jueves, 12 de enero de 2017

El régimen de separación de bienes en el Código Civil.




(Los amantes. Magritte).


Índice:

1.- Introducción.

2.- El régimen de separación de bienes: casos en que tiene lugar (artículo 1435).

3.- Artículo 1436 (anotación e inscripción demanda separación de bienes). 

4.- Artículo 1437 (titularidad de los bienes).

- La determinación de la titularidad del bien.

- Cantidad procedente de una restitución tributaria.

- Bienes adquiridos conjuntamente.

- El pacto de tontina.

- El caso de cónyuges que estando en régimen legal de separación de bienes compran para la sociedad de gananciales.

- Las limitaciones a la libre disponibilidad derivadas del artículo 1320 Código Civil.

5.- Artículo 1438 (cargas del matrimonio y compensación por el trabajo para casa). 

- Cargas del matrimonio y gastos de bienes en comunidad.

- Compatibilidad entre la pensión compensatoria del artículo 97, el régimen de separación de bienes y la compensación del artículo 1438 Código Civil.

Para que surja el derecho de compensación del artículo 1438 es preciso que el régimen de separación subsista hasta la disolución del matrimonio.

- Criterios jurisprudenciales en la fijación de la compensación por trabajo para la casa.

- ¿Es la acción del artículo 1438 Código Civil personalísima?

- El trabajo no retribuido en la actividad empresarial o profesional del otro cónyuge.

- La posible aplicación del artículo 1438 a la sociedad de gananciales y al régimen de participación.

- La compensación por trabajo para la casa en caso de nulidad del matrimonio.

6.- Artículo 1439 (un cónyuge administra bienes del otro). 

7.- Artículo 1440 (deudas y responsabilidades). 

El cambio de sociedad de gananciales por el régimen de separación de bienes.

8.- Artículo 1441 (presunción titularidad por mitad).

9.- Artículo 1442 (presunción adquisición gratuita; artículo 78 LC).

10.- Artículo 1443 (separación y reconciliación). 

11.- Artículo 1444 (pacto de volver a regir el régimen de separación). 

12.- La extinción del régimen de separación. El caso particular de la declaración de nulidad del matrimonio.

13.- La disolución del patrimonio común.

14.- La expresión del régimen de separación en la escritura pública.

15.- Las capitulaciones matrimoniales y los cónyuges extranjeros.


Introducción.


Después de haber dedicado un número de entradas diría que razonable, como mínimo, a la sociedad de gananciales, dedicaré ahora al menos una a su principal régimen alternativo: el de separación de bienes. Me centraré en ámbito del derecho común (sin perjuicio de hacer alguna referencia aislada a las legislaciones forales), en el cual la separación de bienes surge, normalmente, como el resultado de un pacto entre cónyuges, unas veces en capitulaciones prenupciales para surtir efectos desde la celebración del matrimonio (lo que cada vez es más común entre cónyuges con vidas económicas previsiblemente independientes), y en otras durante el transcurso del mismo, sustituyendo a la inicial sociedad de gananciales y frecuentemente en un intento de salvar el patrimonio familiar de las dificultades económicas de uno de los cónyuges. La entrada tendrá la estructura de un tema de oposición (que es la intención con que inicialmente la escribí), con la transcripción de los artículos del Código Civil correspondientes y su comentario, atendiendo sobre todo a la doctrina jurisprudencial.

Aunque posteriormente volveré sobre esta cuestión, y antes de entrar en el análisis del articulado del Código, es de señalar que se ha planteado doctrinalmente si la separación de bienes es un auténtico régimen matrimonial o, más bien, implica la ausencia del mismo. La respuesta necesariamente es la primera, pues, además de los efectos positivos que produce entre los cónyuges, como compensaciones en caso de extinción o reconocimiento de responsabilidades por cargas del matrimonio, esto es lo que resulta del tenor literal del Código Civil, que lo recoge y regular expresamente como uno de los regímenes matrimoniales posibles. Es de citar la Resolución DGRN de 13 de octubre de 2016, que después de negar que entre personas solteras, aunque con descendencia común, quepa hablar de régimen matrimonial (y de disolución del mismo, negando la inscripción de un convenio regulador aprobado judicialmente entre padres solteros, en el que, además de medidas sobre la guarda de los hijos, se procedía a la disolución de un pro indiviso), distingue esta situación del régimen de separación, afirmando:

"resulta admisible, como ya habían admitido Resoluciones anteriores, la inscripción de la adjudicación que mediante convenio regulador se realice respecto de los bienes adquiridos vigente el régimen de separación de bienes, pues aunque dicho régimen está basado en la comunidad romana, esto no autoriza a identificar ambas regulaciones. Esta diferenciación resulta, en nuestro ordenamiento, del hecho de que el régimen económico-matrimonial de separación de bienes solo pueda existir entre cónyuges, así como de la afectación de los bienes al sostenimiento de las cargas del matrimonio, de las especialidades en la gestión de los bienes de un cónyuge por el otro, de la presunción de donación en caso de concurso de un cónyuge y de las limitaciones que para disponer se derivan del destino a vivienda habitual de un inmueble. Nada de esto sucede en una comunidad romana en la que en ningún momento existen consecuencias patrimoniales derivadas de las circunstancias personales de los titulares, pues ni los bienes integrantes de esta comunidad se sujetan a afectación especial alguna ni sufren singulares limitaciones a su disposición".

El régimen de separación de bienes. Casos en que tiene lugar.

Artículo 1435.

"Existirá entre los cónyuges separación de bienes:

1.- Cuando así lo hubiesen convenido.

2.- Cuando los cónyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regirá entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus bienes.

3.- Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el régimen de participación, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro régimen distinto". 

De este artículo se desprende que el régimen de separación puede tener un origen convencional, a través del pacto que lo establezca en capitulaciones matrimoniales, o legal. Un caso de separación de bienes de origen legal es el recogido en los artículos 1373 y 1374 del Código Civil, a solicitud de un cónyuge como consecuencia de haber sido embargado un bien común por deudas propias del otro cónyuge.

Según el artículo 1374: “Tras la disolución a que se refiere el artículo anterior se aplicará el régimen de separación de bienes, salvo que, en el plazo de tres meses el cónyuge del deudor opte en documento público por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales”. Según Lacruz, aun cuando el régimen de separación de bienes se aplicará de modo inmediato tras la solicitud del cónyuge de que se proceda a sustituir en la traba el bien común por la parte que ostenta el deudor en la sociedad de gananciales, el plazo de tres meses al que alude el artículo se contará desde la liquidación de la previa sociedad de gananciales.

En cuanto al régimen convenido o convencional, deberá pactarse en escritura de capitulaciones matrimoniales. Tal pacto es un acto personalísimo, pero esto no excluye la posibilidad de otorgamiento mediante apoderado, aunque el poder deberá ser especial, indicando el concreto régimen que se pretende pactar (en realidad, más que de un apoderado, se trataría de un nuntius). Si el interesado es persona con su capacidad modificada judicialmente, el acto debe ser otorgado por el propio interesado asistido tutor o curador (artículo 1330 del Código Civil), no siendo precisa, a mi entender, autorización judicial, pues no es un acto del tutor sino del propio incapacitado (personas con capacidad modificada judicialmente, en la terminología legal actual), lo que lo sitúa fuera del ámbito del apartado 2 del artículo 271 Código Civil (actos de carácter dispositivo sujetos a inscripción). Por expresa declaración del artículo 1329, el emancipado (el cónyuge menor de edad lo será) podrá pactar el régimen de separación sin asistencia de sus padres o curador.

Respecto al apartado 2º, sin duda su aplicación será residual, y quedará como norma interpretativa de casos dudosos (de difícil existencia en la práctica, por la necesaria intervención notarial en la escritura de capitulaciones).

En cuanto al apartado 3º (extinción de la sociedad de gananciales o del régimen de participación), debe tenerse en cuenta el artículo 95 Código Civil, situado en el capítulo destinado a regular los efectos comunes de la nulidad, separación o divorcio (modificado por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, para recoger la posibilidad de separación o divorcio notariales de común acuerdo entre cónyuges sin hijos menores), que en su primer párrafo dispone: "La sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador, en su caso, producirán, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto".

Solo desde la firmeza de la sentencia de nulidad, divorcio o separación se extingue la sociedad de gananciales, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 774.5 de la LEC 2000: “Si la impugnación afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio”, de los posibles efectos de una separación de hecho prolongada e irrevocable, reconocidos por la jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2007), y de una posición doctrinal, con algún refrendo judicial, que defiende referir los efectos de la sentencia sobre la disolución del régimen económico matrimonial al momento de la interposición de la demanda, con base en el artículo 808.1 LEC, que permite anticipar a dicho momento la formación del inventario en la liquidación de la sociedad de gananciales (así, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de marzo de 2014).

A efectos de determinar el momento de la extinción de la sociedad de gananciales y del inicio del régimen de separación, cabe plantear si la fecha de la firmeza es la de la propia sentencia o aquella en que concluye el plazo de interposición de los recursos correspondientes, en el supuesto de que dichos recursos no se interpongan o versen sobre medidas complementarias. Esto es, si se toma en cuenta la fecha de la sentencia firme o la de la firmeza de la sentencia.

Según el artículo 207 apartado 1 de la LEC: "Son resoluciones firmes aquéllas contra las que no cabe recurso alguno bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado". Y según el apartado 4 de ese mismo artículo 207: "Transcurridos los plazos previstos para recurrir una resolución sin haberla impugnado, quedará firme y pasada en autoridad de cosa juzgada, debiendo el tribunal del proceso en que recaiga estar en todo caso a lo dispuesto en ella". Por su parte, el artículo 212 LEC apartado 1 dispone: "Las sentencias y demás resoluciones definitivas, una vez extendidas y firmadas por quienes las hubieran dictado, serán publicadas y depositadas en la Oficina judicial, ordenándose por el Secretario judicial su notificación y archivo, dándoseles publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y las leyes".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2010, ante una sentencia de separación en la que solo se recurren medidas en relación con los hijos, considera que la fecha de disolución de la sociedad de gananciales es aquella en que recayó la sentencia de instancia. Esta sentencia de 17 de marzo de 2010 se aparta de la previa de 30 de enero de 2004, en cuanto aplica su doctrina sobre la firmeza de la sentencia cuando se recurren solo medidas adicionales a un supuesto anterior a la LEC (que la consagró legislativamente), lo que había sido descartado por la segunda, argumentando la de 30 de enero de 2004 que su establecimiento por legislador era, precisamente, demostrativo de que el sistema anterior era distinto.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2015, dictada en unificación de doctrina, aborda directamente la cuestión de cuál es la fecha de la firmeza de una sentencia de divorcio. En el caso había recaído sentencia de divorcio ante el Juzgado de Primera Instancia con fecha 16 de febrero de 2011. Cuatro días después (el 21 de febrero de 2011) fallece el esposo, sin que le hubiese sido notificada la sentencia de primera instancia. La esposa interpone recurso de apelación contra la sentencia de divorcio, solicitando la nulidad de actuaciones y el archivo del procedimiento, alegando haber fallecido el esposo antes de la producción de los efectos del divorcio, lo que es desestimado en apelación. El Tribunal Supremo rechaza el recurso de casación, argumentando:

"El recurso por infracción procesal se formula por vulneración de normas del Código Civil, y en concreto de los artículos 85 , 88 y 89 , con pretensión por parte de la recurrente de que se declare que la extinción del vínculo matrimonial se ha producido en este caso por fallecimiento de uno de los cónyuges y no por divorcio. El motivo se desestima puesto que las normas que se citan como infringidas no lo han sido por la sentencia impugnada que, con apoyo en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sostiene la producción de plenos efectos por la sentencia de primera instancia una vez extendida, firmada y depositada en la Secretaría para su notificación, lo que no queda afectado por lo dispuesto en este caso por el Código Civil".

