martes, 30 de septiembre de 2014

La sustitución vulgar III. Determinación de los sustitutos, los sustitutos recíprocos y las sustituciones vulgares tácitas.

- El caso de la sustitución recíproca entre coherederos.

Según el artículo 779 Código Civil “Si los herederos instituidos en partes desiguales fueren sustituidos recíprocamente, tendrán en la sustitución las mismas partes que en la institución, a no ser que claramente aparezca haber sido otra la voluntad del testador.”

Es conocida la tesis doctrinal sobre la no aplicación literal del artículo 779 cuando sean dos los herederos instituidos en partes desiguales y sustituidos recíprocamente, en cuanto llevaría a la existencia de una cuota vacante, en contra de la probable voluntad del testador.

Cabe plantear qué sucede si habiendo instituido herederos el testador en partes desiguales, nombra sustitutos de un heredero a otros herederos y a un extraño. Una primera posición sería defender que el llamamiento como sustitutos fuera por partes iguales, de conformidad con el 765 Código Civil. Otra tesis, que sostienen autores como Albaladejo o Lacruz y Sancho, es la defender que el sustituto extraño se entenderá llamado a una cuota viril de lo vacante –esto es, la cuota vacante se dividiría por partes iguales entre todos los sustitutos, atribuyendo a los extraños las partes que les correspondan-, pero las que correspondan a los herederos-sustitutos se distribuirían entre ellos en proporción a su llamamiento, en aplicación del 779.

Esta última es la solución que sigue el derecho catalán (artículo 425.2.3 Código Civil de Cataluña).

Quizás pueda defenderse la aplicación por analogía de este artículo 779 a las demás sustituciones hereditarias. Piénsese, por ejemplo, en una sustitución fideicomisaria en la que los fiduciarios son a la vez fideicomisarios recíprocos. Si A instituye herederos a B, C y D, en porciones desiguales y prevé que cualquiera de ellos sea sustituido fideicomisariamente por los demás, sin mayor previsión, podría sostenerse que los sustitutos fideicomisarios lo serán en la misma proporción en que sean instituidos herederos.

- Los casos de sustitución vulgar tácita.

En la Jurisprudencia se ha reconocido la regla interpretativa “in dubio contra fideicomiso”. Así si el testamento establece una sustitución sin precisar su especie, se deberá entender como vulgar y no como fidecomisaria. En este sentido, la Ley 228 de la Compilación navarra dispone que “… Si hubiere duda sobre si la sustitución es vulgar o fideicomisaria, se presumirá vulgar”.

No obstante, en ocasiones se ha acudido a la interpretación conjunta del testamento para dar preferencia a la voluntad del causante, considerando que establecía una sustitución fideicomisaria y no una vulgar. Así en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1998, a pesar de que el testador simplemente se refirió a la sustitución de su esposa por un hijo, sin aclarar si la sustitución era vulgar o fideicomisaria, opta por la último, al apreciar del conjunto del testamento, la voluntad del testador en tal sentido.

Un criterio flexible, a mi entender, es el que muestra la Resolución DGRN de 26 de mayo de 2016. En ella se analiza el caso de un testamento en el que se instituye heredero al esposo de la testadora, con la siguiente previsión: "Instituye heredero universal en todos sus bienes, derechos y acciones a su querido esposo Don J. M. V. Z. L., en la seguridad de que su esposo respetará en todo caso tanto los deseos de la testadora respecto del destino de sus objetos personales, como la voluntad de ambos de que (a) su fallecimiento su patrimonio pase a la Fundación que lleva el nombre de “Vargas-Zúñiga y Pérez-Lucasˮ Existían nombrados albaceas contadores-partidores, que otorgan la partición. En esta partición, se atribuye a la referida Fundación los bienes hereditarios de la testadora, ante la premoriencia del esposo. La DGRN confirma esta tesis, entendiendo que la testadora estableció en dicha cláusula una sustitución fideicomisaria, a pesar de que está formulada en términos de deseo o ruego, y que dicha sustitución fideicomisaria lleva implícita la vulgar. Acude, como argumento, además de a las facultades interpretativas de los albaceas, a considerar que los otros posibles interesados, los colaterales de la testadora, ya habían sido beneficiados por esta en el testamento mediante la atribución de legados.

Cabe sostener que la sustitución fideicomisaria implica de forma tácita la vulgar. Así lo declara la Resolución DGRN de 27 de diciembre de 1981, para el caso de premoriencia del fiduciario al causante, en un fideicomiso puro.

Más dudoso se ha mostrado el caso del fideicomiso de residuo, en el que el fiduciario está autorizado para disponer de los bienes, con mayor o menor extensión. Sin embargo, las Resoluciones DGRN de 17 de septiembre de 2003 y de 27 de octubre de 2004 admiten, aunque refiriéndose a las particularidades del caso, que la sustitución fideicomisaria de residuo -del mismo modo que la ordinaria- lleva implícita la vulgar. Según estas resoluciones, en la sustitución fideicomisaria de residuo lo condicionado no es el llamamiento, sino su contenido.

Presenta peculiaridades el caso de la renuncia a la herencia por el fiduciario y el llamamiento a favor del fideicomisario. Si el fiduciario renuncia a la herencia, parece que puede anticiparse el llamamiento al fideicomisario, convirtiendo la sustitución fideicomisaria en vulgar, en los fideicomisos puros. No obstante, debe tenerse en cuenta la cuestión de la determinación de los fideicomisarios, cuando estemos ante llamamientos genéricos. Así, si el testador ha llamado como fideicomisarios a los descendientes del fiduciario a su fallecimiento, parece necesario esperar al fallecimiento del fiduciario para determinar de modo definitivo los fideicomisarios, porque, aunque sea sostenible que el llamamiento a los descendientes no queda condicionado a la sobrevivencia al fiduciario, a menos que el testador lo haya dispuesto expresamente, sí pueden llegar a existir nuevos descendientes del fiduciario tras la renuncia.

Si el llamamiento al sustituto fideicomisario es condicional, la renuncia del fiduciario no anticipa el llamamiento al fideicomisario, que no se entenderá producido hasta que se cumpla la condición. En el caso del fideicomiso de residuo, sin embargo, la posible condición, la subsistencia de bienes, puede estimarse cumplida en el mismo momento de la renuncia.

Parece defendible que también si las sustituciones pupilar y ejemplar implican la vulgar tácita, en la herencia del sustituyente, como dispone expresamente el derecho catalán. 

- El caso del artículo 814.3 Código Civil.

Quizás el principal supuesto en que un sector de la doctrina entiende que existe una sustitución vulgar, más presunta que tácita, es el del artículo 814.3 Código Civil, según el cual, los descendientes de otro descendiente que no hubiera sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se considerarán preteridos.

Aunque el alcance del artículo ha sido discutido, una posición doctrinal defiende que, en su virtud, el descendiente del descendiente lo sustituye vulgarmente, al menos en los casos de premoriencia e indignidad, y en toda la cuota hereditaria del último. No entraré en esta cuestión, porque daría para una entrada propia.

- Acreditación de la inexistencia de sustitutos vulgares.

La DGRN ha declarado que, cuando según los términos del testamento se produzca algún evento determinante de una sustitución vulgar, no es suficiente con la manifestación de que no existen dichos sustitutos, sino que es precisa su acreditación. Esta doctrina se recoge con claridad en la Resolución DGRN de 21 de mayo de 2003. En el caso el testador nombra herederos a seis hijos, con sustitución vulgar para los casos de premoriencia e incapacidad, manifestándose en la escritura de partición que una de las hijas había premuerto a sus padres, sin descendencia. Transcribo parcialmente la resolución, de gran interés práctico:

Es doctrina de este Centro directivo con más de un siglo de existencia, en concreto a partir de la Resolución de 2 Dic. 1897, que ni el Código civil, ni la legislación especial, ni la Ley Hipotecaria exigen que la persona o personas instituidas nominativamente como herederos en un testamento acrediten, para adquirir los derechos inherentes a esa cualidad, que el testador no dejó a su fallecimiento otros herederos forzosos si el instituido o los instituidos reunían ese carácter, o que no dejó ningún heredero forzoso si el nombrado era una persona extraña, por cuya razón no han establecido procedimientos destinados a obtener la justificación de semejante circunstancia negativa. Si inicialmente esa doctrina se aplicaba a supuestos en los que junto a la designación nominal de unos herederos existía otra hecha cautelarmente por circunstancias --la institución, junto con unos hijos específicamente designados, de los demás que en el futuro pudiera tener el testador-- pasó igualmente (Resolución de 26 Jun. 1901) a aplicarse al supuesto de designación hecha simplemente por circunstancias --la institución hecha a favor de los hijos de determinada persona-- pero partiendo de la base de que los que concurrían como tales a la partición acreditaban estar incluidos en el llamamiento. Incluso esa doctrina de la innecesariedad de probar hechos negativos llega a mantenerse en el supuesto de premoriencia de un heredero legitimario al señalar que no es preciso justificar que haya dejado descendientes que ostenten derecho a la legítima (Resolución de 3 Mar. 1912).

Ahora bien, no puede identificase, tal como pretende el recurrente con su apelación a aquella doctrina, el supuesto de inexistencia de otras personas interesadas en la herencia que las llamadas como tales en el título sucesorio, un hecho negativo que no es necesario probar, con la posibilidad de prescindir en la partición de las que sí han sido llamadas, pues la exclusión de éstas en la partición de la herencia exige el justificar el por qué no se les atribuyen los derechos a los que han sido llamados. Y no puede desconocerse que en una sustitución vulgar para el caso de premoriencia del instituido, los sustitutos aparecen condicionalmente instituidos de suerte que, acreditado el cumplimiento de la condición que determina su llamamiento, la muerte del instituido, habrá que probar la razón por la que el mismo no tiene efectividad”.

Parece, no obstante, que se consideraría suficiente con la exhibición del título sucesorio del sustituido en el que se expresase la inexistencia de descendientes, aunque la resolución no es totalmente clara en este punto.

