAU. Esto nos llevaría a considerar que, durante el plazo de prórroga legal, el arrendamiento no es oponible al adquirente de vivienda arrendada que reúna los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria (y mucho menos aun, como he dicho, sería así durante un hipotético período de tácita reconducción del contrato inicial). No obstante, la cuestión no es totalmente clara, pues el artículo 10 de la LAU declara que el contrato sujeto a prórroga legal seguirá sometido al mismo régimen legal que el contrato inicial. A mi entender, siendo el artículo 14 de la LAU una norma excepcional frente a las generales que protegen el tráfico inmobiliario, su interpretación debe ser estricta y estarse a su sentido literal, que limita la oponibilidad del arrendamiento al adquirente que reúna los requisitos del artículo 34 de la LAU a los plazos que expresamente señala.

Cuestión distinta es que el adquirente de la vivienda que reúna los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria no realice el requerimiento en plazo para la exclusión de la prórroga legal del artículo 10 de la LAU, pues en tal caso, habiéndose subrogado inicialmente en el arrendamiento, parece que quedará sujeto a sus consecuencias. 

Un caso dudoso puede ser el de que el adquirente de la vivienda con los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria haya adquirido ya transcurrido el plazo de preaviso del arrendador para la exclusión de la prórroga legal del artículo 10 de la LAU (cuatro meses), sin que este preaviso se hubiera producido. Entiendo que, en tal caso, habiendo ya nacido el derecho a la prórroga legal, el adquirente, aun con las condiciones del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, debe entenderse subrogado en el mismo.

En cuanto a la distinción entre cinco o siete años, dependerá de que el arrendador inicial sea una persona física o jurídica, sin tener en cuenta la condición del adquirente de la vivienda. Esto es, el que el adquirente de la vivienda sea una persona jurídica no obsta a que se le aplique el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, ni amplía el plazo de oponibilidad legal de cinco a siete años.

Para los arrendamientos para uso distinto del de vivienda, el artículo 29 de la LAU dispone:

"El adquirente de la finca arrendada quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador, salvo que concurran en el adquirente los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2021 declara que los arrendamientos para uso distinto de vivienda no inscritos o inscritos con posterioridad a la hipoteca no son oponibles al adjudicatario en procedimiento de ejecución hipotecaria del bien arrendado, quien podrá optar entre continuar en el arrendamiento o su extinción. Los efectos de la enajenación forzosa sobre estos arrendamientos para uso distinto de vivienda se rigen, a falta de pacto, por los artículos 1549 y 1571 del Código Civil. No son de aplicación analógica al caso las normas propias del arrendamiento de vivienda, ni tampoco el artículo 29 LAU, cuyo ámbito es solo la enajenación voluntaria.

Sobre la distinción entre el régimen del artículo 29 de la LAU y los artículos 1549 y 1571 del Código Civil, que serían los aplicables a la enajenación forzosa, dice la sentencia: "Aunque la formulación de los preceptos es distinta, la regulación sustantiva del art. 29 LAU no difiere radicalmente del art. 1549 CC, pues en ambos casos se excluye la extinción ope legis del arrendamiento. Pero tampoco son totalmente coincidentes. Las diferencias radican, por un lado, en los requisitos de protección del tercero ajeno al arrendamiento (adquirente de la finca), de forma que el art. 1549 CC no exige la concurrencia de todos los requisitos del art. 34 LH para dejar al adjudicatario inmune al arrendamiento (se apoya en el principio de inoponibilidad de los arts. 606 CC y 32 LH); y, por otro lado, la redacción del Código ( art. 1571 CC) atribuye al adquirente la facultad de decidir u optar entre la subsistencia del contrato (con la novación subjetiva que supone su subrogación como arrendador), o su extinción ("tiene derecho a que termine el arriendo"). En este segundo caso, ello comportaría la extinción del contrato de arrendamiento por pérdida de la cosa arrendada por parte del arrendador ejecutado. Dicho de otro modo, los arrendamientos de inmuebles para uso distinto al de vivienda no inscritos, o los inscritos con posterioridad a la hipoteca ejecutada, carecen de eficacia frente al adjudicatario, de forma que la transmisión de la finca provoca en este caso la extinción del arrendamiento a instancia de aquél. Se trata, por tanto, de un supuesto de resolución de la relación arrendaticia ejercitable facultativamente por el adjudicatario del inmueble, y solo en caso de no ejercitarse da lugar a su subrogación en la posición del anterior propietario o arrendador, dando así continuidad al contrato de arrendamiento. Esta última era la situación en que se encontraba la entidad demandante en este procedimiento a consecuencia de la adjudicación de la finca a su favor en el procedimiento de ejecución hipotecaria que se siguió contra la arrendadora inicial, pues no hay constancia alguna del ejercicio de su facultad resolutoria."