Y en cuanto a los posibles efectos de la apelación, dice la sentencia:

"En consecuencia no se ha extinguido en este caso la acción de divorcio por la muerte del esposo, porque dicha acción ya había producido sus efectos propios al haber recaído sentencia que así lo declaró a petición de ambos cónyuges. En cuanto a que la producción de los efectos propios del divorcio tiene lugar a partir de la firmeza de la sentencia ( artículo 89 Código Civil ) es preciso tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil del que se desprende que la firmeza sobre el pronunciamiento de divorcio se produce con la sentencia de primera instancia cuando ha sido solicitado por ambos cónyuges y, en consecuencia, no resulta recurrible al responder tal pronunciamiento a lo pedido por ambos litigantes. La sentencia de esta Sala núm. 15/2004, de 30 enero , precisa que «el legislador ha querido desligar la firmeza del pronunciamiento principal en los procesos matrimoniales, de la impugnación de las medias acordadas, ha establecido unprecepto claro y preciso en el art. 774.5 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, diciendo que "si la impugnación afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio", prueba de que en el régimen legal precedente la sentencia no adquiría firmeza hasta que no se resolvían los recursos interpuestos o era consentida por las partes, cualquiera que fuera el contenido del recurso interpuesto, es decir que fuesen impugnados todos o sólo algunos de los pronunciamientos de la sentencia y hubiesen quedado firmes los consentidos y no impugnados». El legislador ha pretendido con ello dar seguridad a la situación de ruptura del vínculo matrimonial ya declarada -y necesariamente consentida por ambos cónyuges, que la solicitaron- para que desde la sentencia inicial produzca sus efectos propios, lo que -aplicado al presente caso- supone que la disolución matrimonial tuvo lugar por el divorcio y que tal disolución era efectiva antes del fallecimiento del esposo".

Parece resultar, pues, que la fecha de efectos es la de la firma y depósito de la sentencia, al margen del transcurso de los plazos de impugnación. Esto es, prevalece la fecha de la sentencia firme sobre aquella en que la sentencia gana firmeza. No obstante, en el caso de esta sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2015, se tiene en cuenta que el divorcio había sido solicitado por ambos cónyuges y la regla conforme a la cual el posible recurso de apelación sobre medidas adicionales no afectará a la firmeza del pronunciamiento principal de divorcio. En la práctica será lo prudente esperar al transcurso de los plazos de recurso para realizar el acto adquisitivo de un bien por el divorciado o separado, pues un posterior recurso de apelación que tuviera por objeto la propia decisión principal de divorcio o separación sí tendría el efecto de demorar la fecha de la firmeza de la sentencia (al margen de los posibles efectos de una separación de hecho firme y prologada sobre el régimen matrimonial, en lo que no entro ahora).

A diferencia de la nulidad o el divorcio, tras la separación judicial persiste el matrimonio, y es necesario determinar si entre los cónyuges separados existe régimen económico matrimonial y si éste es el de separación.

El artículo 95.1 Código Civil prevé como uno de los efectos de la sentencia firme de separación, la disolución del régimen económico matrimonial, sin distinción de supuestos, incluyendo por lo tanto el régimen económico matrimonial de separación de bienes.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1992 admitió la validez de un convenio regulador en el que se establecía para el matrimonio tras la separación judicial el régimen de separación de bienes. Sin embargo, la sentencia parece considerar que el régimen económico que necesariamente debe existir en un matrimonio, en caso de separación judicial, pudiera consistir en las medidas patrimoniales judicialmente establecidas, aunque en el caso concreto los propios cónyuges al separarse habían optado por la aplicación de las reglas de la separación de bienes. La confusión en el pronunciamiento del Tribunal Supremo ha llevado a que en pronunciamientos de instancias judiciales inferiores se haya utilizado la sentencia como apoyo de la tesis según la cual tras la separación judicial no existe régimen de separación entre los cónyuges. Si se admitiera que entre los cónyuges separados judicialmente existe un régimen económico matrimonial de separación sería aplicable al convenio regulador celebrado en el posterior divorcio la doctrina de la Resolución de 21 de enero de 2006.

El artículo 159 IV Reglamento Notarial, que después citaremos, parece considerar que entre los cónyuges separados legalmente no existe régimen económico matrimonial.

En sentido contrario a la subsistencia del régimen de separación de bienes tras una separación judicial se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2015, que considera que la separación judicial extingue el régimen de separación ex artículo 95 Código Civil, negando que quepa en un momento posterior (en el curso de un procedimiento de divorcio) acordar la compensación del artículo 1438 Código Civil, si en el convenio regulador de la separación no se contempló la misma (sentencia sobre la que volveré después).

La Resolución DGRN (registro civil) de 12 de mayo de 2005 admite la anotación al margen de la inscripción de matrimonio en el Registro Civil de un auto judicial en el que, en sede de medidas provisionales en un procedimiento de separación conyugal, se acordaba la extinción del régimen de gananciales y su sustitución por el de separación de bienes. La DGRN invoca el artículo 1333 Código Civil, que admite la anotación marginal de las resoluciones judiciales que modifiquen un régimen económico matrimonial, y aunque expresa alguna duda sobre que pudiera acordarse judicialmente en sede de medidas provisionales la disolución de la sociedad de gananciales, pues este efecto, dice, se reserva a la sentencia firma, alude a las consecuencias de la presentación de la demanda de separación recogidas en el artículo 102 Código Civil, y termina concluyendo que, en todo caso, no cabría decidir en esta sede registral sobre el fondo de la resolución judicial.

Por último, en cuanto a la nulidad matrimonial, sin perjuicio de remitirme a lo que después diré, en el caso de que haya sido declarada eclesiásticamente la nulidad de un matrimonio canónico, la fecha a tener en cuenta será a de la resolución que reconozca sus efectos civiles.

Artículo 1436. 

"La demanda de separación de bienes y la sentencia firme en que se declare se deberán anotar e inscribir, respectivamente, en el Registro de la Propiedad que corresponda, si recayere sobre bienes inmuebles. La sentencia firme se anotará también en el Registro Civil".

En esta norma debemos distinguir dos aspectos: la anotación de la demanda y la inscripción de la sentencia. A su vez, deben distinguirse los casos del Registro Civil y del Registro de la Propiedad.

Comenzando por el primero (el Registro Civil), la inscripción de la sentencia, cuando el artículo alude a "sentencia firme en que se declare" la separación de bienes, puede referirse tanto a la resultante de un procedimiento matrimonial, como, aunque sea un supuesto claramente excepcional, la que, con mantenimiento del matrimonio, dé lugar a la petición de disolución forzosa del régimen de gananciales, ex artículos 1393 y 1394 del Código Civil. Dejando al margen esta segunda posibilidad, que es excepcional, en el caso de un procedimiento matrimonial, la inscripción de la sentencia firme que decreta la separación en el Registro Civil tiene lugar de oficio, mediante mandamiento remitido por el Juzgado al Registro Civil.

Y en cuanto a la inscripción de la sentencia en el Registro de la Propiedad, siendo este registro un registro de bienes, lo que puede dar lugar a inscripción serán las adjudicaciones de bienes que como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal se produzcan, bien en el convenio regulador, bien por acuerdo de los cónyuges posterior a la separación, en cuanto la liquidación de la sociedad de gananciales no es contenido necesario de aquél.

Hoy debe incluirse también la escritura pública notarial de separación de mutuo acuerdo.

Y, aunque, como veremos después, la acreditación del estado civil de separado no es preciso para la inscripción de las escrituras en las que comparezca una persona con tal estado, bastando a tal efecto la simple declaración, cuando se trate de actos inscribibles en el Registro de la Propiedad que tengan su causa inmediata en la separación judicial, sí es necesario acreditar, para inscribir en el Registro de la Propiedad, la previa inscripción de la separación legal en el Registro Civil. Es el caso de liquidación de sociedad de gananciales practicada en escritura pública cuando la sociedad se ha disuelto como consecuencia de la separación, nulidad o divorcio del matrimonio (Resolución DGRN de 22 de febrero de 2005).

En cuanto a la anotación de demanda de separación en los Registros de la Propiedad y Civil, la práctica nos demuestra que es un supuesto excepcional, lo que debe relacionarse con los escasos efectos prácticos que produciría esta anotación. Quizás el principal pudiera ser el dar publicidad a terceros, evitando los posibles efectos de su buena fe, de la existencia de la demanda en el procedimiento matrimonial, particularmente en cuanto a los efectos legales que le son propios, como la revocación de los consentimientos y poderes que un cónyuge hubiera otorgado al otro (artículo 102 Código Civil).

Artículo 1437. 

"En el régimen de separación pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que después adquiera por cualquier título. Asimismo corresponderá a cada uno la administración, goce y libre disposición de tales bienes".

- La determinación de la titularidad del bien.

