miércoles, 23 de abril de 2014

La disolución parcial de comunidad. Doctrina y jurisprudencia. Las Resoluciones DGRN de 11 de noviembre de 2011 y de 9 de diciembre de 2011.

(Nota.- Después de escrita la entrada, se ha dictado la Resolución DGRN de 4 de abril de 2016, admitiendo la posibilidad de disolución parcial de la comunidad cuando dé lugar a la reducción del número de copropietarios. Ciertamente, la coincidencia literal de la resolución con lo aquí escrito -ver el fundamento de derecho tercero- es llamativa, por lo cual no puedo sino estar de acuerdo con la DGRN en su reciente postura. Esta tesis se confirma por la Resolución DGRN de 2 de noviembre de 2018).


Nuestro Código Civil regula la comunidad de bienes en los artículos 392 y siguientes. Esta regulación, que se aplicará en defecto de pacto, recoge como modelo legal la comunidad romana o por cuotas indivisas.

La comunidad puede recaer sobre una cosa o derecho y también sobre una pluralidad de cosas o derechos.

Una comunidad ordinaria o por cuotas que recaiga sobre varias fincas puede disolverse mediante un solo acto, adjudicando a los partícipes en la comunidad bienes en proporción a su originaria participación en los bienes comunes.

La disolución de comunidad tiene una naturaleza jurídica similar a la partición hereditaria . El Código Civil así lo considera, al declarar supletoriamente aplicables a la disolución de la comunidad de bienes  las normas reguladoras de la partición (artículo 406).

Por lo tanto, el efecto del acto de disolución de la comunidad será, conforme al artículo 1068 del Código Civil, la atribución a los partícipes de la propiedad exclusiva de los bienes que les fueran adjudicados.

La naturaleza del acto de disolución de la comunidad es especificativa o determinativa de derechos, según la opinión mayoritaria, y no traslativa, ni tampoco meramente declarativa.  La no naturaleza traslativa del acto supone que no le sean de aplicación los requisitos previstos para los actos de transmisión o enajenación de bienes, por ejemplo en cuanto a autorizaciones exigibles a los representantes legales (Resolución DGRN de 2 de enero de 2004). En contra Díez Picazo sostiene que se trata de un acto dispositivo y queda sujeto a estos requisitos (en Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo III).

Incluso es posible que mediante un solo acto se disuelvan comunidades entre los mismos partícipes, pero de distinta naturaleza, como la hereditaria y la ordinaria, sin necesidad de acudir al expediente de formalizar una masa común de bienes o a la previa adjudicación en pro indiviso los bienes que integrasen la comunidad hereditaria (así Resolución DGRN de 24 de septiembre de 2003, sin perjuicio de las posibles consecuencias fiscales que pueda tener la disolución de comunidades de bienes de distinto origen, a lo que me referiré en la entrada siguiente).

Después de exponer estas ideas generales, la cuestión que pretendo abordar en esta entrada es la de si es posible conforme a nuestro derecho civil la disolución parcial de una comunidad de bienes.

Entiendo por disolución parcial aquel acto que, modificando la estructura personal de la comunidad mediante adjudicaciones de bienes, no da lugar a que desaparezca totalmente la situación de comunidad, pero que sí implicará la reducción del número de comuneros sobre todas o alguna de las fincas originarias.

Entiendo que no bastaría para considerar el acto de disolución con la modificación de la estructura real de la comunidad, si no afecta a su base personal. Por ejemplo, en una comunidad de dos copropietarios a quienes pertenezca un bien por mitades indivisas, no podrá considerarse, según creo, acto de disolución aquél que solo tenga por objeto modificar la participación de los copropietarios en la cosa común, manteniendo el número de copropietarios, como si dijeran disolvemos la comunidad adjudicando a un copropietario el 75% de la cosa y al otro el 25%, compensando aquél a éste por el exceso de adjudicación.

Según entiendo, si el acto no produce la disminución de miembros de la comunidad, sino simplemente la alteración de las cuotas de los mismos, no cabrá calificarlo de acto de disolución, porque no existirán elementos suficientes para distinguirlo de la simple transmisión de cuotas. Sin embargo, todo acto que implique reducción de los miembros de la comunidad, por propia naturaleza, puede entenderse encaminado al cese final de la situación de comunidad y, aunque no se logre dicho efecto totalmente, si el acto tiende naturalmente a dicho resultado, podrá ser calificado de disolución. 

Entre los supuestos de disolución parcial, podemos considerar los siguientes, sin ánimo exhaustivo:

1.- En una comunidad que comprende varios bienes, los partícipes adjudican uno o varios bienes a alguno de ellos, en propiedad exclusiva, en pago de sus derechos  en la comunidad, subsistiendo la comunidad entre los restantes partícipes no adjudicatarios sobre el resto de los bienes no adjudicados, con reajuste de las cuotas entre estos últimos. Sería un caso similar al que en el ámbito de la partición hereditaria recoge el 80.1.c del Reglamento Hipotecario.

2.- En una comunidad de bienes integrada por varias fincas, se forman lotes que se adjudican a grupos de partícipes diferenciados, recibiendo dichos grupos de adjudicatarios los lotes en comunidad pro indiviso.

3.- En una comunidad sobre un bien indivisible, material o económicamente, los copropietarios acuerdan adjudicarlo en pro indiviso a varios de ellos, que compensan en metálico a los no adjudicatarios.

4.- En una comunidad sobre un solo bien, los titulares de algunas de las cuotas, pero no de todas, entre ellos se adjudican las cuotas de que son titulares, recibiéndolas uno o varios de ellos que compensan en metálico a los demás.

Entiendo que de los casos citados, solo el que se refiere a algunos de los cotitulares de una  finca que se distribuyen cuotas indivisas entre ellos, sin que dichas cuotas redistribuidas sean las que integran el total dominio, es rechazable desde el punto de vista civil.

A mi juicio, la diferencia esencial de este supuesto con los demás planteados, y lo que impide considerarlo auténtico acto de disolución, es que no se otorgue por todos los copropietarios de la cosa común, sino solo por algunos de ellos. Esto es contradictorio con la propia naturaleza del acto de disolución voluntario que, del mismo modo que la partición, tiene como característica esencial realizarse por unanimidad. Pero incluso aun cuando el copropietario no afectado prestase su consentimiento a dicho acto, dicho consentimiento carecería de objeto propio, en cuanto no afectaría a su cuota indivisa. El que el acto se refiera solo a algunas de las cuotas indivisas de la misma implica una diferencia de naturaleza con aquellos actos que afecten a la estructura de la comunidad total, aunque de ellos resulten nuevas situaciones de comunidad.

El Código Civil, a mi juicio, no resuelve expresamente la cuestión de si es o no posible la disolución parcial de una comunidad.

Es cierto que el artículo 404 Código Civil, al regular el supuesto de disolución de comunidad de un bien indivisible, dispone que, si los condueños no convinieren en adjudicarlo a uno indemnizando a los demás, se venderá y se repartirá su precio. Por su parte el 1068 Código Civil, relativo a la partición hereditaria, nos indica que el efecto de la partición es la atribución a los herederos de la “propiedad exclusiva” de los bienes que le fueron adjudicados.

No obstante, a mi juicio, ninguno de los referidos artículos, como argumentos literales, es decisivo, ya que también debe considerarse lo siguiente:

- En el ámbito de la comunidad hereditaria expresamente se admite la partición parcial.

- La DGRN ha considerado verdadero acto particional aquél en que se disuelve la comunidad hereditaria mediante adjudicaciones en pro indiviso a los mismos herederos, a efectos, por ejemplo, de exigir la aprobación judicial del acto cuando intervenga un tutor ex artículo 272 Código Civil (Resolución DGRN 6 de noviembre de 2002).

- La propia LEC al regular la partición judicial, aunque fija como regla que el contador debe evitar que de la partición resulten nuevas situaciones de cotitularidad, lo establece como recomendación y partiendo de la base de su admisibilidad legal. Así el 786.1 in fine de la LEC nos dice que el contador, al realizar las operaciones divisorias: “Procurará, en todo caso, evitar la indivisión, así como la excesiva división de las fincas”.

- Expresamente recoge un caso de partición parcial el artículo 80 del Reglamento Hipotecario, cuya letra c del apartado 1, dispone:

1. Para obtener la inscripción de adjudicación de bienes hereditarios o cuotas indivisas de los mismos se deberán presentar, según los casos:
c) Escritura pública, a la cual hayan prestado su consentimiento todos los interesados, si se adjudicare solamente una parte del caudal y éste fuera de su libre disposición”.

Respecto de todas estas referencias a la partición de la comunidad hereditaria, hay que recordar nuevamente que el Código Civil prevé la aplicación supletoria a la disolución de la comunidad de las normas de la partición.

En la doctrina encontramos algunas referencias a la cuestión que hemos planteado, en general todas ellas favorables  a la posibilidad del acto de disolución parcial, lo que contrasta con la posición de nuestros órganos administrativos, registrales y tributarios.

Así Miquel González (en el Tomo V Volumen 2º de los “Comentarios al Código Civil” dirigidos por Albaladejo, de la editorial Edersa, comentario al artículo 402) al tratar de la disolución voluntaria o por contrato entre los comuneros, afirma:

“También plantea algún problema la determinación del concepto de división en función de si basta un cambio en la estructura del derecho común o, por el contrario, ese necesario en todo caso que el resultado final sea la atribución a un solo condómino de la propiedad exclusiva o es también división la que mantenga la indivisión, aunque entre otros sujetos distintos de los comuneros actuales, es decir, entre sólo algunos de los actuales. Hay que entender que tal negocio es también división. Así, por ejemplo, lo entendió la sentencia de 7 junio 1968, admitiendo el retracto del inquilino conforme al artículo 47, 3.°, de la Ley de Arrendamientos Urbanos”.

Por su parte, Laura Zumaquero Gil (en su artículo “División de la comunidad para crear una nueva situación de condominio”, publicado en la Revista de Derecho Patrimonial de Aranzadi, número 25/2010), al comentar la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2009 (a la que después nos referiremos), el que el Tribunal Supremo niegue que el objeto de la acción de división pueda ser crear nuevas situaciones de comunidad, y que se refiera a que esto no es posible sin el acuerdo de todos los interesados, “supone, a sensu contrario, que si existe acuerdo de los comuneros podría dividirse la cosa común creándose nuevas situaciones de comunidad sobre las partes resultantes de la división”.