Más claramente lo admite la Resolución DGRN de 1 de marzo de 2014 que, además de rechazar que sea suficiente para probar la inexistencia de descendientes sustitutos vulgares con las manifestaciones de los albaceas con facultades para contar y partir la herencia, declara:

Que el acta de notoriedad no es el medio exclusivo para acreditar la ineficacia del llamamiento sustitutorio, puesto que el artículo 82 establece que «podrá determinarse» por ella (párrafo tercero) y que «también será título suficiente» (párrafo cuarto), por lo que también existen otros medios de acreditación, tal como ha señalado este Centro Directivo, y concretamente, aparte del testamento del heredero sustituido, que en este caso, no cabe pues se ha acreditado que no otorgó testamento, existe en todo caso la posibilidad de obtener la declaración de herederos abintestato del propio sustituto, que puede ser útil si tuviera otros bienes, y que, según quienes la solicitaran, podría tramitarse por medio de acta de declaración o por auto judicial, atendiendo a los parientes de que se tratara”.

La Resolución DGRN de 2 de noviembre de 2017, en un caso de sustitución vulgar para el caso de renuncia, admite como suficiente la manifestación del repudiante para acreditar la inexistencia de descendientes del mismo, destacando que el llamamiento a los mismos fue puramente genérico.

Cuestión discutida es la de si el albacea contador-partidor puede determinar por sí mismo la inexistencia de sustitutos vulgares.

La Resolución DGRN de 1 de marzo de 2014 mostró un criterio contrario a que por simple manifestación de un albacea contador partidor pudiese acreditarse la inexistencia de sustitutos vulgares. Basa esta doctrina en que la determinación de la inexistencia de sustitutos no se encuentra ni entre las facultades legales de los albaceas ni había sido conferida expresamente a estos por el testador, lo que, a sensu contrario, supone admitir que sí hubiera podido conferírseles en el testamento dicha facultad, pero para ello no bastan manifestaciones genéricas, como la de nombrarse albacea contador partidor "con las más amplias facultades". 

Dice la resolución:

"Por lo que se refiere a otra de las alegaciones del recurrente, la de que deben servir como medio de prueba en este caso, las manifestaciones de los dos albaceas contadores partidores acerca de que no existían hijos del instituido premuerto al que se refería la sustitución vulgar, procede igualmente desestimar esta alegación, al no tener facultades expresas o especiales dichos albaceas para decidir sobre la ineficacia del llamamiento sustitutorio. En principio, los albaceas a los que no se les hayan conferido facultades «especiales» sólo tienen las facultades comprendidas en el artículo 902 del Código Civil, ninguna de las cuales se refiere a la decisión acerca de la ineficacia de los llamamientos sustitutorios, para de ese modo dar eficacia al derecho de acrecer. Y como comisarios contadores partidores sólo tienen facultades contar y partir, es decir, aparte de las que igualmente les haya podido conferir el testador, tiene las de realizar las operaciones particionales ... Por tanto, el Código Civil, al igual que ocurre con los poderes especiales, exige, para que puedan entenderse concedidas facultades distintas de las legalmente previstas, que «el testador determine especialmente las facultades del albacea». En el presente caso, no puede entenderse que el testador les haya conferido facultades de decidir acerca de la ineficacia de los llamamientos sustitutorios, pues se limita a expresar que les nombra con carácter solidario «con las más amplias facultades incluso las de fijar y pagar legítimas y entregar legados de bienes inmuebles y hasta dejar ultimada la testamentaría», ninguna de las cuales hace referencia a dicha facultad que tendría que ser especial y por tanto, expresa, sin que pueda identificarse con la referencia a «dejar ultimada la testamentaría», pues ésta alude a la realización de todas las operaciones particionales. Para que los albaceas tuvieran la facultad de decidir acerca de si uno de los instituidos con sustitución vulgar dejó o no hijos o descendientes y su consiguiente repercusión en la eficacia del derecho de acrecer, tendría que haber recibido del testador «especialmente» dicha facultad, como ocurrió en los casos de las Resoluciones de este Centro Directivo de 1 y 25 de septiembre de 1902, en que se discutía sobre la facultad expresa concedida a los albaceas en el testamento para determinar a qué parientes más próximos correspondía un mayorazgo".

Esta Resolución ha sido confirmada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de enero de 2016. Dice la Sentencia:

"esta Sala comparte la calificación realizada por la Registradora y confirmada por la Dirección General de Registros y del Notariado, considerando que la manifestación realizada por los albaceas carece de fuerza probatoria suficiente para acreditar el hecho de que D. Eulogio falleció sin descendencia, debiendo acudir cualquiera de los herederos a la tramitación de un acta de notoriedad que evidencie dicho extremo de forma firme y eficaz. Por tanto, procede la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia apelada".

- Acreditación de la condición de sustitutos.

Es frecuente que la designación de sustitutos se haga por referencia a sus circunstancias y no nominativamente –los descendientes del sustituido-.

En cuanto a las formas de justificar la condición de sustitutos en estos casos, pueden citarse las siguientes:

- El acta notarial de notoriedad, prevista expresamente para el caso de la sustitución fideicomisaria en el artículo 82 Reglamento Hipotecario, y que es aplicable también al ámbito de la sustitución vulgar.

Debe precisarse que no se trata de una verdadera acta de declaración de herederos, ni está sujeta a sus reglas de competencia territorial ni de procedimiento.

- El título sucesorio del sustituido que determine a los nombrados sustitutos. Si existiese acta de declaración de herederos del sustituido en la que se determinasen sus descendientes, este título sucesorio sería lógicamente suficiente. Pero también lo sería el testamento del sustituido en el que constasen sus descendientes. Así lo admiten expresamente las Resoluciones DGRN de 8 de mayo de 2001, 21 de mayo de 2003 y 2 de febrero de 2012, descartando expresamente que sea necesario acreditar la inexistencia de otros sustitutos distintos de los expresados en el título sucesorio. Dice la última de las resoluciones citadas:

“respecto a la prueba negativa de que los sustitutos acreditados son los únicos existentes, o lo que es lo mismo, que no existen otros, la doctrina se aplica a supuestos en los que junto a la designación nominal de unos herederos existía otra hecha cautelarmente por circunstancias –la institución, junto con unos hijos específicamente designados, de los demás que en el futuro pudiera tener el testador–; esta doctrina pasó igualmente a aplicarse al supuesto de designación hecha simplemente por circunstancias –la institución hecha a favor de los hijos de determinada persona–, pero partiendo de la base de que los que concurrían como tales a la partición acreditaban estar incluidos en el llamamiento. Incluso esa doctrina de la innecesariedad de probar hechos negativos llega a mantenerse en el supuesto de premoriencia de un heredero legitimario al señalar que no es preciso justificar que haya dejado descendientes que ostenten derecho a la legítima.

Debe concluirse, por tanto, que acreditado en el título sucesorio que los que invocan la condición de sustitutos hereditarios, son descendientes de la sustituida y como tales llamados a la herencia de la causante, no es necesario acreditar el hecho –negativo– de la inexistencia de otros sustitutos”

- La simple acreditación de la condición de descendiente del sustituido.

Según la doctrina de la DGRN, en materia de designación por circunstancias, recogida en las resoluciones transcritas, basta con que los que otorguen la escritura de partición acrediten estar incluidos en el llamamiento, sin que sea preciso justificar la inexistencia de otros llamados distintos de los que concurran al otorgamiento.

Según esta doctrina, cuando los sustitutos sean designados por circunstancias que admiten prueba oficial, como el caso de sustitución a favor de los descendientes del sustituido, la acreditación de dicha condición de descendiente, mediante los correspondientes certificados de nacimiento o Libro de familia, junto a la manifestación de no existir otros descendientes distintos de los que otorgan la escritura de herencia, debería entenderse como suficiente.

- La determinación de la condición de sustitutos en los casos de renuncia e incapacidad.

Dejo para el final quizás una de las cuestiones más problemáticas en el ámbito de la sustitución vulgar. La cuestión se planteará cuando exista una diferencia temporal entre el momento de la apertura de la sucesión y el evento determinante de la sustitución vulgar, lo cual no sucederá nunca en el supuesto de premoriencia o conmoriencia; puede suceder, aunque no será frecuente, en el caso de incapacidad para suceder; y siempre ocurrirá en el caso de renuncia, pudiendo ser el lapso temporal de cierta importancia. Por ser este último el supuesto fundamental, me centraré en el mismo.

Abierta una sucesión con sustitución vulgar para el caso de renuncia, debe determinarse a qué momento debe estarse para determinar la condición de los sustitutos, existiendo dos momentos relevantes: el de la apertura de la sucesión y el de la renuncia.

En la doctrina se han sostenido dos tesis sobre la naturaleza de la sustitución vulgar, que tienen consecuencias prácticas en estas materias.

Una primera posición defiende el carácter de institución condicional del llamamiento al sustituto vulgar. Según esta tesis, los sustitutos deben ser determinados en el momento de la renuncia, y si falleciesen antes de ésta, que es el evento condicionante, no transmitirían derecho alguno a sus propios herederos. Esta es la tesis del derecho histórico, desde el derecho romano que consideraba la sustitución vulgar un supuesto de institución condicionar “si heris non erit”. La sostienen en la doctrina autores como Albaladejo.

La otra posición que se defiende, es entender que no existe en la sustitución vulgar condición en sentido técnico, sino un doble llamamiento sucesivo e incondicionado que hace el testador, de manera similar a los llamamientos sucesivos que hace la Ley en la sucesión intestada. Según esta tesis, el llamamiento a los sustitutos debe entenderse producido en el momento de la apertura de la sucesión, incluso en el caso de repudiación, y, si los sustitutos fallecieran después de la apertura de la sucesión, aunque sea antes de la repudiación, transmiten su derecho a sus herederos. Esta tesis la sostuvieron en la doctrina autores como Lacruz. Esta misma solución es la que recoge el artículo 425.4 del Código Civil de Cataluña, con arreglo al cual “La delación de la herencia al sustituto vulgar se entiende producida al mismo tiempo que al sustituido y, por lo tanto, aunque muera antes de que se frustre el llamamiento al sustituido, dicho sustituto vulgar transmite su derecho a sus sucesores”.