Entiendo que la titularidad del bien dependerá de quien realiza el acto adquisitivo y no del origen de los fondos empleados. Este es el criterio que siguen el Código Foral de Aragón –artículo 206.1: "La titularidad de los bienes corresponderá a quien determine el título de adquisición"- y la ley catalana –artículo 232.3 Libro II del Código Civil de Cataluña que presume la donación del dinero. La cuestión ha sido, sin embargo. discutida, existiendo opiniones favorables a la aplicación del principio de subrogación real. Se ha señalado por algún autor que no faltan resoluciones que aplican este principio de subrogación real, con cita de la Sentencia Audiencia Provincial de Vizcaya, de 15 de mayo de 2000. En esta sentencia se considera de propiedad común de los cónyuges casados en separación de bienes un derecho de arrendamiento de local de negocio adquirido por vía de traspaso y un negocio de venta de ropa en régimen de franquicia, adquiridos ambos durante el matrimonio, aunque figuraba como titular formal de los contratos solo la esposa, atendiendo a no haber sido probado que se adquirieron con dinero solo de ella y a la presunción del artículo 1441 Código Civil.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2000 resuelve un caso de compra de un inmueble por una pareja antes de contraer matrimonio, por mitades indivisas entre ellos, resultando que el dinero lo había aportado solo uno de los compradores, decidiendo el Tribunal que la titularidad del inmueble correspondía al que había aportado la totalidad del precio, existiendo para el Tribunal, en realidad, una donación encubierta de la mitad indivisa del inmueble, donación que se reputa nula por falta del requisito formal de una escritura pública (artículo 633 del Código Civil) en que se recoja la donación de dicha mitad indivisa del inmueble y la aceptación de la misma por el donatario. No sigue esta sentencia la tesis antes expresada y recogida en el derecho catalán, de que lo donado no sea el inmueble sino el dinero empleado, lo que hubiera salvado la nulidad formal.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2002 resuelve un supuesto en que el bien se había adquirido por la esposa en exclusiva, en régimen de separación de bienes, pero existía un documento privado firmado por la misma en que se reconocía la propiedad de la mitad del piso a favor de su esposo. El Tribunal niega valor a este documento privado, argumentando que constaba que el precio se había pagado con cargo a dos préstamos bancarios a favor de la esposa, préstamos que esta había restituido por sí sola.

En el caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 20 de enero de 2014,  el esposo reclamaba el dominio de una vivienda que había sido adquirida por la esposa en exclusiva durante el régimen de separación de bienes, alegando que los fondos empleados le pertenecían, pues la esposa carecía de ingresos propios (además de la diferencia de edad entre los cónyuges, pues el esposo era treinta años mayor que la esposa). El Tribunal desestima la pretensión, argumentando que el mismo día y en la misma notaría la esposa había procedido a la venta de una propiedad privativa por un precio superior al que se empleó en la compra de vivienda en cuestión.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2016 rechaza la pretensión de nulidad por simulación contractual que el esposo solicitaba, alegando que el precio de un piso comprado en pro indiviso por un matrimonio en régimen de separación de bienes había sido pagado en exclusiva por él.

- Cantidad procedente de una restitución tributaria.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 25 de febrero de 2010 resuelve sobre la titularidad de una devolución tributaria por IRPF de unos cónyuges en régimen de separación de bienes que habían realizado la declaración conjunta, considerando que les pertenecía por mitades y no en proporción a los ingresos respectivamente declarados.

- Bienes adquiridos conjuntamente.

Si los bienes se adquieren conjuntamente por los dos cónyuges, les pertenecerán en pro indiviso ordinario, como se deduce del artículo 90.2 del Reglamento Hipotecario y establece expresamente para el régimen de participación, al que son aplicables antes de su disolución las normas del de separación de bienes, el artículo 1414 del Código Civil, siendo necesario a efectos de su inscripción en el Registro determinar la proporción en la que adquieren de conformidad con el artículo 54 del Reglamento Hipotecario. Esta regla es igualmente aplicable a la adquisición por cónyuges extranjeros sujetos a regímenes de separación conforme a su ley nacional. Así sucede, por ejemplo, en la adquisición por cónyuges de nacionalidad británica (Resolución DGRN de 12 de febrero de 2004) o paquistaní (Resolución DGRN de 10 de enero de 2004).

La aplicación de las reglas del pro indiviso se extiende al pago de los préstamos obtenidos para financiar la adquisición del bien, que se distribuirán internamente en proporción al porcentaje de titularidad que los cónyuges ostenten sobre el bien, y no se considerarán carga del matrimonio, aun cuando se trate de la vivienda familiar, como después veremos.

- El pacto de tontina.

Aunque por defecto sean de aplicación a los bienes adquiridos conjuntamente por los cónyuges en régimen de separación de bienes las reglas del pro-indiviso ordinario, se ha planteado en la doctrina la admisibilidad de ciertos pactos que las modifiquen. En particular, se ha discutido si cabe en nuestro derecho el llamado pacto de tontina, que crearía una fórmula similar a la de las compras con pacto de supervivencia del derecho catalán. Este pacto crearía una comunidad en pro-indiviso especial, caracterizada por:

- Se excluye el derecho a pedir la extinción del condominio, ni mediante división de la finca ni mediante su enajenación en pública subasta, salvo que se acuerde por unanimidad de los copropietarios.

- Ninguno de los copropietarios puede enajenar voluntariamente su cuota indivisa sin el consentimiento de los otros.

- Al fallecimiento de uno de los cónyuges-copropietarios, la cuota del fallecido acrece automáticamente al otro.

Este régimen especial podría condicionarse al mantenimiento del vínculo matrimonial entre los copropietarios, y operaría al margen de sus disposiciones testamentarias.

Aunque sea una figura no prevista y que parece chocar con algunos preceptos y principios del Código Civil, como la prohibición de los pactos sucesorios y la desaparición, por asimilación a las disposiciones testamentarias, de las donaciones mortis causa, su admisibilidad podría defenderse con los siguientes argumentos:

- La exclusión de las acciones de disolución de la comunidad se ha justificado en la libertad de configuración de los derechos y obligaciones de los comuneros mediante el título de la comunidad (artículo 392 del Código Civil), siempre que exista una causa suficiente que lo justifique (así, por ejemplo, en las comunidades funcionales, como las de locales para garajes).

- La necesidad del consentimiento de ambos cónyuges para la enajenación de la cuota indivisa de uno de ellos, aunque podría pensarse que contradice las limitaciones a las prohibiciones de disponer, encuentra la misma justificación en la posibilidad de establecer reglas especiales a las comunidades ex artículo 392 del Código Civil, siendo así que ya en la comunidad sujeta al régimen legal existe una cierta limitación de las facultades dispositivas a través del retracto de comuneros, y en las comunidades de tipo germánico, que nuestro derecho admite, no existe disponibilidad separada de uno cuota. El principal problema lo plantean los derechos de terceros, como los acreedores de uno de los cónyuges, respecto de los cuales parece que no caben limitaciones a la embargabilidad derivadas de pactos privados.

En el caso particular de la vivienda familiar, estos pactos encontrarían una justificación adicional en la idea de protección la misma, y sería una especificación del régimen legal de limitación a la disponibilidad de la misma que recoge el artículo 1320 del Código Civil (aplicable a este supuesto, a mi juicio y como después diré).

- En cuanto al acrecimiento de la cuota de uno de los cónyuges propietarios, al fallecer este, a favor del otro, encontraría diversas posibles formulaciones en nuestro derecho, a mi juicio:

1.- Entender que dicho pacto es admisible dentro de la libertad de configuración de la comunidad pro indiviso, ex artículo 392 Código Civil, sin que sea extraño a la naturaleza de la comunidad, que ya contempla el acrecimiento a los demás copropietarios en el caso de renuncia.

2.- Configurarlo a través de la donación recíproca de la cuota entre los copropietarios, aplazada en sus efectos hasta el fallecimiento del donante y condicionada a la supervivencia del donatario al donante. Una fórmula de tal tipo se ha admitido como posible por la DGRN, considerando que no estamos ante una donación mortis causa (Resolución DGRN de 21 de enero de 1991, que acepta esta tesis en el ámbito del usufructo sucesivo de los cónyuges, declarando: “para que haya donación mortis causa es imprescindible que se haga la donación sin intención de perder el donante la libre disposición de la cosa o derecho que se dona; en cambio hay propia y verdadera donación entre vivos si la muerte en la intención del donante, sólo significa condicionamiento del derecho transmitido, o dilación o término del pago”).

Esto no excluiría los derechos de los posibles legitimarios del cónyuge fallecido, que serían los normales en relación con cualquier donación, pudiendo ejercitar la correspondiente acción de reducción si la donación es inoficiosa, lo que se puede solventar a través del complemento en metálico de la legítima por el donatario.

3.- Otra alternativa para conseguir el mismo efecto podría ser el recurso a la sociedad civil, que puede tener por objeto bienes determinados, su uso o sus frutos. Si la vivienda adquirida por los cónyuges separados en pro-indiviso fuese aportada a una sociedad civil, se podría articular el acrecimiento por la vía del artículo 1704 del Código, que permite el pacto de continuar la sociedad en caso de fallecimiento de uno de los socios con los que resten. La dificultad estaría en que la sociedad civil se convertiría en unipersonal de forma sobrevenida, siendo la unipersonalidad incompatible con la naturaleza de la sociedad, pero ello no implica que no pueda jugar el efecto del artículo 1704, sino que la sociedad se disolverá, adjudicándose su patrimonio el socio único sobrevenido.

4.- La asimilación de esta figura a una especie de predetracción similar a la que recogen los artículos 1406 y 1407 del Código Civil, introducida como regla especial del régimen de separación de bienes al amparo del artículo 1325 del Código Civil.

5.- La doctrina que se ha ocupado de este pacto tiende a configurarlo como una adquisición sujeta a una doble condición suspensiva y resolutoria, de manera que cada cónyuge aduiriría su mitad indivisa bajo la condición resolutoria de no sobrevivir al otro cónyuge y la mitad indivisa del otro cónyuge bajo la condición suspensiva de que este le premuriese (así, Vallet de Goytisolo).

6.- Es de apuntar la posibilidad de alternativas más sencillas para lograr efectos en parte al menos similares, como la adquisición por cada cónyuge de una mitad indivisa en nuda propiedad y del usufructo de la mitad indivisa adquirida por el otro cónyuge.

- El caso de cónyuges que estando en régimen legal de separación de bienes compran para la sociedad de gananciales.

Es relativamente frecuente que los cónyuges, en situaciones de derecho interregional, desconozcan el régimen económico matrimonial supletorio al que están sujetos, por la propia dificultan en la aplicación de los criterios del artículo 9.2 del Código Civil, agravada por las situaciones transitorias -reforma de 1990 y declaración de inconstitucionalidad del antiguo artículo 9.2 por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de febrero de 2002-, en unión a las dificultades propias que plantea la determinación de la vecindad civil, de la que aquellos puntos de conexión dependen (situación a la que trata de poner remedio el nuevo artículo 53 de la Ley del Notariado, introducido por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que prevé la tramitación de un acta de notoriedad de determinación del régimen económico matrimonial legal y su constancia en el Registro Civil). Todo esto ha llevado a que, con relativa frecuencia, los cónyuges expresen erróneamente en escrituras públicas hallarse casados en régimen de gananciales legal, cuando el que les correspondería, según los puntos de conexión del artículo 9.2 Código Civil, sería el de separación de bienes (y a la inversa). 