También se manifiesta a favor de una “división material meramente parcial por la concurrente voluntad de los comuneros”, Carmen Pérez Conesa (en la obra colectiva “Comentarios al Código Civil”, de la editoria Tirant Lo Blanch, dirigidos por Rodrigo Bercovitz Cano, Tomo III, comentario al artículo 402), citando a favor de su tesis las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2009 y 30 de noviembre de 2010.

También es favorable la opinión de Isabel Arana de la Fuente (en la obra colectiva “Código Civil comentado”, Volumen I, comentario al artículo 402, publicada por la editorial Civitas-Thomson),  quien dice “pueden, igualmente, los comuneros en uso de la autonomía de la voluntad, realizar divisiones sólo parciales, manteniéndose la situación de condominio sobre la porción indivisa de la cosa común”, citando esta autora la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2002.

A mi juicio, hay dos argumentos que apoyan la posibilidad de la disolución parcial de la comunidad. 

El primero es la propia naturaleza de la comunidad como “propiedad plúrima total”, según la expresión de Scialoja, en la que el derecho de cada cotitular recae sobre el todo, aunque limitado por el de los demás cotitulares, lo que determina que el acto de disolución no implique transmisión de cuotas entre los cotitulares, sino desaparición de la limitación de un derecho que ya originariamente recaía sobre toda la cosa, tesis que entiendo aplicable tanto a la disolución total como a la llamada disolución parcial.

El segundo es que, aunque admitiéramos como cierto que la finalidad última del acto de disolución debe ser la extinción total de la comunidad, no hay razón para impedir a los comuneros que alcancen dicho resultado final a través de varios actos de finalidad concurrente a este fin, en cuanto cada uno de ellos suponga la reducción del número de comuneros subsistente. Sería una aplicación del principio general de que quien puede lo más, puede lo menos.

En cuanto a la jurisprudencia citada por la doctrina, es básicamente la siguiente:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2009 declara que no es posible la creación de nuevas situaciones de comunidad sobre las porciones resultantes de la división, salvo que medie el acuerdo de todos los interesados. Se trataba de un procedimiento judicial de división en el que se solicitaba la división de unas fincas y su adjudicación por grupos familiaries de comuneros. La Sentencia de la Audiencia Provincial, revocando la del Juez de Primera Instancia, estimó la demanda. Interpuesto el recurso de casación, el Tribunal Supremo lo estima, afirmando "De ahí que la facultad concedida por dicha norma se dirige al cese de la situación de comunidad mediante el reconocimiento y asignación de titularidades individuales a cada uno de los partícipes, que se han de materializar sobre todos y cada uno de los bienes en los que son titulares de una cuota indivisa ; y no contempla la creación de nuevas situaciones de comunidad sobre las porciones resultantes de la división, que únicamente resultaría posible si media el acuerdo de todos los interesados (artículo 402 CC)".

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2009 reproduce esta doctrina. En el caso se desestima la pretensión de realizar la división material de una parte del bien,y mantener en conjunto otra parte que se considerar indivisible, pretensión que es rechazada por el Tribunal Supremo que afirma "el Código Civil, el cual únicamente contempla expresamente un supuesto en que la división puede ser parcial dejando subsistentes determinadas partes en comunidad, cual es el previsto en el párrafo segundo del artículo 401 aplicable a la división de un edificio que, por sus características, permita la adjudicación de pisos o locales independientes "con sus elementos comunes anejos" en la forma prevista por el artículo 396 del Código Civil . Fuera de tal supuesto, que no es el de autos, cualquier división material de carácter parcial que no comprenda la totalidad del bien, sino sólo una parte mayor o menor del mismo con subsistencia de partes en comunidad, podrá acordarse por la concurrente voluntad de los partícipes pero no podrá ser impuesto por unos contra la voluntad de los otros mediante el ejercicio de la acción divisoria".

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 recoge la misma doctirna sobre la naturaleza de la actio conmuni dividundo, afirmando "De ahí que la facultad concedida por dicha norma se dirige al cese de la situación de comunidad mediante el reconocimiento y asignación de titularidades individuales a cada uno de los partícipes y no contempla la creación de nuevas situaciones de comunidad sobre las porciones resultantes de la división, que únicamente resultaría posible si media el acuerdo de todos los interesados (artículo 402 del Código Civil (sentencia de esta Sala de 1 abril 2009, que cita en igual sentido las de 16 febrero 1991 y 30 julio 1999)".

En definitiva, estas sentencias, aunque consideran que no cabe solicitar judicialmente la división de una cosa común de manera que se creen nuevas situaciones de comunidad, dejan siempre a salvo la posibilidad de que así se acuerde por todos los interesados.

 La DGRN ha dictado sobre la extinción parcial de la comunidad las Resoluciones DGRN de 11 de noviembre de 2011 y de 9 de diciembre de 2011.

La Resolución DGRN de 11 de noviembre de 2011, rechaza la inscripción como disolución  parcial de comunidad, de un acto por el cual los copropietarios titulares de 3/5 partes indivisas de la finca adquieren la quinta parte indivisa de otro titular, a quien compensan económicamente.

Dice la DGRN “lo cierto que en el supuesto de hecho del presente recurso no existe en el momento previo a la celebración del negocio jurídico documentado una situación de comunidad (subcomunidad) sobre la cuota indivisa perteneciente al comunero que la transmite a los otros tres comuneros adquirentes, por lo que difícilmente el título atributivo de dicha cuota a favor de estos últimos puede ser calificado como de disolución de comunidad, ni aun parcial, toda vez que aquéllos no eran partícipes en el derecho de cuota objeto del negocio”.

Es de resaltar que el negocio de disolución se refirió a una sola quinta parte indivisa, sobre la que efectivamente no existe ninguna comunidad, pero aunque se hubiera referido a las cuatro quintas partes indivisas, a fin de adjudicarlas a tres de los copropietarios, no hubiera podido ser considerado tampoco verdadero acto de disolución, pues este implica la unanimidad de los copropietarios de toda la cosa. La DGRN parece apuntar a esto cuando dice: “Tampoco hay en el presente caso división de cosa común, pues ésta siempre constituye un acto comunitario de alteración necesitado de la unanimidad de todos los partícipes, que se diferencia tanto en sus requisitos como en sus efectos del acto individual de enajenación del derecho de cuota perteneciente a uno de los comuneros”.  

Para la DGRN nuestro Código Civil “sólo regula en rigor la extinción total de la comunidad”.  Afirma la DGRN “en este sentido la extinción de la comunidad o es total o no es tal. En el presente caso no se produce ninguna de ambas situaciones. La reducción del número de comuneros no constituye un supuesto de extinción o disolución de comunidad, sino de mera alteración de su configuración subjetiva, en tanto ésta siga siendo plural por la concurrencia de varios cotitulares.”.

Esta afirmación es discutible pues el Código Civil no delimita expresamente el acto de disolución que está regulando, y la propia jurisprudencia citada deja a salvo la posibilidad de disolución parcial por acuerdo unánime de los interesados.

Afirma también la DGRN “la extinción o disolución de la comunidad ordinaria en nuestro Derecho puede tener lugar, bien por la división de la cosa común, bien por la reunión de todas las cuotas en una sola persona (comunero o no) en virtud de los correspondientes desplazamientos patrimoniales por cualquier título de adquisición, incluyendo la renuncia de los demás comuneros que dé lugar al acrecimiento de la porción del cotitular beneficiario (cfr. Resolución de 2 de febrero de 1960)”.

La DGRN parece equiparar el acto de disolución de la comunidad con el de adquisición por un comunero del resto de las cuotas por cualquier título. Entiendo que cabe distinguir uno y otro supuesto, aunque su resultado final sea el mismo. Los negocios han de ser calificados por su causa, y en la causa tiene relevancia fundamente la intención común de las partes al contratar. Manifestación de esta idea se encuentra en el artículo 1446 del Código Civil, sobre negocio con contraprestación mixta de bienes y dinero, que califica el contrato como compraventa o permuta por la intención manifiesta de las partes.

La tesis contraria, que equipararía la venta o permuta de cuota con la disolución de la comunidad, llevaría a considerar que si, en el mismo acto, dos copropietarios venden al tercero su cuota, el régimen sería el de la disolución de comunidad, lo que influye en cuestiones como la capacidad del enajenante o la naturaleza ganancial o privativa de lo adquirido, pero si, por el contrario, primero vende uno de ellos y en escritura inmediatamente posterior,  vende el segundo, al no ser simultáneas las ventas, la primera venta no implicaría extinción de la comunidad y la segunda sí, con lo que el primer acto de venta quedaría sujeto a un régimen jurídico distinto del segundo.

La propia DGRN reconoce la diferencia entre compraventa de cuota y acto de disolución en otro de disolución de comunidad, en uno de los párrafos de la resolución citada, al analizar la alegación de que el negocio documentado debería haberse considerado por el registrador como una compraventa de cuota, negando esta posibilidad.

La DGRN señala en la resolución analizada algunos efectos propios de la disolución, como la imposibilidad de que el adjudicatario invoque el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, de que pueda invocar la adjudicación como título para la usucapión y que el bien adjudicado quede sujeto a las consecuencias y efectos jurídicos “que se deriven de la relación jurídica originaria que dio nacimiento al derecho de cuota, como pueden ser las eventuales restituciones derivadas de la anulación, resolución o rescisión del contrato por el que se adquirió dicha cuota (cfr. artículos 1303, 1124 y 1295 del Código Civil), la reversión o revocación de donaciones, (cfr. artículos 812 y 644 del Código Civil), etc”.

Esta última consideración también merece cierto análisis separado, en cuanto no existe un precepto legal que la imponga expresamente, pues los citados por la DGRN se limitan a recoger los efectos expresados, sin contemplar el supuesto de que la cuota originaria se haya sustituido por la adjudicación del bien. En realidad, en nuestro derecho, solo un precepto contempla este caso y lo hace desde la óptica del titular de la cuota indivisa, concediendo a éste la opción de obligar al tercero a adquirir la total cosa. Así el artículo 1513 del Código Civil “El comprador con pacto de retroventa de una parte de finca indivisa que adquiera la totalidad de la misma en el caso del artículo 404, podrá obligar al vendedor a redimir el todo, si éste quiere hacer uso del retracto.”