En el caso, el arrendamiento, que no se inscribió, era posterior a la hipoteca que se ejecutaba y el adjudicatario en el procedimiento de ejecución era el propio banco ejecutante. La arrendataria se personó en los autos de ejecución, aportando el contrato de arrendamiento. La adjudicataria en el procedimiento de ejecución reclamó de la arrendataria unas rentas pendientes y ante el impago, interpuso la correspondiente acción de desahucio por falta de pago. El argumento del arrendatario fue que el arrendamiento había quedado automáticamente extinguido con la adjudicación en el procedimiento de ejecución. Para el Tribunal Supremo, la opción de extinguir el arrendamiento o continuar en el mismo es del adjudicatario, y al no constar el ejercicio de la facultad resolutoria, se debe entender que el adjudicatario en el procedimiento de ejecución optó por subrogarse en el arrendamiento.

Esta doctrina, que aplica el régimen de los artículos 1571 y 1549 del Código Civil a las adjudicaciones forzosas en arrendamientos para uso distinto de vivienda, plantea alguna duda adicional. En primer término, el artículo 1571 del Código Civil no hace depender la opción del adquirente de su conocimiento o desconocimiento del arrendamiento. 

Y, además, quedaría por determinar el régimen de los derechos de adquisición preferente del arrendatario para uso distinto de vivienda en este caso de adjudicación forzosa, pues, si esos derechos existen, por no haber pacto que los excluya en el contrato de arrendamiento, y el adquirente en el procedimiento de ejecución decide subrogarse en el contrato, se podría considerar que el derecho de adquisición preferente es ejercitable frente al mismo. Por contra, si opta por la extinción del contrato sería contradictorio admitir el ejercicio del derecho. Pero incluso si decide subrogarse en el contrato, la remisión al régimen del Código Civil para la adquisición forzosa hace dudar de que proceda en dicho caso el derecho adquisición preferente, pues dichos derechos no existen en la regulación que del arrendamiento hace el Código Civil.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 12 de noviembre de 2020, en un arrendamiento para uso distinto de vivienda no inscrito, considera que el adquirente en la ejecución hipotecaria del local quedó subrogado en los derechos del arrendador, en aplicación del artículo 29 de la LAU, lo que basa en que el arrendatario se personó en el procedimiento de ejecución con anterioridad a la subasta. Parece que el argumento sería que el conocimiento por el adjudicatario en la subasta el contrato excluye su condición de tercero protegido por el registro, aunque el arrendamiento no estuviera inscrito. Al margen de lo discutible de esta posición, pues no parece compatible con la purga del arrendamiento resultante de la ejecución de la hipoteca, no se ajusta esta sentencia a la posición señalada del Tribunal Supremo. 

Los arrendamientos y ocupantes de la finca como carga oculta en la compraventa.

Todo ello nos lleva a la posibilidad de considerar la existencia de un arrendamiento sobre la finca vendida como carga para el comprador, cuando este tenga la obligación de soportarlo en aplicación de las leyes especiales. No será el caso de arrendamientos sujetos al Código Civil, en los que rige la regla venta quita renta, salvo pacto en contrario, pacto que debe entenderse como aquel que existe entre vendedor y comprador de respetar este el arrendamiento existente (artículo 1571 del Código Civil).

Al respecto de la consideración de los arrendamientos oponibles como carga de la compraventa, lo primero que debe tenerse en cuenta es la posibilidad de que exista un pacto al respecto. Del mismo modo que es frecuente el pacto de transmitir la cosa libre de cargas, lo es el de transmitirla libre de arrendatarios u ocupantes. Ese pacto debe tener eficacia entre las partes, de modo que, de existir tal previsión contractual, la existencia de arrendatarios (o incluso ocupantes), con un derecho oponible al comprador (y si el pacto es de libertad de ocupantes, al margen de que tengan o no derecho a la ocupación de la finca), supondrá incumplimiento de contrato por el vendedor.

Además, y a mi entender, no es necesario que tal pacto sea expreso, bastando que se deduzca del conjunto de las cláusulas de la escritura, equivaliendo al mismo la expresión en la misma de que la finca se halla libre de arrendatarios y ocupantes, e, incluso, el de que se halla libre de cargas, aunque la expresión de que está libre de arrendatarios viene exigida por ley.

En cuanto a la inclusión de la existencia de arrendamientos oponibles en el ámbito del artículo 1483 del Código Civil, se ha cuestionado por alguna opinión doctrinal. Así, algunos autores niegan que sean verdaderas cargas, en el sentido de esa norma, los derechos personales. Pero lo cierto es que la literalidad del artículo no limita su aplicación a las cargas reales y que el arrendamiento oponible es una figura que presenta grandes semejanzas con derechos reales de uso.