Si se diera ese supuesto, podría discutirse el régimen del bien comprado por los dos cónyuges casados en régimen de separación de bienes, declarando hallarse en sociedad de gananciales, y el de los comprados por uno solo de ellos, declarando hacerlo para su sociedad de gananciales. Entiendo que si la situación se deriva del error de las partes sobre su régimen matrimonial, el bien se regirá por las reglas del régimen de separación, sin que la expresión de adquirir para la sociedad de gananciales deba tener una especial relevancia. Sin embargo, cuando se trata de una conducta reiterada o el cónyuge no podía desconocer que su matrimonio estaba en régimen de separación, la solución sería distinta. A su vez, si la cuestión se planteara no en la relación entre los cónyuges sino con terceros, entran en juego la posible eficacia de las capitulaciones no inscritas en el registro civil o en el registro de la propiedad.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1998 resuelve un caso  en que la esposa, después de haber pactado en capitulaciones matrimoniales el régimen de separación y haberse hecho constar tal régimen en el Registro Civil, adquiere un inmueble, sin mencionar en la escritura la existencia de capitulaciones matrimoniales, el cual es inscrito como presuntivamente ganancial, recayendo sobre el mismo un embargo por una deuda del marido. El Tribunal Supremo admite la tercería de dominio de la esposa, considerando que la falta de constancia en el registro de la propiedad del carácter de propiedad exclusiva de la esposa del bien embargado no es obstáculo para ello, por no ser la inscripción en dicho registro de carácter constitutivo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2013 contempla el caso de unos cónyuges que otorgan escritura de capitulaciones matrimoniales pactando el régimen de separación de bienes (en el año 1982), pero que tras la misma, continúan otorgando compras en escritura pública en las que comparecen individualmente declarando estar casados en régimen de gananciales, considerando que la intención de los cónyuges fue constituir entre los mismos una sociedad civil universal, lo que es determinante del carácter común de los bienes adquiridos por los cónyuges en dicha fase hasta su separación judicial.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2004 resuelve el caso de un embargo sobre un bien inscrito como presuntamente ganancial, ante lo que se interpone por la esposa tercería de dominio. El bien objeto del embargo había sido adquirido por la esposa por compra con posterioridad al otorgamiento de la escritura de capitulaciones matrimoniales por la que se pactaba en régimen de separación y a la constancia de esta en el Registro Civil, pero sin expresar en la escritura de adquisición la existencia de la separación de bienes pactada, lo que determinó que fuera inscrito como presuntivamente ganancial. El Tribunal Supremo confirma la nulidad de la escritura de capitulaciones matrimoniales, por ilicitud de la causa, alegando que dicha escritura de capitulaciones era "una pura vaciedad, un mero instrumento formal otorgado por los cónyuges no para su fin propio de liquidar la sociedad de gananciales sino para el manifiestamente ilícito de poder jugar en el futuro la carta de la ganancialidad o de la privatividad según les conviniera y en perjuicio de sus acreedores".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 5 de febrero de 2014 analiza el supuesto de un cónyuge en régimen de separación de bienes, por haber otorgado escritura de capitulaciones matrimoniales que así lo establece, que adquiere un bien en escritura pública, afirmando hacerlo para su sociedad de gananciales, considerando la Audiencia que esto implica el carácter común del bien, llegando a presumir la voluntad de donar la mitad del bien a la esposa.

En sentido contrario, la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 19 de abril de 2001, según la cual, la expresión en la escritura de comprar para la sociedad de gananciales, cuando el comprador se hallaba casado bajo el régimen convencional de separación de bienes: "son consecuencia de la falta de indicación expresa de haberse pactado el régimen de separación de bienes y obedecen a formulas usuales o esteriotipadas de uso en la mayoría de las transacciones en que los adquirentes casados se rigen por el régimen legal de la sociedad de gananciales, sin que pueda extraerse de tal mención las consecuencias que obtiene el juzgador «a quo», pues, entendemos nosotros, en absoluto contienen una inequívoca y concluyente manifestación de voluntad de adquirir dicho bienes en común con su esposa, pues, de ser esa su voluntad sin duda debió expresarse con fórmulas más concluyentes e inequívocas".

La Resolución DGRN de 7 de julio de 2015 resuelve un caso en que, inscrito un bien comprado por los dos cónyuges para la sociedad de gananciales, se solicita con posterioridad por uno de ellos la rectificación de la inscripción, acreditando mediante certificación de matrimonio que al tiempo de la compra regía entre los esposos en régimen convencional de separación de bienes. La DGRN considera necesario el consentimiento de ambos cónyuges para poder determinar la cuota indivisa que corresponde a cada uno.

- La disposición de los bienes: no aplicación del artículo 1322 del Código Civil al régimen de separación de bienes.

Según el artículo 1437 del Código Civil, en el régimen de separación a cada cónyuge le corresponde la libre disposición en exclusiva de sus propios bienes. Y esto es aplicable tanto a aquellos bienes de los que sea único propietario como a aquellos que le pertenezcan en copropiedad con el otro cónyuge respecto de su propia cuota indivisa.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1997, ante un contrato de opción de compra y venta otorgado solo por el marido sobre un bien perteneciente en pro indiviso al mismo y a su esposa, niega que sea de aplicación el régimen especial del artículo 1322 del Código Civil (Cuando la Ley requiera para un acto de administración o disposición que uno de los cónyuges actúe con el consentimiento del otro, los realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos. No obstante, serán nulos los actos a título gratuito sobre bienes comunes si falta, en tales casos, el consentimiento del otro cónyuge), rechazando que caduque la acción de impugnación por el transcurso del plazo de cuatro años que en dicha norma se contempla.

- Las limitaciones a la libre disponibilidad derivadas del artículo 1320 Código Civil.

Respecto a la libre disponibilidad de los bienes por cada cónyuge, debe tenerse en cuenta la limitación que supone el artículo 1320 del Código Civil ("Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe).

En relación con esta norma, cabe apuntar que la DGRN ha establecido como doctrina que no se aplica la exigencia del consentimiento del cónyuge para la enajenación de bienes pertenecientes al enajenante en copropiedad, argumentando que la propia existencia de la comunidad excluye la condición de vivienda habitual. Pero este argumento solo es de aplicación cuando la copropiedad exista entre el cónyuge y terceros. Cuando la copropiedad es entre los propios cónyuges casados en régimen de separación, entiendo que la enajenación de su cuota indivisa por uno de ellos en la vivienda familiar sí queda sujeta al régimen del artículo 1320 del Código Civil.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2008 analiza la disposición, mediante un contrato de vitalicio y una donación condicional, por el esposo de la mitad indivisa de la vivienda conyugal, cuya otra mitad indivisa pertenecía al esposo. Impugnada dicha disposición, entre otros motivos, por la falta de consentimiento de la esposa ex artículo 1320 Código Civil, el Tribunal Supremo desestima esta impugnación, sobre la base de la caducidad de la acción prevista en el artículo 1322 Código Civil (que considera aplicable a este supuesto de falta de asentimiento, incluso aunque la disposición fuera mediante donación), pero no llega a plantearse que no fuera aplicable al caso de disposición de una mitad indivisa de la vivienda conyugal este artículo 1320 Código Civil.

Del artículo 1320 del Código Civil me he ocupado en detalle en esta entrada: ""El consentimiento de ambos cónyuges para la disposición de la vivienda familiar ..." .

Artículo 1438. 

"Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación".

- Cargas del matrimonio y gastos de bienes en comunidad.

Según declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Mayo de 2006, los gastos generados por los bienes adquiridos en común durante el matrimonio no pueden considerarse como cargas del matrimonio, de modo que el cónyuge que cuente con mayores recursos económicos no está obligado a una mayor contribución a los mismos. Tales bienes se rigen por las normas de la copropiedad, que establecen que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales. Dijo el Tribunal Supremo en esta sentencia:

"la noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103-3ª del Código Civil ). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues precisamente el régimen económico vigente durante la convivencia matrimonial ha sido el de separación de bienes que excluye cualquier idea de patrimonio común familiar"

La doctrina de esta sentencia ha sido reiterada por el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones, aplicando expresamente esta doctrina a la vivienda conyugal. Así (por todas), la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2013.

En la misma línea se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2016, respecto de una vivienda propiedad privativa de la esposa, que fue la conyugal, financiada con un préstamo hipotecario en que figuraban como deudores ambos cónyuges, negando que pudiera imponerse al esposo en el procedimiento matrimonial el pago de la cuota del préstamo hipotecario como carga del matrimonio. Apunta esta sentencia la posibilidad de que este pago se pudiera considerar pensión alimenticia de los hijos, en cuanto existían hijos menores que habitaban en dicha vivienda, considerando que, en el caso, al ser deudores ambos padres y venir atendiendo el padre en exclusiva las cuotas, ello se debería tener en cuenta a la hora de fijar la pensión alimenticia a cargo del mismo. Esta misma sentencia niega el concepto de carga del matrimonio a un préstamo personal concedido a la esposa para financiar la adquisición de un vehículo de uso de la misma esposa y de de los hijos.

- Compatibilidad entre la pensión compensatoria del artículo 97, el régimen de separación de bienes y la compensación del artículo 1438 Código Civil.

Es cuestión controvertida -tanto en la Doctrina como en las decisiones judiciales- si la compensación que fija el artículo 1438 Código Civil es compatible con la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil. Parece criterio mayoritario, aunque no unánime, considerar que existiendo entre los cónyuges régimen de separación, no procede el establecimiento de la pensión compensatoria, pues no cabrá apreciar desequilibrio tras la ruptura del vínculo con la situación patrimonial existente durante el matrimonio.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2009 sostiene la compatibilidad del régimen de separación de bienes convencional existente en el momento de la separación judicial, tras la liquidación de un previo régimen de gananciales, con la pensión compensatoria. Dice esta sentencia:

"A la hora de apreciar los presupuestos de la pensión, no resulta en modo alguno relevante que sólo en el último año la economía conyugal se rigiera por el régimen de separación de bienes pues ni la adopción de este régimen resulta incompatible con el derecho a pensión, ni la disolución y liquidación del régimen legal de gananciales que venía rigiendo es incompatible con la generación del desequilibrio, en tanto siguió subsistiendo el matrimonio y la convivencia, y la esposa no recibió más que la mitad de lo que legalmente le correspondía, pero no la compensación por el desequilibrio que le produjo la ruptura y que, más allá de que le correspondieran bienes en igual valor que los de su marido, viene determinado por el hecho de haber dedicado 29 años de su vida a la familia y a subvenir con su dedicación a los éxitos económicos y empresariales de su esposo, y por el hecho de que, al separarse, su falta de experiencia y formación profesional, junto a su edad, la sitúan en desventaja frente al marido, al no tener la esposa otro patrimonio que el recibido, pero con dificultad de administrarlo adecuadamente o de incrementarlo con su trabajo, como ha quedado dicho".