En pronunciamiento óbiter dicta, considera la DGRN, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1995, que constituye un límite implícito a las facultades del copropietario de disponer de su cuota, el que la enajenación de la cuota se haga a tantas personas que suponga una alteración de la estructura de la comunidad, convirtiendo una cosa que era divisible, por el número de comuneros, en indivisible. En un sentido similar Peña y Bernaldo de Quirós sostuvo que un copropietario no podía enajenar a un tercero una cuota de su propia cuota indivisa, pues, a su juicio, ello determinaría un cambio en la estructura de la comunidad y podría tener el efecto de dificultar la división de la cosa

La Resolución de 9 de diciembre de 2011 resuelve un caso en que dos condueñas de una finca, en pleno dominio y por mitades indivisas, acuerdan disolver la comunidad mediante la adjudicación a una de ellas de una mitad indivisa en pleno dominio y la nuda propiedad de la restante mitad indivisa y a la otra se le adjudica el usufructo de esta última mitad indivisa, compensando la primera a la segunda en metálico por el exceso de adjudicación producido..

La calificación registral rechazó que se pudiera tratar de un acto de disolución de comunidad, considerando que en realidad lo que otorgaba era una compraventa de la nuda propiedad de una mitad indivisa, por el copropietario que era titular del pleno dominio de esa mitad indivisa, a favor del otro, reservándose el vendedor el usufructo.

Se alegaba también que si existía disolución de comunidad, ésta debería ser necesariamente de la totalidad de la cosa, no siendo posible que una de las anteriores comuneras recibiera el usufructo de una mitad indivisa y la otra el resto, y la imposibilidad de que una adjudicación tuviese por objeto un derecho de usufructo.

La notaria autorizante de la escritura recurre. Entre otras alegaciones, afirma en el recurso que no puede mantenerse que tras la adjudicación siga existiendo una situación de comunidad, en cuanto no existe comunidad entre el usufructuario y el propietario, y que la posibilidad de disolver la comunidad adjudicando a uno o varios comuneros el derecho de usufructo y a otro u otros, la nuda propiedad, está contemplada expresamente en el Código Civil de Cataluña (artículo 552.11).

La DGRN realiza una serie de declaraciones sobre el alcance de la calificación del Registrador y la causa del contrato que, a mi juicio, contrastan con las ideas que inspiran su resolución de apenas un mes anterior. Partiendo de la necesidad de expresar la causa, la DGRN dice “La escritura será inscribible si reúne válido y completo consentimiento, objeto cierto del contrato y causa de la obligación que se establezca; y éstos son los elementos que debe calificar el registrador y no las contradicciones que le produzca la denominación del título que se documenta, porque podría tratarse de un contrato atípico -que no lo es-“.

En cuanto a la naturaleza del acto, admite la DGRN que estamos ante una verdadera disolución de comunidad, considerando que: “las antiguas copropietarias han cambiado su estado jurídico con respecto al objeto del contrato: antes estaban en plano de igualdad y comunidad de derechos, aplicándose en sus relaciones jurídicas los artículos 392 y siguientes del Código Civil y tras la disolución de la comunidad, sus relaciones jurídicas se regirán por los artículos 467 y siguientes del Código Civil, que recogen las normas reguladoras del contenido del usufructo y la nuda propiedad” y que “es doctrina de este Centro directivo, que caben las extinciones de comunidad reduciendo el número de comuneros, que continúan en comunidad con mayor cuota y compensan con abono en metálico a los que cesan en la misma –Resolución de 16 de junio de 2003–“.

Expresamente afirma que el acto de disolución de comunidad puede consistir en la reducción del número de comuneros, no obstante, parece entender que en realidad en la situación resultante de la escritura calificada no puede hablarse de disolución parcial, al no dar lugar a una nueva situación de comunidad, pues no considera tal la resultante de la coexistencia de propiedad y usufructo.

Sin embargo, la Resolución DGRN de 12 de marzo de 2010 había afirmado que "En nuestro derecho nada impide que pueda existir una disolución parcial de comunidad, sin perjuicio de que sea complementada posteriormente respecto de los bienes no incluidos en ella, adicionando los bienes omitidos (cfr. artículo 1079 del Código Civil).

Esta misma tesis de la imposibilidad de disolución parcial de la comunidad es la que ha seguido la Dirección General de Tributos, a lo que me referiré en la entrada siguiente.

Hasta aquí por hoy,


martes, 15 de abril de 2014

Las parejas de hecho. Cuestiones fiscales y pensión de viudedad.

Continúo con el mismo tema de las parejas de hecho, para referirme brevemente a algunas cuestiones fiscales y al régimen de la pensión de viudedad del conviviente.

Cuestiones fiscales:

La Dirección General de Tributos se ha manifestado en contra de extender a las parejas de hecho el régimen previsto para los cónyuges.

Así en relación con el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos documentados y el de Sucesiones y Donaciones, cabe citar las siguientes consultas vinculantes de la DGT:

- La Consulta Vinculante DGT de 20 de diciembre de 2007, considera que la aportación a gananciales en una pareja de hecho tributaría por la transmisión de la mitad indivisa del bien, si es onerosa por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas, y si es gratuita, por el concepto de donación.

Dice la DGT “en ningún caso resultaría aplicable el supuesto de exención regulado en el artículo 45.I.B).3 del TRLITP, que establece que: Estarán exentas: 3. Las aportaciones de bienes y derechos verificados por los cónyuges a la sociedad conyugal, las adjudicaciones que a su favor y en pago de las mismas se verifiquen a su disolución y las transmisiones que por tal causa se hagan a los cónyuges en pago de su haber de gananciales, precisamente porque esta exención se refiere a aportaciones hechas por cónyuges a sociedades conyugales, circunstancia que no concurre en el presente caso, ya que no se trata de una sociedad conyugal, sino de una sociedad a formar por una pareja de hecho”.

En sentido similar se pronuncia la Consulta DGT de 8 de marzo de 2013, respecto de una aportación de gananciales en pareja de hecho sujeta a la ley andaluza.

Parece que por las mismas razones no se aplicará a la escritura en que conste la liquidación de los bienes de la pareja, la exención prevista para la liquidación de la sociedad de gananciales.

- Un caso que se da con cierta frecuencia es el de los convivientes en pareja de hecho que compran un inmueble financiado con un préstamo hipotecario, en el que constan ambos como deudores solidarios frente a la entidad de crédito y, tras la ruptura de la pareja, acuerdan la adjudicación de la vivienda a uno de ellos, que asume el pago de la totalidad del préstamo pendiente, quedando liberado el otro conviviente. Ese pacto de asunción de eduda, aunque para ser eficaz frente a la entidad de crédito deba ser consentido por la misma, puede ser acordado válidamente entre los convivientes, con plenos efectos internos entre ellos, se cuente o no con dicho consentimiento del acreedor.

Lo normal será que si ambos son deudores en el préstamo hipotecario, ambos también adquieran en copropiedad el bien. Si el inmueble lo comprara uno solo de los convivientes y la entidad de crédito exigiera que el otro tuviera responsabilidad patrimonial en el préstamo, la forma normal de articularlo sería la prestación de una fianza solidaria por el no adquirente. Sin embargo, no es totalmente descartable que ambos aparezcan como deudores solidarios en el préstamo hipotecario, a pesar de que solo uno de ellos sea el adquirente. He tenido ocasión de comprobar que, por alguna razón que se me escapa, en ocasiones son las propias entidades de crédito prestamistas las que imponen la condición de codeudores solidarios a los responsables, figura que prefieren a la de la fianza solidaria. Si ambos son codeudores, y el dinero se emplea en adquirir un bien por uno de ellos, se plantea si uno de los convivientes está asumiendo gratuitamente la deuda del otro y ello generaría una liquidación por donación. Frente a esta consideración, entiendo que debe prevalecer la presunción favorable al carácter oneroso de los actos, de manera que la gratuidad nunca se presume, y el pago por otro generará, salvo pacto en contrario, una obligación de reembolso. Siempre sería conveniente, no obstante, que la escritura de compra o de préstamo aclarara la relación interna entre los convivientes.

También puede suscitarse la duda sobre el carácter gratuito u oneroso del acto, cuando, tras la ruptura se pacta que un conviviente asume totalmente la deuda que era común.  

La Consulta de la DGT de 5 de junio de 2013 se refiere a un caso, en que el piso lo había comprado solo uno de los convivientes, y ambos figuraron como codeudores solidarios en el préstamo hipotecario otorgado por una entidad de crédito, planteándose en la consulta si la liberación del conviviente deudor, que no era propietario, podría constituir un supuesto de donación. Según la consulta, si el deudor figura como titular del préstamo, debe entenderse que recibió la mitad del dinero y, en este supuesto, si se produce su liberación gratuita, se daría el hecho imponible del impuesto de donaciones. Pero si, como parece resultar en el caso, todo el dinero del préstamo se destinó al pago del piso, podría entenderse que el conviviente no propietario prestó a su vez al propietario el dinero recibido del préstamo y, dice la DGT, "si esto es así, en la novación del préstamo consistente en sustituir a la ex pareja del consultante como codeudora, asumiendo el consultante su deuda, no cabría entender que esta liberación de la deuda de ella se realiza sin contraprestación, pues constituiría la contraprestación del préstamo que ella le hizo a él; es decir, la liberación de la deuda sería la forma en que él le devuelve a ella el dinero prestado (la mitad del importe del préstamo bancario pendiente de devolución). En tal caso, la novación descrita no constituiría el hecho imponible del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones referido en el párrafo anterior, ya que faltaría el "animus donandi" -la intención de hacer una liberalidad- inherente a los negocios lucrativos y necesario para la configuración del hecho imponible de este impuesto, sino la devolución del préstamo efectuado por la ex pareja del consultante a éste, cuya extinción no es hecho imponible ni de este impuesto ni del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados".

Más frecuente será el supuesto de que ambos convivientes, si son codeudores solidarios en el préstamo hipotecario, adquieran también en copropiedad el inmueble. En este caso, puede suceder que, tras la separación de la pareja, los copropietarios acuerdan que uno de ellos reciba la propiedad total del inmueble a cambio de asumir totalmente el pago de la deuda pendiente del préstamo hipotecario.

