Un caso de conflicto móvil en la determinación de la ley aplicable a un pacto sucesorio conforme al artículo 9.8 del Código Civil.

 

Paseo marítimo de Foz.

Hoy voy a tratar un caso inspirado por mi práctica profesional y que me ha parecido interesante.

El supuesto trata de un pacto de mejora con transmisión de bienes de presente del derecho Civil gallego, aunque lo que diga será en gran medida trasladable a los pactos sucesorios de otras legislaciones civiles autonómicas.

Y aunque me ocuparé principalmente de estos conflictos móviles en el ámbito interno o interregional, haré también alguna referencia a la cuestión en el derecho privado internacional (olvidándonos ahora de la particular doctrina de la Dirección General sobre no aplicación del derecho civil gallego a los extranjeros).

En el caso una persona con residencia habitual en Galicia pretendía hacer una mejora con transmisión de bienes de presente a favor de uno de sus hijos, cuya residencia habitual no estaba en Galicia. La potencial mejorante había nacido en Galicia y por ello no suscitó especiales dudas su supuesto hasta que, el mismo día de la firma, me manifestó que había residido durante un tiempo en Madrid. De allí se había vuelto hacía unos tres años, no pudiendo precisar si había residido habitualmente en Madrid más de diez años, tiempo este necesario para la adquisición automática de la vecindad civil por residencia (artículo 14.5.2º del Código Civil). Ante eso, no nos quedó más remedio que retrasar la firma de la escritura, por molesto que esto suele resultar para todos, hasta obtener un certificado de empadronamiento que, al menos indiciariamente, nos aclarase cuál había sido su tiempo de residencia fuera de Galicia (al final resultó que, al menos según el empadronamiento, había residido en Madrid solo nueve años y unos meses, y a eso me atuve).

Otra posibilidad que se planteaba era la de optar por la vecindad civil gallega por el tiempo de residencia de dos años (artículo 14.5.1 del Código Civil), declaración de adquisición de la vecindad civil que puede hacerse hoy ante notario (artículo 68 de la Ley del Registro Civil). 

Además, resultaba que el esposo de la otorgante en cuestión, por razones laborales, afirmaba haber residido de forma continuada en Galicia durante más de los diez últimos años, lo que hubiera facilitado a la esposa optar por la vecindad civil de su esposo, aun sin cumplir ella los dos años de residencia habitual (artículo 14.3 del Código Civil).

Pero todo esto generaba algunas dificultades prácticas y jurídicas. En primer lugar, si no había perdido su vecindad civil gallega, no parecía que cupiese dicha declaración de adquisición de la vecindad civil gallega. Y, en cualquier caso, teniendo en cuenta que la inscripción de la adquisición de la vecindad civil por residencia de dos años es constitutiva (artículo 68 de la LRC), tendríamos que esperar a dicha inscripción para poder otorgar la escritura de mejora.

También hay que valorar en estos casos los aspectos fiscales, pues que se opte por un pacto de mejora con entrega de bienes y no por una donación se explica las más de las veces por el tratamiento fiscal favorable de las primeras frente a las segundas. En el caso no se se planteaban problemas de este tipo, pues la mejorante había retornado a Galicia, según sus manifestaciones, hacía unos tres años, con lo que se cumplía el requisito para sujetar la mejora a las normas fiscales gallegas (residir habitualmente la mayor parte del tiempo durante los últimos cinco años, lo que se puede cumplir si resides de forma continuada en Galicia los últimos dos años y medio antes de la mejora).

Otra cosa que debe aclararse es que el mejorado ostentaba la vecindad civil común, lo cual excluía la posibilidad de este pacto, pues en el ámbito del derecho civil interregional es la ley del mejorante la única que se tiene en cuenta. Así resulta implícitamente del artículo 9.8 del Código y es admitido de modo general, hasta donde alcanzo, por la doctrina. También se pronuncia en tal sentido la Resolución DGRN de 26 de septiembre de 2016, que entiende admisible acudir a la presunción de vecindad civil derivada del nacimiento, sin que se pueda cuestionar en el ámbito registral tal vecindad civil con base en el domicilio fiscal.

Pensé entonces para mis adentros si sería posible otorgar la mejora condicionada a que la mejorante adquiriese e inscribiese su vecindad civil gallega. Si asimilamos la mejora a una disposición sucesoria a título particular, no parece imposible aplazar o condicionar sus efectos.

El caso tenía otra particularidad que merece la pena considerar. El hijo mejorado, que residía en Madrid, no se preveía que ratificase o aceptase la mejora hasta un par de meses después, con ocasión de venirse de vacaciones a Galicia. ¿Supondría eso que hasta que el hijo aceptase la mejora no se perfeccionaría esta y que el momento a tener en cuenta para apreciar la capacidad de la mejorante es el de la aceptación por su hijo, siendo probable que la adquisición de su vecindad civil gallega se hubiera ya inscrito en dicho momento?

Esto me planteaba alguna duda, como la de qué sucedería si a la mejorante le sobrevenía alguna fatalidad en el intermedio. Aunque no era una persona anciana, tampoco diría yo que estuviera ya ni en la primera, ni en la segunda juventud. Y de todas formas con estas cosas nunca se sabe. Lo cierto es que la ley gallega no contiene respecto de la mejora con entrega de bienes de presente una norma similar a los artículos 623 y 629 del Código Civil para la donación, que condiciona su perfección a que sea aceptada por el donatario en vida del donante. No cabe dudar de que la aceptación de la mejora es necesaria para que el mejorado adquiera la propiedad del bien, pero nada impide, a mi entender, que el mejorado pueda aceptar incluso después de fallecido el mejorante. A esto puede replicarse que, si no se integra el pacto sucesorio de mejora con las normas de las donaciones, deberá integrarse con las reglas generales de los contratos, y que si la declaración de voluntad del mejorante es una oferta de contrato, esta se entendería revocada tácitamente con su fallecimiento, a menos que expresamente se haya previsto de otro modo. Pero esto no tiene en cuenta, a mi entender, que, en una disposición de naturaleza sucesoria, aunque estemos ante un pacto sucesorio, el carácter bilateral de este no excluye que la esencia del acto dispositivo esté en la declaración de voluntad del mejorante. 

En cualquier caso, al margen de la posibilidad teórica de la ocurrencia, no me pareció el asunto lo suficientemente claro para llevarlo a la práctica. Y ya se sabe que los experimentos mejor con gaseosa.

Pero a raíz de todo esto, que al final se resolvió por sí solo, se me ocurrió además que, dada la falta de certeza que muchas veces origina la determinación de la vecindad civil en nuestro ordenamiento, no es inimaginable, ni constituye caso de laboratorio, como se suele decir, el que se otorgue un pacto de mejora por quien no ostente la vecindad civil gallega al tiempo de la escritura pública que lo formalice, pero que la llega a adquirir con posterioridad, falleciendo con la misma (o no). 

Imaginemos que la mejorante del caso hubiera efectivamente residido habitualmente en Madrid más de diez años y que yo hubiera autorizado la escritura de mejora no consciente de ese hecho, porque nada me manifiesta sobre ello la mejorante. Alguien podría considerar que soy algo imprudente porque no exijo que los mejorantes me aporten siempre un certificado de empadronamiento, y a lo mejor tiene hasta razón, pero lo cierto es que asumo que, a falta de indicio en contrario, lo que al respecto manifiesta la otorgante es suficiente acreditación de su vecindad civil, según resulta del artículo 160 de Reglamento Notarial. Un indicio en contrario que justificaría la necesidad de una mayor prueba lo constituiría su lugar de nacimiento fuera de Galicia (artículo 14.6 del Código Civil) y también el domicilio fuera de Galicia que constara en su D.N.I (piénsese en el especial valor que concede a este dato el Reglamento Notarial en cuanto a la acreditación del domicilio del causante en una declaración de herederos).

En relación con estas materias es interesante la reciente Resolución DGSJFP de 3 de octubre de 2023, que resuelve sobre un testamento otorgado en las Islas Canarias, menos de un año antes de fallecer la testadora, y en el que esta declaraba que tenía la vecindad civil común y que no había residido en una comunidad foral con las condiciones legalmente requeridas para adquirir una vecindad especial, instituyendo heredero a su cónyuge y legando su legítima a los padres. Se otorga una escritura de herencia solo por el cónyuge heredero a la que se incorpora un certificado de empadronamiento de la testadora, justificativo de su vecindad administrativa en Ibiza desde hacía más de diez años, afirmando el otorgante que la causante tenía la vecindad civil balear (Ibiza), adquirida por residencia habitual de más de diez años. La Dirección General confirma la calificación registral negativa por falta de intervención de los legitimarios de derecho común, no considerándose prueba bastante del domicilio civil o residencia habitual la vecindad administrativa y atendiendo a lo que manifestó la testadora en el testamento.

Volviendo a nuestro supuesto, tendríamos entonces un pacto de mejora otorgado por una persona de vecindad civil común y como tal nulo. ¿Convalidaría ese pacto el que la mejorante hubiera seguido residiendo habitualmente en Galicia y completado el plazo de los diez años para adquirir la vecindad civil gallega antes de fallecer?

La cuestión también se podría plantear en el ámbito internacional (ya digo que olvidándonos ahora de lo que la Dirección General opina sobre la aplicación del derecho gallego a los extranjeros). Imaginemos un nacional francés que tiene su residencia habitual en Madrid y que se traslada a Galicia, otorgando ante un notario rebelde a la doctrina de su Centro Directivo (quizás yo mismo) un pacto de mejora. Curiosamente, como el criterio para decidir la legislación interna española aplicable será el de la residencia habitual del mejorante extranjero (artículo 36.2.1 del RES), no sería necesario esperar el plazo de dos años, ni inscribir tal "vecindad" en el registro civil, aunque sí valorar si la residencia habitual del hipotético mejorante ya no está en Madrid, sino en Galicia, lo que no siempre será fácil.

Mi primera intuición sobre todo esto fue que no existía tal convalidación, pues la capacidad para celebrar el pacto debe valorarse al tiempo de otorgarlo. Pero inmediatamente me repliqué a mi mismo que, siendo la mejora un pacto sucesorio, cabría defender esta convalidación, siendo así que el pacto se ajustaría a la ley que regula la sucesión.

Una vez surgida la duda, a falta de solución jurisprudencial o resolución de la Dirección General, solo me quedaba acudir a la doctrina especializada en la materia.

Aunque antes de buscar en la doctrina, repasemos las normas básicas aplicables al caso.

El artículo 9.8 del Código Civil dispone:

"La sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la Ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última. Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes."

Obsérvese que esta norma solo se refiere específicamente a la ley aplicable a los pactos sucesorios al tratar de un conflicto temporal inverso al que nos ocupa. Por ejemplo, una persona de vecindad civil gallega que otorga un pacto de mejora y con posterioridad adquiere la vecindad civil común. Según el artículo, el pacto de mejora conservaría su validez, aunque se aplicase el sistema de legítimas del derecho común.