El artículo 758 del Código Civil, al referirse al llamamiento condicional en relación con la capacidad del heredero, señala que debe estarse siempre al tiempo de la apertura de la sucesión, y, en el llamamiento condicional, “además” al tiempo del cumplimiento de la condición. Este criterio implicaría la necesidad de que el sustituto fuera capaz en los dos momentos, al tiempo de la apertura de la sucesión y al del cumplimiento de la condición. Así lo sostiene Albaladejo y también la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2004, como veremos.

En consecuencia, los posibles sustitutos nacidos después del fallecimiento del causante no se entenderían llamados a la sustitución, y si el sustituto fallece antes de cumplirse el evento determinante, no transmitirá derecho alguno a sus herederos.

Entre las sentencias recientes sobre la cuestión, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2004 declara, en un caso de sustitución vulgar para el caso de repudiación a favor de los descendientes del sustituido, que los sustitutos: deben existir al tiempo del fallecimiento del causante y deben sobrevivir a la repudiación.

Transcribo un párrafo de esta sentencia:

Ocurre aquí que la herencia ha sido repudiada por los herederos instituidos y también por los descendientes en primer grado de éstos, lo que no es óbice para que, en virtud de lo expresado en el testamento («sustituyéndolos vulgarmente por sus respectivos descendientes»), sean llamados otros sustitutos vulgares, que hayan sobrevivido no sólo a la testadora, sino también al acto jurídico de las repudiaciones obradas por los herederos instituidos y sus descendientes en primer grado (artículo 758 del Código Civil), es decir, que tengan capacidad para heredar, lo que ha sido probado en la instancia al acreditarse que cuando menos Antonia y Miguel Ángel tienen descendencia, y, concretamente, éste último es padre de dos hijos, Melisa y Luis Pablo, cuyos certificados de nacimiento obran en las actuaciones, los cuales habían nacido con anterioridad del fallecimiento de la causante, de modo que, verificadas las renuncias y por sobrevivir a éstas los sustitutos, el efecto de las repudiaciones se retrotrae al instante de la delación; y, por consiguiente, la nueva delación se reproduce, retrotraída asimismo, al mismo momento, lo que supone que no resulta diferida, sino que es reproducida, no sólo en cuanto a su repetición, sino también respecto al tiempo en que se retrotrae, en cuyo momento (fallecimiento de la causante, apertura de la sucesión) es cuando hay que apreciar la capacidad de los sustitutos, que está presente en el caso”.

La Resolución DGRN de 6 de junio de 2016 sigue la doctrina de esta sentencia, en cuanto a negar el llamamiento al sustituto nacido con posterioridad a la apertura de la sucesión, con cita expresa del párrafo de la sentencia transcrito y referencia al artículo 758 Código Civil, afirmando:

"En consecuencia, tanto de la literalidad del artículo 758 del Código Civil como de la jurisprudencia mencionada, resulta que para heredar o adquirir el derecho al legado, se requiere al menos estar vivo al tiempo del fallecimiento del testador que es el momento de la apertura de la sucesión, sin perjuicio de la discusión doctrinal sobre si se requiere capacidad para suceder al tiempo de la renuncia del primer instituido".

Se apoya la DGRN en la dicción literal del artículo 758 del Código Civil ("Para calificar la capacidad del heredero o legatario se atenderá al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate...Si la institución o legado fuere condicional, se atenderá además al tiempo en que se cumpla la condición"), según el cual, en el llamamiento condicional, el heredero o legatario debe ser capaz "además" en el momento del cumplimiento de la condición, con lo que se estaría afirmando que tiene que serlo también en el de la apertura. Se cita, además, el párrafo trascrito de la sentencia de 22 de octubre de 2004

Sin embargo, de lo transcrito resulta que la resolución no ha querido pronunciarse expresamente sobre otra de las cuestiones dudosas que plantea la sustitución vulgar en relación con la repudiación, la de si el sustituto debe sobrevivir al sustituido repudiante, o bien, de fallecer antes de la repudiación, asumiendo que existía al tiempo de la apertura de la sucesión, transmite su derecho a sus herederos, cuestión que se discute sobre la base de la naturaleza o no condicional de la sustitución vulgar. Aunque pudiera parecer que la asimilación del llamamiento al sustituto al supuesto del heredero o legatario condicional del artículo 758 Código Civil, que encontramos en la resolución, supondría aceptar la tesis favorable a exigir la supervivencia del sustituto a la renuncia, la misma DGRN nos aclara que sobre esta última cuestión no está estableciendo doctrina ("sin perjuicio de la discusión doctrinal sobre si se requiere capacidad para suceder al tiempo de la renuncia del primer instituido").

¿Alcanza el llamamiento como sustitutos de los descendientes a los de grado ulterior cuando hayan repudiado los de grado preferente?

La cuestión se plantea en la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2004, en el ámbito de la repudiación. En el caso el testador había instituido herederos a dos primos, sustituyéndolos por sus descendientes y, en su defecto, por el otro heredero.

Los dos herederos repudian la herencia y también lo hacen todos sus hijos, resultando que alguno de estos hijos tenían a su vez hijos, planteándose si éstos debían entenderse llamados a la sucesión frente a los posibles herederos ab intestato. El Tribunal Supremo contesta afirmativamente, declarando:

“Nos encontramos pues ante un caso de sustitución vulgar, regulado en el artículo 774 CC: puede el testador sustituir una o más personas al heredero o herederos instituidos para el caso de que mueran antes que él, o no quieran o no puedan aceptar la herencia; donde a pesar de la expresión utilizada, debe entenderse que no son llamados conjuntamente todos y cada uno de los descendientes de cada instituido, tras la renuncia de estos, sino que como interpreta la STS 6-6-1929 (donde se trata también de varios instituidos, donde para un específico caso de imposibilidad de aceptación de la herencia, el testador les sustituye por sus respectivos descendientes), la expresión respectivos descendientes, implica una serie de sustituciones vulgares, en cuya virtud son llamados primeramente los descendientes en primer grado del instituido, a falta de éstos los de segundo grado, etc.; que aplicado al caso de autos, supone que tras la renuncia de los instituidos y de los sustitutos descendientes de primer grado de cada uno de ellos, debe ahora llamarse como sustitutos a los descendientes en segundo grado de los instituidos; que acreditada la existencia de al menos de dos de ellos, conlleva la necesaria revocación instada de la declaración de herederos, pues no se cumple el supuesto del artículo 912.3, debido a que si bien los herederos han repudiado la herencia, al menos en algún caso, aún tienen sustituto”.

Si el testador ha previsto en el testamento la sustitución vulgar de sus hijos para los casos de premoriencia e incapacidad y todos los hijos renuncian ¿a favor de quién se abre la sucesión intestada?

En la Resolución DGRN de 21 deenero de 2013 se presenta a inscripción una escritura de manifestación de herencia a favor del cónyuge, basada en un testamento en el que el testador había instituido herederos a sus hijos con sustitución vulgar a favor de los descendientes, para los casos de premoriencia e incapacidad, quedando excluido el de renuncia. Los dos hijos repudian la herencia y el notario argumenta que la voluntad del testador, al excluir de la sustitución vulgar la repudiación, sería contraria a que los descendientes de los hijos recibiesen la herencia.

La DGRN recuerda que la repudiación de todos los herederos testamentarios, sin sustitutos, determina la apertura de la sucesión intestada y que, en ésta, la repudiación de todos los hijos, determina el llamamiento a los descendientes de grado siguiente, ex artículo 923 Código Civil, sin que corresponda al notario ni al registrador integrar el testamento para suponer una voluntad de favorecer al cónyuge, solución con la que estoy de acuerdo.

Otro fue el criterio seguido por la Resolución DGRN de 5 de diciembre de 2007, quizás por no ser totalmente equivalentes las circunstancias de hecho. En el caso de esta Resolución, el causante otorga testamento instituyendo herederos a sus dos hijos por partes iguales, con sustitución vulgar a favor de sus descendientes para los casos de premoriencia e incapacidad para suceder (excluyendo, por tanto, el de renuncia), y lega el usufructo universal a su cónyuge. Se preveía, además, que, en el caso de morir sin descendencia el testador, su esposa sería la heredera. Los dos hijos repudian la herencia, ante lo cual el cónyuge supérstite otorga una escritura de adjudicación de herencia. La calificación registral sostenía que la repudiación por los hijos producía la apertura de la sucesión intestada, ante la inexistencia de sustitución vulgar para dicho supuesto, a la que sería llamado, se decía en la calificación, el padre del causante. Esta calificación es revocada por la DGRN, considerando que de la interpretación sistemática del testamento resultaba que la voluntad del causante era que, en caso de renuncia de los hijos, heredase la esposa. Pero, dicho esto, declara el Centro Directivo:

"Cierto es que al padre del causante le corresponde su derecho a la legítima, pues tiene la condición de heredero forzoso –a diferencia de lo que señala el recurrente–, pero esto es una cuestión no planteada en la nota de calificación".

El Centro Directivo señala, además, que los nietos del testador e hijos de los repudiantes no serían llamados a la sucesión intestada, declarando: "Tampoco la protección de los eventuales descendientes de los hijos llamados a la herencia justifica la apertura de la sucesión abintestato, pues debe tenerse en cuenta que no existe derecho de representación de una persona viva sino en los casos de desheredación o incapacidad (cfr. artículo 929 C.C.) y por tanto no en los de renuncia, por lo que la apertura de la sucesión abintestato en nada favorecería a los descendientes de los herederos repudiantes".

Cuestión distinta es que la voluntad del causante de favorecer a su cónyuge, al excluir el supuesto de renuncia de la sustitución vulgar, pueda ser apreciada en vía judicial.

Es de citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de diciembre de 2016, que interpreta que la renuncia pura y simple de todos los hijos se hizo para favorecer al padre y cónyuge viudo de la causante, negando el derecho del nieto ex artículo 923 del Código CivilNo obstante, el el ámbito judicial existirá una mayor posibilidad de apreciar la real voluntad del testador


Hasta aquí por hoy, que no ha sido poco.



La sustitución vulgar II. La sustitución vulgar y las legítimas.

La regla general es que las legítimas no se pueden gravar con sustitución de ninguna especie (artículo 813 Código Civil). Por ello, no cabría establecer la sustitución vulgar a favor de un extraño no legitimario, cuando concurriesen a la sucesión otros colegitimarios.