Fiscalmente será siempre más conveniente plantear dicha adjudicación como una disolución de comunidad, la cual tributará por el concepto de actos jurídicos documentados, que como una transmisión por compraventa o dación en pago de un conviviente al otro, que tributaría por el concepto de transmisiones patrimoniales. El exceso de adjudicación que se produce, del cual la asunción de deuda sería la compensación del adjudicatario al otro conviviente, estaría exento de tributación por el concepto de transmisiones patrimoniales, en el supuesto de que el bien sea indivisible, jurídica o económicamente, lo cual en el caso de una vivienda cabe presumir. Tampoco podría plantearse la liquidación como adjudicación en pago de asunción de deuda del artículo 7.2.a de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, pues el concepto propio es el de exceso de adjudicación en una liquidación de comunidad, previsto en el 7.2.b, que expresamente le exime de tributación en el caso de indivisibilidad del artículo 1062 del Código Civil.

Esto es así siempre que se trate de una comunidad que no haya desarrollado actividades empresariales, pues en otro caso su disolución tributaría por el concepto de operaciones societarias y la asunción de deuda podría hacerlo por el de transmisiones patrimoniales (Consulta DGT de 26 de noviembre de 2002).

En este sentido, entre otras, la Consulta de la DGT de 28 de octubre señala que la adjudicación a un comunero de un inmueble que compensa al otro mediante la asunción del préstamo que grava el bien adjudicado, debe entenderse sujeta al concepto de actos jurídicos documentados, y el inmueble que consista en un piso o plaza se presumirá en principio indivisible, y que el acto de asunción de la deuda equivale a estos efectos a la compensación en metálico, entendiéndose que “tal compensación en metálico se ha destinado –por pacto entre ellos– a la cancelación de la deuda dineraria de dicho comunero”.

Las conclusiones de esta Consulta son:

“Primera: Una vivienda propiedad común de dos personas constituye, en principio, un bien indivisible y que, por lo tanto, su única forma de división posible entre los comuneros es su adjudicación a uno de ellos, que debe compensar al otro en dinero.

Segunda: En la disolución de una comunidad de bienes sobre una vivienda propiedad de dos comuneros, el exceso originado por su adjudicación a uno de ellos cuando éste, además, sea compensado en metálico por su parte, no está sujeto a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, al ser un exceso de adjudicación inevitable por tratarse de un indivisible o que desmerecería mucho por su división. A este respecto, también tiene la consideración de compensación en metálico la asunción por el adjudicatario de la parte de deuda del otro copropietario en el préstamo hipotecario común.

Tercera: La disolución de una comunidad de bienes sobre una vivienda propiedad de dos comuneros que no tribute por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas u operaciones societarias del ITPAJD ni por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones estará sujeta a la cuota gradual de actos jurídicos documentados, documentos notariales del ITPAJD, por cumplirse los requisitos exigidos por el artículo 31.2 del texto refundido de la Ley del impuesto”.

En cuanto al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, también se ha pronunciado la DGT en reiteradas ocasiones a favor de la no equiparación entre convivientes y cónyuges. Cabe citar las siguientes consultas vinculantes de la DGT:

- Las Consultas de la DGT de 23 de enero de 2012 y 5 de noviembre de 2013, referida casos sujetos a la Disposición Adicional 3ª de Ley de Derecho Civil de Galicia, rechaza que la inscripción en el registro de parejas de hecho y la equiparación efectuada por la norma autonómica gallega de los derechos de la pareja a los del matrimonio, permita a los convivientes acogerse al régimen de tributación conjunta en el IRPF, afirmando que la equiparación de efectos entre convivientes y cónyuges prevista en la Disposición Adicional 3ª de la Ley 2/2006, lo es solo a los efectos de la propia Ley 2/2006.

- La Consulta de la DGT de 28 de julio de 2003 se pronuncia en contra de que la separación de la pareja de hecho pueda equipararse a la separación matrimonial a los efectos de conservar el derecho  las deducciones practicadas por adquisición de la vivienda habitual, en relación con el abandono de la vivienda antes de cumplir el plazo legal mínimo de al menos tres años. No obstante la Consulta citada deja abierta la posibilidad de atender a las circunstancias del caso, afirmando la DGT "La separación por la ruptura sentimental o de amistad de una pareja de hecho, o de quienes comparten una vivienda, no puede equipararse, como ya se ha señalado anteriormente, a la separación matrimonial, de manera que suponga automáticamente la acreditación de circunstancias que obliguen al cambio de domicilio, sino que deberá valorarse cada caso para ver si, de las circunstancias concretas que concurren, puede derivarse que es indispensable la separación y, en consecuencia, el cambio de vivienda habitual anticipado al plazo mínimo de los tres años, lo que conllevaría el mantenimiento de las deducciones practicadas por la adquisición de vivienda habitual. Esta acreditación podrá efectuarse por cualquiera de los medios de prueba generalmente admitidos en derecho, cuya apreciación y valoración no corresponde a este Centro Directivo sino a los órganos de comprobación de la Administración Tributaria".

- La Consulta DGT de 19 de marzo de 2001 rechaza que puedan ser deducibles, con arreglo al actual artículo 55 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, las pensiones que un conviviente quede obligado a pagar al otro en caso de disolución de la pareja, considerando que dicho artículo, actualmente el 55, solo contemplaría la pensión entre cónyuges prevista en el artículo 97 del Código Civil. 

- La Consulta DGT de 4 de octubre de 2010 declara que a los efectos de la exclusión de la condición de rendimiento de trabajo en especie de las primas pagadas por seguro de enfermedad del contribuyente,  su cónyuge o descendientes, con el límite de 500 euros por persona, no es posible equiparar al conviviente con el cónyuge.

La fiscalidad de la pareja de hecho en Galicia.

En Galicia el artículo 12 del Decreto Legislativo 1/2011, de 28 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de tributos cedidos por el Estado, dispone: “A los efectos de la aplicación del presente texto refundido, se equiparan al matrimonio las uniones de dos personas mayores de edad, capaces, que convivan con la intención o vocación de permanencia en una relación de afectividad análoga a la conyugal y que la inscriban en el Registro de Parejas de Hecho de Galicia, expresando su voluntad de equiparar sus efectos a los del matrimonio”.

Esto supone que a efectos de la la regulación contenida en ese Decreto Legislativo, que establece por ejemplo las reducciones y bonificaciones a los efectos de los Impuestos de Sucesiones y Donaciones, los convivientes, que cumplan los requisitos previstos, se equiparan a los cónyuges. La equiparación se produce dentro del ámbito de aplicación del Decreto Legislativo referido, y por ello no se extiende a exenciones previstas en otras normas, como las estatales, particularmente la prevista en el artículo 45.I.b.3 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, aplicable a las aportaciones onerosas a la sociedad de gananciales.

Debe recordarse también que la Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de abril de 2013 anula el artículo 12 de la Ley navarra 6/2000, de 3 de julio, según el cual “Los miembros de una pareja estable serán considerados como cónyuges a los efectos previstos en la legislación fiscal de Navarra a la hora de computar rendimientos y de aplicar deducciones o exenciones”.

A pesar de las dudas que esta sentencia pueda producir sobre la constitucionalidad del artículo 12 del Decreto Legislativo 1/2011, de 28 de julio, debe insistirse que, mientras no se produzca su anulación por sentencia del Tribunal Constitucional, la norma gallega estará vigente. Además, como ya he señalado, la inscripción de la pareja de hecho en Galicia precisa una manifestación expresa de los convivientes de equiparar sus efectos a los del matrimonio, lo que implica la asunción voluntaria del régimen de derechos y obligaciones legales de los cónyuges, y la citada Sentencia del Tribunal Constitucional citada basa la inconstitucionalidad de la ley navarra en la falta de esa asunción voluntaria del régimen legal.

Una cuestión relativa a la seguridad social.

La Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, reformó el artículo 174.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, introduciendo la posibilidad de que las parejas de hecho tuviesen derecho a la pensión de viudedad, y estableciendo los requisitos necesarios para ello, en lo que a su vez distinguió según se tratara de parejas que estuvieran o no sujetas a una ley autonómica de parejas de hecho.

Dicho apartado 3 del artículo 174 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad social, dispone:

“A efectos de lo establecido en este apartado, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante.

En las comunidades autónomas con Derecho Civil propio, cumpliéndose el requisito de convivencia a que se refiere el párrafo anterior, la consideración de pareja de hecho y su acreditación se llevará a cabo conforme a lo que establezca su legislación específica”.

Del párrafo 4º de este artículo 174.3 de la Ley, resulta que tendrían derecho a la pensión de viudedad, los convivientes en relación de afectividad análoga a la conyugal, que cumplan dos requisitos:

- Una situación de convivencia ininterrumpida no inferior a cinco años, inmediatamente anterior al fallecimiento y acreditada por certificado de empadronamiento.

- Documento público o inscripción en un registro específico, con antelación mínima de dos años, con respecto al fallecimiento del causante.

Según la doctrina jurisprudencial ambos requisitos, el de convivencia durante los cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento y el documental, esto es la acreditación mediante documento público o inscripción en un registro específico, con una antelación mínima de dos años al fallecimiento, deberían cumplirse cumulativamente.

Sin embargo, cuando se tratara de Comunidades Autónomas con Derecho civil propio, se estaría a la legislación específica en cuanto a los requisitos para la existencia de una pareja de hecho, siempre que se hubiera cumplido el requisito de convivencia.

Por ejemplo en Galicia, la simple inscripción en el Registro de Parejas de Hecho de Galicia, determinaría el derecho a la pensión de viudedad, sin necesidad de cumplir el plazo de dos años desde la inscripción hasta el fallecimiento, siempre que sí se cumpliese el requisito de convivencia por un mínimo de cinco años, acreditado por certificado de empadronamiento.

No obstante, la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 11 de marzo de 2014 ha anulado el párrafo 5º del artículo 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social, por considerarlo contrario al principio de igualdad, no pudiendo encontrar amparo en las competencias civiles de las Comunidades Autónomas. 

Tras esta anulación, la regla en materia de pensión de viudedad de las parejas de hecho será la contenida en el párrafo 4º del artículo 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social, con independencia de que la Comunidad en que residiesen los convivientes tenga o no una legislación propia sobre parejas de hecho.