Pero nada dice de la situación inversa. ¿Es porque considera que a dicho pacto se le aplicaría la ley sucesoria general, al margen de la que hipotéticamente se ostentase al tiempo de formalizar el pacto? Si así fuera, ya habríamos resuelto nuestra duda. Aunque podría surgirnos otra, sin duda más rebuscada:¿Qué sucede si llega a adquirir la vecindad civil gallega, pero después la vuelve a perder, falleciendo con la vecindad civil común?

En cuanto al derecho internacional privado, el RES determina la ley aplicable a los pactos sucesorios en su artículo 25, que dispone: 

Pactos sucesorios

1. Un pacto sucesorio relativo a la sucesión de una sola persona se regirá, por lo que atañe a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, por la ley que, en virtud del presente Reglamento, fuese aplicable a su sucesión si aquella hubiera fallecido en la fecha de conclusión del pacto.

2. Un pacto sucesorio relativo a la sucesión de varias personas únicamente será admisible en caso de que lo sea conforme a la ley que, de conformidad con el presente Reglamento, hubiera sido aplicable a la sucesión de cada una de ellas si hubieran fallecido en la fecha de conclusión del pacto.

Un pacto sucesorio que sea admisible en virtud del párrafo primero se regirá en cuanto a su validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, por aquella de las leyes referidas en dicho párrafo con la que presente una vinculación más estrecha.

3. No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2, las partes podrán elegir como ley aplicable al pacto sucesorio, por lo que respecta a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, la ley que la persona o una de las personas de cuya sucesión se trate habría podido elegir de acuerdo con el artículo 22 en las condiciones que este establece."

Refiriéndose el pacto de mejora del derecho gallego a la sucesión de una persona, el mejorante, se le aplicaría la ley sucesoria hipotética o anticipada, esto es, la que ostentase el mejorante al tiempo de "concluir" el pacto. La expresión concluir parece equivalente a la de otorgar el pacto, lo que en el caso del pacto de mejora, habrá que situar al tiempo del otorgamiento de la escritura pública que necesariamente la documenta. 

En la doctrina se ha destacado que el RES no recoja un previsión de aplicación alternativa de la ley sucesoria al tiempo del fallecimiento, criterio que sí recogía el Convenio de La Haya de 1989, sobre ley aplicable a sucesiones por causa de muerte (Andrea Bonomi y Patrick Wautelet. El Derecho europeo de sucesiones [Comentario al Reglamento (UE) n° 650/2012, de 4 de julio de 2012]. 1ª ed., julio 2015. Aranzadi).

El artículo 9.2 de este Convenio de  La Haya (norma no vigente en España) dispone:

"1. Cuando el pacto se refiera a la sucesión de una sola persona, su validez en cuanto al fondo, sus efectos y las circunstancias que den lugar a la extinción de tales efectos se regirán por la ley que, en virtud del artículo 3 o del apartado 1 del artículo 5, habría sido aplicable a la sucesión de dicha persona en caso de fallecer ésta en la fecha de conclusión del acuerdo.

 2. Aún en el caso de que, según dicha ley, el pacto no sea válido, se admitirá su validez cuando dicho pacto lo sea según la ley aplicable a la sucesión en el momento del fallecimiento, en virtud del artículo 3 o del apartado 1 del artículo 5. Esta misma ley regirá en tal caso los efectos del pacto y las circunstancias que den lugar a la extinción de tales efectos."

Conforme a esta norma, el pacto no válido conforme a la ley sucesoria anticipada (la de la residencia habitual al tiempo de celebrarlo o la derivada de la professio iuris, que en el Convenio cabe tanto a favor de la ley de la nacionalidad como de la residencia habitual), si es por contra conforme a la ley sucesoria aplicable al tiempo de fallecer la persona, sería válido. Esto, dicho sea de paso, demuestra que la situación jurídica que me ocupa no es una pura imaginación mía. Pero, al no haber recogido el RES esta solución de conflicto móvil, parece deducirse de lo que indican los autores citados que no sería aplicable en su ámbito la convalidación y que el tal pacto, desde la perspectiva del RES, sería definitivamente nulo.

Por otra parte, hay autores que sostienen que el artículo 25 del RES se refiere solo a la admisibilidad y validez material del pacto sucesorio, pero no a la validez de las disposiciones contenidas en el mismo, cuestión está última que se regiría por la ley sucesoria general (salvo professio iuris, la de la residencia habitual del causante al tiempo de fallecer). Pero esta tesis, que tampoco es unánime, no nos ayudaría, pues el tal pacto de mejora no sería admisible conforme a la ley sucesoria anticipada (la ley civil común, en el ejemplo puesto del mejorante francés).

Y una última cuestión debatible sería la de si el pacto de mejora con transmisión de bienes de presente es un pacto sucesorio en el sentido del RES. La famosa resolución de la Dirección General sobre el derecho civil gallego insinúa esta cuestión, que dista de estar clara y sobre la que realmente no tenemos un pronunciamiento del TJUE. Obsérvese que, si no lo fuera, tratándose de un extranjero, la norma de conflicto internacional habría que buscarla quizás en el ámbito de las liberalidades, aunque más probablemente, siendo el conflicto de leyes internacional, entiendo que debería acudirse al artículo 9.8 del Código Civil, al que ahora me refiero. Pues el que no fuera pacto sucesorio para el RES, con los criterios autónomos de este, no significa que no lo sea para el derecho español, que es conforme se debe calificar un acto para la aplicación del resto de las normas de conflicto de nuestro ordenamiento.

Imaginemos así que la mejora de nuestro caso hubiera tenido por objeto un bien inmueble sito en Portugal. Si no le puedo aplicar el RES, acudiría necesariamente al artículo 9.8 del Código Civil.

Yendo ya a la doctrina especializada sobre el artículo 9.8 del Código Civil, que es la única regla aplicable en conflictos internos, Santiago Álvarez González (en: Comentarios al Código Civil. Tirant lo Blanch. 2023. Dir. Cañizares Laso, Ana) señala tres posibles interpretaciones de la norma:

- La primera sería considerar que la ley sucesoria anticipada y la ley sucesoria actúan de forma alternativa tratando de garantizar la validez de las disposiciones testamentarias.

- La segunda sería "considerar que el contenido del testamento o pacto se sujeta a la ley sucesoria (momento del fallecimiento) con el “correctivo” de la ley sucesoria anticipada, inspirado por el favor testamenti: si la ley sucesoria no considera válidas las disposiciones testamentarias y la ley sucesoria anticipada sí, ésta última será aplicable a esta validez, pero solo en este caso".

- Y la tercera sería "considerar que el contenido del testamento se regularía en todo caso por la ley sucesoria anticipada, ajustándose en su caso a las legítimas previstas por la ley sucesoria".

El autor considera además que es erróneo que este apartado 2º del artículo 9.8 del Código Civil determine la ley sucesorio aplicable a un pacto sucesorio, considerando que debe aplicarse a los pactos sucesorios la regla que resulta del primer apartado del artículo 9.8 ("ley nacional del causante al tiempo del fallecimiento"), de manera que: "la ley relevante es la de quien ve afectada su sucesión", y si son varias personas las que ven su sucesión afectada (un heredamiento mutual), se aplicarían cumulativamente las leyes de todas ellas.

Aplicando lo dicho a nuestro caso, ese pacto de mejora se convalidaría por el cambio de vecindad civil de la otorgante, aunque la mejorante no hubiera tenido la vecindad civil gallega al tiempo del otorgamiento, siempre que la tenga al tiempo de fallecer.

Piénsese, además, que si la mejora no hubiera sido con transmisión de bienes de presente, sería difícil argumentar su nulidad cuando en el momento en que surte efectos traslativos del dominio el mejorante ya es de vecindad civil gallega, aunque no lo fuera cuando otorgó la escritura. Y no es absurdo defender el mismo tratamiento para las dos modalidades de un solo pacto sucesorio, el de mejora.

Más dudoso podría ser el caso de la apartación, por el aspecto de renuncia a la legítima que tiene para el apartado, aunque realmente los derechos de un legitimario no existen hasta la apertura de la sucesión y conforme a esos derechos se habría otorgado el pacto. 

Esta solución favorable a la convalidación, al menos en el ámbito del derecho interregional no contradice ninguna norma imperativa y es conforme  al principio del favor testamenti, aplicable a los pactos sucesorios. Este principio favor testamenti es el que inspira otros casos de conversión recogidos en nuestras normas, como el artículo 714 del Código Civil (conversión del testamento cerrado en ológrafo).

Quizás habría que dejar a salvo los derechos de tercero, siempre que el tercero sea de buena fe y a título oneroso. Imagínese en un comprador del mejorante tras haber otorgado este la mejora nula. Con la precisión de que esos terceros no podrían ser los restantes herederos forzosos, cuyos derechos no nacen hasta la apertura de la sucesión.

En sentido favorable a esta convalidación se pronuncia Adolfo Calatayud Sierra (El ámbito territorial español; Derecho Internacional Privado y Derecho Interregional. Cuadernos Notariales 3. Fundación Matritense del Notariado), quien dice: "cabe plantearse si las soluciones previstas para los conflictos móviles pueden aplicarse al revés, es decir, si el otorgamiento de un acto de disposición mortis causa no válido según la ley personal al tiempo del otorgamiento gana validez si luego resulta que la ley personal al tiempo del fallecimiento admite esa validez. No vemos razones suficientes para negar esta posibilidad sobre la base del principio favor negotii, que el que rige la solución del conflicto móvil, y puesto que al fin y al cabo la ley sucesoria es la personal del causante al fallecer".    

Excuso decir para terminar que esta solución no está consagrada a nivel jurisprudencial, con lo que lo prudente es evitar en la medida de lo posible ser protagonista de un supuesto semejante, sea como parte, sea como autorizante.

 

Nulidad del pacto de mejora de la ley gallega a favor de menores. Imposibilidad de liquidarlo fiscalmente como una donación. Otra vez sobre la aceptación del pacto de mejora como aceptación tácita de la herencia. La Sentencia del TSJ de Galicia de 23 de enero de 2024.

 

Santiago de Compostela.

La Sentencia del TSJ de Galicia de 23 de enero de 2024 resuelve sobre un pacto de mejora con entrega actual de bienes, cuyo objeto fue una cantidad de dinero, celebrado entre el mejorante y dos nietas suyas menores de edad, quienes fueron las mejoradas. 

En palabras del propio TSJ, "A la vista del consuetudinariamente caótico expediente administrativo de la ATRIGA se constata que el 22 de enero de 2016 se otorga escritura pública de pacto de mejora en la cual, con arreglo a la Ley de Derecho Civil de Galicia, D. Segundo pacta con su hija Doña Sonia la mejora de sus nietas Doña Elena y Doña Elvira, con la entrega a cada una de ellas de la cantidad de 194.500,00 euros." Llamativo, a la par que ilustrativo, comentario de nuestro Alto Tribunal.