En sentido similar, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2012 admite la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil en un matrimonio que había pactado el régimen de separación de bienes quince años antes del procedimiento de divorcio. Según el Tribunal Supremo, la existencia de un régimen de separación de bienes no obsta por sí solo al derecho a la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil, aunque dicho régimen sí es un factor a tener en cuenta para determinar la cuantía de la pensión "en tanto que va a compensar determinados desequilibrios". Dice la sentencia:

"El art. 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se tienen en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero , que declaró la doctrina siguiente: "[...]para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio." Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre , y 720/2011, de 19 octubre . De aquí cabe deducir que el hecho de que un matrimonio haya regido sus relaciones económicas por un régimen de comunidad o uno de separación no es un factor que origine por sí mismo el derecho a obtener o no pensión compensatoria. Solo lo causará el desequilibrio producido como consecuencia de la separación o el divorcio, si bien entre los parámetros a tener en cuenta para fijar la concurrencia de desequilibrio, debe también incluirse el régimen de bienes. Cuando los cónyuges se encuentren en separación de bienes, debe demostrarse que la separación o el divorcio producen el desequilibrio, es decir, implican "un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio" a los efectos de la reclamación de la pensión, del mismo modo como se exige cuando se rigen por un régimen de bienes distinto. De ello cabe deducir que el régimen no es determinante del desequilibrio, sino que constituye uno de los factores a tener en cuenta para fijarlo y por ello cabe la pensión compensatoria tanto en un régimen de comunidad de bienes, como en uno de separación. En consecuencia, no cabe formular doctrina, que ya ha sido formulada por la STS 864/2010, de 19 enero , que se aplica en este caso concreto".

No resulta claro, sin embargo, en qué sentido debe valorarse el régimen de separación de bienes como factor determinante del desequilibrio causado por la ruptura matrimonial. En el caso de esta sentencia, el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación contra la sentencia de una Audiencia Provincial que había reconocido la pensión compensatoria a la esposa, con el argumento de que los únicos ingresos de la esposa procedían de una sociedad mercantil propiedad de su esposo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2015 (que ya he citado y sobre la que volveré después) declara que el artículo 1438 del Código Civil: "Se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente".

En la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2016 , que rechaza el recurso de casación contra una sentencia que había fijado, respecto a unos cónyuges en régimen de separación, la pensión compensatoria y la compensación del artículo 1438 Código Civil.

- Para que surja el derecho de compensación del artículo 1438 es preciso que el régimen de separación subsista hasta la disolución del matrimonio.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Vigo de 3 de diciembre de 2015 niega la posibilidad de otorgar la compensación del artículo 1438 Código Civil, en el caso de un matrimonio en que se sustituye, durante la vigencia del mismo, el régimen de separación por el de la sociedad de gananciales, que era el que regía al tiempo del divorcio. En el caso, los cónyuges contrajeron matrimonio en 1965, en sociedad de gananciales, la cual permaneció vigente hasta su sustitución por un régimen de separación en 1984, y en el año 2006 vuelven a pactar el de gananciales, que subsiste hasta la fecha de su divorcio en 2014. Debe tenerse en cuenta que, en el caso, al pactar la sociedad de gananciales en 2006, los cónyuges aportaron a la misma su patrimonio privativo. 

- Criterios jurisprudenciales en la fijación de la compensación por trabajo para la casa.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2005 consideró solo habría derecho a la compensación cuando durante el matrimonio se hubiese incrementado de manera desigual el patrimonio de los cónyuges, pero no si todas las retribuciones percibidas por los cónyuges se destinaron al levantamiento de las cargas de la familia

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2011 fija como doctrina jurisprudencial la siguiente:

“El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge.”

La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2014 hace aplicación de esta doctrina, rechazando que sea  argumento en contra del reconocimiento de la compensación al cónyuge por su trabajo para la casa el "que todos los emolumentos se hayan dedicado al levantamiento de las cargas familiares, lo que la sentencia denomina la inexistencia de "desigualdad peyorativa", lo que supone denegar la pensión cuando el 100% del salario se destina al levantamiento de las cargas familiares. Admitirlo supone reconocer lo que la doctrina de esta Sala niega como presupuesto necesario para la compensación, es decir, que el esposo se beneficie o no económicamente. Basta con el dato objetivo de la dedicación exclusiva a la familia para tener derecho a la compensación. Cosa distinta será determinar su importe". En el caso, no obstante, se confirma la sentencia de instancia, que había denegado la compensación, con base en que el que el otro cónyuge hubiese destinado el 100% de sus ingresos al levantamiento de las cargas del matrimonio no fue el único motivo para rechazar la compensación, argumentando: "Pero no es este el criterio único de la sentencia. Aunque la sentencia no contenga, como hubiera sido deseable, una clara declaración de hechos probados, lo que sí niega, y esto no ha quedado contradicho, es que " en ningún caso consta en este procedimiento debidamente acreditado que la esposa ahora apelante se hubiera encargado de un modo exclusivo y excluyente, de las tareas de la casa, y de los trabajos domésticos habituales. Falta por ello la prueba de una dedicación esencial o significativa a dichas tareas". A ello añade que ha habido una "anticipada compensación pecuniaria" a favor de la esposa, compensación que puede tenerse en cuenta aunque no se haga efectiva en el momento de la ruptura y consiguiente extinción del régimen económico de separación". Sin embargo y como veremos, aunque esta sentencia aluda a que el trabajo para la casa no fue "exclusivo y excluyente", posteriores sentencias han aclarado que la dedicación a la casa debe ser exclusiva pero no excluyente. Parece además que el Tribunal Supremo considera que la contribución de ambos cónyuges al levantamiento de las cargas del matrimonio y el no incremento patrimonial de aquél que ha trabajado fuera podría influir, no en la exclusión del derecho de compensación, pero sí en la determinación de su importe.

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo y de 14 de abril de 2015 completan y aclaran esta doctrina, declarando lo siguiente:

"Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen -STS 14 de julio de 2011-".

Pese a esta doctrina, encontramos todavía ejemplos de resoluciones judiciales que rechazan la compensación si ambos cónyuges destinaron sus recursos al levantamiento de las cargas del matrimonio. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cartagena de 5 de enero de 2016 niega la compensación a la esposa, argumentando que no se había producido desequilibrio económico entre los cónyuges como consecuencia del trabajo para la casa, asimilándola en sus requisitos a la pensión compensatoria, lo que parece claramente contrario a la doctrina jurisprudencial citada.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015  declara que ni el que la esposa tuviera un patrimonio propio de cuantía importante, ni que contara con servicio doméstico en la casa (y hasta chófer), son circunstancias que excluyan el derecho a la compensación del artículo 1438.

Dice la sentencia:

"Lo cierto es que la norma no discrimina entre el mayor o menor patrimonio de los cónyuges y es evidente que, aplicando la doctrina de esta Sala al caso controvertido, resulta que la esposa que solicita la compensación se ha dedicado de forma exclusiva a las tareas del hogar durante la vigencia del matrimonio, haciéndolo el marido fuera de la casa, bien es cierto que con la ayuda inestimable del servicio doméstico e incluso de un chófer pues a la postre sobre ella recaía, como se dice en el recurso, la "dirección del trabajo doméstico, el interés de la familia y el amor por la prole, que difícilmente forman parte de las tareas domésticas realizadas por el servicio doméstico". Esta Sala ha recordado que la dedicación debe ser exclusiva, lo que aquí se acredita, pero no excluyente, "pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento", como ocurre en este caso".

En sentido similar, declarando que la existencia de ayuda doméstica no excluye el derecho a la compensación económica de la esposa que abandonó su trabajo para dedicarse a la atención a la familia, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de enero de 2016.

También se refiere la misma Sentencia de 25 de noviembre de 2015, en doctrina ratificada por la la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2016, a la forma de cuantificar la compensación. La sentencia entiende que deberá estarse, en primer término, a lo pactado por los propios cónyuges al establecer el régimen de separación, lo que implica admitir tal tipo de pactos (lo que expresamente se considera la opción deseable), y, a falta de pacto capitular, sienta un criterio supletorio:

"La forma de determinar cuantía de la compensación ofrece algunos problemas. En la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2011 se dijo que el artículo 1438 CC se remite al convenio, o sea a lo que los cónyuges, al pactar este régimen, puedan establecer respecto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Ahora bien, esta opción no se utiliza, como sería deseable, ni se ha utilizado en este caso por lo que entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación que no sea la que resulta de una norma especial en el marco del régimen económico matrimonial de separación de bienes y no del de participación de los artículos 1411 y siguientes del Código Civil . Una de las opciones posibles es el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. Sin duda es un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado. Pero nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro". 

Señala también esta sentencia que las posibles dificultades económicas del cónyuge al acordarse la compensación no son causa que obste a su fijación.

La referencia del Tribunal Supremo a la admisibilidad del pacto capitular en relación con este artículo 1438 Código Civil nos lleva a la posibilidad de la renuncia anticipada al mismo, cuestión que ha sido debatida doctrinalmente y que no resuelve directamente la sentencia. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2015, que ahora analizaremos, admite expresamente el pacto en convenio regulador de extinción de la pensión compensatoria en caso de convivencia marital con un tercero, por considerarlo materia disponible, lo que quizás pueda trasladarse al caso. Estos pactos pre-ruptura están expresamente contemplados en el derecho catalán. El artículo 231.20 del Libro II del Código Civil de Cataluña admite el otorgamiento en capítulos matrimoniales o escritura pública de "pactos en previsión de una ruptura matrimonial", aunque los sujeta a límites, como la reciprocidad, la información previa a los otorgantes y que no sean gravemente perjudiciales para uno de ellos.