Sin embargo, cuando estemos ante supuestos de premoriencia o de incapacidad para suceder, el derecho de representación en la legítima de los descendientes juega un papel similar a la posible sustitución vulgar que se hubiese establecido a favor de los referidos descendientes con derecho a representación en la legítima. En la mejora tampoco plantea problemas la sustitución vulgar del hijo mejorado a favor de otro descendiente, en cuanto los nietos pueden ser mejorados por el abuelo en vida del padre, como declara expresamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2005.

Caso distinto es el de la repudiación de la herencia. Debe tenerse en cuenta que el derecho de representación en la legítima no se extiende al caso de la repudiación, según admite de modo generalizado la doctrina. Esto es, si el hijo repudia la herencia del padre, sus descendientes no son legitimarios en la herencia del abuelo. El legitimario que repudia lo hace por sí y por su estirpe.

Si el testamento ha previsto una sustitución vulgar que incluya el caso de renuncia, bien porque se refiere a este supuesto expresamente, bien por haberla hecho de modo simple y sin expresión de casos, si el legitimario de primer grado repudia, debe determinarse qué efectos produce la sustitución vulgar. Hay que distinguir varios supuestos:

- Existen varios descendientes legitimarios y uno de ellos repudia la herencia, existiendo en el testamento sustitución vulgar.

Para resolver este caso debe tenerse en cuenta que, como ya se ha apuntado, los descendientes del repudiante no tienen la condición de legitimarios. Por lo tanto, si se admitiese la sustitución vulgar a su favor, se estaría atribuyendo parte de la legítima a quien no tiene la condición de legitimario.

Aunque el Código Civil no contiene una regulación completa de todas estas cuestiones, de su artículo 985 resulta que, en este caso de renuncia, el renunciante no hace número para el cálculo de la legítima, de manera que esta debe atribuirse de modo íntegro a los demás colegitimarios. Dice este artículo 985 “Entre los herederos forzosos el derecho de acrecer sólo tendrá lugar cuando la parte de libre disposición se deje a dos o más de ellos, o a alguno de ellos y a un extraño. Si la parte repudiada fuere la legítima sucederán en ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer”.

Esta fue la tesis seguida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2003. En el caso, un testador otorga testamento legando a su esposa el usufructo universal e instituyendo herederas a sus dos hijas, con sustitución vulgar a favor de los descendientes de éstas, estableciendo una cautela sociniana en relación al usufructo universal de la esposa, de manera que si cualquiera de las hijas y herederas no aceptasen el usufructo de su esposa, ésta recibiría en pleno dominio el tercio de libre disposición. Una de las hijas manifiesta aceptar la herencia del padre y no aceptar el gravamen de la legítima, optando por que se atribuya a la esposa del testador el tercio de libre disposición. La segunda de las hijas repudia la herencia. La demanda la plantean los hijos de la hija que repudia la herencia, quienes consideran que deben ser considerados llamados a la herencia como sustitutos vulgares de su madre repudiante. Para el Tribunal Supremo los sustitutos no resultan llamados a suceder en la porción que correspondía a su madre repudiante en la legítima, conforme a los argumentos que antes hemos expresado. Dice la sentencia:

“la renuncia a la legítima en vida del causante es nula, como se desprende del art. 816 del Código Civil y no afecta a los herederos forzosos de la renunciante, que podrán reclamarla cuando muera aquél, pero la renuncia producida abierta la sucesión es válida y quien renuncia, renuncia por sí y lo hace también por su estirpe y se incrementan las cuotas que por legítima, individual, corresponden a los demás legitimarios por derecho propio y no por derecho de acrecer”.

Conforme a este argumento, la sentencia rechaza la pretensión de los hijos de la heredera repudiante, pues la atribución íntegra de la legítima corresponderá, por derecho propio, a la otra heredera-legitimaria, que aceptó la herencia.

Explica con claridad la sentencia que:

“En los dos tercios de la herencia que constituyen la legítima de los herederos forzosos del testador, que son sus hijas, D.ª María Dolores y D.ª Soledad (art. 806 y 807), no existiendo mejora al no haber expresado el testador su voluntad de mejorar, y por ello la renuncia pura, simple y gratuita de D.ª Soledad implica la renuncia por sí y su estirpe, incrementando la cuota que por legítima individual correspondía a la otra legitimaria, su hermana D.ª María Dolores, por derecho propio y no por derecho de acrecer, como se desprende del art. 985.2 del Código Civil, no pudiendo representarla los descendientes de la renunciante, en virtud de lo dispuesto en el art. 929 del mismo cuerpo legal, que sólo permite la representación de persona viva, en los casos de desheredación y de incapacidad. Por ello, la renuncia del llamado no provoca la representación de su descendencia, ni en una clase de sucesión ni en otra y su estirpe no puede representarle cuando repudia la porción que se le defiere y percibir lo que su ascendiente abdica o no quiere”.

La DGRN, sin embargo, no ha seguido esta posición en diversas resoluciones, que cito a continuación, aunque en las más recientes matiza su doctrina (ver nota final):

- La Resolución DGRN de 11 de octubre de 2002.

En el caso, un testador con una hija y un hijo, lega a su hija los tercios de mejora y libre disposición, e instituye herederos universales a los dos hijos, con sustitución vulgar, sin expresión de casos, a favor de los descendientes.  El hijo instituido heredero, institución que estaba limitada al tercio de legítima estricta, repudia la herencia. La calificación registral exigía la intervención de los sustitutos del heredero repudiante o la acreditación de su inexistencia. El notario recurrió invocando precisamente el artículo 985.2 del Código Civil, considerando que no procedía la sustitución al referirse la renuncia a la parte de la herencia imputable a la legítima. El registrador en su informe mantiene la calificación, con el argumento fundamental de respetar la voluntad del testador. La DGRN en una corta resolución, en la que no entra en ningún momento a valorar la argumentación del notario, que era lo esencial del caso, confirma el defecto, únicamente sobre la base de que la sustitución sin expresión de casos comprende la renuncia, afirmando:

"El artículo 774 del Código Civil es categórico al respecto: la sustitución vulgar simple y sin expresión de casos, comprende tanto los de premorencia como los de incapacidad y renuncia, de modo que la renuncia del hijo a su llamamiento hereditario, determina el juego de la sustitución a favor de sus descendientes, los cuales por imperativo del artículo 1.058 del Código Civil deberán intervenir en la partición de la herencia, y solamente en el caso en que no existan sustitutos vulgares, podrá entrar en juego el derecho de acrecer (cfr. artículos 981 y siguientes del Código Civil) y, subsidiariamente se procederá a la apertura de la sucesión intestada (cfr. artículo 912.3 del Código Civil)".

Resulta llamativo, no ya la conclusión alcanzada por la DGRN, sino lo breve de su argumentación, y lo tajante de sus términos, como si la cuestión no mereciera una segunda consideración, además de omitir cualquier referencia a la cuestión de la atribución de la legítima en caso de renuncia de uno de los legitimarios, que fue expresamente planteada en el recurso del notario autorizante.

Por otra parte, la argumentación del registrador en su informe, sobre la protección de la voluntad del testador, olvidaba, a mi juicio, que precisamente las legítimas son una excepción a la regla general de libertad dispositiva y están regidas por normas de derecho necesario.

-  La Resolución DGRN de 21 de junio de 2007.

En el caso, la testadora dispuso lo siguiente: en el tercio de legítima estricta instituía heredereros a cuatro hijos por cabezas, y a dos nietos, hijos de otro hijo premuerto, por estirpes, estableciendo una sustitución vulgar sin expresión de casos; el tercio de libre disposición se legaba al esposo de la testadora, quien tras fallecer la causante, renuncia al legado; el tercio de mejora se legaba a los cuatro hijos. Los dos nietos, después de haber renunciado el esposo de la testadora al legado de parte alícuota correspondiente al tercio de libre disposición, renuncian a la herencia, planteando la calificación registral la necesidad de que intervengan los descendientes de los repudiantes o se acredite su inexistencia. Un interesado recurre, alegando que la herencia renunciada por los nietos era imputable a la legítima estricta y que sobre ésta no se puede imponer gravamen ni sustitución de ninguna especie.

La DGRN también en una corta resolución, resuelve confirmando, con un párrafo idéntico al que he transcrito previamente.

Vuelve a ser llamativo que la cuestión parezca tan clara a la DGRN, que no hace ninguna referencia a la cuestión de la legítima, expresamente planteada en el recurso, habiéndose previamente dictado la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2003.

No obstante, he de decir que el caso de esta resolución plantea ciertos matices, en los que no entra la DGRN, pero que me hacen dudar de cuál debiera haber sido la solución correcta. La cuestión tiene que ver con la renuncia que el esposo legatario del tercio de libre disposición hace de dicho legado de parte alícuota. A mi juicio, ante esta renuncia, anterior a la de los propios nietos, debe determinarse si supone la refundición del legado de parte alícuota en la herencia, lo que algunos han sostenido con base en el artículo 888 del Código Civil, o la apertura de la sucesión intestada en cuanto a dicha parte de libre disposición. Descarto el acrecimiento, en cuanto entiendo que la diferencia de títulos sucesorios no permite el acrecimiento entre legatarios y herederos. Pero si se admite la refundición del legado de parte alícuota renunciado en la herencia, en dicho caso los nietos repudiantes, en cuanto la renuncia a la herencia es total, estarían repudiando no solo la parte de legítima estricta, sino lo que les correspondiese en el tercio de libre disposición, y en cuanto a esta última porción, sí que podría entrar en juego la sustitución vulgar prevista en el testamento.


La Resolución DGRN de 26 de septiembre de 2014, en la cual reconoce que la renuncia del legitimario cuando existen colegitimarios y se ha establecido una sustitución vulgar en el testamento, implica el acrecimiento de la legítima a favor de los colegitimarios, lo que excluye el juego de la sustitución vulgar, aunque en el caso admite la inscripción de la escritura en la que se reconocía a los sustitutos como legitimarios con base en el consentimiento de todos los interesados.