Por tanto, la controversia judicial es de origen fiscal, recurriéndose la desestimación por silencio administrativo por el TEAR del recurso de las mejoradas contra una liquidación fiscal que, partiendo de la prohibición civil de un pacto de mejora con menores de edad, consideró que se trataba de una donación y lo liquidó por tal concepto.

El TSJ niega esa conclusión, partiendo asimismo de la nulidad del pacto de mejora con menores de edad conforme a la LDCG, pero excluyendo que este negocio nulo pueda ser considerado una donación. En términos civiles, se rechaza la conversión del negocio nulo de mejora en un negocio de donación.

Con esta base se estima el recurso contencioso de la interesadas. No entra la sentencia del TSJ en si tal decisión agota la cuestión fiscal o podría haber ulteriores consecuencias, pues si el desplazamiento patrimonial se ha producido y no es una donación, quizás estemos ante una ganancia injustificada, con un tratamiento incluso más gravoso en el ámbito del IRPF.

Pero, al margen de lo fiscal, que especialistas tiene la materia entre los que no me cuento, lo más interesante de esta sentencia desde mi perspectiva son los argumentos civiles que emplea. Pues, para considerar que no estamos ante una donación, analiza los caracteres civiles del pacto de mejora, y entre estos caracteres menciona expresamente el valor de la celebración del pacto de mejora como aceptación tácita de la herencia del mejorante por el mejorado.

En cuanto a la cuestión previa de la nulidad del pacto de mejora con menores de edad, el TSJ recuerda su previa doctrina civil, recogida en la Sentencia del TSJ de Galicia de 27 de noviembre de 2012, que confirmó una calificación registral negativa en un pacto de mejora entre unos padres y una hija menor de edad. Todo ello en aplicación del artículo 210 de la LDCG, según el cual: "Sólo pueden otorgar pactos sucesorios las personas mayores de edad con plena capacidad de obrar" (sobre si esto incluye al emancipado, han existido opiniones favorables a tal inclusión en la prohibición del mismo, lo que no me convence del todo. Me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "Actos para los que el emancipado precisa complemento de capacidad").

Pero sin duda lo más interesante de la sentencia es la cuestión del pacto de mejora como aceptación tácita de la herencia del mejorado. Transcribo a continuación una parte de su fundamentación jurídica:

"Los pactos de mejora se encuentran regulados en los artículos 214 a 218 de la Ley de Derecho Civil de Galicia. 

Se define en el artículo 214 el pacto de mejora como aquel negocio jurídico por el cual se conviene a favor de los descendientes la sucesión de bienes concretos. 

Existen dos tipos de pactos de mejora: «Con entrega de presente» en el que, en el momento de otorgamiento del pacto de mejora, se produce la inmediata adquisición de la propiedad por parte del mejorado. «Sin entrega de presente» en cuyo caso la adquisición del bien o derecho objeto del pacto de mejora se difiere al momento en que el disponente efectivamente fallezca. 

Así, es evidente que por el pacto de mejora los mejorados devienen herederos del mejorante por tratarse de un pacto sucesorio de lo que se derivan no solo derechos sino que también podrían derivarse obligaciones por cuanto responderían de las deudas contraídas por el causante tanto si se acepta pura y simplemente la herencia como si se acepta a beneficio de inventario, mientras que por el contrato de donación -que tiene naturaleza de acto inter vivos y no mortis causa como el anterior- los donatarios no asumen obligación alguna del donante y solamente estarían obligados a satisfacer el correspondiente impuesto. 

Para la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 21 de mayo de 2018 "... Hay en el citado acto, una aceptación tácita de la herencia por parte de los hijos mejorados, pues, como es obvio, la aceptación de tal atribución en concepto de mejora no era posible si previamente no admitían la herencia..." 

Lo transcrito afirma con toda claridad que el mejorado en un pacto de mejora con entrega de presente de bienes concretos se convierte en heredero del mejorante, conclusión que califica de "evidente", y a mayor abundamiento cita en tal sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 21 de mayo de 2018.

Obsérvese que, de asumirse esta tesis, y esa fue la conclusión de la Audiencia Provincial de Pontevedra en la citada sentencia, producida la aceptación tácita de la herencia del mejorante con el pacto de mejora, no podría el mejorado repudiar la herencia después de abierta dicha sucesión, pues no se puede repudiar una herencia después de haberla aceptado, siendo tanto la aceptación como la repudiación de la herencia actos irrevocables (aunque impugnables en ciertos casos; artículo 997 del Código Civil).

De la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 21 de mayo de 2018 me he ocupado en otra entrada de este blog, a la que me remito (¿Supone el pacto de mejora la aceptación tácita de la herencia ...?). Allí decía que, fuera del caso de la mejora de labrar y poseer, en donde la propia LDCG atribuye al mejorado la condición de heredero del mejorante (artículo 219.2 LDCG: "Si en el pacto no se dispusiera otra cosa, la adjudicación supondrá la institución de heredero en favor del así mejorado"), y de casos que quizás pudieran ser asimilables (mejoras que lo fueran de todo o de la parte principal del patrimonio del mejorante), el pacto de mejora de bienes concretos debe entenderse desde la perspectiva sucesoria como una atribución a título particular y el mejorado asimilable a un legatario y no a un heredero. Y como tal atribución sucesoria particular no impediría una futura repudiación de la herencia, en aplicación del artículo 890.2 del Código Civil ("El heredero que sea al mismo tiempo legatario podrá renunciar la herencia y aceptar el legado, o renunciar éste y aceptar aquélla").

Pero, por mucho que argumentemos en contrario, esta sentencia introduce nuevamente serias dudas en una trascendente materia. Ciertamente, se trata de una decisión de la sala de lo contencioso que resuelve en una materia fiscal. Pero, tanto por lo tajante de las afirmaciones como por proceder esta interpretación de una sala del órgano judicial que tiene atribuida la interpretación final del derecho civil gallego, su relevancia es evidente y su posible influencia en las decisiones de los Tribunales menores del orden civil no es en modo alguno descartable, y quizás hasta sea probable.

Extinción del usufructo del cónyuge por nuevas nupcias del usufructuario salvo disposición en contrario del testador. Atribución del usufructo como vitalicio. Reglas transitorias. La Sentencia del TSJ de Galicia de 26 de abril de 2022.

Santiago de Compostela.

La Sentencia del TSJ de 26 de abril de 2022 (Roj: STSJ GAL 2908/2022) se ocupa desde la perspectiva de su régimen transitorio de una disposición propia del derecho civil gallego, según la cual el usufructo universal atribuido al cónyuge supérstite se extingue por sus nuevas nupcias, salvo disposición en contra del testador (o pacto entre las partes, cuando el usufructo universal se atribuya por esta vía).

Esta regla fue recogida tanto por la LDCG de 1995 como por la actual LDCG de 2006.

Así:

- El artículo 127 LDCG de 1995:

"Artículo 127.

Además de las causas previstas en el Código Civil, el usufructo de viudedad se extingue:

a) Por el fallecimiento del usufructuario.

b) Por nuevo matrimonio del usufructuario, salvo pacto o disposición en contrario.

c) Por incumplimiento de las cargas expresamente impuestas por el causante.

d) Por grave y reiterado incumplimiento de los deberes familiares."

El artículo 236 LDCG de 2006:

"Además de por las causas generales de extinción del usufructo, el del cónyuge viudo se extingue por:

1.º Renuncia en escritura pública.

2.º Contraer la persona usufructuaria nuevas nupcias o vivir maritalmente con otra persona, salvo pacto o disposición en contrario del cónyuge premuerto."

Lo primero a señalar es que es una previsión relativa específicamente al usufructo a favor del cónyuge regulado por el derecho civil gallego. 

No se podría, así, extender a otras atribuciones testamentarias a favor del cónyuge, como la institución de heredero o el legado a su favor, las cuales no se extinguirían por el nuevo matrimonio del beneficiario, sin perjuicio de que, en cuanto a estas, el testador las pudiera sujetar a la condición resolutoria de permanecer viudo el beneficiario, conforme al régimen previsto en el Código Civil, que sería de aplicación supletoria. 

Entiendo que tampoco es aplicable a las instituciones fiduciarias de heredero a favor del cónyuge . 

Tampoco se extendería a derechos de usufructo a favor del cónyuge que no encajasen en el régimen del usufructo de la ley gallega, como usufructos sobre bienes determinados o, incluso, figuras próximas a la sustitución fideicomisaria, como el usufructo con facultades de disposición o el llamado pseudousufructo testamentario.

Pueden existir, sin embargo, figuras intermedias de difícil calificación a estos efectos. Así, si el usufructo del cónyuge no se extiende a toda la herencia o cuando se añada al mismo alguna previsión especial. En cuanto a lo primero, mientras la LDCG se refería al usufructo de la totalidad de la herencia (artículos 118 o 122), la LDCG de 2006 admite que este usufructo pueda tener objeto todo o parte de la herencia (artículo 228). Por otro lado, el usufructuario no tiene facultades de disposición sobre los bienes de la herencia, con algunas excepciones, pudiendo ser dudoso la calificación de un usufructo que se atribuye al cónyuge usufructuario tales facultades, como, por ejemplo, la de disponer y apropiarse del metálico hereditario.

La causa legal de extinción es el nuevo matrimonio del usufructuario. Debe ser un matrimonio que produzca efectos en el derecho interno, según los criterios de forma aplicables al matrimonio en el Código Civil, al margen de su inscripción en el registro civil español. 

Es indiferente para la extinción del usufructo el destino posterior de ese matrimonio una vez contraído válidamente (por ejemplo, el divorcio de los cónyuges), pero puede ser dudoso el caso de la nulidad.

El formar una pareja de hecho se contempla como causa propia de extinción del usufructo ("vivir maritalmente con otra persona", sin que parezca necesario a estos efectos que se trate de una pareja de hecho inscrita, como señalan María José Latas Espiño y Jesús María Rodríguez Vázquez - Derecho de sucesiones y régimen familiar de Galicia. Tomo I. Pág. 604. Colegio Notarial de Galicia-Colegios Notariales de España. 2006), pero solo en el caso de la LDCG de 2006 y no en el de la LDCG de 1995.

La extinción del usufructo del cónyuge por esta causa siempre dejará a salvo sus derechos legitimarios.

El derecho civil gallego, al tiempo que establece como causa legal de extinción del usufructo a favor del cónyuge su nuevo matrimonio, permite al testador "disponer lo contrario", esto es, disponer que el usufructo subsista a pesar del nuevo matrimonio del cónyuge.

Es precisamente en relación a esta posibilidad de disponer lo contrario sobre lo que gira la sentencia que analizamos, pues en ella se analiza si la mera previsión de que el usufructo legado sea "vitalicio" implica esta previsión en contrario, de manera que el usufructo no se extinga si el usufructuario vuelve a casarse.

Pero esta cuestión se analiza desde la perspectiva transitoria, en cuanto el testamento del caso se había otorgado en el año 1986, fecha en que regía en Galicia en materia sucesoria el Código Civil, abriéndose la sucesión en el año 2001, es decir, ya vigente la LDCG de 2005.