Esta Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2015 niega la compensación solicitada en el curso de un procedimiento de divorcio, después de una previa separación judicial en cuyo convenio regulador se fijó una pensión compensatoria, sin referencia alguna a la compensación por trabajo para la casa. Dice la sentencia:

"Todo el esfuerzo argumental del motivo viene referido a las consecuencias que se derivan de la sentencia de separación en orden a la extinción del régimen económico matrimonial. Se dice que siguen casados y que el régimen de separación de bienes sigue subsistiendo hasta tanto no se disuelva el matrimonio y que en el proceso de separación no se ventiló la cuestión relativa a la indemnización prevista en el artículo 1438 CC ; razón por la que no le afecta ni la cosa juzgada, ni la doctrina de los actos propios. No es así. La fecha de la disolución del régimen económico matrimonial en casos de procedimientos de separación y divorcio, es la establecida en la sentencia, según el artículo 95 del Código Civil (STS 27 de febrero 2007). Por lo tanto la extinción del régimen de separación, por cualquier causa, de un lado, y la dedicación exclusiva, de otro, de alguno de los cónyuges al trabajo de la casa, determina la compensación del artículo 1438 CC . Se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente. Ocurre en este caso que la no inclusión de la compensación en el convenio regulador no puede ser subsanada con posterioridad cuando las partes, por su autonomía decisoria, adoptaron la forma más conveniente a sus intereses, llegando a unos acuerdos globales sobre la situación personal y económica existente hasta el momento de la ruptura, que se tradujo en medidas definitivas propias del juicio matrimonial de separación y que habrían quedado afectadas de haberse negociado entre las partes la indemnización que ahora se reclama puesto que tal circunstancia ya existía en el momento en que se aprueba y, pese a todo, no se incluyó; razones que determinan que el motivo no pueda ser acogido"

Si según el razonamiento de la sentencia últimamente citada, la no inclusión en el convenio de separación del pacto sobre compensación implica la renuncia tácita al mismo, parece que es materia, en cuanto renunciable, disponible, y esto abonaría la posibilidad de un pacto capitular en que la renuncia la compensación fuera realizada anticipadamente. No obstante, es cierto que, en el caso, la renuncia tendría lugar en el momento en que se extingue el régimen de separación (por la sentencia judicial de separación y la no referencia en el convenio regulador de la misma a la compensación), lo que no implica necesariamente que la misma doctrina fuese aplicable a una renuncia anticipada.

- ¿Es la acción del artículo 1438 Código Civil personalísima?

En ningún artículo del Código se establece que la acción del artículo 1438 sea personalísima. En consecuencia, conforme a la regla general, deberá entenderse como un crédito transmisible (1112 Código Civil), tanto inter vivos como mortis causa, y ejercitable por lo acreedores por vía subrogatoria.

- El trabajo no retribuido en la actividad empresarial o profesional del otro cónyuge.

Por otra parte, el artículo 1438 Código Civil se refiere solo al trabajo para la casa, y, como hemos visto, la jurisprudencia ha hecho una interpretación estricta de este concepto como equivalente al trabajo en el hogar. Ello deja fuera del ámbito de la norma supuestos como el de colaboración de un cónyuge, no retribuida, en la actividad empresarial o profesional del otro, situación que sí contempla el derecho catalán (artículo 232.5.2 del Libro II del Código Civil de Cataluña). En el ámbito del derecho común este tipo de casos podrían encontrar respuesta en la doctrina del enriquecimiento sin causa, con la dificultad que plantea la posible consideración de que la no inclusión del caso en la norma legal implicara una voluntad legislativa de excluirlo.

También el derecho foral valenciano contemplaba como trabajo para la casa "la colaboración no retribuida o insuficientemente retribuida que uno de los cónyuges preste al otro en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional" -artículo 12.3 de la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de régimen económico matrimonial valenciano. Tras la declaración de inconstitucionalidad de esta norma por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de abril de 2016, quedará como régimen aplicable transitoriamente a los matrimonios que hubieran quedado supletoriamente sujetos al régimen de dicha ley desde su entrada en vigor hasta su anulación, teniendo en cuenta el pronunciamiento de la sentencia referida sobre dejar a salvo las situaciones ya consolidadas.

Por el contrario, el derecho aragonés -artículos 203 a 209 Código Foral de Aragón- no contempla ninguna compensación por el trabajo para la casa, lo que puede estar en relación con la existencia del derecho de viudedad.

Un caso particular será el del trabajo no retribuido en una explotación agraria, cuando no se haya constituido como de titularidad compartida, en la que los artículos 13 a 15 de la Ley 35/2011, de 4 de octubre, sobre titularidad compartida de las explotaciones agrarias, reconocen un derecho de compensación (con independencia de cuál sea el régimen económico matrimonial).

- La posible aplicación del artículo 1438 a la sociedad de gananciales y al régimen de participación.

Parece claro que la presencia de esta norma de compensación de un cónyuge por el trabajo para la casa en el régimen de separación y no en el de gananciales, encuentra su razón de ser en considerar que, en la sociedad de gananciales, la compensación del cónyuge que ha trabajado para la casa se obtiene a través de la generación de un patrimonio común de ambos cónyuges, que dará lugar a su liquidación por mitad a la disolución de la sociedad. Sin embargo, es posible encontrar casos en que el patrimonio de los cónyuges no se incremente durante la sociedad de gananciales, y que sea uno de ellos, el titular del patrimonio con carácter privativo, el que trabaje fuera de casa, mientras el otro dedique su actividad al trabajo de la casa, quedando limitado en sus opciones de generar un patrimonio propio y favoreciendo la conservación de su patrimonio privativo por el otro, sin que quede compensada esta actividad con una futura liquidación de la sociedad de gananciales. En tales casos, entiendo que  cabría pensar en una aplicación analógica a los cónyuges en gananciales del artículo 1438 II, aparte de que sea también defendible la aplicación de la doctrina general del enriquecimiento sin causa.

Ha sido también discutido si la compensación por trabajo para la casa sería de aplicación a un régimen de participación en ganancias, cuestión a la que después me refiero.

- La compensación por trabajo para la casa en caso de nulidad del matrimonio.

Me remito a lo que después diré sobre el supuesto de extinción del régimen de separación por nulidad del matrimonio.

Artículo 1439. 

"Si uno de los cónyuges hubiese administrado o gestionado bienes o intereses del otro, tendrá las mismas obligaciones y responsabilidades que un mandatario, pero no tendrá obligación de rendir cuentas de los frutos percibidos y consumidos, salvo cuando se demuestre que los invirtió en atenciones distintas del levantamiento de las cargas del matrimonio".

A mi entender, es defendible la aplicación analógica de este artículo a cónyuges casados en régimen de gananciales en que uno de ellos asume la gestión de los bienes o intereses privativos del otro.

Artículo 1440. 

"Las obligaciones contraídas por cada cónyuge serán de su exclusiva responsabilidad.

En cuanto a las obligaciones contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica ordinaria responderán ambos cónyuges en la forma determinada por los artículos 1.319 y 1.438 de este Código".

La regla general es la que recoge el artículo 1440 Código Civil. Para que la obligación sea responsabilidad de ambos cónyuges debe haber sido contraída por ambos. En el caso de la sociedad de gananciales, el artículo 1367 Código Civil se refiere a la responsabilidad "en todo caso" de los bienes gananciales por la obligación contraída con por ambos cónyuges "o por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro". Este criterio, que vendría a excluir la eficacia en este ámbito del consentimiento tácito del cónyuge que no contrae directamente la obligación, entiendo que no cabe trasladarlo al ámbito de la separación de bienes, pues es una excepción a la regla general que admite la forma tácita de prestación del consentimiento en la contratación. No obstante, en el caso del cónyuge comerciante, el artículo 9 del Código de Comercio dispone: "El consentimiento para obligar los bienes propios del cónyuge del comerciante habrá de ser expreso en cada caso".

Existen dos excepciones a la regla general, resultante de la remisión del artículo 1440 a los artículos 1438 y 1319 del Código Civil:

- El artículo 1438 Código Civil se refiere a la contribución de los cónyuges a las cargas del matrimonio, y debe ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 1318 del Código Civil, que, dentro de las normas del régimen económico primario, dispone: "los bienes de los cónyuges estarán sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio".

Conforme a esto, si la obligación, aun contraída por un solo cónyuge, atiende al levantamiento de las cargas del matrimonio, la responsabilidad recaerá sobre ambos.

La principal cuestión será determinar en qué consisten las cargas del matrimonio, pues el Código Civil no da un concepto de las mismas. En el ámbito de la sociedad de gananciales, el artículo 1362 Código Civil menciona una serie de gastos, calificándolos de carga de la sociedad de gananciales. Pero estas cargas de la sociedad de gananciales están en relación con el régimen particular de dicho régimen económico matrimonial, que atribuye a la sociedad de gananciales los rendimientos de los bienes y negocios privativos, por lo que no cabe su traslación al ámbito de la separación de bienes, salvo posiblemente lo previsto en el número 1 de dicho artículo 1362, en cuanto se refiere al "sostenimiento de la familiar, la alimentación y educación de los hijos comunes, y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia".

Incluso resulta discutible, a mi entender, la aplicación al régimen de separación de bienes de la regla del párrafo 2º de este número 1º del artículo 1362, que hace responder a la sociedad de gananciales por los gastos originados por los hijos de uno solo de los cónyuges en cuanto convivan en el hogar familiar, cuya justicia, al discriminar a los hijos de un cónyuge que convivan en el hogar familiar frente a los que viven fuera, ha sido cuestionada por un sector de la doctrina, lo que aconseja la no aplicación extensiva de la misma.

La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Mayo de 2006 identifica este concepto de cargas del matrimonio, en un régimen de separación de bienes, con el "sostenimiento de la familia".

- El artículo 1319 Código Civil se refiere a la llamada potestad doméstica (actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia encomendados a un cónyuge en virtud de las circunstancias del lugar o de las circunstancias de la misma). El propio artículo 1319 señala que de las obligaciones contraídas en el ejercicio de esta potestad responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge deudor, y subsidiariamente los del otro cónyuge. La principal cuestión dudosa, al trasladar esta regla al ámbito de la separación de bienes, es si por bienes comunes debemos entender los pertenecientes en pro indiviso a los cónyuges, siendo mi opinión negativa.

Si la obligación ha sido contraída por ambos cónyuges, se aplicarán las reglas generales, particularmente las relativas a la mancomunidad o solidaridad, recordando que, aunque nuestro Código Civil presuma la mancomunidad de la obligación, salvo pacto expreso en contra, la jurisprudencia ha matizado esta regla, considerando que el pacto de solidaridad puede nacer no solo de pacto expreso, sino de las circunstancias de la obligación o de la voluntad tácita de los deudores.

El cambio de sociedad de gananciales por el régimen de separación de bienes.