También se ha defendido que un arrendamiento no es carga no aparente, por la situación de posesión que el mismo supone. Sin embargo, no existe una obligación legal del comprador de comprobar la situación posesoria de la finca, comprobación que, además, no siempre sería sencilla en la práctica, pues el comprador no tendrá muchas veces signos para distinguir quién está ocupando la finca y por qué título. Por eso en la distribución de la información recíproca que las partes asumen en el contrato, parece que recaería sobre el vendedor la de informar al comprador sobre la situación arrendaticia de las finca vendidas, y, de hecho, las leyes arrendaticias especiales le imponen expresamente este deber.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2001 consideró que un consorcio forestal concertado sobre la finca con el Estado implicaba una carga que incumplía el pacto contractual de transmitir la finca libre de cargas, valorando como tal pacto el que en la escritura se hiciese constar que la finca se hallaba "... libre de arrendatarios, inquilinos y ocupantes y que carecía de cargas, gravámenes y limitaciones". Ello se entiende sin perjuicio de que dicho consorcio pudiera considerarse, además, carga en el sentido del artículo 1483 del Código Civil.

Como he dicho, entre las obligaciones del vendedor se encuentra la de entregar la posesión legal y pacífica de la cosa vendida. Es conocido que nuestro derecho contempla como modo en la transmisión del dominio y demás derechos reales la tradición, y la tradición lo es no solo la real, derivada de la puesta en posesión del comprador de la cosa vendida, sino la instrumental, derivada del otorgamiento de escritura pública sin pacto en contra, así como la llamada tradición simbólica, por ejemplo, la entrega de las llaves del inmueble vendido. También se ha admitido una tradición por simple pacto en ciertos casos, como la traditio brevi manu, si el comprador ya estaba en posesión de la cosa vendida, y el pacto de constitutum possesorium, cuando el vendedor retiente por otro título la cosa vendida.

Pero debe considerarse que cumplir formalmente con la tradición no implica necesariamente que se haga con el deber de entregar la posesión material de la cosa vendida, pues ambos deberes tienen un alcance no totalmente homogéneo. La cuestión se suscita cuando la cosa está poseída de hecho por un tercero, sin que esta posesión impida el cumplimiento del deber de tradición, si el vendedor tiene la posesión mediata o de derecho.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 14 de julio de 2016 anula un contrato de compraventa, por dolo del vendedor, al haber este ocultado al comprador la existencia de un arrendamiento sobre el inmueble vendido.

Es de interés la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2019, relativa a un negocio de dación en pago entre dos sociedades mercantiles. La sentencia parte de considerar al adquirente por dación en pago un adquirente a título oneroso, lo que determina la posibilidad de que goce de la protección de la fe pública registral ex artículo 34 de la Ley Hipotecaria, siempre que sea de buena fe y se cumplan los demás requisitos de dicha norma. En el caso el conflicto de derechos se planteaba entre el adquirente mediante dación en pago y quien afirmaba haber adquirido previamente del mismo transmitente por contrato verbal de compraventa y entrega de la posesión, la cual se había mantenido durante años. La sentencia resuelve dicho conflicto otorgando al adquirente en dación en pago la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, presumida su buena fe, por ser onerosa su adquisición, no resultando acreditada la inexistencia de la deuda. A ello no obsta ni la posible intención fraudulenta del vendedor de perjudicar al poseedor de la finca, pues ello no excluye la buena fe del comprador si no compartía esta intención fraudulente, ni el que en la escritura se manifestase que la finca se hallaba poseída en precario por quien alegó en el juicio ser su propietario por contrato verbal y tradición real, existiendo un juicio de desahucio contra el mismo en el que se subrogó procesalmente el adquirente por la dación en pago.

*** COVID.

Durante el periodo comprendido entre el 2 de abril de 2020 (entrada en vigor del Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo) y hasta el 9 de agosto de 2021 por RDL 8/2021, de 4 de mayo, que modifica el RDL 11/2020, siempre que lo solicite el arrendatario no vencerán los contratos que se encuentren en los plazos indicados en el art. 9.1 y 10.1 de la LAU 29/94, pudiendo solicitar una prórroga extraordinaria por un período máximo de seis meses, que deberá ser aceptada por el arrendador, y con las mismas condiciones establecidas para el contrato en vigor, salvo acuerdo entre las partes.

El RDL 30/2020, de 29 de septiembre, añade una excepción a esta solicitud, en la que el arrendatario no puede exigir esta medida de la prórroga de seis meses si el arrendador necesitase la finca arrendada para él o sus familiares. Se trata de la novedad incluida en este RDL, quedando redactado el art. 2 del RDL 11/2020 como sigue:

"… Esta solicitud de prórroga extraordinaria deberá ser aceptada por el arrendador, salvo que se hayan fijado otros términos o condiciones por acuerdo entre las partes, o en el caso de que el arrendador haya comunicado en los plazos y condiciones establecidos en el artículo 9.3 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, la necesidad de ocupar la vivienda arrendada para destinarla a vivienda permanente para sí o sus familiares en primer grado de consanguinidad o por adopción o para su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de separación, divorcio o nulidad matrimonial."

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 26 de enero de 2021 rechaza la aplicación de la prórroga especial del Real Decreto Ley 11/2020 a un contrato de arrendamiento de vivienda que se hallaba en su último año de prórroga legal (artículo 10 LAU), en el que, con anterioridad a la entrada en vigor de dicho Real Decreto Ley 11/2020, la arrendadora había ya comunicado a la arrendataria su voluntad de extinguir el contrato.