Desde esta perspectiva transitoria se pueden plantear las siguientes situaciones:

- Un testamento otorgado bajo el régimen del Código Civil, abierta la sucesión también bajo el régimen del Código Civil. 

En esta hipótesis tanto el testamento como el fallecimiento del testador se habrían producido antes de la entrada en vigor de la LDCG de 1995. En tales casos, la solución debe buscarse exclusivamente en el Código Civil y, conforme al mismo, el nuevo matrimonio del cónyuge usufructuario no extingue el derecho de usufructo que se le hubiera legado, salvo que el testador así lo hubiera previsto expresamente. Esta previsión, que es posible (artículo 793 del Código Civil), deberá dejar a salvo la legítima del cónyuge viudo, pues las nuevas nupcias de este no son causa legal de extinción de sus derechos legitimarios (artículo 492 del Código Civil, que prevé como efecto específico del nuevo matrimonio del viudo que surja la obligación del mismo de otorgar fianza).

- Un testamento otorgado bajo el régimen del Código Civil (antes de la entrada en vigor de la LDCG de 1995), pero abierta la sucesión tanto bajo la LDCG de 1995 como bajo la LDCG de 2006. 

Este es el caso que analiza la sentencia comentada, la cual se refiere a un testamento otorgado bajo el régimen del Código Civil, pero abierta la sucesión ya vigente la LDCG de 1995. Entiendo que las conclusiones serían las mismas si la sucesión se abriese vigente la LDCG de 2006.

Lo primero que hay que apuntar es que, si en un testamento otorgado bajo el régimen del Código Civil, se incluye un legado de usufructo universal a favor del viudo, aunque sea bajo la forma de una cautela sociniana, y la sucesión se abre ya vigente la LDCG de 1995, o la LDCG de 2006, el régimen legal de dicho usufructo universal será el de estas leyes civiles gallegas, decayendo la posible cautela sociniana que se hubiera establecido, la cual no rige en el derecho civil gallego. Aunque si lo que sucede es que en el testamento la facultad de optar por el usufructo universal o por el legado del tercio de libre disposición y el usufructo del de mejora, se podría entender que esta facultad de elección subsiste.

Esta cuestión no es materia propiamente de esta sentencia, sino que había sido ya declarada por el TSJ en anteriores decisiones, en una posición que la sentencia que ahora comentamos asume.

Lo que esta sentencia se plantea específicamente es si la previsión de que el usufructo sea vitalicio, habiéndose otorgado dicho testamento en 1986, implica la voluntad del testador de que este subsista tras las nuevas nupcias del cónyuge usufructuario, todo ello conforme al régimen legal vigente a la fecha de la apertura de la sucesión (2001), esto es, la LDCG de 1995.

La respuesta del TSJ de Galicia va a ser la negativa. El argumento último es que no resulta lógico que el testador previese en su testamento la exclusión de la aplicación de una regla legal (la extinción del usufructo por nuevas nupcias) que no estaba vigente al tiempo que otorgó dicho testamento.

- Testamento otorgado y sucesión abierta bajo la vigencia de las LDCG de 1995 o de 2006.

Entiendo que la doctrina de la sentencia que analizamos no es extensible a estos supuestos, pudiendo respecto de ellos sostenerse que la previsión de que el usufructo testamentario es vitalicio sí puede interpretarse en el sentido de excluir la aplicación de la causa legal de extinción del usufructo por nuevas nupcias, en cuando ya es una causa legal de extinción vigente al tiempo de otorgarse el testamento. 

No obstante, es cierto que siempre será una cuestión de interpretación de la voluntad del testador y es debatible si, siendo el testamento notarial y no recogiéndose el el mismo expresamente la exclusión de la causal legal de extinción del usufructo, la simpre referencia a que el usufructo sea vitalicio debe tener tal alcance.

Entrando ya en el caso y fundamentos de la Sentencia del TSJ de 22 de abril de 2022, la cuestión discutida es si el usufructo universal del cónyuge quedó extinguido con su nuevo matrimonio, siendo así que este usufructo, legado en un testamento otorgado en el 1986, se había atribuido con carácter vitalicio.

Es de apuntar que el propio TSJ de Galicia había abordado en una ocasión previa una cuestión muy similar, también en un testamento otorgado bajo el régimen del Código Civil y una sucesión abierta tras la entrada en vigor de la LDCG, y lo hizo en un sentido diverso, si bien en afirmaciones obiter dicta, según considera la sentencia ahora analizada. 

Se trata de la Sentencia del TSJ de Galicia 26 de septiembre de 2011. En el caso de esta sentencia, el testamento se había otorgado en 1977, y en el mismo la testadora había atribuido a su cónyuge: "el usufructo universal vitalicio y sin fianza de la totalidad de la herencia, facultándolo para tomar por sí mismo posesión de tal legado", e instituido herederos a unos sobrinos. La testadora fallece en el año 2003, vigente la LDCG de 1995, y el cónyuge usufructuario contrae nuevo matrimonio en el año 2005.

Sobre lo que esta sentencia de 2011 realmente se pronunció fue sobre el mantenimiento de los derechos legitimarios del cónyuge viudo tras el nuevo matrimonio, pero, aparte de confirmar esta subsistencia, argumentó también sobre la aplicación al caso de la LDCG de 1995, en cuanto a la exclusión de la causa legal de extinción del usufructo por nuevas nupcias, lo que rechazó con tres argumentos fundamentales:

- Que aunque fuera aplicable al régimen legal del usufructo legado la LDCG de l995, como ley reguladora de la sucesión, ello no impedía acudir a la interpretación del testamento más favorable al respeto de la voluntad del causante. 

- El sentido de la atribución del usufructo con carácter vitalicio, pues siendo válido conforme al Código Civil que el usufructo universal se hubiera atribuido por el tiempo que permaneciese el usufructuario viudo, la indicación de que tenía carácter vitalicio implicaba la voluntad de la testadora de que subsistiese toda la vida del cónyuge usufructuario, a pesar del nuevo matrimonio. Esta argumentación se extendió expresamente a la aplicación al caso de la LDCG de 1995, afirmando entonces el Tribunal: "No puede desconocerse, además, que doña Antonia otorgó su testamento casi veinte años antes de la vigencia de la LDCG/1995 y que, desde luego, no testó conforme a ésta, por lo que aunque la aplicación de la LDCG/1995 al usufructo voluntario de viudedad por ella dispuesto resulta exigida por la solución del problema de derecho intertemporal que encierra el haberse atribuido en testamento otorgado antes de su entrada en vigor abriéndose la sucesión cuando ya había adquirido vigencia, la solución que mejor concuerda con la voluntad de una testadora que quiso conceder con carácter "vitalicio" un inequívoco usufructo de viudedad a su esposo es la de respetarlo tras la LDCG/1995, sin que a esto sea óbice la presunción legal de su artículo 127 b), en el que se anuda su extinción (la del usufructo de viudedad) al nuevo matrimonio del usufructuario, toda vez que ese propio precepto admite la destrucción de la presunción por "pacto" y, como es el caso, "disposición en contrario", tal cual la que está implícita en la configuración vitalicia del usufructo."

Esta argumentación fue la que precisamente tuvieron en cuenta tanto el Juzgado de Instancia como la Audiencia Provincial para declarar la subsistencia del usufructo vitalicio tras el nuevo matrimonio del usufructuario, en posición que el TSJ ahora abandona, afirmando que la tesis de su anterior sentencia no era sino un pronunciamiento obiter dicta.

- Que en el caso no estábamos ante un usufructo de regencia, pues no puede tener tal consideración un usufructo sin hijos, lo que hacía contradictoria la aplicación de normas previstas para un usufructo familiar, en particular esta causa de extinción del derecho de usufructo por nuevas nupcias.  

Ahora, planteado un caso sustancialmente similar, el TSJ lo va a resolver en sentido diverso, sosteniendo la extinción del usufructo universal a favor del viudo por sus nuevas nupcias en aplicación del artículo 127 "b" de la LDCG de 1995.

Aquí sí concurría el usufructuario universal con hijos, lo que sitúa el caso en el ámbito de un usufructo familiar, aunque a esta circunstancia no se le dé una especial relevancia en la argumentación del Tribunal. 

En el caso, el viudo usufructuario vitalicio y universal arrienda un negocio perteneciente a la comunidad postgancial y es este arrendamiento lo que suscita el conflicto entre el padre y los hijos, argumentando estos, en contra de la validez de dicho arrendamiento, que dicho usufructo universal se hallaba extinguido al tiempo del arrendamiento por las nuevas nupcias del padre. 

El TSJ va a confirmar la posición de los demandantes, considerando extinguido el usufructo vitalicio desde las nuevas nupcias, en aplicación del artículo 127 LDCG de 1995. Dice la sentencia, al respecto:

"la cuestión objeto de debate tiene otro enfoque añadido en el que el centro neurálgico del debate no es tanto la existencia de pacto en contrario y la discusión si en el testamente pudo excluirse algo que se desconocía completamente que afectaría al usufructuario. Y es la propia dinámica del derecho intertemporal pues, como se dijo, el usufructo se constituye antes de la entrada en vigor de la LDCG/95 y la causante fallece ya vigente dicha ley. Y, en tal contexto, hemos de señalar que su DT Cuarta señalaba que "los demás problemas de derecho intertemporal que se planteen a causa de la entrada en vigor de esta Ley se resolverán de conformidad con los principios que informan las disposiciones transitorias del Código Civil". Por lo que, en lo que ahora interesa, debemos acudir a la DT Cuarta de dicho Código dispone que "las acciones y los derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Código subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente; pero sujetándose, en cuanto a su ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer, a lo dispuesto en el Código". En definitiva, que estamos ante un derecho de usufructo nacido antes de la entrada en vigor de la LDCG/95, pero cuyo ejercicio se desarrolla ya vigente la misma y, por tanto, en aplicación de lo expuesto, tal ejercicio queda completamente sometido a la causa de extinción de su artículo 127, b). Entonces, llegados a este punto lo siguiente que debemos abordar es si al declarar como vitalicio el usufructo la causante quería realmente establecer una disposición testamentaria contraria a la referida causa de extinción, a lo que creemos que se impone claramente una respuesta negativa, pues ciertamente la testadora no podía contemplar en absoluto una causa de extinción a proteger mediante la cláusula vitalicia del usufructo, sobre todo si se tiene en cuenta que el usufructo voluntario que la LDCG/95 reguló es revocable, lo que lleva a la conclusión de que la testadora lo que hace es constituir un usufructo en favor de su esposo exclusivamente en los términos del Código Civil, que era la norma vigente en el momento de otorgar testamento. Es decir, añadir a la condición vitalicia del usufructo de los artículos 834 y siguientes, la condición de universal, constituyendo el usufructo en escritura pública y, eso sí, con la garantía de la cláusula socini del artículo 820.3º. Razonamiento éste que nos lleva a reforzar el criterio de que mediante la constitución del usufructo como vitalicio en absoluto podía excluirse la causa de extinción del artículo 127, b) de la LDCG/95. Conclusión la anterior que nos lleva a la estimación del recurso, sin que ello implique un cambio de doctrina de nuestra sala en la medida en que, de un modo directo, no se ha resuelto antes sobre el particular y, sustancialmente, en cuanto que la sentencia antes acotada y en que se apoya el Juzgado de Viveiro solamente se refiere al particular en obiter dicta, como se dijo, siendo la solución de las sentencias ya firmes en tal particular, justamente la contraria."