Aunque sea esta una de las principales cuestiones controvertidas que plantea en la práctica el régimen de separación de bienes, me referiré a ella solo esquemáticamente. Cuando la sociedad de gananciales se sustituye durante el matrimonio por el régimen de separación de bienes, debe determinarse los efectos de esta modificación frente a los acreedores anteriores a la sustitución del régimen. La primera cuestión a resolver es si la deuda anterior al cambio de régimen matrimonial es de aquellas de las que debía responder la sociedad de gananciales, pues en este caso tanto los bienes adjudicados al cónyuge deudor como los adjudicados al cónyuge no deudor siguen respondiendo de dichas deudas (artículo 1401 del Código Civil), o bien se trata de una deuda cuya responsabilidad no recaía sobre la sociedad de gananciales, lo que en principio se debe presumir (artículo 541 LEC), aunque durante la vigencia de la sociedad de gananciales pudiera dicha deuda privativa dar lugar al embargo subsidiario de bienes gananciales por la vía del artículo 1373 del Código Civil. Esta cuestión se combina con la fecha en que la sustitución de la sociedad de gananciales por el régimen de separación tiene efectos frente a terceros, en unión del principio general del artículo 1317 Código Civil ("La modificación del régimen económico matrimonial, realizada durante el matrimonio, no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros"). Aunque la posibilidad de que el acreedor por una deuda privativa de uno de los cónyuges se dirija contra bienes gananciales ex artículo 1373 del Código Civil no se pueda considerar propiamente un derecho adquirido, sí que sucede que la modificación de este régimen no afectará a los acreedores desde la fecha de la propia escritura de capitulaciones, sino desde su inscripción, en cuanto los efectos de esta frente a terceros de buena fe aparecen condicionados a su publicidad registral, siendo discutible si basta con la genérica publicidad en el Registro Civil, o es, además, necesaria su constancia en otros registros, como el de la Propiedad o el Mercantil. Si un acreedor por deuda privativa de uno de los cónyuges se viera perjudicado por la liquidación de la sociedad de gananciales, surgiría, además, la posibilidad de impugnar la liquidación a través de una acción pauliana. Todas estas cuestiones, que están entre las que mayor conflictividad generan, exigirían un desarrollo mucho mayor que el que hago aquí, pero las dejaré para otro momento. 

Un caso particular lo constituyen los gastos de la comunidad de propietarios en un edificio en régimen de propiedad horizontal. Según señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 21 de enero de 2015, si se incumple con la carga impuesta por el artículo 9 de la LPH de comunicar a la comunidad la adjudicación de la vivienda en la disolución de la sociedad de gananciales, ambos cónyuges serán responsables de los gastos de comunidad, aunque se hubieran generado después del establecimiento del régimen de separación de bienes.

Artículo 1441. 

"Cuando no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece algún bien o derecho, corresponderá a ambos por mitad".

Respecto a la prueba de la titularidad de los bienes pueden tenerse en cuenta las presunciones legales, como la que establece el artículo 38 de la Ley Hipotecaria en relación a los inmuebles, o la presunción posesoria del artículo 448 del Código Civil.

La cuestión de la prueba de la titularidad es especialmente dificultosa en bienes muebles, sobre todo si son de escaso valor o de carácter fungible.

Existen derechos, como el catalán. que abordan expresamente esta cuestión, disponiendo que  "se presume que los bienes muebles de uso personal de uno de los cónyuges que no sean de extraordinario valor y los que estén directamente destinados al ejercicio de su actividad le pertenecen exclusivamente" (artículo 232.4.2º Libro II Código Civil de Cataluña). En el mismo sentido, el número 3 del artículo 206 del Código Foral de Aragón, según el cual, se exceptúa de la presunción de cotitularidad: "los bienes muebles de uso personal o que estén directamente destinados al desarrollo de la actividad o profesión de uno de los cónyuges y que no sean de extraordinario valor, que se presumirá que pertenecen a éste".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 24 de febrero de 2016, en aplicación del derecho catalán, considera de propiedad privativa del esposo unas motos y coches relacionados con su hobby como coleccionista de los mismos.

En el derecho común, estos casos podrían quizás resolverse con la presunción posesoria del artículo 448 Código Civil ("El poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la presunción legal de que posee con justo título, y no se le puede obligar a exhibirlo"). También debe tenerse en cuenta la presunción que establece el artículo 449 Código Civil: "La posesión de una cosa raíz supone la de los muebles y objetos que se hallen dentro de ella, mientras no conste o se acredite que deben ser excluidos".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 3 de junio de 2015 declara el carácter de propiedad pro indiviso y por mitades de los bienes integrantes del ajuar doméstico, al no probarse que hubieran sido adquiridos con dinero privativo de uno de los cónyuges y poseer ambos cónyuges ingresos.

Se ha planteado también la posibilidad de que los propios cónyuges puedan en capitulaciones matrimoniales establecer reglas destinadas a facilitar la prueba futura sobre la titularidad de los bienes, las cuales podrían tener eficacia entre cónyuges en base al artículo 1324 Código Civil.

La Resolución DGRN de 10 de abril de 2015 se ocupa del caso de un piso había sido comprado por la esposa en 1969, con licencia marital, sin declarar si lo hacía con carácter ganancial o privativo. En 1984, los cónyuges otorgan escritura de capitulaciones matrimoniales en la que pactan la separación de bienes y liquidan los gananciales, y, sin mencionar el referido inmueble, incluyen en la escritura la siguiente declaración: "Los inventariados y adjudicados son los únicos bienes gananciales. Cualesquiera otros de los cónyuges, aunque presuntivamente pudieran aparecer como gananciales, son privativos de aquel que su titularidad ostente, ya sean de carácter activo o pasivo y ya se trate de muebles, inmuebles, títulos valores, cuentas, depósitos dinerarios, créditos y deudas o cualquier otro, y así lo reconocen y aceptan ambos cónyuges'. Con posterioridad se pretende por la esposa la inscripción del referido bien comprado en 1969 como privativo, atribuyendo a la referida declaración en las capitulaciones matrimoniales el carácter de confesión de privatividad. La DGRN rechaza esta pretensión, considerando que la confesión de privatividad no puede ser genérica.

En un sentido similar al de esta resolución se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2009, en cuyo caso los cónyuges habían otorgado también capitulaciones matrimoniales, incluyendo una cláusula genérica por la cual "los bienes no inventariados se adjudicaban «a aquél de los cónyuges a cuyo nombre figuran en documento administrativo, bancario, comercial o cualquier otro", invocando un cónyuge que, conforme a lo pactado en las capitulaciones, diversas fincas que habían sido compradas durante el matrimonio le pertenecían por hallarse en el catastro a su nombre. Según el Tribunal: 

"Si los bienes son gananciales porque fueron adquiridos a título oneroso constante matrimonio a costa del caudal común (como figura entre los hechos probados) es indiferente que se incluyan o no en el inventario partible, porque aunque se omitan en el relato de los bienes gananciales, siguen no obstante conservando ese carácter en tanto no se distribuyan entre los cónyuges como consecuencia de la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales. Por otra parte los documentos administrativos, bancarios, comerciales, nada prueban frente al carácter ganancial de los bienes, dada la permisividad con la que se toman referencias en determinados archivos".

Esta sentencia, dictada en el ámbito de la sociedad gananciales, relativiza el valor de los documentos administrativos o bancarios como prueba de titularidad. No obstante, en el ámbito del régimen de separación de bienes, entiendo que la presunción de titularidad común del artículo 1441 no debe tener la misma fuerza que la de ganancialidad del artículo 1369, siendo posible desvirtuarla mediante cualquier prueba en contra. En particular:

- La titularidad de saldos de cuentas bancarias. Es doctrina jurisprudencial reiterada la de que la titularidad bancaria de la cuenta no tiene que coincidir necesariamente con la real de los fondos en ella depositados, siendo el titular real de estos aquél de los cónyuges a quien pertenecían originariamente al ser ingresados. No obstante, cabe plantear si el que la cuenta bancaria esté a nombre de uno solo de los cónyuges pudiera considerarse como una presunción de titularidad exclusiva, a falta de otra prueba en contra, que prevalezca sobre lo previsto en el artículo 1441. Si estuviera a nombre de los dos, a falta también de prueba en contra, podría presumirse que la titularidad es por mitades.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1989 reconoce el valor probatorio, en un régimen de separación de bienes, de la titularidad exclusiva de unas cuentas bancarias, entendiendo que dicha documentación bancaria es prueba documental suficiente para desvirtuar la presunción de cotitularidad del artículo 1441 Código Civil. Dice la sentencia:

"el régimen económico de separación de bienes por el que se regía el matrimonio de que se viene haciendo mención indudablemente conduce a que cada cónyuge normalmente haya de controlar la recíproca actividad adquisitiva y en consecuencia oponerse a que se titule con carácter privativo de uno de ellos, lo que al no evidenciarse acreditado durante la vida de la referida doña María Balma A. A., según viene dicho, en orden a los bienes de que se trata consignados a su exclusivo nombre, es de mantener la titularidad sobre ellos".

En el caso, la escritura de capitulaciones matrimoniales que estableció el régimen de separación de bienes incluía la siguiente cláusula: "si a la disolución del matrimonio existiesen bienes cuya procedencia o privativa propiedad no pudiere justificarse, se dividirán por mitad entre ambos cónyuges o su respectiva representación". Respecto de la interpretación de la misma, dice el Tribunal:

"lógicamente determina que los integrantes de dicho matrimonio estarían lógica y normalmente interesados en que lo que no fuere realmente privativo de uno no se escriturase exclusivamente a nombre de él, y al consentirlo, sin formular en consecuencia oposición, implícitamente está manifestando reconocimiento que le reconocía el carácter privativo con el que fue escriturado e incluso inscrito en el Registro de la Propiedad con tal carácter, al igual que hay que entenderlo con Libretas de Ahorros y Cuentas corrientes y valores mobiliarios y documentados con esa privativa pertenencia, pues el entender lo contrario tanto significaría el hacer ilusoria dicha cláusula quinta de las referidas capitulaciones matrimoniales".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2013 resuelve un caso en el que uno de los cónyuges casados en régimen de separación de bienes ingresa en una cuenta bancaria de titularidad indistinta un dinero que se acredita que procedía de una donación de su madre, ganadora de un premio de lotería, afirmando que el ingreso en la cuenta bancaria conjunta no podía ser interpretado como un acto de donación de la mitad del dinero (rechaza igualmente la alegación de haber adquirido el otro cónyuge por usucapión la mitad del dinero, negando que quepa a tal fin la posesión como cotitular de la cuenta).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de enero de 2014 aplica la presunción del artículo 1441 a los fondos depositados en una cuenta bancaria indistinta de los cónyuges en separación de bienes, condenando al esposo, que dispuso de los fondos de dicha cuenta para adquirir un vehículo privativo, a reintegrar la mitad de lo dispuesto a la esposa.

En esta materia de las cuentas bancarias de titularidad indistinta, debe también tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Concursal, según el cual:

"1. Los saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto se integrarán en la masa activa, salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administración concursal...".

Aquí se establece una presunción contraria a la recogida en el artículo 1441 Código Civil, que parece que, por ser norma especial, prevalece sobre esta.