La misma Ley 40/2007, de 4 de diciembre, dio eficacia retroactiva al reconocimiento de la pensión de viudedad, para el caso de convivientes que hubieran fallecido antes de su entrada en vigor, estableciendo para este supuesto unos requisitos propios y diversos de los que establece con carácter general. Por ejemplo el plazo de convivencia exigido antes del fallecimiento era de seis años y se exigía haber tenido descendencia común. Esta última exigencia fue considerada inconstitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de febrero de 2013. La cuestión tiene hoy un interés menor, pues para tener derecho a esta pensión se estableció la obligación de solicitarla en el plazo máximo de 12 meses desde la entrada en vigor de la Ley 40/2007. 

lunes, 14 de abril de 2014

La naturaleza del derecho de transmisión. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013. ¿Debe el viudo del transmitente consentir la partición del primer causante?

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013 establece la doctrina jurisprudencial sobre una cuestión de derecho sucesorio que ha sido objeto de debate doctrinal: la naturaleza del derecho de transmisión.

Abierta la sucesión, con el fallecimiento del causante, se produce una vocación genérica a todos los posibles llamados a su herencia, inmediatos y sucesivos, principales y subsidiarios, testamentarios y ab intestato. 

Distinta de la vocación es la delación, que implica un ofrecimiento a personas concretas, quienes pueden, desde el mismo instante de la delación, convertirse en herederos mediante la aceptación. La delación puede coincidir con la apertura de la sucesión o diferirse a un momento posterior, como en los casos de institución sujeta a término inicial o a condición suspensiva. El derecho a aceptar o  repudiar la herencia se conoce como“ius delationis”.

Nuestro derecho exige la aceptación para adquirir la condición de heredero, perteneciendo por ello al grupo de los derechos de estirpe romanista, que se diferencian de los de tipo germánico, en los cuales la adquisición de la condición de heredero no precisa la previa aceptación del heredero.

Puede suceder que el llamado a la herencia fallezca después de haberse deferido ésta a su favor y antes de haber ejercitado su “ius delationis”. Debe decidirse entonces qué consecuencias jurídicas tendrá este fallecimiento.

Hoy nuestro derecho admite la transmisibilidad mortis causa del ius delationis por la muerte del llamado sin aceptar ni repudiar. A la admisión de la transmisibilidad del ius delationis se ha llegado a través de una evolución histórica en la que partiendo de la prohibición se admiten sucesivas excepciones hasta generalizarse la regla contraria.

Nuestro Código Civil dispone en su artículo 1006: “Por la muerte del heredero sin aceptar o repudiar la herencia, pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía”.

Si un llamado a la herencia fallece sin haber aceptado o repudiado la herencia, su derecho a aceptar o repudiar o ius delationis se transmite, por efecto de la ley, a los propios herederos del llamado, conocidos como transmisarios, quienes reciben este derecho formando parte de la herencia del llamado a la herencia que fallece sin aceptar o repudiar, conocido como transmitente. Por ello, en ningún caso pueden los transmisarios ejercitar el ius delationis si repudian la herencia del transmitente.

La transmisión se produce como efecto legal y únicamente a favor de los herederos o sucesores a título universal del transmitente. El transmitente no puede disponer del ius delationis, ni inter vivos ni mortis causa. Tampoco sus legatarios o sucesores a título particular pueden beneficiarse del derecho. Cabe recordar aquí la discusión sobre la naturaleza de la legítima. Parece admitido que los legitimarios no deben ser considerados de manera forzosa herederos, si el causante no los ha instituido así. La Resolución DGRN de 23 de junio de 1986, en un caso en que el transmitente había nombrado heredero a su cónyuge y reconocido la legítima a sus descendientes, consideró que el titular del ius delationis era el cónyuge viudo.

La discusión doctrinal sobre la naturaleza del derecho de transmisión gira en torno a dos tesis o posiciones.

Una primera posición, que se suele denominar teoría clásica, defiende que si el transmisario acepta la herencia del primer causante, se produce una doble transmisión hereditaria sucesiva, del primer causante al transmitente y de éste al transmisario. Este último no hereda directamente al primer causante en sus bienes, sino que los hereda del transmitente a quien previamente se entienden transmitidos.

La segunda posición doctrinal, en cuya defensa destacó Albaladejo, a quien siguieron otros conocidos autores, como Vallet, y que quizás sea dominante en la doctrina más reciente, defiende que el transmisario sucede al transmitente en el ius delationis, pero sucede directamente al primer causante en la herencia de éste, si la acepta. Se rechaza que el transmitente pueda ser considerado heredero del primer causante, al faltar el requisito de la aceptación de la herencia. Según esta posición, hay dos sucesiones distintas y directas a favor del transmisario, la del transmitente y la del primer causante.

Sobre la base de estas dos posiciones se abordan de modo diferente cuestiones prácticas como:

- La capacidad de suceder exigible al transmisario en relación al primer causante. Según la tesis clásica, la capacidad del transmisario debe apreciarse solo en relación al transmitente y no respecto al primer causante. Según la tesis más moderna, el transmisario debe tener capacidad para suceder tanto al transmitente como al primer causante.

Una cuestión relacionada con esta, que los partidarios de la tesis moderna se esfuerzan en resolver de diversos modos, es la de si debe exigirse la existencia del transmisario en el momento del fallecimiento del primer causante.

La referida Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, a la que después nos referiremos en detalle, aun acogiendo la tesis moderna de la sucesión directa entre primer causante y transmisario, parece rechazar la exigencia de que los transmisarios tengan personalidad jurídica en el momento del fallecimiento del primer causante, para rechazarla. Dice la Sentencia: “Esta misma razón de inalterabilidad o subsistencia del ius delationis hace que cumplidos ya los requisitos de capacidad sucesoria por el heredero transmitente y, por tanto, la posibilidad de transmisión del ius delationis, la capacidad sucesoria de los herederos transmisarios en la herencia del causante deba ser apreciada cuando éstos acepten la herencia del fallecido heredero transmitente".

- El deber de colacionar. Según la tesis clásica, el transmisario no debe colacionar las donaciones recibidas del primer causante en la herencia de éste, pues no lo hereda directamente. Según la posición moderna, sí debe colacionar en la herencia del primer causante las donaciones que en vida haya recibido de él, lo cual además implicará entender que la condición de legitimario es también transmisible.

- El deber de reservar. Piénsese en la reserva lineal del artículo 811 del Código Civil que tiene lugar si un ascendiente hereda de su descendiente bienes que éste hubiese recibido a título gratuito de un ascendiente o hermano. Si el descendiente causante de la reserva fallece sin aceptar ni repudiar, y se entiende que el ascendiente que sería reservista al aceptar recibe los bienes directamente de la persona de quien procedían originariamente los bienes, no existirá la doble transmisión que determina la reserva.

- El alcance de los poderes. Desde la óptica de la tesis clásica, puede sostenerse que un poder conferido por el transmisario solo para intervenir en la herencia del primer causante, sin mención alguna a la herencia del transmitente, no sería suficiente para formalizar la herencia del primer causante. En este sentido se pronunció la Resolución DGRN de 20 de septiembre de 1967. Desde la misma óptica, parece que el poder conferido para intervenir en la herencia del transmitente debería ser suficiente para formalizar la del primer causante, en cuanto el ius delationis se recibe a través de la herencia del transmitente, y, de aceptar el transmisario, también la herencia del primer causante hace tránsito previo al transmitente. Sin embargo, de seguir la tesis moderna, el poder conferido para intervenir en la herencia del transmitente no sería suficiente para formalizar la partición del primer causante. Pero, desde esta misma tesis moderna, el poder conferido para intervenir en la herencia del primer causante sería bastante para formalizar esta, aunque no mencionase la del transmitente. Es cierto que, en este último caso, la partición de la herencia del primer causante requiere la previa aceptación de la herencia del transmitente, pues, sin esta, no cabe aceptar la herencia del primer causante. Sin embargo, parece que cabría aplicar la tesis según la cual la aceptación de la herencia del primer causante implica la aceptación tácita de la del transmitente, sin exigir una mención expresa de la misma.

- Que se siga una u otra tesis sobre el derecho de transmisión puede determinar la ley aplicable a la sucesión a favor de los transmisarios, en casos en que esta sea distinta según las distintas circunstancias que constituyen punto de conexión para el primer causante o para el transmitente (piénsese, por ejemplo, en el caso en que el primer causante y el transmitente tienen una diversa vecindad civil).

- La aplicación del retracto de coherederos. La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1986 rechazó que pudiera ejercitar el retracto un coheredero del transmitente, ante la venta de su herencia realizada por los transmisarios, aunque en dicha venta se incluyesen los derechos que el transmitente tuviese en la herencia del primer causante. La denegación se basa en que el retrayente en este caso no es coheredero de los transmisarios vendedores. Niega esta sentencia que el retracto de coherederos sea un caso particular del de comuneros. Pero quizás la solución debiera ser distinta desde la perspectiva de la tesis moderna, al menos en la parte de la herencia del transmisario que este recibiera del primer causante.

- La actuación de los contadores partidores del primer causante y del transmitente. Se ha señalado que, si seguimos la tesis clásica o de la doble transmisión, el contador partidor nombrado por el primer causante no podría realizar la distribución de los bienes de la herencia procedente del primer causante entre los transmisarios, pues estaría partiendo la herencia del transmitente. Sin embargo, desde la perspectiva moderna, parece que esto sí sería posible. La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013 resuelve precisamente sobre un supuesto de actuación de contador partidor en un procedimiento judicial de división de herencia, decidiendo que este debe realizar la distribución de bienes entre los transmisarios, sin que fuera bastante la adjudicación a favor del transmitente.

Cuestión  distinta es que el contador partidor nombrado por el primer causante realice la partición de la herencia del transmitente, incluyendo los bienes de este que no procedían del primer causante.

En todo caso, sería cuestionable si el contador partidor nombrado por el transmitente podría intervenir en la partición de la herencia del primer causante, conjuntamente con los restantes partícipes en la herencia de este primer transmitente, para lo cual podrían alegarse razones prácticas similares a las que han llevado a admitir que realice, conjuntamente con el cónyuge supérstite o los herederos de este. Esto siempre que no haya sido el propio primer causante o un contador nombrado por él quien haya realizado la partición de sus bienes.