Diga lo que diga la sentencia, se trata de un cambio de postura del TSJ, y aunque se pretende justificar con una aplicación de las reglas transitorias, en último término todo gira sobre la interpretación de la verdadera voluntad del testador, pues se considera ahora, en contra de lo que antes se defendió, fuera o no obiter dicta, que este testador, al atribuir el usufructo con carácter vitalicio, no pudo racionalmente estar pensando en excluir la aplicación de la causa legal de extinción del usufructo no existente al tiempo de otorgar testamento. En la anterior sentencia de 2011, el argumento fue inverso, pues se consideró que, pudiendo atribuir el usufructo por el tiempo que el cónyuge permaneciese viudo, al haberlo legado con carácter vitalicio, en ello estaba implícita la voluntad de subsistencia del mismo a pesar de las nuevas nupcias.

No deja de ser discutible también, al margen del sentido final de la decisión judicial, alguna de sus afirmaciones, entre ellas las relativas a propia Disposición Transitoria 4ª del Código Civil, sobre la que se fundamenta la decisión, pues para aplicarla el TSJ nos dice que el derecho de usufructo había se había constituido o había "nacido" antes de la LDCG de 1995, cuando es realmente dudoso que un usufructo testamentario nazca al tiempo de hacer testamento, más pareciendo que "nace" al tiempo de abrirse la sucesión, aunque esto también nos remitiría a la aplicación de la LDCG de 1995. 

Sin embargo, no tiene en cuenta el TSJ otras previsiones transitorias que podrían ser relevantes, como la Disposición Transitoria 2ª del Código Civil ("Los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma, con las limitaciones establecidas en estas reglas. En su consecuencia serán válidos los testamentos, aunque sean mancomunados, los poderes para testar y las memorias testamentarias que se hubiesen otorgado o escrito antes de regir el Código, y producirán su efecto las cláusulas ad cautelam, los fideicomisos para aplicar los bienes según instrucciones reservadas del testador y cualesquiera otros actos permitidos por la legislación precedente; pero la revocación o modificación de estos actos o de cualquiera de las cláusulas contenidas en ellos no podrá verificarse, después de regir el Código, sino testando con arreglo al mismo), que quizás nos podría haber llevado a una solución diversa, o la Disposición Duodécima del Código Civil, que nos dice: "Los derechos a la herencia del que hubiese fallecido, con testamento o sin él, antes de hallarse en vigor el Código, se regirán por la legislación anterior. La herencia de los fallecidos después, sea o no con testamento, se adjudicará y repartirá con arreglo al Código; pero cumpliendo, en cuanto éste lo permita, las disposiciones testamentarias. Se respetarán, por lo tanto, las legítimas, las mejoras y los legados, pero reduciendo su cuantía, si de otro modo no se pudiera dar a cada partícipe en la herencia lo que le corresponda según el Código", que, aunque podría apoyar, como asume el TSJ, la aplicación al usufructo de la ley vigente al tiempo de abrirse la sucesión, hace referencia al cumplimiento, en cuanto la ley sucesoria lo permita, de las disposiciones testamentarias recogidas en testamentos anteriores.

Aunque sin citar estas Disposiciones Transitorias, esta fue, en realidad, la solución que había seguido la anterior Sentencia del TSJ de 26 de noviembre de 2011, pues, aunque también asumió que era aplicable al usufructo universal la ley vigente al tiempo de abrirse la sucesión (LDCG de 1995), señaló la posible incongruencia de aplicar esa causa de extinción recogido en la nueva norma a un usufructo legado casi veinte años antes de la entrada en vigor de la misma, sin que además el mantenimiento del usufructo tras las nupcias contraviniese ninguna disposición imperativa de la LDCG de 1995, pues esta permitía "la disposición en contrario".

Caso distinto a este que analiza la sentencia sería, según el propio TSJ, la previsión de que el usufructo a favor del cónyuge se extinga por el divorcio o separación legal o de hecho de los cónyuges, en cuanto esta previsión es una norma imperativa. Así, la Sentencia del TSJ de Galicia de 4 de septiembre de 2012 se refiere a la relación entre el artículo 208 y 230.1 de la LDCG de 2006, concluyendo que, mientras el 208 es una norma dispositiva y puede entrarse a analizar la verdadera voluntad del testador, el artículo 230.1 de la LDCG es una norma imperativa y no depende de dicha voluntad. En el caso de esta sentencia, el testamento en que se legaba el usufructo universal y vitalicio al cónyuge era de 1981. La testadora fallece en el año 2008, vigente la LDCG de 2006, y resultaba acreditado que los cónyuges se encontraban separados de hecho desde el 1992. El TSJ considera que, en este caso, el artículo aplicable es el 230.1 de la LDCG de 2006 ("1. El usufructo del cónyuge viudo quedará sin efecto en los supuestos de indignidad para suceder o por ser el cónyuge justamente desheredado, por declaración de nulidad del matrimonio, divorcio y separación judicial o de hecho de los cónyuges), y no el artículo 208.1 de la LDCG de 2006 ("Salvo que del testamento resulte otra cosa, las disposiciones a favor del cónyuge no producirán efecto si al fallecer el testador estuviera declarada judicialmente la nulidad del matrimonio, decretado el divorcio o separación, o se encontraran en trámite los procedimientos dirigidos a ese fin. Tampoco producirán efecto en los casos de separación de hecho entre los cónyuges."), siendo el 230.1 de la LDCG de 2006 una norma imperativa, que no admite previsión en contrario. 

La cuestión, sin embargo, no deja de plantear alguna duda en el caso del cónyuge separado judicialmente o de hecho, pues este sigue siendo "cónyuge", que es lo que el derecho gallego señala como presupuesto para la atribución del usufructo universal. Así, si tras la separación legal o de hecho un cónyuge otorgase testamento a favor del otro atribuyéndole el usufructo universal, esta disposición respetaría la letra de la ley y si admitimos esto, no existe razón objetiva para que no pueda preverse la subsistencia del usufructo a pesar de la separación legal o de hecho. Todo ello a menos que la doctrina jurisprudencial expuesta implique que no cabe atribuir el usufructo universal al cónyuge separado.    

¿Supone el legado de usufructo universal al cónyuge regulado por la ley de derecho civil gallega que el descendiente legitimario no pueda reclamar del heredero el pago de su legítima hasta el fallecimiento de aquel? La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 30 de noviembre de 2021.

Esto, por una vez, no es Llas, ni Area, ni el paseo de Foz, ni el Cantábrico, sino Samil. Diría, sin exagerar, que hacía al menos veinte años que no me acercaba por allí, pero estas Navidades me fui a dar por ella unos paseos en compañía de mi hermana y sus perros. Y pude confirmar, para mi alivio, que el arenal ha escapado, de momento, a los ímpetus lumínicos del gran alumbrador local, aunque no sería prudente relajarse ante un enemigo del anochecer tan decidido. En todo caso, aquí dejo la foto como recuerdo.

***

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 30 de noviembre de 2021 (Roj: SAP C 2326/2021) declara que, ante un testamento en que se lega por el testador a su cónyuge el usufructo universal de su herencia conforme a la LDCG, se reconoce su legítima a dos de los hijos y se instituye heredero al otro hijo, uno de los legitimarios no puede reclamar del heredero el pago de su legítima, ni tampoco solicitar que practique inventario, hasta el fallecimiento del cónyuge usufructuario.

La razón de ello sería la consideración del usufructo universal del viudo como gravamen cualitativo de la legítima en el derecho civil gallego. 

Sin embargo, el sentido generalmente asumido de este gravamen cualitativo era el de que el legitimario afectado por el mismo no podía oponerse al usufructo universal o solicitar su ineficacia por vulnerar la intangibilidad cualitativa de la legítima, ni tampoco promover la conmutación del usufructo universal, ni siquiera parcial, sino que debía aceptarlo y respetarlo en su integridad, sin necesidad, como en el derecho común, de acudir a cautelas socinianas en su atribución.

En tal sentido, estaría en relación con el artículo 229.2 de la LDCG, conforme al cual este usufructo universal se "sólo redimible o conmutable por acuerdo del usufructuario y de los propietarios sin usufructo."

Pero la sentencia analizada va más allá de esto y considera que este gravamen impide reclamar al legitimario el pago de su legítima, en un caso en que el pago de esta podría realizarse por el heredero, ante la falta de una previsión específica del testador, bien en bienes, bien en dinero, incluso extrahereditario.

Como he dicho, el origen del procedimiento judicial está en la reclamación planteada por uno de los legitimarios contra el heredero: "ejercitando la acción de pago de la legítima, conforme a lo dispuesto en el artículo 249 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, solicitando que se le condenase a que realizase el inventario de bienes del caudal hereditario, debidamente valorado, y que procediese a protocolizarlo notarialmente; y conforme al artículo 250 de la misma ley, que pasado un año sin haberle pagado la legítima, empezase a devengarse el interés legal. Tras alegar fundamentos legales terminaba solicitando que se dictase sentencia (en la que se condene al demandado a que) «se realicen las operaciones del artículo 249.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, se cuantifique la legítima y se proceda al pago de la misma, junto con los intereses legales devengados desde el 13 de noviembre de 2018».

El heredero demandado, además de excepciones procesales, se opuso a la reclamación de pago, alegando: "... la imposibilidad de entregar bienes de la herencia en pago de la legítima, al ostentar don Carlos José el usufructo universal, que afectaba también a la legítima". Por la misma razón, no tener acceso a los bienes usufructuados, se alegaba que no podía el heredero cumplir con la obligación de hacer inventario de los bienes, lo que también se le reclamaba.

La sentencia va a estimar la oposición del demandado, con la siguiente argumentación:

"En el único motivo del recurso de apelación se considera que la sentencia apelada no tuvo en consideración que la excepción a la intangibilidad de la legítima en Derecho Civil de Galicia «afecta tanto á pretensión de entrega da lexítima como a de formación de inventario e valoración dos bens... en relación co usufruto do cónxuxe vivo... Dificilmente se poderá levar a cabo por parte do herdeiro universal a formación de inventario e valoración do causal hereditario sen ter acceso ao bens que se deben inventariar e valorar».

El motivo debe ser estimado.

El artículo 249.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia preceptúa que «O lexitimario poderá exixir que o herdeiro [...] formalice inventario, con valoración dos bens, e que o protocolice perante notario». Pero la acción que confiere está partiendo del supuesto que el legitimario puede acceder a su legítima, que pueda reclamar su pago, y que el heredero está obligado y puede satisfacer ese legado. Es por ello que, en supuestos como el presente, en que se atribuyó el usufructo universal de todos los bienes de la herencia al viudo, ese derecho no puede ser ejercitado por el legitimario, pues no tiene derecho a solicitar el pago, ni el heredero tiene acceso a los bienes, sino una mera nuda propiedad.