- Por último, la Resolución DGRN de 23 de octubre de 2017 plantea la misma cuestión desde otra perspectiva, la imputación del legado de legítima estricta a los tercios de mejora o libre disposición. En el caso, se lega a uno de los hijos su legítima estricta, con sustitución vulgar sin expresión de casos a favor de sus descendientes, repudiando el hijo en cuestión la herencia del causante, planteándose la cuestión del alcance de la sustitución vulgar a ese tercio de legítima estricta en relación con el derecho de los colegitimarios a suceder en ella por derecho propio. La DGRN, en doctrina que estimo errónea, a pesar de reconocer que la renuncia de herencia por el legitimario excluya al mismo y a su estirpe de la condición de legitimarios, de conformidad con la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2003, confirma la calificación registral que exigía la intervención de los sustitutos vulgares o la acreditación de su inexistencia, argumentando que el legado de legítima estricta, tras la repudiación de la misma, no queda sin efecto, sino que debe ser imputado en su valor (una doceava parte de la herencia, pues había cuatro hijos), a los tercios de mejora y libre disposición, en los cuales sí cabría esa sustitución vulgar. Esta solución contradice claramente la voluntad del causante, que dejó al legitimario repudiante su legítima estricta, lo que, por definición excluye la imputación a otro tercio distinto a este.

Es cierto que, en el caso de la Resolución últimamente citada, no se disponía expresamente del tercio de libre disposición a favor de un tercero ni existían disposiciones de bienes concretas imputables al mismo, pero también lo es que, quien lega a un hijo su legítima estricta e instituye herederos a los demás, expresa una voluntad clara de mejorar a estos en todo el ámbito disponible.

- Un solo descendiente legitimario que repudia la herencia, o varios descendientes legitimarios, repudiando todos ellos la herencia, existiendo sustitutos vulgares para el caso de renuncia.

En principio, este supuesto no plantea dificultades. Al renunciar a la herencia el único o todos los descendientes legitimarios, no se transmite la legítima a sus posibles descendientes, y no existirán dificultades para el juego de la sustitución vulgar.

No obstante, algunos autores sostienen que en la legítima opera la sucesión por órdenes sucesivos propia de la sucesión intestada, de manera que en defecto de descendientes legitimarios, aunque sea por renuncia o indignidad de éstos, el llamamiento a la legítima se produce de forma sucesiva a favor de los ascendientes. En contra se pronuncia Vallet (Comentarios al Código Civil dirigidos por Albaladejo. Editorial Edersa), quien dice “la condición de legitimarios de los ascendientes es subsidiaria, pues, para tenerla, se requiere que el causante carezca de hijos y descendientes y de adoptados plenamente”, con argumentos literales (artículo 807.2, los ascendientes solo son legitimarios a falta de descendientes, que se interpreta como no existencia de los mismos y argumentos extraídos del derecho histórico).

Sin embargo, la Resolución DGRN de 5 de diciembre de 2007 sostiene la primera de las posiciones señaladas. En el caso, un testador nombra herederos a sus dos hijos, sustituyéndoles vulgarmente por sus descendientes para los casos de premoriencia e incapacidad y de morir sus hijos sin descendientes, instituye el testador heredera a su esposa.  Los dos hijos renuncian a la herencia y la esposa otorga una escritura de manifestación de herencia, que fue calificada negativamente por el registrador, considerando que del testamento no resultaba llamamiento a favor de la esposa, procediendo la apertura de la sucesión intestada. La interesada presenta recurso alegando que del testamento resulta que la verdadera voluntad del causante era designarla heredara, incluso en el caso de renuncia de los hijos. La DGRN da la razón a la recurrente, considerando que del testamento resulta que la verdadera voluntad del testador era que la esposa fuera heredera en defecto de los hijos, pero a la vez afirma que el padre del testador tendría derecho a la legítima. Transcribo un párrafo de dicha resolución:

“Dado que no tuvo efectividad la sustitución vulgar prevista a favor de los descendientes, por tratarse de renuncia de los herederos, y no premoriencia o incapacidad, que era lo contemplado en el testamento; que no se trataba de una sustitución sin expresión de casos (que hubiera comprendido también la renuncia ex artículo 774 párrafo segundo C.C.); que no pudo tener lugar el acrecimiento a favor de alguno de los hijos, pese a lo previsto expresamente en el testamento y en el artículo 982.2.º C.C., por haber repudiado todos ellos; y que existe a favor de la esposa no sólo una designación como legataria del usufructo universal sino un expreso llamamiento como heredera en defecto de descendencia debemos entender que la voluntad del causante fue que su esposa sobreviviente fuera heredera en defecto de los primeramente llamados y no su padre, que para ningún caso aparece mencionado en el testamento. Está clara por tanto, la voluntad del causante de designar heredera a la esposa en defecto de los primeramente llamados, y no al padre. Cierto es que al padre del causante le corresponde su derecho a la legítima, pues tiene la condición de heredero forzoso -a diferencia de lo que señala el recurrente-, pero esto es una cuestión no planteada en la nota de calificación”.

La DGRN interpreta que la expresión en defecto de descendencia, condicionante del llamamiento a favor de la esposa, comprende el caso de renuncia de los hijos, sin por cierto exigir que se pruebe que existen o no descendientes de éstos, con la afirmación de que por no estar comprendida la renuncia entre los casos de sustitución, “no pudo tener lugar la sustitución vulgar a favor de los descendientes”. Pero resulta muy dudosa esta interpretación, pues si existen descendientes de los hijos renunciantes, aunque no fueran sustitutos vulgares, ni representantes en la legítima, sí podrían ser sucesores ab intestato, a pesar de la renuncia de sus padres, ex artículo 923 del Código Civil (“Repudiando la herencia el pariente más próximo, si es solo, o, si fueren varios, todos los parientes más próximos llamados por la ley, heredarán los del grado siguiente por su propio derecho y sin que puedan representar al repudiante”), teniendo en cuenta que la renuncia de los hijos a la sucesión testada implica su renuncia en la sucesión intestada. Pero incluso en el caso de que no existieran estos descendientes, considero dudosa la interpretación de la DGRN que antepone a la esposa a posibles ascendientes herederos ab intestato, cuando el testador, al menos en el caso de los hijos, claramente excluye el caso de la renuncia del juego de la sustitución vulgar. En todo caso, aunque esta última cuestión pueda ser opinable, lo que termina por ser llamativo es que se afirme, aunque sea obiter dicta, que el padre del testador tendría derecho a su legítima en la herencia que testamentariamente se atribuye a la esposa, pues esto supone admitir la tesis del llamamiento por órdenes sucesivos a la legítima, incluso en el caso de renuncia de los descendientes de grado más próximo, y, por cierto, sin constancia de que existan descendientes de grado ulterior, lo que parece ser indiferente para la DGRN.

Si se acepta esta posición de la DGRN, el juego de la sustitución vulgar prevista por el testador cuando se dé la  renuncia del único descendiente legitimario o de todos los descendientes legitimarios, puede verse afectado, siquiera parcialmente, por la legítima de los posibles ascendientes que sobrevivieran al testador, incluso en el caso de que los sustitutos vulgares designados fueran los descendientes de los repudiantes. No obstante, esta tesis no parece ser una posición consagrada, en cuanto en los casos que la DGRN ha analizado de renuncia de hijos con sustitución vulgar a favor de descendientes, en ningún caso ha exigido la prueba de la inexistencia de ascendientes, como debería haber hecho de aplicarse esta doctrina.

- El caso de la mejora.

Como hemos dicho,  es posible atribuir la mejora a descendientes de grado ulterior, en vida de los de grado más próximo (el abuelo puede mejorar al nieto en vida del padre). Por ello, no parece que exista inconveniente en admitir el juego de la sustitución vulgar en la mejora, siempre que sea a favor de otros descendientes, incluso de grado ulterior, incluido el caso de la renuncia, pues aun cuando el renunciante no transmite a sus descendientes la condición de legitimario, es posible mejorar a un descendiente no legitimario. Por ello, si en una atribución en concepto de mejora a favor de un hijo, se establece la sustitución vulgar a favor de sus descendientes, comprendiendo la sustitución el caso de renuncia, a mi juicio, si el hijo mejorado renuncia, se produce el llamamiento al descendiente como sustituto en la mejora. Es cierto que algunas posiciones defienden la aplicación a la mejora del artículo 985.2, de manera que si el mejorado repudiase la mejora, no tendría lugar el derecho de acrecer a favor de otros posibles co-mejorados, sino que serían todos los herederos forzosos quienes se beneficiarían de la cuota de mejora vacante, por derecho propio (en este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 1989). Pero, a mi juicio, esto puede sostenerse siempre que el testador no establezca expresamente otra cosa, y al establecer la sustitución vulgar a favor de un descendiente del mejorado, su voluntad excluiría este efecto, voluntad que debe respetarse en cuanto no vulnere normas de derecho necesario, lo que no sucedería en el caso, pues es posible la atribución de la mejora a un descendiente no legitimario.

Un ejemplo de esta tesis, de carácter básico, sería el siguiente: Un testador con tres hijos y esposa, lega a la esposa el tercio de libre disposición, instituye herederos por partes iguales a los tres hijos, y efectúa un prelegado a favor de dos de los hijos, legado que resulta imputable al tercio de mejora, estableciendo una sustitución vulgar en el legado a favor de los descendientes de los mejorados. Si uno de los mejorados premuriese al testador, entraría en juego la sustitución vulgar de sus descendientes, según el contenido del testamento. Conforme a la tesis contraria, que aplica al tercio de mejora el 985.2, la cuota vacante en el legado se integraría en la parte de legítima, debiendo distribuirse entre los dos hijos sobrevivientes.

No obstante, para que todo eso entre en juego, debe haberse hecho uso por el ascendiente de la facultad de mejorar. Fuera de este supuesto, el llamado tercio de mejora, considerado en abstracto y sin que haya hecho uso de dicha facultad de mejorar, se regirá por las reglas de la legítima.

- El caso de los ascendientes.

La legítima de los ascendientes se recoge en los artículos 809 y 810 del Código Civil. Será aplicable a esta legítima el artículo 985 del Código Civil, de manera que ante la renuncia de uno de los ascendientes legitimarios, corresponderá al otro u otros, por derecho propio, la totalidad de la legítima, de conformidad con la división por líneas que es propia de esta legítima.