Según Juan Manuel García García (La sucesión por derecho de transmisión. Civitas. 1996), siendo este autor defensor de la teoría clásica o de la doble transmisión, "el contador partidor nombrado por el primer causante sólo tiene facultades para partir los bienes de la herencia del primer causante, y no entre los herederos del heredero en virtud del derecho de transmisión. Las facultades del contador partidor del primer causante sólo los llegan a distribuir los bienes de la herencia del mismo entre los que sean herederos del primer causante (que no hayan fallecido) y, además, a señalar la porción global de bienes que corresponderían al heredero fallecido o transmitente, y que ha de dejar a disposición de los herederos de dicho heredero, sin tratar de hacer partición entre ellos. Esta sería la explicación de este supuesto desde la perspectiva de la teoría clásica de la sucesión iure transmissionis, que vengo defendiendo. En cambio, para la teoría de la adquisición directa, la lógica secuela de la misma sería la concesión de facultades al contador partidor nombrado por el primer causante para hacer la partición entre los transmisarios, de los bienes procedentes del primer causante, pues a los partidarios de dicha tesis no les queda otra solución, ya que entienden que los transmisarios son herederos directos del primer causante, por lo que, desde dicha posición, el contador partidor nombrado por el primer causante estaría legitimado para hacer la partición entre ellos".

Y en cuanto a la posición del contador partidor nombrado por el transmitente, según García García, desde la perspectiva de la teoría clásica, este contador partidor nombrado por el segundo causante "tendría facultades para hacer la partición de dichos bienes y no sólo de los bienes propios del transmitente, pues unos y otros forman parte integrante de su herencia", aunque para ello es preciso que previamente dichos bienes hayan sido concretados como procedentes del transmitente, considerando el autor que "si no existe contador partidor nombrado por el primer causante, parece que ha de admitirse que el contador partidor nombrado por el segundo causante pueda, junto con los demás coherederos del transmitente, determinar los bienes que correspondan a este último, y seguidamente partir estos bienes entre los transmisarios".  Cita, el autor, en apoyo de esta tesis, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1963, que después veremos.

Para Francisco Jordana Fraga (La sucesión en el ius delationis. Civitas. 1991), "el comisario contador partidor nombrado por el transmitente segundo causante solo tiene facultades particionales con relación a la herencia de éste, y viceversa, el nombrado por el primer causante".

Trata de esta cuestión la Resolución DGRN de 22 de diciembre de 1949. En el caso de esta Resolución, el contador partidor nombrado por el primer causante realiza la partición de la herencia de los bienes de este, incluyendo entre los herederos adjudicarios a los hijos-herederos (transmisarios) de un hijo-heredero (transmitente) del primer causante, fallecido después de este. Dice, al respecto, la Resolución:

"Considerando, respecto al tercer defecto, que existen esenciales diferencias entre el ius repraesentationis regulado por los artículos 924 al 929 del Código civil y el ius transmissionis a que se refiere el artículo 1.006 del mismo Cuerpo legal: para el primer derecho se requiere la premoriencia al causante del representada, éste no llega a ser heredero y el representante sucede directamente a aquél; y, por el contrario, el segundo de ambos derechos supone la supervivencia al causante del transmitente y es heredero de éste el beneficiado con el derecho de transmisión, de todo lo cual dimana una dualidad de situaciones jurídicas cuya fundamental diferencia doctrinal, y cuya importante consecuencia práctica puso de relieve el Tribunal Supremo al declarar reiteradamente que el nieto que herede al abuelo por derecho de representación del hijo premuerto, puede aceptar la herencia de éste a beneficio de inventario y la de su abuelo, pura y simplemente, con lo cual no queda obligado a responder de las deudas del padre sino hasta donde alcancen los bienes heredados del mismo;

Considerando que en el documento calificado se involucran los derechos de transmisión y de representación; y el comisario, cuyas atribuciones estaban limitadas con arreglo al testamento en conexión con el artículo 1.057 del repetido Código, a "la simple facultad de hacer la partición" de la herencia de la causante, las amplió por su exclusiva voluntad hasta efectuar inválidamente la división de la herencia de un hijo, con evidente extralimitación de funciones que impide en absoluto la inscripción del documento e incluso su anotación preventiva; y, además, incurrió en omisiones de carácter civil, hipotecario y fiscal, entre las cuales figuran el título hereditario a favor de los nietos y de la nuera, la liquidación de la sociedad de gananciales, la adjudicación a la viuda de su cuota legal usufructuaria, la observancia del principio del tracto sucesivo normal o abreviado y el pago del impuesto sucesoria, que reconoce el propio recurrente, por los referidos madre e hijos".

Según dice García García (con razón), "dicha resolución DGRN se mueve claramente dentro de los parámetros de la teoría clásica del derecho de transmisión".

Jordano Fraga, defensor de la tesis moderna sobre el derecho de transmisión, considera, sin embargo, adecuada la solución de esta Resolución. A mi entender, dicha Resolución solo tiene sentido desde la posición clásica del derecho de transmisión, y no lo tiene desde la perspectiva de la tesis moderna, porque, desde esta última, es defendible que el contador partidor nombrado por el primer causante debe realizar la partición de los bienes del primer causante (y no de otros posibles bienes del transmitente) entre los transmisarios, pues se entiende que estos suceden directamente a aquel.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1963 admite que el contador partidor nombrado por el transmitente incluya en su partición los derechos hereditarios de este en las herencias de unos causantes previos a los que este estaba llamado (primeros causantes). Dice la Sentencia:

"CONSIDERANDO que como motivo tercero de su recurso doña Carla , amparándose en el número primero del tantas veces referido artículo 1.692, atribuye a la sentencia recurrida infracción por violación, al dejar de aplicarlos, de los artículos 1.006 , 659 y 1.068 del Código Civil , porque al fallecer doña Estíbaliz los derechos de ésta en las herencias de su madre y hermanos fallecidos se transmitieron a la recurrente, que pasó a ocupar el lugar de su causante -la doña Estíbaliz - y tenía que intervenir como interesada en la partición de tales herencias para determinar el alcance de los derechos que a ella le correspondían; de donde la recurrente infiere que al inventariarlos el contador, sin estar concretados y delimitados, la partición por él realizada adolece de vicio de nulidad porque infringe los preceptos referidos. 

CONSIDERANDO que como pese a tales alegaciones no ha logrado acreditar que el contador con esa actuación hubiese omitido objetos y valores que debían integrar la herencia partible, ni que se hubiese reputado heredero a quien no lo fuera, ni tampoco que su exclusión en la partición de la herencia de doña Magdalena e hijos hubiese sido realizado por los herederos con mala fe o dolo, no puede obtener ni el complemento de aquella partición, ni su nulidad, ni tampoco la rescisión por preterición de la practicada por don Bernardo...".

Para García García, esta Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1963 declara que "el contador partidor nombrado por el segundo causante tiene facultades no sólo para partir los bienes propios del transmitente, sino también los bienes procedentes del primer causante. Y lo que es más: permite que dicho contador partidor adjudique los derechos derivados del primer causante a uno solo de los transmisarios". Para García García, la doctrina de esta sentencia es adecuada sobre la base de dos presupuestos: que no existían otros coherederos del transmitente con los que distribuir la herencia del primer causante y que los transmisarios eran todos los causahabientes del transmitente, sin que planteara problemas el incluir en la partición del transmitente bienes procedentes de la herencia del primer causante con bienes de otra procedencia del transmitente, porque el autor asume que los primeros tienen un destino predeterminado, los herederos del transmitente, y no cabe compensaciones con ellos con otros bienes del transmitente destinados a otros posibles partícipes en su herencia (por ejemplo, si algún transmisario hubiera repudiado la herencia del primer causante, no podría el contador partidor mezclar o involucrar ambas masas de bienes).

La ahora analizada Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, desde la perspectiva de la tesis moderna o de sucesión directa del primer causante por los transmisarios, que expresamente asume, considera que el contador partidor (en el ámbito de un procedimiento judicial de división de herencia) debe realizar la distribución de los bienes del primer causante entre los transmisarios. Declara esta sentencia:

"La inalterabilidad del ius delationis, junto con la debida diferenciación de los procesos sucesorios en liza, determina, a su vez, que los derechos hereditarios de los herederos transmisarios se ejerciten plenamente conforme a la sucesión del causante de la herencia, ya testamentariamente o bien de forma intestada, quedando comprendidas en dicha ejecución sucesoria la concreción e individualización propia de las operaciones particionales cuando estas tengan lugar; sin que dicha ejecución venga condicionada por las disposiciones que deban seguirse respecto de la sucesión o partición de la herencia del heredero transmitente".

- La cuestión de la preferencia entre derecho de transmisión y sustitución vulgar encuentra respuesta en la tesis clásica sobre la base de que, al aceptar el transmisario la herencia del primer causante, se entiende que el transmitente ha heredado, lo cual excluiría de por sí el juego de la sustitución vulgar establecida por el primer causante. La Resolución Dirección General de Asuntos Jurídicos de Cataluña de 25 de enero de 2005 resuelve a favor del derecho de transmisión sobre la sustitución vulgar, en tesis que también parece aplicable al Código Civil.

- La determinación de los derechos de terceros en relación con la herencia del transmitente, como legitimarios o acreedores también se ve influida por la adopción de una u otra posición

Así, la Resolución DGRN de 22 de octubre de 1999, como veremos, exige que el viudo del transmitente, como legitimario, consienta la partición del primer causante, lo que supone aceptar que la herencia del primer causante hizo tránsito al transmitente (sobre esta cuestión ver nota final).

Cuestión distinta es la de la valoración del ius delationis en la herencia del transmitente y a efectos de determinar el valor de las legítimas, que podría admitirse aun siguiendo la tesis moderna. A esta cuestión alude la Resolución DGRN 23 de junio de 1986.  

- Si el transmisario repudia la herencia del primer causante, el destino de la cuota repudiada se determinará según las reglas de la sucesión del primer causante y no según las reglas de la sucesión del transmitente. Si según las reglas de la sucesión del primer causante procedía el juego del derecho de acrecer, la sustitución vulgar establecida por el transmitente no excluye este derecho. Así lo entendió la Resolución DGRN de 23 de junio de 1986 (sobre esta misma cuestión me remito a esta entrada posterior del blog: "Renuncia del transmisario a la herencia del primer causante y sustitución vulgar. La Resolución DGRN de 20 de enero de 2017").

- Otra consecuencia de la aceptación de la sucesión directa entre el primer causante y los transmisarios está en el ámbito de la inmatriculación en el Registro de la Propiedad. La admisión de la doble transmisión hereditaria sucesiva implica la posibilidad de considerar existente un doble título traslativo entre el primer causante y el transmisario que posibilitaba la inmatriculación a favor de éste de un bien procedente de aquél.