El artículo 241 de la Ley de Derecho Civil de Galicia norma que « Deixando a salvo o usufruto do cónxuxe viúvo ordenado consonte esta lei, non se poderán impor sobre a lexítima cargas, condicións, modos, termos, fideicomisos ou gravames de ningunha clase. De os haber teranse por non postos». Por lo que, en sentido contrario, el usufructo del viudo sí grava la legítima, impidiendo al legitimario pedir su entrega. Ha de esperar a que fallezca el usufructuario. Como recuerda la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de 29/2011, de 26 de septiembre (Roj: STSJ GAL 7332/2011, recurso 7/2011), «Usufructo éste que, como con tanto tino y conocimiento de causa se ha subrayado doctrinalmente, y así lo recordábamos en la precitada sentencia, es el que enseña, según una dilatada tradición de la práctica notarial, que "al menos en el ámbito de la propiedad rural o de la familia históricamente conocida como troncal o estable, suele ser ajena a la sucesión provocada por la muerte del padre o de la madre la idea de adquisición de bienes, cuadrándole especialmente la de un simple cambio de jefatura familiar (del cónyuge fallecido al supérstite), la que de iure no llega a ejercer el hijo mejorado o el entre nosotros designado petrucio hasta la muerte del último de sus padres, el cónyuge viudo usufructuario universal, momento en el que tendría lugar la partición hereditaria de los bienes de ambos padres"».

En consonancia con ello, el artículo 231 de dicho texto legal prevé que «A non ser que o título constitutivo dispoña outra cousa, o cónxuxe viúvo non estará obrigado a formar inventario dos bens usufrutuados nin a prestar fianza. Emporiso, calquera lexitimario poderá exixir a prestación de fianza para salvagardar a súa lexítima». En Derecho Civil de Galicia, al revés que en el Código Civil, el viudo no está obligado a formalizar inventario ni prestar fianza, salvo que se le exija testamentariamente. En este caso, dado el tenor literal del testamento de doña Loreto , su viudo don Carlos José no está obligado a prestar fianza, ni a formalizar inventario. Y, la única acción que se le confiere al legitimario don Bernardo es la de exigir a su padre don Carlos José que afiance su legítima. Y nada más. 

Es decir, mientras no se extinga el usufructo universal de viudedad, el legitimario no puede solicitar al heredero que inventaríe, valora y protocolice (artículo 249.2), ni que pague la legítima (artículo 250). Y el único derecho que se confiere al legitimario afectado por ese gravamen artículo 241) es pedir del usufructuario que afiance su legítima (artículo 231). Y eso no es lo solicitado en este litigio, ni la acción se dirigió contra el usufructuario

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia 264/2021, de 17 de junio (Roj: SAP PO 1457/2021, recurso 111/2021), de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, al establecer que «Con arreglo al art. 241 LDCG el usufructo universal grava la legítima, sin poder considerarse inoficioso, pues está expresamente autorizado por la Ley. En congruencia, tanto el anterior art. 121.2 LDCG/1995 como el actual art. 231 LDCG/2006, permiten al legitimario nudo propietario exigir al viudo la prestación de fianza para percibir su legítima cuando llegue el momento a la extinción del usufructo, quedando así temporalmente aplazado el derecho a percibir la legítima [...] Concurriendo en testamento legado de usufructo vitalicio universal de viudedad del Derecho gallego, que grava toda la herencia -incluida las legítimas-, los herederos demandantes solo podrán deducir su reclamación tras la extinción del usufructo, de conformidad con lo dispuesto en art. 228, 241 y concordantes LDCG». 

En conclusión, la demanda debió desestimarse, al no poder solicitarse al heredero el inventario de los bienes, sino que la acción debió dirigirse en su caso, y con otro contenido, contra el cónyuge viudo. Por lo que procede estimar el recurso, revocando la apelada, y desestimando la demanda".

El argumento de fondo de la sentencia es que el usufructo universal del viudo es un gravamen que afecta a la intangibilidad cualitativa de la legítima, pero este argumento, sin duda cierto en términos generales, no es definitivo, pues debe resolverse qué implica el gravamen cualitativo del usufructo sobre la legítima.

La sentencia no se limita a afirmar que el heredero no podía entregar bienes de la herencia libres del usufructo universal, sino que considera que el pago de la legítima, sin distinguir que se haga en bienes o en dinero, no se le puede exigir al heredero hasta que fallezca el viudo usufructuario. Tampoco se le podría exigir al heredero hasta dicho fallecimiento la formación del inventario de unos bienes a los que no puede acceder. Lo único que podría exigir el legitimario sería la prestación de una fianza por el viudo.

La sentencia no se pronuncia sobre si el legitimario podrá hasta el fallecimiento del usufructuario pedir la anotación preventiva de su derecho del artículo 249.3 de la LDCG. Entiendo que la respuesta es afirmativa, especialmente si se considera que dicha anotación preventiva no está condicionada a la práctica del previo inventario. Cabe recordar que la Resolución DGRN de 2 de agosto de 2016 admite la práctica de esta anotación preventiva mediante instancia del legitimario, sin exigir práctica de inventario ni que se haya ordenado por providencia judicial.

La sentencia cita como antecedente de su posición la Sentencia Audiencia Provincial de Pontevedra de 17 de junio de 2021 (Roj: SAP PO 1457/2021). No obstante, los casos que ambas sentencias deciden presentan diferencias. En esta, el testador, fallecido vigente la LDCG 2/2006, otorga testamento en el que lega a su esposa el usufructo universal y vitalicio que regulaba la LDCG de 1995, la vigente al tiempo de otorgarse el testamento, además del tercio de libre disposición, e instituía herederos a sus dos hijos. Debe recordarse que, conforme a dicha LDCG de 1995, la legítima de los hijos y del cónyuge era, en su cuantía, la de derecho común, aunque sí se permitía legar al cónyuge el usufructo universal y este era considerado gravamen admisible de la legítima. La demanda la interponen los dos hijos contra el cónyuge reclamando el pago de la legítima, lo que se desestima con el expresado argumento de que el usufructuario no está obligado a pagar la legítima de los hijos hasta su fallecimiento. La sentencia no entra a resolver cuestiones transitorias, como la de si la cuantía de la institución de herederos de los hijos se vio afectada por la modificación de la cuantía y naturaleza de la legítima por la Ley 2/2006, aunque invoca en sus fundamentos preceptos de esta, como el que permite diferir el pago de la legítima hasta el fallecimiento del último de los cónyuges cuando otorgan la partija conjunta. Tampoco entra a decidir sobre la legitimación pasiva del viudo, pues no parece que sea este quien debe pagar las legítimas, al no ser heredero. Por otra parte, la legítima de los hijos se les atribuyó como una institución de heredero, lo que parece contradecir la misma idea de pagarla.

También se cita como antecedente en la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña que analizamos la Sentencia del TSJ de Galicia de 26 de septiembre de 2011. Esta es una interesante sentencia en la que se decide es sobre la extinción del usufructo universal por nuevo matrimonio del viudo, rechazándose dicha extinción por haberse otorgado el usufructo al cónyuge con carácter vitalicio, lo que se entiende demostrativo de que era voluntad del testador que subsistiese el usufructo a pesar de las segundas nupcias de la usufructuaria. Pero también se invoca, como fundamento de esa no extinción por nuevo matrimonio del usufructuario, el no corresponder el usufructo universal del caso a las características de un usufructo familiar, por no existir hijos en el matrimonio del testador y la usufructuaria (el testador legaba el usufructo universal a su esposa e instituía herederos a unos sobrinos, que eran quienes pedían la extinción del usufructo por el nuevo matrimonio del viudo). Y es al tratar de esta última cuestión cuando se cita un fragmento de una sentencia anterior del mismo TSJ de Galicia relativa al usufructo universal como usufructo familiar, fragmento que es el que reproduce esta sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña.

Esta sentencia anterior es la Sentencia del TSJ de Galicia de 21 de noviembre de 2003. En ella se decide que los herederos no pueden, tras la entrada en vigor de la Ley de derecho civil de Galicia de 1995 oponerse al usufructo universal ni ejercitar la facultad del artículo 820.3º del Código Civil, aun habiéndose otorgado el testamento del caso antes de la entrada en vigor de dicha Ley de 1995.

En la doctrina, José Luis Espinosa de Soto (Derecho de sucesiones y régimen económico familiar de Galicia. Volumen 2. Pág. 660. Colegio Notarial de Galicia. 2007), en lo que pueden considerarse los comentarios que han marcado la posterior interpretación de la LDCG en cuando a las legítimas, nos dice, sobre el usufructo universal del viudo como gravamen cualitativo de la legítima: "lo que el usufructo de viudedad grava no es propiamente la legítima sino la herencia; si la legítima se paga en bienes hereditarios y el causante ha dispuesto sobre ellos un usufructo los legitimarios tienen que soportarlo pudiendo exigir fianza; pero si la legítima se paga en metálico no hay por qué extender sobre él el usufructo alegando que la ley permite esa carga sobre la legítima; una vez más, hay que recordar que la Ley no permite gravar la legítima, sino los bienes de la herencia, aunque incluyan la legítima y, por lo tanto, no puede utilizarse el artículo 241 para admitir que el usufructo a favor del cónyuge viudo qgrave la legítima que sea pagada en metálico extrahereditario por el heredero".

Pero el sentido de la sentencia no sigue realmente esta doctrina, en cuanto no se trata de afirmar que el legitimario deba soportar el usufructo sobre los bienes que el heredero decida entregarle en pago de la legítima, al menos cuando sean bienes de la herencia, sino que el heredero no debe realizar pago alguno de la legítima hasta que fallezca el usufructuario, lo que es cosa diversa.

Sobre la legítima en Galicia en general me remito a la siguiente entrada del blog: "La legítima en Galicia".

Para el mejor seguimiento de la entrada transcribo a continuación algunos artículos de la LDCG que son atinentes al caso.

Artículo 241.

"Dejando a salvo el usufructo del cónyuge viudo ordenado con arreglo a la presente ley, no podrán imponerse sobre la legítima cargas, condiciones, modos, términos, fideicomisos o gravámenes de clase alguna. Si los hubiera se tendrán por no puestos".

Artículo 244.

"Para fijar la legítima, el haber hereditario del causante se determinará conforme a las reglas siguientes:

1.ª Se computarán todos los bienes y derechos del capital relicto por el valor que tuvieran en el momento de la muerte del causante, con deducción de sus deudas. Dicho valor se actualizará monetariamente en el momento en que se haga el pago de la legítima.

2.ª Se añadirá el valor de los bienes transmitidos por el causante a título lucrativo, incluidos los dados en apartación, considerado en el momento de la transmisión y actualizado monetariamente en el momento de efectuarse el pago de la legítima. Como excepción, no se computarán las liberalidades de uso".

Artículo 246.