En ningún caso existe aquí derecho de representación en la legítima a favor de descendientes de grado ulterior, con lo que la posible sustitución vulgar que se establezca en relación con un ascendiente legitimario, no se ve afectada, ni siquiera en los casos de indignidad, por la posible legítima de un ascendiente de grado ulterior. Esta tesis sobre la no existencia de derecho de representación en la legítima a favor de ascendientes de grado ulterior, es completamente mayoritaria en la doctrina, aunque algún autor, como Albaladejo, la cuestione.

Por poner un ejemplo, el testador, sin descendientes, instituye heredera a su esposa y reconoce la legítima a su padre, habiendo fallecido la madre, sustituyéndolo vulgarmente por la propia esposa. El padre resulta indigno para suceder, sobreviviendo el abuelo, padre del padre. Este último, según la tesis mayoritaria, no ostenta derechos legitimarios y su presencia no dificulta la sustitución vulgar.

- El caso de las legislaciones forales en las que el repudiante no hace número.

Todo lo dicho sobre sustitución vulgar y legítima de los descendientes, no resulta de aplicación en las legislaciones forales, como la gallega, que expresamente prevén que el legitimario repudiante no hace número para el cálculo de la legítima.

Hasta aquí por hoy, sigo en breve,

Nota. Resolución DGRN de 26 septiembre de 2014.

Con posterioridad a la publicación de estas notas, la DGRN ha dictado la Resolución de 26 de septiembre de 2014, en la cual reconoce que la renuncia del legitimario cuando existen colegitimarios y se ha establecido una sustitución vulgar en el testamento, implica el acrecimiento de la legítima a favor de los colegitimarios, lo que excluye el juego de la sustitución vulgar, aunque en el caso admite la inscripción de la escritura en la que se reconocía a los sustitutos como legitimarios con base en el consentimiento de todos los interesados.

La sustitución vulgar I. Supuestos en que tiene lugar.

Me voy a ocupar de una figura clásica en nuestro derecho de sucesiones, la sustitución vulgar. 

Como al final el tema ha dado bastante de sí, he decidido dividirlo en varias entradas, cual novela por entregas, y podría decirse que al estilo francés, auténticos inventores del género folletinesco, y de paso le dedico la entrada al notariado vecino. Su éxito será el de todos nosotros, y también, así lo creo, el de las sociedades a las que el notariado sirve.

En esta primera entrada trataré el tema de los supuestos en que tiene lugar la sustitución. En la segunda, me ocuparé de una cuestión específica, la sustitución vulgar en relación con las legítimas, y en la última, hablaré sobre la determinación de los sustitutos y otras cuestiones. 

La sustitución vulgar es una disposición testamentaria por la cual el testador nombra una o más personas para que ocupen el lugar de otra, designada heredera o legataria, para el caso de que esta última no llegue a adquirir sus derechos, bien porque no puede, bien porque no quiere. Se trata de heredar “en vez de otro”. 

El artículo 774 Código Civil la recoge del siguiente modo: “Puede el testador sustituir una o más personas al heredero o herederos instituidos para el caso en que mueran antes que él, o no quieran, o no puedan aceptar la herencia La sustitución simple, y sin expresión de casos, comprende los tres expresados en el párrafo anterior, a menos que el testador haya dispuesto lo contrario”. 

El nombre con el que se la conoce, “vulgar”, hace referencia a lo común de la figura en los testamentos, hasta el punto de que se ha llegado a decir que los notarios, históricamente, la incluían en el testamento de oficio, sin ni siquiera consultar al testador, y también a que la podía ordenar cualquiera a favor de cualquiera, a diferencia de otras sustituciones, como la pupilar. 

La figura puede referirse a herederos o legatarios. En la entrada me referiré a los primeros, aunque lo que se diga para el heredero es trasladable al legatario.

Decir también que, a sensu contrario del 774 párrafo 2º, se entiende que la mención de alguno de los casos específicos de sustitución vulgar implícitamente excluye a los otros, siempre a salvo de poder interpretar de otro modo la voluntad testamentaria, atendiendo al conjunto del testamento. Solución distinta es la que sigue el derecho catalán, para el que el la mención del caso de no poder heredar comprende el de no querer y viceversa, y el establecimiento de una sustitución vulgar para el caso de premoriencia se extiende a los demás supuestos (artículo 425.1.2 Código Civil de Cataluña).

La Resolución DGRN de 21 de enero de 2013 resuelve un caso en que en un testamento se instituía herederos a los hijos y se preveía la sustitución vulgar a favor de los descendientes de los hijos, pero solo para los casos de premoriencia e incapacidad. Tras la renuncia de los hijos se otorga una escritura de adjudicación de herencia a favor del cónyuge. El argumento a favor de esta posibilidad sería que de la cláusula de sustitución vulgar podría deducirse que la voluntad del causante fue la de que, si se producía la renuncia de los hijos a la sucesión testada, los nietos no recibiesen la herencia, al haber excluido el testador el caso de la renuncia de la sustitución vulgar prevista a favor de los descendientes. Sin embargo, la DGRN rechaza que se pueda interpretar de este modo la voluntad del causante, aplicando las reglas legales, según las cuales, la repudiación de los hijos, ante la falta de previsión expresa del causante, determina la apertura de la sucesión intestada y, al haber repudiado los descendientes de primer grado (quienes, aunque repudiasen solo el derecho recibido por testamento, se entienden que repudian también el llamamiento ab intestato), entra en juego el artículo 923 que determina el llamamiento intestado a favor de los descendientes de grado ulterior, los nietos, rechazando la posibilidad de inscribir la herencia a favor del cónyuge.

Los casos comprendidos en la figura de la sustitución vulgar. 

El artículo 774 Código Civil menciona tres supuestos, pero a éstos añadiremos otros: 

1.- La premoriencia

El primero de los casos en que la sustitución vulgar puede tener lugar es el de premoriencia del heredero al causante. Si el heredero llega a sobrevivir al testador, no tendrá lugar el llamamiento al sustituto vulgar, por corto que haya sido el tiempo de supervivencia. Esto es así, aunque el heredero haya a su vez fallecido sin aceptar ni repudiar la herencia, lo que analizaremos cuando nos ocupemos del conflicto entre sustitución vulgar y derecho de transmisión. 

No obstante, el testador puede querer designar sustituto vulgar del heredero que le sobreviva, fijando incluso el plazo de sobrevivencia del heredero. Son cláusulas del estilo de “Si yo y mi heredero sufrimos un accidente, y este muere dentro de *días como consecuencia de dicho accidente, y sin haber recobrado la conciencia, será sustituto vulgar…”. Estas cláusulas entiendo que son admisibles, pues el testador puede ampliar los supuestos en que la sustitución vulgar tiene lugar y establecer la preferencia de la sustitución vulgar sobre el derecho de transmisión, que es lo que encierra dicha previsión, pero sin llegar a desnaturalizar las instituciones, para lo cual, a mi juicio, deben limitarse a la hipótesis de que el heredero fallezca después que el testador, sin aceptar ni repudiar, y, posiblemente, también en un corto plazo o por una misma causa, como un accidente común. En otro caso, deberían articularse como sustituciones fideicomisarias. 

 2.- El caso de la conmoriencia

Debe recordarse que, con arreglo al artículo 33 Código Civil: “Si se duda, entre dos o más personas llamadas a sucederse, quién de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro”. 

El Código Civil, apartándose de los precedentes romano y francés, opta por establecer una presunción de conmoriencia, cuando no pueda determinarse la muerte anterior entre personas llamadas a sucederse. La consecuencia de esta presunción, de carácter iuris tantum, es que no tendrá lugar la transmisión de derechos de una a otra, esto es, el efecto es equivalente al caso de la premoriencia del heredero al testador. Por eso, habrá que entender que la conmoriencia produce los mismos efectos que la premoriencia a efectos de la sustitución vulgar, incluso aunque no haya sido mencionada expresamente por el testador junto con aquélla (en este sentido, Sentencia Audiencia Provincial de Pontevedra de 12 de febrero de 2015).

Cuestión distinta es la inversa, si cuando el testador ha previsto exclusivamente el caso de la conmoriencia en la sustitución vulgar, esto incluye la premoriencia. A mi juicio, como todas las materias de interpretación de la voluntad testamentaria, dependerá de las circunstancias del caso y de la verdadera voluntad del testador, derivada del tenor de la cláusula y de otras circunstancias como la prueba extrínseca, aunque es cierto que lo poco usual de esta previsión testamentaria puede ser un indicio de que solo se quiso la sustitución vulgar para el caso de muerte al mismo tiempo, al margen de que fallecimientos con muy escaso lapso temporal y con una misma causa posiblemente debieran entenderse comprendidos en el supuesto. 

La Resolución DGRN de 29 de junio de 2015 analiza un testamento con la siguiente disposición:

"Segunda: Instituye por sus únicas y universales herederas de todos sus bienes, créditos y acciones presentes y futuros, a partes iguales, a sus dos hermanas Doña Sandra y Doña Noelia. Al fallecimiento de una de ellas, será sustituida por la sobreviviente. Tercera: Si fallecieran en el mismo momento, la testadora y sus dos hermanas, Doña Sandra y Doña Noelia, heredarían por partes iguales sus sobrinos Don Mario y Doña Claudia".

La DGRN considera que  "a falta de otras manifestaciones en el testamento, y no habiendo albacea ni contador-partidor designado que pueda ayudar a la interpretación de la voluntad del causante, la literalidad de estas cláusulas debe ser regla interpretativa del testamento", y que al haberse incluido solo el supuesto de conmoriencia en la sustitución a favor de los sobrinos, no se puede extender la misma a la premoriencia de las herederas designadas.

En materia de conmoriencia y prueba de la muerte anterior de uno de los involucrados en la sucesión, debería estarse a la hora del fallecimiento que consta en la inscripción de la muerte en el Registro Civil, pues ésta hace fe de dicha circunstancia (artículo 81 LRC 1957 “La inscripción hace fe de la muerte de una persona y de la fecha, hora y lugar en que acontece”; artículo 62.1 LRC 2011 “La inscripción en el Registro Civil de la defunción es obligatoria. La inscripción hace fe de la muerte de una persona y de la fecha, hora y lugar en que se produce. En la inscripción debe figurar asimismo la identidad del fallecido.”). Pese a la claridad de estas normas, la Sentencia del Tribunal Supremo 4 de diciembre de 1948 (referida a unos cónyuges fusilados conjuntamente en la Guerra Civil) consideró que la presunción del artículo 33 Código Civil prevalecía sobre la constancia en la inscripción del fallecimiento de la hora de la muerte. No obstante, al margen de las conclusiones a que se pueda llegar en el ámbito judicial, en el extrajudicial, particularmente en la actuación notarial y registral, se atenderá a lo que conste en el Registro Civil. En el derecho catalán, para superar estas dificultades probatorias, el artículo 211-1 del Libro II del Código Civil de Cataluña exige, para que se produzca el llamamiento a la sucesión de una persona, haber sobrevivido al menos 72 horas más que el causante. 