El artículo 20 VI de la Ley Hipotecaria es citado por algún autor, defensor de la tesis clásica, como García García, a favor de ésta teoría, pues aunque recoge un supuesto de tracto sucesivo abreviado, menciona la existencia de varias transmisiones hereditarias. Dispone dicho artículo 20 VI: “Cuando en una partición de herencia verificada después del fallecimiento de algún heredero, se adjudiquen a los que lo fuesen de éste los bienes que a aquél correspondían, deberá practicarse la inscripción a favor de los adjudicatarios, pero haciéndose constar en ella las transmisiones realizadas”.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013 se refiere a una partición judicial, planteándose si tras el fallecimiento de uno de los herederos del causante, era necesario distribuir individualizadamente los bienes entre  los herederos del heredero fallecido. La sentencia de la Audiencia Provincial consideró suficiente una adjudicación a favor del transmitente. El Tribunal Supremo admite el recurso imponiendo el que en la partición del primer causante se distribuyan individualizadamente los bienes que integrarían la cuota del transmitente entre los transmisarios.

Para llegar a esta solución, analiza el Tribunal Supremo el debate doctrinal sobre la naturaleza del derecho de transmisión, optando expresamente por considerar que los transmisarios suceden directamente al primer causante de la sucesión.

Dice la Sentencia:

aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente”.

Basa su tesis el Tribunal Supremo en la naturaleza del ius delationis, o derecho a aceptar y repudiar la herencia, y cita dos precedentes de la propia Sala de lo Civil sobre la cuestión:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2012. Esta sentencia se refiere a un fideicomiso de residuo, considerando que el fideicomisario hereda directamente al fideicomitente.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2012. Se refiere a una renuncia traslativa, que implica el ejercicio del ius delationis por el renunciante, sin que éste se transmita al beneficiario de la renuncia.

El Tribunal Supremo concluye que el ius delationis se mantiene inalterado a pesar del fallecimiento del transmitente. Considera que al fallecer el transmitente se produce la transmisión ex lege de un poder de configuración jurídica que es presupuesto necesario de la legitimación para aceptar o repudiar, aludiendo a la unidad del fenómeno sucesorio, lo que impediría considerar que ha existido más de un titular del ius delationis, integrándose el ius delationis en la herencia del transmitente.

Ciertas afirmaciones de la sentencia no dejan de ser discutibles, interpretadas fuera del ámbito procesal sobre el que versa el pleito, como la de que la ejecución de las operaciones divisorias del primer causante no “venga condicionada por las disposiciones que deban seguirse respecto de la sucesión o partición de la herencia del heredero transmitente”. A mi juicio, las disposiciones testamentarias del transmitente que fijen la participación de los transmisarios en su herencia también deben determinar la participación de los transmisarios en la herencia del primer causante (La reciente Resolución DGRN de 26 de julio de 2017 declara al respecto: "es indiscutible que la determinación de quiénes son los transmisarios y en qué porcentaje y modo adquieren los bienes, viene determinado por la sucesión del transmitente, no por la sucesión del primer causante. Como ha dicho la mejor doctrina, para reconducir esta cuestión, en lugar de centrarnos en el tema de la doble transmisión de bienes, que la sentencia del Pleno excluye, sería mejor profundizar en que los transmisarios son llamados a la herencia del primer causante porque son herederos del transmitente y solo en cuanto lo son y en la forma y proporción en que lo son, para lo cual es inevitable considerar en qué términos los ha llamado el transmitente por vía de testamento o la ley en caso de vocación abintestato o forzosa, según los supuestos).

Cuestión distinta es que la naturaleza unitaria del ius delationis suponga que si uno de los otros transmisarios renuncia a la herencia del primer causante, se producirá internamente el acrecimiento a favor de los otros transmisarios que hayan aceptado la herencia del primer causante, con preferencia a la posible sustitución vulgar establecida por el primer causante y aunque el transmitente hubiera instituido a los transmisarios en cuotas desiguales.

Respecto a la capacidad exigible a los transmisarios, la propia sentencia del Tribunal Supremo parece referirse expresamente a la exigencia de que los transmisarios tengan personalidad jurídica en el momento del fallecimiento del primer causante, para rechazarla. Dice la Sentencia: “Esta misma razón de inalterabilidad o subsistencia del ius delationis hace que cumplidos ya los requisitos de capacidad sucesoria por el heredero transmitente y, por tanto, la posibilidad de transmisión del ius delationis, la capacidad sucesoria de los herederos transmisarios en la herencia del causante deba ser apreciada cuando éstos acepten la herencia del fallecido heredero transmitente”.

Este párrafo, aunque no resulta de interpretación totalmente clara, parece indicar que no es necesario que los transmisarios existan al fallecer el primer causante, bastando con su existencia al tiempo del fallecimiento del transmitente. Sin embargo, es dudoso que esto sea aplicable a otros requisitos de capacidad distintos de la existencia, de manera que a los transmisarios no deban aplicársele las causas de incapacidad relativa o indignidad en relación con el primer causante.

En cuanto a la doctrina de la DGRN, en general, aunque sin manifestaciones claras al respecto, parecía, hasta ahora, más próxima a la tesis clásica o de la doble transmisión hereditaria sucesiva.

Así resulta de resoluciones como las siguientes:

- La Resolución DGRN de 20 de septiembre de 1967 declara que “los herederos universales del primer llamado entran en posesión de la herencia del primer causante a través del derecho recibido del transmitente y en la misma proporción en que éste los ha instituido, una vez aceptada su herencia, ya que el propio ius delationis es uno de los derechos que integran la masa hereditaria de la persona a la que suceden y, por eso, se transmite junto con los demás bienes que forman parte de dicha herencia”.

Entre otras consecuencias de esta tesis, la DGRN considera que los transmisarios participarán en la herencia del primer causante en la proporción en que los haya instituidos herederos el transmitente (lo que recoge la reciente Resolución DGRN de 26 de julio de 2017, que veremos) y que el poder conferido por el transmisario para intervenir en la herencia del primer causante no es suficiente por no hacer referencia a la herencia del transmitente. Se sigue así la tesis clásica sobre la naturaleza del derecho de transmisión.

- La Resolución de la DGRN de 23 de junio de 1986 entendió que la sustitución vulgar establecida por el transmitente respecto del transmisario, no entraba en juego cuando éste, en ejercicio del ius delationis, repudiaba la herencia del primer causante, produciéndose ante la renuncia el derecho de acrecer a favor de los demás herederos del primer causante, sin perjuicio de la valoración que debe hacerse de los derechos renunciados para el cálculo de los derechos de los legitimarios del transmitente. Según la DGRN, la sustitución establecida por el transmitente no procede, dado que la herencia de éste se ha aceptado por el transmisario, y la que se repudia es solo la del primer causante. Este argumento vale tanto para la tesis clásica como para la moderna, pues en ambas la aceptación de la herencia del transmitente es requisito para que el transmisario reciba el ius delationis. En cuanto a la protección de los derechos de los legitimarios del transmitente, la resolución considera que el ius delationis tiene un valor, que se calcularía en función del valor de la participación del transmitente en la herencia del primer causante y tal valor debe ser computable en la herencia del transmitente para el cálculo de las legítimas de sus herederos forzosos y debería reconocerse al legitimario del transmitente, en caso de repudiación de la herencia del primer causante, el derecho que a los acreedores se atribuye en el artículo 1001 Código Civil, consideraciones que no hace depender de la naturaleza del derecho de transmisión. Sin embargo, esta tesis la considero dudosa, tanto en un sentido como en otro, desde la perspectiva moderna, pues según la misma, los bienes del primer causante nunca llegarán a estar integrados en la herencia del transmitente y el valor del ius delationis no cabe fijarlo sin referencia a los bienes. La Resolución DGRN de 12 de marzo de 2018 confirma esta posición, considerando que, si los herederos transmisarios repudian la herencia del primer causante, los efectos de dicha repudiación se regirán por las reglas de la sucesión del primer causante, sin que los legitimarios no herederos del transmitente deban consentir la partición del primer causante, aunque dicho ius delationis sí será computable para el cálculo de las legítimas en la herencia del transmitente, y los referidos legitimarios podrán, en caso de repudición, ejercitar la acción prevista en el artículo 1001 del Código Civil.

- La Resolución DGRN de 22 de octubre de 1999 exige el consentimiento del cónyuge viudo del transmitente para realizar la partición del primer causante, y parece así apreciar la existencia de una doble sucesión.

- La Resolución DGRN de 20 de mayo de 2011 se refiere a la no transmisibilidad del ius delationis a los sucesores a título particular. En el caso, una causante otorga testamento legando a una persona la participación indivisa que le corresponde sobre un bien. En el momento de otorgar el testamento ya había fallecido un hermano de la testadora, quien era copropietario de una cuarta parte del mismo bien, siendo uno de los herederos de aquél la testadora, quien falleció sin aceptar ni repudiar la herencia de su hermano. La DGRN considera que el legado debe entenderse limitado a la cuota indivisa que tenía originariamente la testadora en el bien legado, considerando que la cuota indivisa que pertenecía a su hermano no se transmitió al legatario de la testadora, sino a sus herederos en virtud del ius transmisionis.

- La Resolución DGRN de 5 de junio de 2012, aunque no se resuelve propiamente sobre la naturaleza del derecho de transmisión, en el fondo de la misma radica la idea de que la mecánica del derecho de transmisión produce una doble transmisión hereditaria del primer causante al transmitente y de éste a los transmisarios. En el caso se solicita la inmatriculación en base a un doble título sucesorio. Se justifican los títulos sucesorios de un primer causante fallecido y de la hija de éste fallecida con posterioridad a aquél, solicitando la inmatriculación los herederos de dicha hija. No obstante, no llega la DGRN a pronunciarse expresamente sobre la cuestión de la naturaleza del derecho de transmisión, en cuanto en la escritura formalizada por los herederos de la hija, segunda causante o transmitente, se expresa que ésta había en vida aceptado tácitamente la herencia del primer causante, aceptación que es ratificada por sus herederos. No obstante, parece que si la DGRN no hubiese partido de admitir el efecto de doble transmisión sucesivo resultante del fallecimiento sucesivo de una persona y su heredero transmitente, no habría admitido la ratificación de una aceptación tácita no justificada.