"1. Si el testador no hubiera asignado la legítima en bienes determinados, los herederos, de común acuerdo, podrán optar entre pagarla en bienes hereditarios o en metálico, aunque sea extrahereditario. A falta de acuerdo entre los herederos, el pago de la legítima se hará en bienes hereditarios.

2. Salvo disposición del testador o pacto al respecto, no podrá pagarse una parte de la legítima en dinero y otra parte en bienes".

Artículo 249.

"1. El legitimario no tiene acción real para reclamar su legítima y será considerado, a todos los efectos, como un acreedor.

2. El legitimario podrá exigir que el heredero, el comisario o contador-partidor o el testamentero facultado para el pago de la legítima formalice inventario, con valoración de los bienes, y lo protocolice ante notario.

3. Podrá el legitimario solicitar también anotación preventiva de su derecho en el registro de la propiedad sobre los bienes inmuebles de la herencia".

Artículo 250.

"El heredero deberá pagar las legítimas o su complemento en el plazo de un año desde que el legitimario la reclame. Transcurrido este plazo la legítima producirá el interés legal del dinero. Si el legitimario no estuviera conforme con la liquidación de la legítima y rechazara el pago, el heredero o persona facultada para entregarla podrá proceder a la consignación judicial".

Artículo 252.

"Las acciones de reclamación de legítima y de reducción de disposiciones inoficiosas prescribirán a los quince años del fallecimiento del causante".

La tesis de la sentencia de la Audiencia Provincial que analizamos, sin perjuicio de que pueda responder a razones de justicia, plantea algunos problemas interpretativos. 

En primer lugar, el obligado al pago de la legítima no es el cónyuge viudo, sino el heredero (artículo 246 LDCG), en este caso, el otro hijo instituido como tal en el testamento.

Aquí hay que apuntar algo de interés en relación a la sentencia. La responsabilidad del heredero por el pago de las legítimas, en cuanto la ley gallega no la regula de otra forma, es la personal e ilimitada por las deudas y cargas hereditarias que deriva de la aceptación de la herencia pura y simple o, en su caso, la limitada que derivaría de su aceptación a beneficio de inventario.

Sin embargo, debe admitirse que esta conclusión no es pacífica en la doctrina del derecho civil gallego.

Algunos autores, partiendo de esta responsabilidad ultra vires del heredero para el pago de la legítima, se plantean si el heredero podría, ante la reclamación de un legitimario que afectase a sus bienes personales, ejercitar la acción de reducción de donaciones y legados inoficiosos, como un medio de protegerse de la situación potencialmente injusta que se derivaría de tener que asumir una responsabilidad personal por la legítima, cuando existen legatarios o donatarios que pueden haber recibido más de lo que les correspondería conforme a las reglas que regulan la legítima.

Otros autores, sin embargo, defienden que la responsabilidad del heredero por el pago de la legítima debe ser hasta el valor de los bienes la herencia que reciba y, en consecuencia, los herederos ya estarían protegidos contra esta situación sin necesidad de acudir a las acciones de reducción. Serían los legitimarios los que deberían acudir a las acciones de reducción si con el valor de los bienes que recibe el heredero no se cubre su legítima.

Si trasladamos esta cuestión al ámbito del usufructo universal del viudo, su carácter de gravamen cualitativo de la legítima excluye por definición que se pueda ejercitar contra el viudo acción de reducción alguna. Siendo esto así, podría argumentarse, como hacen estos autores, que la responsabilidad del heredero no puede ser personal. 

En realidad, la argumentación de la sentencia no es lejana a este planteamiento. Como el heredero demandado no puede "acceder" a los bienes objeto del usufructo universal, que son todos los de la herencia, no está obligado a pagar la legítima, ni siquiera con bienes propios.

Pero la existencia del usufructo universal del viudo no priva, en realidad, al heredero de la posibilidad de "acceder" a los bienes hereditarios para el pago de la legítima, pues siempre podrá entregar su nuda propiedad al legitimario. Y en cuanto a pagar en dinero, opción que le corresponde a él, que exista un usufructo sobre la totalidad de la herencia tampoco implica necesariamente que no pueda acceder al dinero, incluso hereditario, a fin de pagar con el mismo la legítima. Y si decide el heredero pagar con dinero extrahereditario, parece que debe asumir las consecuencias de su decisión.

Después volveré sobre estas cuestiones.

Aunque en la Ley se faculta a otras personas distintas del heredero para pagar la legítima (comisario, contador partidor, testamentero facultado), se puede considerar que el único realmente obligado y legitimado pasivamente para en la acción de reclamación de legítima es el heredero (si los comisarios, contadores partidores o albaceas facultados están o no legitimados pasivamente en el ejercicio de la acción de reclamación de la legítima, es cuestión debatida doctrinalmente, que no afecta al caso).

Por otra parte, desde la perspectiva procesal se ha dicho que: "Precisamente, porque la opción de pagar la legítima en bienes hereditarios o en metálico extrahereditario corresponde al heredero, el legitimario tan solo puede pretender que se le condene al pago de la cantidad en que quede cifrada su legítima; mas no que la condena aparezca referida a una de las dos modalidades de cumplimiento mencionadas. Por la misma razón, y a riesgo de incurrir en incongruencia si procediese de otro modo (artículo 218.1 LEC), el juez deberá limitarse a condenar al heredero al pago de la cantidad a que ascienda el quantum legitimario, sin imponerle el cumplimiento en alguna de las modalidades alternativas de pago a que se viene haciendo referencia" (Carlos M. Díaz Teijeiro. La legítima de los descendientes en la ley de Derecho Civil de Galicia. 1 ed., septiembre 2018. Aranzadi").

Según esto, la condena del heredero al pago del valor de la legítima no quedaría condicionada a la modalidad de pago que este escogiese, cuestión que se decidiría en ejecución de sentencia.

En cualquier caso, el viudo usufructuario universal no tiene la condición de heredero, ni en el derecho común, ni en el derecho civil gallego.

Para el derecho común, lo declara así expresamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014, de la que me he ocupado en otra entrada del blog ("El cónyuge usufructuario universal no tiene la condición de heredero ...").

La misma conclusión cabe extraer respecto del usufructo universal regulado en la LDCG (artículos 228 y siguientes de la LDCG). Puede verse en tal sentido la Sentencia del TSJ de Galicia de 4 de septiembre de 2012 (Roj: STSJ GAL 7188/2012), sobre la que después volveré.

Esto implica, además, que el usufructo universal del viudo esté sujeto a la regla que transmite por la apertura de la sucesión la posesión civilísima de los bienes al heredero (artículo 440 del Código Civil), que es quien deberá realizar su entrega al usufructuario, si este no está facultado por el causante para tomar posesión por sí mismo de lo legado. Es cierto, no obstante, que la cuestión puede ser opinable, teniendo en cuenta el particular régimen del usufructo universal gallego, con las facultades que se confieren al mismo. Por ejemplo, el deber de administrar los bienes de la herencia que le impone el artículo 234 de la LDCG o la facultad de pagar deudas y enajenar muebles y semovientes a dicho fin.

Porque debe reconocerse que el usufructo universal del viudo regulado por la LDCG presenta características propias frente al del derecho común. 

En particular, en cuanto al pago de deudas, el artículo 233.2 de la LDCG faculta al usufructuario universal para: "Pagar las deudas exigibles del causante con metálico de la herencia. Si no hubiera dinero o este no fuera suficiente, el usufructuario podrá enajenar semovientes, arbolado o mobiliario ordinario en la cuantía precisa. Para la enajenación de cualquier otro bien con la finalidad de pagar las deudas del causante será necesario el consentimiento de los propietarios sin usufructo o, en otro caso, la autorización judicial."

Podríamos pensar que la legítima, como deuda de la herencia, está comprendida en esta facultad del viudo de pagarla con cargo a metálico hereditario, pero esto parece contradecir las facultades conferidas a los herederos de optar por el pago de la legítima en metálico o en bienes de la herencia (artículo 246 LDCG). Otra cosa es que el viudo pague voluntariamente con cargo a metálico de la herencia y con consentimiento de todos los herederos.

Además, lo que se concede al usufructuario universal es una facultad y no una obligación y, mucho menos, una obligación personal, sino que siempre debería atenderse con cargo a los bienes de la herencia.

Puede ser opinable qué sucede si el viudo decide pagar la legítima con cargo a bienes de la herencia, contando con el consentimiento del heredero, particularmente a si este dinero hereditario continuaría tras el pago sujeto al usufructo. 

La sentencia difiere el pago de la legítima hasta el fallecimiento del usufructuario. Pero la LDCG, al regular el pago de la legítima, indica que se deberá realizar transcurrido un año desde que se reclame su pago por el legitimario, sin excepción alguna relativa a la existencia de un usufructo universal (artículo 250.1 de la LDCG).

Y aunque no nos dice expresamente cuándo puede el legitimario reclamar su legítima, se entiende de modo general que es tras la apertura de la sucesión. Esto coincide con que el plazo de prescripción para la acción de reclamación de la legítima (quince años) comience a contarse desde el fallecimiento del causante (artículo 252 LDCG), pues solo se computa el plazo de prescripción de una acción desde que puede ejercitarse.

Por eso, la tesis de la sentencia plantea, además, cómo deberíamos computar el plazo de prescripción de la acción de reclamación cuando exista un usufructo universal del viudo, pues podría llegar a suceder que este usufructo llegase a durar más de quince años desde la apertura de la sucesión.

Aunque la sentencia se plantea el usufructo universal del viudo como gravamen cualitativo de la legítima, no esta demás hacer una referencia a su posible carácter de gravamen cuantitativo de la misma.

Aunque la ley gallega permita al heredero pagar en bienes o en dinero, salvo disposición en contra del causante, es discutible que el usufructo del cónyuge sea una carga que disminuya el valor del derecho del legitimario.

La ley gallega, al regular el cálculo de la legítima, se refiere únicamente a la deducción del valor de las deudas, sin mención alguna de las cargas, y se deberá computar para el cálculo todo el activo (artículo 244 LDCG).

Obsérvese que la redacción de la norma gallega (artículo 244 LDCG), referida solo a la deducción de las deudas, difiere de la que recoge para el cálculo de la legítima el Código Civil, que se refiere a la deducción de las "deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento".

En consecuencia, no parece que el valor del usufructo se deba descontar para el cálculo de la legítima del hijo.

En el caso, el heredero demandado alegó que no podía realizar el pago de la legítima porque no podía entregar bienes de la herencia al ostentar el viudo el usufructo de los mismos. 

Dejando al margen de cuestiones procesales sobre cuál es el sentido de la condena del heredero ante la reclamación del legitimario, ciertamente, pudo argumentar el heredero que no podía entregar en pago de la legítima bienes de la herencia libres del usufructo del viudo, pero sí podía entregar la nuda propiedad de los mismos y también podía pagar en dinero, hereditario o no.

Ante la reclamación del legitimario, serían varias las opciones del heredero para su pago, con distintas consecuencias en relación con el usufructo universal del viudo.