3.- El caso de la renuncia. 

Se refiere a este caso el artículo 774, disponiendo que tendrá lugar la sustitución vulgar cuando el heredero “no quiera” aceptar la herencia. 

La renuncia presenta una peculiaridad frente a la premoriencia o conmoriencia, y también, como regla general, frente a la incapacidad para suceder, y es que necesariamente tendrá lugar con posterioridad a apertura de la sucesión, abriéndose un período entre la apertura de la sucesión y la renuncia en el cual el sustituto puede haber a su vez fallecido, cuestión de la que nos ocuparemos al tratar de la determinación de los sustitutos vulgares. 

Existe cierta práctica notarial que restringe la sustitución vulgar a los casos de premoriencia e incapacidad para suceder, al menos cuando existan varios herederos. En muchas ocasiones, la renuncia a la herencia es un instrumento de negociación entre coherederos, el cual puede verse dificultado por la existencia de una sustitución vulgar. Pero para que la renuncia a la herencia quede excluida de la sustitución vulgar, debe preverse expresamente, bien mencionando únicamente los casos incluidos, bien excluyendo expresamente el de renuncia. Si la sustitución vulgar no precisa los casos ni excluye el de renuncia, éste queda incluido en el ámbito de la sustitución. En este sentido se pronuncia tanto el Tribunal Supremo (Sentencia de 10 de julio de 2003), como la DGRN (Resoluciones de 11 de octubre de 2002 y de 21 de julio de 2007).

Podría ser argumentable que, si el testador utiliza en el testamento la expresión representación en vez de la de sustitución vulgar (Instituye heredero a "A" y "B", con derecho de representación a favor de sus descendientes"), aunque técnicamente la representación es una figura propia de la sucesión intestada, su verdadera voluntad es establecer una sustitución vulgar testamentaria que no incluya el caso de repudiación, dado que la representación en su ámbito propio, el de los llamamientos intestados, no incluye el supuesto de repudiación de herencia. Es, con todo, una cuestión debatible que dependerá de la interpretación de la voluntad del causante.

La Resolución DGRN de 5 de julio de 2018, en el caso de un testamento notarial en que se realizaba un legado con derecho de representación a favor de los descendientes, declara que la interpretación de dicha cláusula debe realizarse conforme al sentido técnico del término "representación", aludiendo a la intervención notarial en el testamento, y ello conlleva la aplicación reglas a la representación establecida testamentariamente de las reglas de la referida institución en la sucesión intestada, no incluyendo el supuesto de renuncia.

La renuncia a la herencia puede ser, bien puramente abdicativa, o bien traslativa. A ello se refiere el artículo 1100 del Código Civil, cuando atribuye efectos de aceptación tácita a la renuncia, aunque sea gratuita, a favor de uno o más de los coherederos, y a la renuncia por precio a favor de todos los coherederos. Precisamente la condición de aceptación tácita de estas renuncias es determinante de que en estos casos no entre en juego la sustitución vulgar. 

Cuando el renunciante de la herencia sea a la vez representante legal del sustituto (se instituye heredero a “A”, sustituyéndolo vulgarmente por sus descendientes), no existe, a mi juicio, conflicto de intereses cuando el representante, después de repudiar en nombre propio, acepta la herencia en nombre del sustituto. Sin embargo, cabe recordar que el padre, cuando previamente se haya denegado la autorización judicial para repudiar, solo podrá aceptar la herencia a beneficio de inventario (artículo 166.2 Código Civil). El fundamento de esta norma está en la duda sobre la conveniencia de aceptar una herencia pura y simplemente, cuando previamente se ha intentado repudiarla. Quizás cabría argumentar que, si el padre renunció al llamamiento propio, no debería permitírsele aceptar pura y simplemente en nombre del hijo llamado como sustituto, al menos sin autorización judicial. Lo cierto, sin embargo, es que las normas restrictivas, como el artículo 166, son de dudosa aplicación extensiva o analógica. En el caso del tutor no se plantea la cuestión, pues siempre necesitará autorización judicial para aceptar la herencia sin beneficio de inventario. 

- El caso de la incapacidad para suceder. 

El artículo 774 Código Civil se refiere a “no poder” aceptar la herencia. Se incluirían aquí, en principio, los casos de incapacidad absoluta, relativa e indignidad para suceder. Lo que no cabe es confundir la incapacidad para suceder con la incapacitación o la incapacidad natural de entender. 

Aunque en la fórmula utilizada en un testamento establezca que la sustitución vulgar procederá en los casos de “renuncia o incapacidad”, sin mayor precisión, lo que no es infrecuente en la práctica, esta incapacidad habrá que entenderla como incapacidad para suceder y no como falta de capacidad natural o incapacitación. En este sentido se pronuncia la Resolución DGRN de 27 de mayo de 2009

En el caso, un testador instituía heredera a su esposa, nombrando un sustituto vulgar “para el caso de premoriencia e incapacidad” de la heredera, sustituto a quien también se nombraba administrador de los bienes de la heredera, si ésta no podía administrarlos por sí misma por falta de capacidad natural o en caso de ser incapacitada. La tutora de la esposa-heredera solicita la inscripción de un inmueble por herencia del esposo a favor de la tutelada, rechazando el registrador la solicitud al entender que era aplicable la sustitución vulgar. El registrador argumentó que, dado que la incapacitación de la esposa se había producido un año después de otorgar el testamento, el testador era perfectamente consciente de la enfermedad de su esposa, y que, a pesar de reconocer la contradicción entre la condición de administrador de los bienes y de sustituto para el caso de incapacitación, esta previsión debería entenderse como un simple ruego del testador. Sin entrar ahora a “calificar” la “calificación”, la DGRN resuelve que “La calificación recurrida confunde y equipara erróneamente la incapacidad para suceder (contemplada y prevista en los artículos 744 a 762 del Código Civil bajo la rúbrica «De la capacidad para suceder por testamento y sin él» y, especialmente, en el artículo 756 donde se detallan y enumeran las diferentes «causas de indignidad»), con la incapacitación civil”. Aunque alude la DGRN a la incompatibilidad, en el caso concreto, del nombramiento como administrador de los bienes y de la condición de sustituto, aunque esta previsión no hubiese constado en el testamento, la solución debería ser la misma. 

En cuanto a la incapacidad relativa, entendiendo como tal los casos de los artículos 752 a 754 Código Civil (sacerdote que confiesa al testador durante su última enfermedad; tutor antes de aprobarse la cuenta general de la tutela; notario autorizante del testamento o testigos en el testamento abierto), resulta discutible que sea posible la sustitución vulgar. Podría defenderse que la nulidad de lo principal, la disposición a favor del incapaz relativo, determina la nulidad de lo accesorio, la sustitución vulgar, al menos en cuanto existiera una conexión causal entre disposición principal y accesoria, lo que quizás podría presumirse. También podría estimarse la existencia de un posible fraude de ley mediante la utilización de la figura de la sustitución en este caso, aunque también es cierto que, de existir intención fraudulenta, directamente podría haberse procedido a instituir al sustituto. En todo caso, parece una cuestión reservada a la apreciación judicial. 

La tesis de que la nulidad de la institución se extendía a la sustitución fue defendida por Sceavola. En contra, Albaladejo (Comentarios al Código Civil. Editorial Edersa), quien afirma: "La sustitución no es una institución accesoria, sino una institución supletoria. No está destinada a morir con la otra (la principal), sino a vivir cuando la otra (la suplida) muere. El Tribunal Supremo patrocina, asimismo, la solución que defiendo. En sentencias de 11 marzo 1911 y 12 febrero 1915, declaró haber lugar a la sustitución cuando por impugnación -basada en haber sido instituido el tutor, artículo 753, 1- se destruyó la institución de heredero".

El cumplimiento de términos o condiciones. 

Es común la afirmación de la doctrina de que, dentro del supuesto –no poder suceder-, se comprenden los casos de ineficacia sobrevenida del llamamiento. Aquí podemos comprender supuestos como que el heredero concebido no llegue a nacer en los términos del artículo 30 Código Civil, o el incumplimiento de una condición suspensiva.

Más dudoso es el tratamiento de la condición resolutoria o el término final. Al margen de la distinción de estas figuras con la sustitución fideicomisaria, que para la Resolución DGRN de 7 de mayo de 1960 estriba en el efecto retroactivo de la primera y no de la segunda, a mi juicio, sin perjuicio de que el testador pueda efectivamente extender la sustitución vulgar a los supuestos de cumplimiento de condiciones resolutorias o términos finales, no es totalmente seguro afirmar que la sustitución vulgar prevista para el caso de incapacidad para suceder se extienda automáticamente al cumplimiento de una condición resolutoria o término final, pues el sujeto a condición resolutoria o término final es capaz de heredar y llega a heredar efectivamente. En último término, es una cuestión de interpretación de la voluntad del testador. Desde esta perspectiva, quizás sea defendible que el testador que previó la sustitución vulgar para el caso de “incapacidad para suceder”, prefiriendo al sustituto frente a otros posibles llamados, como sus sucesores ab intestato, preferiría del mismo modo el llamamiento al sustituto frente a los mismos posibles terceros, en caso de ineficacia sobrevenida del llamamiento. 

La sustitución vulgar y el derecho de transmisión. 

Si el heredero sobrevive al testador, aunque muera sin aceptar ni repudiar la herencia, la sustitución vulgar no entraría en juego, salvo previsión expresa del testador en tal sentido, produciéndose el normal efecto del derecho de transmisión, recogido en el artículo 1006 del Código Civil, según el cual “Por la muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía”. Esta posición de entender prevalente el derecho de transmisión sobre la sustitución vulgar es la sostenida por la doctrina dominante. 