- En la Resolución de 12 de junio de 2012, la DGRN alude a la cuestión de la naturaleza del derecho de transmisión en relación a una inmatriculación, aunque no llega a pronunciarse sobre la cuestión, al referirse la nota de calificación solo a la congruencia del auto judicial de declaración de herederos, que declaraba heredero de un previo causante a una persona, sin explicitar el auto  las transmisiones hereditarias intermedias entre ambos.

No obstante, al haber fijado el Tribunal Supremo la doctrina jurisprudencial sobre la naturaleza del derecho de transmisión, es cuestionable el mantenimiento de la posición de la DGRN en alguna de las materias enunciadas, particularmente en considerar necesario el consentimiento del viudo como heredero forzoso del transmitente, para la práctica de la partición del primer causante.

Como ya he dicho, la cuestión se resolvió en la Resolución DGRN de 22 de octubre de 1999, y la solución fue considerar que el viudo del transmitente, titular de la cuota legal usufructuaria en la herencia de éste, debía consentir la partición del primer causante.

Dice la Resolución: “En los supuestos en que el transmisario acepte la herencia del segundo causante, entre los bienes, derechos y acciones que la integran se encuentra el «ius delationis» respecto de la herencia del primero, por lo que, al igual que hubiera podido hacer el transmitente, podría el transmisario aceptar o repudiar esta última. Mas, aceptada la herencia, la legítima del cónyuge viudo -a la que existe un llamamiento directo «ex lege» no se trata de un simple derecho de crédito frente a la herencia del segundo causante y frente al transmisario mismo, sino que constituye un verdadero usufructo sobre una cuota del patrimonio hereditario, que afecta genéricamente a todos los bienes de la herencia hasta que con consentimiento del cónyuge legitimario o intervención judicial se concrete sobre bienes determinados o sea objeto de la correspondiente conmutación (cfr. arts. 806 y 839, párrafo segundo, del CC. Por ello, la anotación preventiva en garantía de los derechos legitimarios del viudo que se introdujo en la LH de 1909 fue suprimida en la vigente Ley de 1946). Entre esos bienes han de ser incluidos los que el transmisario haya adquirido como heredero del transmitente en la herencia del primer causante, por lo que ha de reconocerse al cónyuge viudo de dicho transmitente el derecho a intervenir en la partición extrajudicial que de la misma realicen los herederos”.

La Resolución está basada en la idea de que los bienes del primer causante hicieron tránsito del primer causante al transmitente, y por lo tanto quedaron sujetos al derecho del viudo legitimario, quien ha sido considerado partícipe en la comunidad hereditaria del cónyuge que le premurió.

Si los bienes del primer causante se transmitieran directamente de éste al transmisario, sin quedar integrados en la herencia del transmitente, parece que no podría considerarse al viudo del transmitente miembro de la comunidad hereditaria del primer causante y en consecuencia no sería preciso su consentimiento para realizar la partición.

Cuestión distinta es que la participación del transmitente en la herencia del primer causante no tengaque valorarse a la hora de fijar la legítima de su cónyuge viudo o de que el cónyuge viudo no tuviera acciones de protección de su legítima en el caso de que los transmisarios repudiase la herencia del primer causante, pero su posición se equipararía a la de un acreedor, como señaló la Resolución DGRN de 23 de junio de 1986, y la partición solo deben consentirla los partícipes en la comunidad hereditaria. 

Hasta aquí por hoy

Nota.-

Después de haber escrito esta entrada, la DGRN ha dictado la Resolución de 26 de marzo de 2014, en la que expresamente sigue la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013 y, apartándose de la doctrina recogida en la Resolución de 22 de octubre de 1999, declara que, teniendo en cuenta la sucesión directa entre el primer causante y los transmisarios, no es preciso que el cónyuge legitimario del transmitente consienta la partición de la herencia del primer causante.

La Resolución DGRN de 6 de octubre de 2014 confirma la doctrina recogida en la Resolución de 26 de marzo de 2014, declarando expresamente su aplicación al ámbito de Galicia, ante la falta de normativa civil propia sobre derecho de transmisión.

También debe reseñarse que la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 cita y reproduce el razonamiento de la Sentencia de 11 de septiembre de 2013, sobre carácter único de la delación y no reproducción de la delación varias veces como consecuencia del fallecimiento del primer llamado. No obstante, el caso resuelto por esta última sentencia se refería a la legitimación del cónyuge designado usufructuario universal en el testamento del esposo premuerto con facultad para tomar posesión por sí mismo de lo legado, en un caso que parece sujeto a la ley gallega, para ejercitar la acción de desahucio por precario respecto de los hijos en relación con una vivienda conyugal, inadmitiendo la alegación de estar pendiente dicha legitimación de la previa práctica de una liquidación de gananciales.

La Resolución DGRN de 20 de enero de 2017 ratifica la tesis conforme a la cual la renuncia a la herencia del primer causante por el transmisario no implica un llamamiento a los sustitutos designados por el transmitente para el caso de renuncia en su propio testamento.

Sin embargo, la Resolución DGRN de 26 de julio de 2017 parece retornar a su posición previa, recogida en la Resolución DGRN de 22 de octubre de 1999, exigiendo el consentimiento del cónyuge viudo del transmitente para la práctica de la partición del primer causante. Dice la Resolución:

"En relación con la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013 y la necesidad de concurrir en la herencia del primer causante, el cónyuge viudo del transmitente. El Tribunal Supremo en su Sentencia de 11 de septiembre de 2013 ha señalado como doctrina legal lo siguiente: «(…) el denominado derecho de transmisión previsto en el artículo 1006 del Código Civil no constituye, en ningún caso, una nueva delación hereditaria o fraccionamiento del ius delationis en curso de la herencia del causante que subsistiendo como tal, inalterado en su esencia y caracterización, transita o pasa al heredero trasmisario. No hay, por tanto, una doble transmisión sucesoria o sucesión propiamente dicha en el ius delationis, sino un mero efecto transmisivo del derecho o del poder de configuración jurídica como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que ex lege ostentan los herederos transmisarios; dentro de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesorio del causante de la herencia, de forma que aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente». Ciertamente, como dice el Tribunal Supremo, los transmisarios suceden al primer causante de manera directa y no mediante una doble transmisión del causante al transmitente y de éste a los transmisarios. Pero es indiscutible que la determinación de quiénes son los transmisarios y en qué porcentaje y modo adquieren los bienes, viene determinado por la sucesión del transmitente, no por la sucesión del primer causante. Como ha dicho la mejor doctrina, para reconducir esta cuestión, en lugar de centrarnos en el tema de la doble transmisión de bienes, que la sentencia del Pleno excluye, sería mejor profundizar en que los transmisarios son llamados a la herencia del primer causante porque son herederos del transmitente y solo en cuanto lo son y en la forma y proporción en que lo son, para lo cual es inevitable considerar en qué términos los ha llamado el transmitente por vía de testamento o la ley en caso de vocación abintestato o forzosa, según los supuestos. Debe recordarse que en el supuesto contemplado en la citada Sentencia del Tribunal Supremo se plantea la cuestión relativa a si el contador-partidor judicial de la herencia de la causante, al hacer las correspondientes adjudicaciones, debió individualizar las cuotas correspondientes a cada uno de los transmisarios, o si, por el contrario, era suficiente formar un único lote correspondiente al transmitente. Es en este punto en el que se centra el Tribunal Supremo, casando y anulando la Sentencia, manifestando que «(…) debiéndose modificar y completar el cuaderno particional realizado de la herencia de doña Cristina (Sic. la primera causante), en orden a individualizar la cuota que corresponda a cada uno de los herederos de don Julio (Sic. el transmitente) y su respectiva concreción en los bienes y derechos que les resulten adjudicados particionalmente como fijación de la Doctrina jurisprudencial aplicable a la cuestión debatida». Es esta la única cuestión que trata de resolver la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Por ello, como ya dijera esta Dirección General en su Resolución de 22 de octubre de 1999, «2. En los supuestos en que el transmisario acepte la herencia del segundo causante, entre los bienes, derechos y acciones que la integran se encuentra el «ius delationis» respecto de la herencia del primero, por lo que, al igual que hubiera podido hacer el transmitente, podría el transmisario aceptar o repudiar esta última. Mas, aceptada la herencia, la legítima del cónyuge viudo –a la que existe un llamamiento directo «ex lege» no se trata de un simple derecho de crédito frente a la herencia del segundo causante y frente al transmisario mismo, sino que constituye un verdadero usufructo sobre una cuota del patrimonio hereditario, que afecta genéricamente a todos los bienes de la herencia hasta que con consentimiento del cónyuge legitimario o intervención judicial se concrete sobre bienes determinados o sea objeto de la correspondiente conmutación– (cfr. artículos 806 y 839, párrafo segundo, del Código Civil. Por ello, la anotación preventiva en garantía de los derechos legitimarios del viudo que se introdujo en la Ley Hipotecaria de 1909 fue suprimida en la vigente Ley de 1946). Entre esos bienes han de ser incluidos los que el transmisario haya adquirido como heredero del transmitente en la herencia del primer causante, por lo que ha de reconocerse al cónyuge viudo de dicho transmitente el derecho a intervenir en la partición extrajudicial que de la misma realicen los herederos».

Por último (de momento), la Resolución DGRN de 22 de enero de 2018 confirma el retorno de la DGRN, si no a la propia teoría, sí a las consecuencias de la llamada tesis clásica, considerando que, una vez aceptada la herencia del primer causante por los transmisarios, esta se integra en la herencia del transmitente, y que el legitimario del transmitente, aun no siendo heredero del mismo, debe consentir la partición de la herencia del primer causante. Sin embargo, según la Resolución DGRN de 12 de marzo de 2018, si los herederos-transmisarios del transmitente repudiasen la herencia del primer causante, el legitimario no heredero del transmitente no debería consentir la partición del primer causante, al margen de las acciones que pudiera ejercitar en defensa de su derecho legitimario, como la del artículo 1001 del Código Civil, siendo el ius delationis computable para el cálculo de las legítimas en la herencia del transmitente.

La posterior Resolución DGRN de 25 de abril de 2018 recoge la tesis de las últimas resoluciones de la DGRN analizadas, exigiendo la intervención del cónyuge del tranmisario en la partición de la herencia del primer causanteConfirma esta posición la Resolución DGRN de 5 de julio de 2018.