Debe tenerse en cuenta que en el caso, el heredero era único, lo que salva las cuestiones que plantearía el necesario común acuerdo de los herederos de pagar en dinero.

- Podría, en primer lugar, decidir el heredero pagar en bienes de la herencia que no sean dinero. 

No entraré a plantear si existe libertad total de elección del heredero en los bienes que entrega en pago de la legítima o se aplica el criterio de la calidad media. Pero, desde la perspectiva de la existencia de un usufructo universal, si el heredero opta por pagar la legítima en bienes hereditarios, es defendible que los bienes hereditarios que entregue al legitimario lo sean gravados con el usufructo universal del cónyuge, sin que parezca lógico sostener que, en tal caso, el valor de la nuda propiedad deba cubrir por sí mismo el de la legítima.

Sin embargo, debe decirse que esta última conclusión, que afecta al usufructo como gravamen cuantitativo, además de cualitativo, no ha sido pacífica en la doctrina, pues se ha sostenido por algunos autores la opinión de que, si el valor de la nuda propiedad de lo dejado o entregado al legitimario no cubre cuantitativamente su legítima, este podrá pedir el complemento de la misma.

En cualquier caso, el legitimario sufrirá entonces un cierto retraso en la percepción íntegra de su legítima, derivado de su usufructo, pues solo cuando este se extinga se podrá decir que la percibe de modo completo.

También puede suceder que haya sido el testador el que haya legado determinados bienes en pago de la legítima, gravados con el usufructo universal del viudo. En tal caso, surge la duda de si el legitimario legatario podrá pedir del heredero la entrega de dichos bienes, aunque sea con el gravamen del usufructo. La respuesta lógica parecería el sí, aunque la doctrina de la sentencia podría hacer dudarlo. Piénsese que el dominio de dichos bienes legados, aunque sea gravado con el usufructo, se transmite desde la apertura de la sucesión al legatario (artículo 861 del Código Civil).

- Si el heredero optase por pagar la legítima en dinero, este podría ser hereditario o extra hereditario.

En ambos casos entiendo que no cabe descontar de lo que debe pagar en concepto de legítima el valor del usufructo universal en la parte que grave la legítima. Esto resulta, a mi entender, de que pagar en dinero la legítima es, en último término, una decisión del heredero y la ley no impone el usufructo como gravamen cuantitativo de la legítima, ni como carga a deducir para el cálculo de su importe.

Y esto aunque sostuviésemos que la legítima del cónyuge viudo es efectivamente imputable a la legítima, lo que no resulta con claridad de los términos de la ley, pues en tal caso el gravamen de la legítima del viudo también sería cualitativo y no cuantitativo.

Con todo, cabría plantearse si el heredero tiene la opción de entregar en pago de la legítima la nuda propiedad de dinero hereditario, lo que entiendo dudoso, pues la alternativa que la ley confiere al heredero es entre pagar en bienes o en dinero, sin distinguir si este es dinerario o no dinerario. Es cierto que se ha sostenido en la doctrina que la alternativa real es entre bienes de la herencia y dinero extrahereditario, pues en otro caso sería necesario el común acuerdo de los herederos y el viudo para pagar en dinero hereditario.

En todo caso, me parece discutible que se pueda equiparar la nuda propiedad del dinero con la de otros bienes hereditarios como medio de pago de la legítima, pues la del primero sería una nuda propiedad sujeta a un cuasi usufructo o usufructo de cosa consumible, si entendemos aplicable al usufructo del dinero el artículo 482 del Código Civil, y entiendo defendible que la entrega de una nuda propiedad sujeta a un usufructo con facultades de consumir o gastar la cosa usufructuada no respetaría la intangibilidad cualitativa de la legítima. Se podrá argumentar que es posible que un patrimonio hereditario esté integrado en su totalidad o en su mayor parte por dinero o por cosas consumibles y que ello no excluye la posibilidad de ordenar un usufructo universal a favor del viudo que grave cualitativamente la legítima. Pero este caso lo considero distinto de aquel en que, existiendo bienes no consumibles en los que pagar la legítima, aunque sea con el gravamen del usufructo, se decide voluntariamente por el heredero pagar la legítima en dinero hereditario, también con el gravamen del usufructo.

Entiendo que, por esa misma razón, si el testador ha efectuado un legado de dinero en pago de la legítima, este deberá ser entregado libre del usufructo universal del viudo, y sea tanto el dinero hereditario como no.

Dicho lo anterior, la sentencia introduce un nuevo sentido de este usufructo del viudo como gravamen cualitativo, el que no se pueda exigir el pago de la misma hasta el fallecimiento del viudo usufructuario universal, sea cual sea el medio de pago, y no del usufructuario universal, sino del heredero.

Hasta donde se me alcanza, este planteamiento es novedoso. 

Con esto no quiero decir que el momento en que el heredero debe pagar las legítimas no haya suscitado cierta preocupación en la doctrina. De hecho, en la práctica notarial gallega han existido propuestas para conseguir este retraso en el pago, pero la cuestión se suscita normalmente en el marco de la institución de heredero al cónyuge con reconocimiento de la legítima a los hijos, donde se puede considerar normal la pretensión de los testadores de que los hijos no reclamen su legítima hasta que el cónyuge supérstite fallezca, sobre la base, normalmente, de que existe una institución recíproca entre los cónyuges, con una previsión de sustitución vulgar al fallecimiento del último de los cónyuges a favor de los hijos.

Una de las propuestas ha sido la de acudir a las previsiones de la partija conjunta, que prevén efectivamente ese retraso en la reclamación de las legítimas hasta el fallecimiento del último de los cónyuges (artículo 282 LDCG).

Pero es de reconocer que la cuestión también presenta aspectos problemáticos cuando al cónyuge se le lega el usufructo universal y se instituye heredero a un hijo, que debe pagar la legítima del otro.

Como hemos dicho, el usufructuario universal tiene la facultad, pero no el deber, de pagar las deudas de la herencia con cargo al metálico de esta. Bien pudiera suceder, sin embargo, que este usufructuario decidiese no pagar estas deudas, entre ellas la legítima, con cargo a dicho metálico hereditario, lo que podría suponer que fuese el heredero, quien no tiene aún el disfrute de los bienes hereditarios, entre ellos el del metálico hereditario, se vea obligado a pagar las legítimas y con cargo a su propio patrimonio.

Es cierto que siempre podría decidir pagar la legítima en bienes de la herencia, gravados con el usufructo, pero esto le privaría de la opción de pagar en metálico y puede ser contrario a su interés.

Es defendible, aunque también discutible, que, en tal caso, el heredero que quisiera pagar la legítima con metálico hereditario sujeto al usufructo, si el usufructuario no presta su consentimiento, pudiera imponer al usufructuario dicho pago. En favor de dicha tesis podría alegarse la aplicación supletoria del artículo 510.2º del Código Civil,  que permite al nudo propietario pedir que se venda la parte de los bienes usufructuados que sea necesaria para el pago de la deudas, lo que aquí podría sustituirse por pedir que se paguen las deudas, entre ellas las legítimas, con dinero hereditario sujeto al usufructo (Si el usufructo fuere de la totalidad o de parte alícuota de una herencia, el usufructuario podrá anticipar las sumas que para el pago de las deudas hereditarias correspondan a los bienes usufructuados, y tendrá derecho a exigir del propietario su restitución, sin interés, al extinguirse el usufructo. Negándose el usufructuario a hacer esta anticipación, podrá el propietario pedir que se venda la parte de los bienes usufructuados que sea necesaria para pagar dichas sumas, o satisfacerlas de su dinero, con derecho, en este último caso, a exigir del usufructuario los intereses correspondientes.")

Por otra parte, aunque he dicho que la tesis de la Audiencia Provincial es novedosa, lo cierto es que el TSJ ha realizado en alguna de sus sentencias previas alguna manifestación que podría apoyar la tesis de la Audiencia Provincial, si bien obiter dicta y sin establecer dicha solución con claridad

La Sentencia del TSJ de Galicia de 4 de septiembre de 2012 (Roj: STSJ GAL 7188/2012) resuelve sobre una demanda de desahucio planteada por un usufructuario universal contra las herederas, que desestima considerando que la posesión de estas se amparaba en la posesión civilísima que se les transfiere desde la apertura de la herencia, y argumentando que el derecho del usufructuario a la entrega del legado está condicionada a la previa liquidación de las deudas de la herencia y refiriéndose a la cuestión de la legítima en términos de pago diferido, aunque no aclara hasta cuando se difiere el pago. Dice la sentencia:

"Por esta razón, sin perjuicio de que el artículo 885 del Código Civil concede con carácter general al legatario un acción personal ex testamento para exigir la entrega de la posesión de los bienes, el usufructuario dispone también de una acción confesoria, vindicatio usufructus , para hacer efectiva su posesión pero sin olvidar en ningún caso, como nos recordaba la sentencia de primera instancia, la necesaria liquidación de la comunidad postmatrimonial y de la herencia, pues, en primer lugar, el usufructuario de una parte o de la totalidad de la herencia, que es un tercero a estos efectos, puede anticipar las sumas necesarias para el pago de las deudas hereditarias correspondientes a los bienes usufructuados ( artículo 510 y concordantes del Código Civil por remisión del artículo 233 de la LDCG ), y, pese a no ser el deudor, debe pagar con carácter general, con cargo en primer término a la herencia, todas las deudas del causante cuya responsabilidad recae, sin embargo, sobre los herederos ( artículo 1.003 del Código Civil ), pero para conocerlas es preciso efectuar la correspondiente liquidación en el seno de la partición hereditaria; en segundo lugar, porque también los legados, en general, están supeditados al pago de las deudas del difunto ( artículos 1.025 , 1.026 y 1.027 del Código Civil ); y en tercer lugar, porque el usufructo universal de viudedad ha de respetar la adjudicación, diferida en el tiempo, de la legítima, para cuya salvaguarda se puede exigir la prestación de fianza ( último inciso del artículo 231 de la LDCG ), luego se hace preciso cuantificar las legítimas, lo que exige al menos la realización de las tareas de inventario, avalúo, liquidación e, incluso, partición de la herencia, por más que el usufructo universal de viudedad, precisamente por ser universal, pueda gravar la legítima sin posibilidad de reducción por inoficiosa y sin opción alguna para el legitimario, una vez desaparecida la cautela Socini (artículos 228 y 241 de la LDCG de 2006 ), como ya se indicaba en la STSJG 35/2003, de 21 de noviembre , con relación a la LDCG de 1995, pero cuyo apartado segundo del fundamento jurídico primero así como el último párrafo del segundo, referidos entonces al artículo 118 , son perfectamente aplicables al vigente 228 y más a la vista del nuevo artículo 241 que permite en estos casos de manera expresa eludir la intangibilidad cualitativa de la legítima". 

••• Nota.- La Sentencia del TSJ de Galicia de 25 de enero de 2023 declara que el usufructo universal del viudo no implica que el legitimario no pueda reclamar del heredero el pago de su legítima hasta el fallecimiento del viudo.