En favor de la misma se pronuncia la Resolución de la Dirección General de Asuntos Jurídicos de Cataluña de 25 de noviembre de 2005, cuyos argumentos la doctrina ha entendido trasladables al derecho común. En el caso, el testador nombró heredera a su esposa con sustitución vulgar a favor de una sobrina. La esposa fallece 14 años después del esposo, sin haber aceptado ni repudiado la herencia. La sobrina, como sustituta vulgar, otorga una escritura de manifestación de herencia, cuya inscripción se deniega, por considerar el registrador que se ha transmitido el ius delationis a los herederos de la esposa, lo que excluye la sustitución vulgar. Aparte de otros argumentos, la resolución afirma que la base de la sustitución vulgar “es que quede frustrada la llamada a favor del primero instituido”. 

Esto me lleva a considerar la posible incidencia sobre esta cuestión de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, que acepta la llamada tesis moderna sobre el derecho de transmisión, tesis que ya ha acogido la Resolución DGRN de 26 de marzo de 2014. Con arreglo a llamada tesis clásica sobre el derecho de transmisión, la herencia del primer causante llega a integrarse en la del transmitente, a través de quien la recibe el transmisario. Pero desde la perspectiva de la tesis moderna, la herencia del primer causante hace tránsito directo al transmisario, y cabe plantear si ello produce la misma situación de vacío en el llamamiento que pretende evitar la sustitución vulgar.

Albaladejo, principal defensor doctrinal de la tesis moderna del derecho de transmisión, sostiene la preferencia de éste sobre la sustitución vulgar, afirmando que el ius delationis se transmite en la herencia del transmitente a favor de sus herederos, quienes al ejercitarlo suceden al primer causante, pero si hay delación del primer causante, aunque se entienda directa a favor de los transmisarios, no la puede haber a favor del sustituto.

Se deja a salvo el caso de que el testador haya dispuesto lo contrario, lo que para Albaladejo, que lo admite, supone hacer personalísimo el "ius delationis". Será discutible si el uso por el causante de expresiones como "que el heredero no llegue a serlo" incluye el supuesto de fallecimiento tras el causante sin aceptar ni repudiar.

Recordar en relación con este tema que la clásica Resolución DGRN de 23 de junio de 1986 declaró que la sustitución vulgar establecida en el testamento del transmitente no entraba en juego cuando el transmisario renunciaba a la herencia del primer causante. La Resolución DGRN de 20 de enero de 2017 ratifica la tesis conforme a la cual la renuncia a la herencia del primer causante por el transmisario no implica un llamamiento a los sustitutos designados por el transmitente para el caso de renuncia en su propio testamento.

La sustitución vulgar y el derecho de acrecer. 

Debe considerarse preferente la voluntad expresamente manifestada por el testador sobre una voluntad que presume la Ley. Así lo entiende la doctrina mayoritaria (Albaladejo o Díez Picazo) y la Jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1987; 22 de octubre de 2004). En contra de esta posición, se ha aludido al tenor del artículo 986 del Código Civil, según el cual “En la sucesión testamentaria, cuando no tenga lugar el derecho de acrecer, la porción vacante del instituido, a quien no se hubiese designado sustituto, pasará a los herederos legítimos del testador, los cuales la recibirán con las mismas cargas y obligaciones.”, artículo que menciona el derecho de acrecer en primer término. Sin embargo, no parece un argumento decisivo, en cuanto el artículo 912.3 Código Civil los menciona en un orden distinto, al decir que la sucesión legítima tendrá lugar “cuando falta la condición puesta a la institución de heredero, o éste muere antes que el testador, o repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer.” Caso particular es el llamado acrecimiento en la parte de legítima, como después veremos.

La solución de dar preferencia a la sustitución sobre el derecho de acrecer es la seguida en los derecho catalán (artículo 462.1 Código Civil de Cataluña) y navarro (Ley 312 Compilación navarra). También es la tesis seguida por la DGRN.

Pero prevalecerá en todo caso la voluntad del testador, que puede dar preferencia al derecho de acrecer sobre la sustitución. En ocasiones, esta voluntad plantea dudas interpretativas. Así sucedió en el caso de la Resolución DGRN de 25 de marzo de 2003. El testador instituye herederos a dos hermanos, por partes iguales, y "en su defecto también a partes iguales" a otro hermano y una sobrina. Para la DGRN, las expresiones utilizadas en el testamento determinaban la preferencia del acrecimiento entre los coherederos sobre el llamamiento subsidiario.  Dice la DGRN:

"la expresión «en su defecto» a continuación de la institución por iguales partes de dos hermanos, no indica sino que la sustitución opera a falta de ambos instituidos, y en este sentido cobra plena congruencia que se disponga, a continuación, que la sustitución establecida a favor de otras dos personas lo sea también por partes iguales".

También tiene en cuenta la voluntad probable del testador para dar preferencia al derecho de acrecer sobre la sustitución vulgar la Resolución DGRN de 17 de febrero de 2016. En ella un matrimonio otorga sendos testamentos, de contenido paralelo, en los que, después de legarse uno al otro el usufructo universal, instituyen herederas a partes iguales a sus hijas, con la siguiente cláusula de sustitución vulgar: "sustituye vulgarmente a los herederos nombrados, por sus respectivas estirpes de descendientes, y en defecto de descendientes, será heredera la esposa del testador y en defecto de esta, Doña M. J. I. M., vecina de Valdepeñas". Según la DGRN, existen suficientes argumentos lógicos, e incluso gramáticales, para entender que la voluntad de los testadores era que la sustitución vulgar a favor del extraño al círculo familiar solo se diera a falta de sucesión de ambas hijas o los descendientes de cualquiera de ellas, dando preferencia al acrecimiento a favor de la hija sobreviente, sobre dicha sustitución vulgar del extraño, al haber premuerto una de las hijas a los causantes, sin descendencia. 

El caso de la ausencia. 

Conforme al artículo 191 Código Civil “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, abierta una sucesión a la que estuviere llamado un ausente, acrecerá la parte de éste a sus coherederos, al no haber persona con derecho propio para reclamarla. Los unos y los otros, en su caso, deberán hacer, con intervención del Ministerio Fiscal, inventario de dichos bienes, los cuales reservarán hasta la declaración del fallecimiento”. 

La doctrina discute el ámbito de aplicación de este artículo, que para algunos alcanza al simplemente desaparecido, para otros al ausente judicialmente declarado, y para una tercera posición, al que reúne en el momento de la apertura de la sucesión los requisitos legales para la declaración de ausencia, aunque el auto judicial sea posterior al fallecimiento del causante. 

Al margen de esta cuestión, parece haber coincidencia doctrinal en que entre las personas “con derecho a reclamar” la parte del ausente, cuya concurrencia evitaría el efecto de acrecimiento a los coherederos, están los sustitutos vulgares nombrados por el testador para el ausente. Entiendo que no es preciso para ello que el testador se haya referido expresamente al caso de la ausencia. A mi juicio, la sustitución vulgar prevista para el caso de premoriencia comprendería el de ausencia, pues el fundamento del artículo 191 es la duda sobre la existencia del ausente, lo que permite equiparar su caso al del heredero premuerto. 

Todo ello, como indica el artículo transcrito, sin perjuicio de la posible aplicación del artículo 190, con arreglo al cual: “Para reclamar un derecho en nombre de la persona constituida en ausencia, es preciso probar que esta persona existía en el tiempo en que era necesaria su existencia para adquirirlo”. 

En cuanto a quiénes podrían reclamar el derecho en nombre del ausente, probando que existía al tiempo de la apertura de la sucesión, entiendo que, además sus representantes legales, podría reconocerse legitimación a los posibles herederos del ausente, aunque la sucesión de éste no se abra hasta que deba entendérsele fallecido con arreglo a la declaración de fallecimiento (artículo 195 Código Civil). 

- La prescripción del plazo para aceptar o repudiar la herencia. 

El artículo 1016 del Código Civil señala como plazo para aceptar o repudiar la herencia, el de la acción para reclamar ésta o acción de petición de herencia. Este plazo ha sido fijado por la jurisprudencia en treinta años desde la apertura de la sucesión. 

Cabe plantearse qué sucederá si el heredero deja transcurrir este plazo, existiendo sustitutos vulgares. 

Parece que, en principio, al prescribir la facultad de aceptar o repudiar, el posterior fallecimiento del llamado no transmitirá a sus herederos un derecho, el ius delationis, que ya ha perdido. No obstante, se ha defendido que el transmitente  puede transmitir esta facultad a los transmisarios, incluso después de haber transcurrido el plazo máximo de aceptación, argumentando que se trata de un plazo de prescripción que solo producirá efectos cuando un tercero alegue el mismo. En este sentido, Carlos Solís Villa (Estudios de Derecho Privado en homenaje a Juan José Rivas Martínez. Editorial Dykinson).

Pero, aunque se admita esta tesis, bastaría para que el plazo de prescripción entrase en juego y evitase la transmisión, la reclamación de un perjudicado. La cuestión es si entre estos terceros interesados se encuentran los sustitutos vulgares previstos para el caso de "no poder suceder".

En principio, así lo entiendo. No obstante, el sustituto vulgar debería disponer de un nuevo plazo propio para aceptar o repudiar, que debería contarse desde la extinción del plazo para el llamado en primer término, pues hasta que dicho primer plazo transcurra, no podría haber ejercitado su facultad de aceptación, ex artículo 1969 Código Civil. Además, el evento de pérdida del ius delationis por transcurso del plazo podría ser considerado condicionante de la sustitución, con los efectos que veremos.

En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1962, para un caso de sustitución vulgar en relación con la previa repudiación, considera que el plazo de aceptación para los sustitutos debe contarse desde la fecha de la repudiación.

No obstante, entiendo que debe aquí distinguirse entre el plazo para aceptar y el plazo para ejercitar la acción de petición de herencia contra el poseedor pro herede, pues este plazo de de treinta años debe contarse desde que se inicia dicha posesión, y no se vería ampliado por circunstancias distintas a las que suponen legalmente interrupción de los plazos de prescripción.

 Hasta aquí por hoy,