- Y en cuanto a las titularidades administrativas, especialmente las catastrales, aunque la posición jurisprudencial haya sido normalmente contraria a su valor probatorio de la propiedad, hoy debe tenerse en cuenta la presunción establecida en el artículo 3.3 del Texto Refundido de la Ley del Catastro, conforme al cual: "Salvo prueba en contrario y sin perjuicio del Registro de la Propiedad, cuyos pronunciamientos jurídicos prevalecerán, los datos contenidos en el Catastro Inmobiliario se presumen ciertos", resultando que la titularidad catastral puede incluso condicionar la inscripción, cuando se trate de inmatriculación (artículo 298 Reglamento Hipotecario; aunque tras la reciente reforma de la Ley Hipotecaria de 2015, parece que ya no es exigible la coincidencia del titular catastral con el registral inmatriculado). También se tiene en cuenta la titularidad catastral, a falta de otras pruebas, en el ámbito de la legislación de expropiación forzosa (artículo 3.2 LEF). La cuestión sería seguramente distinta en titularidades administrativas meramente formales, como las de los vehículos de motor en el registro de tráfico.

Y si esto es así, la aplicación de estos criterios presuntivos sin duda se reforzaría con el pacto en capitulaciones matrimoniales que los recogiese, como implícitamente admite la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1989, antes citada.

Artículo 1442.

"Declarado un cónyuge en concurso, serán de aplicación las disposiciones de la legislación concursal".

Este artículo ha sido modificado por la Ley de jurisdicción voluntaria (Ley 15/2015, de 2 de julio), pues en su versión anterior, según la opinión dominante, había sido derogado tácitamente por las reglas contenidas en la legislación concursal, lo que hoy se reconoce expresamente.

Debe tenerse así en cuenta el artículo 78 de la Ley concursal de 9 de julio de 2003: “Declarado el concurso de persona casada en régimen de separación de bienes, se presumirá en beneficio de la masa, salvo prueba en contrario, que donó a su cónyuge la contraprestación satisfecha por éste para la adquisición de bienes a título oneroso cuando esta contraprestación proceda del patrimonio del concursado. De no poderse probar la procedencia de la contraprestación se presumirá salvo prueba en contrario, que la mitad de ella fue donada por el concursado a su cónyuge, siempre que la adquisición de los bienes se haya realizado en el año anterior a la declaración de concurso”.

Artículo 1443. 

"La separación de bienes decretada no se alterará por la reconciliación de los cónyuges en caso de separación personal o por la desaparición de cualquiera de las demás causas que la hubiesen motivado".

Artículo 1444. 

"No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, los cónyuges pueden acordar en capitulaciones que vuelvan a regir las mismas reglas que antes de la separación de bienes.

Harán constar en las capitulaciones los bienes que cada uno aporte de nuevo y se considerarán éstos privativos, aunque, en todo o en parte, hubieren tenido carácter ganancial antes de la liquidación practicada por causa de la separación".
La Resolución DGRN de 16 de abril de 2003 analiza un curioso supuesto. Contraído el matrimonio bajo el régimen convencional de separación de bienes (año 1985), se otorga años después una escritura de capitulaciones matrimoniales en la que los cónyuges pactan la modificación del régimen de separación, sustituyéndolo por el de sociedad de gananciales, y estipulan que "todos los bienes adquiridos desde el día siguiente a la celebración del matrimonio entre las partes por cualquiera de los cónyuges se considerarán comunes y en consecuencia pertenecientes a la sociedad ganancial que aquí se pacta". Además, se incluye el siguiente apoderamiento en las mismas capitulaciones: "ambos cónyuges se apoderan recíproca e irrevocablemente para aportar a la sociedad ganancial, elevar esta aportación a escritura pública y su posterior inscripción registral cualquiera de los bienes muebles o inmuebles adquiridos privativamente por el otro desde la celebración del matrimonio el 30 Mar. 1985, en cualquier momento, incluso después de dejar de existir la sociedad ganancial, siempre que los bienes se hubieran adquirido constante su existencia". Tras producirse el divorcio de los cónyuges, el ex-esposo, en uso del expresado apoderamiento, otorga una escritura de aportación a la sociedad de gananciales de una finca comprada por la esposa durante la fase en que rigió la separación de bienes. El registrador deniega la inscripción de esta última escritura, considerando que es necesario el consentimiento de ambos cónyuges a la aportación y que el poder contenido en las capitulaciones había quedado revocado tras el divorcio por aplicación del artículo 102 del Código Civil. El recurrente entendía que el efecto traslativo a la sociedad de gananciales se había producido desde las mismas capitulaciones matrimoniales, siendo el poder y la aportación formalizada meramente instrumentales. La DGRN confirma la calificación, argumentando que el poder contenido en las capitulaciones había quedado revocado legalmente y que el contenido del pacto contenido en las capitulaciones no era lo suficientemente explícito, demostrando la misma previsión en ellas recogida sobre el futuro otorgamiento de escrituras de aportación a gananciales en uso de dicho poder que las partes consideraron no producidos los efectos traslativos desde el otorgamiento de las capitulaciones.

La extinción del régimen de separación. El caso particular de la declaración de nulidad del matrimonio.

El artículo 95 del Código Civil, en su nueva redacción dada por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, establece en su párrafo 1º, como uno de los efectos comunes a la nulidad separación o divorcio, que:

"La sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador, en su caso, producirán, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto".

Centrándonos ahora en el caso de la nulidad del matrimonio, si se declarase la nulidad de un matrimonio sujeto al régimen de separación de bienes, ello no implicaría la desaparición retroactiva del régimen de separación habido durante el matrimonio, sino su extinción, con los efectos propios de esta. Sin embargo, esta afirmación debe ser matizada.

En primer término debe tenerse en cuenta lo previsto en el párrafo 2º del mismo artículo 95 del Código Civil, conforme al cual:

"Si la sentencia de nulidad declarara la mala fe de uno solo de los cónyuges, el que hubiere obrado de buena fe podrá optar por aplicar en la liquidación del régimen económico matrimonial las disposiciones relativas al régimen de participación y el de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte".

Esta norma parece aplicable al régimen de separación, dado el supuesto de hecho de la misma, que un cónyuge fuera de buena fe y el otro no, y siempre como opción voluntaria del primero. Es cierto que en la regulación del régimen de separación no existe una norma equivalente al artículo 1395 del Código Civil para la sociedad de gananciales, ni una remisión a este equivalente a la que contiene el articulo 1415 Código Civil para el régimen de participación, pero esto no excluye, a mi entender, el carácter general del artículo 95.II Código Civil, aplicable a la extinción de cualquier régimen económico matrimonial, partiendo de que el de separación es un verdadero régimen matrimonial.

Pero quizás la cuestión más dudosa es la posibilidad de reclamar en caso de nulidad del matrimonio la compensación por el trabajo para la casa prevista en el artículo 1438 del Código Civil.

En principio, el 1438 Código Civil no condiciona la aplicación del mismo a ningún requisito relativo a la forma de extinción del régimen de separación o a la buena o mala fe de los cónyuges. Sin embargo, en el ámbito de la nulidad matrimonial, el artículo 98 del Código Civil ya contempla una indemnización, aunque únicamente para el cónyuge de buena fe, disponiendo:

"El cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendrá derecho a una indemnización si ha existido convivencia conyugal, atendidas las circunstancias previstas en el artículo 97".

Debe tenerse en cuenta que la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil está contemplada únicamente para los supuestos de divorcio y separación, y esta indemnización del artículo 98 del Código Civil vendría a suplir la función de aquella en los casos de nulidad. Debe tenerse en cuenta, además, que la jurisprudencia ha considerado que la indemnización del artículo 98 Código Civil no procede sino cuando un cónyuge sea de mala fe y el otro de buena fe, pero no si ambos son de mala o buena fe. 

Dicho esto, cabría plantear dos cuestiones:

- La compatibilidad de la indemnización del artículo 98 del Código Civil con la compensación del artículo 1438 Código Civil, partiendo de que se dan los presupuestos de ambos. La tesis afirmativa podría resultar de la posición jurisprudencial ya citada favorable a la compatibilidad de la pensión compensatoria y la compensación por trabajo para la casa del artículo 1438 Código Civil.

- La posibilidad de la compensación del artículo 1438 Código Civil en caso de que ambos cónyuges hayan celebrado el matrimonio nulo con mala fe. 

Como he dicho, en el artículo 1438 del Código Civil el legislador no ha condicionado la compensación por el trabajo a requisito alguno subjetivo de los cónyuges, y el artículo 95 determina que la nulidad del matrimonio es una de las causas de extinción del régimen de separación.

Pero tanto la norma del artículo 79 del Código Civil, que al regular los efectos del matrimonio putativo, exige la buena fe de al menos uno de los cónyuges, como los principios generales del derecho, llevarían a negar cualquier efecto ulterior a un matrimonio nulo en que ambos contrayentes son de mala fe, siendo aplicación de este principio general artículo como los citado párrafo 2º del artículo 95 y 98 del Código Civil.

- Si, según lo dicho, el cónyuge de buena fe, cuyo matrimonio sea declarado nulo, siendo de mala fe el otro cónyuge, tiene la posibilidad de aplicar la liquidación del régimen económico matrimonial las reglas del régimen de participación (artículo 95.2 Código Civil), se suscita la cuestión de la compatibilidad de las reglas del régimen de participación con la compensación por el trabajo para la casa del artículo 1438 del Código Civil, sobre la que la doctrina ha mostrado dudas, sin que exista jurisprudencia relevante que la aborde. A mi juicio, el carácter sancionador de la regla del artículo 95 II Código Civil apoya la tesis favorable a la acumulación de ambas situaciones.

La disolución del patrimonio común.

Analizaremos esta cuestión desde la perspectiva procesal, registral y fiscal.

Desde el punto de vista procesal, la disolución del régimen económico matrimonial de separación puede plantearse en el propio procedimiento matrimonial de divorcio, separación o nulidad. Esto lo contempla expresamente el artículo 438.3.4º LEC, introducido en la reforma de la LEC por la Ley 5/2012, de 6 de julio, según el cual:

"En los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. Si hubiere diversos bienes en régimen de comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicitare, el tribunal puede considerarlos en conjunto a los efectos de formar lotes o adjudicarlos".

Debe observarse que este precepto, en su tenor literal, no restringe su ámbito a los bienes pertenecientes a los cónyuges en comunidad ordinaria pro indiviso por haber sido adquiridos durante el régimen de  separación de bienes, pudiendo comprender, por ejemplo, bienes adquiridos por los futuros cónyuges en pro indivisión antes del matrimonio o que les hayan sido adjudicados en pro indiviso tras una disolución de una previa sociedad de gananciales. No obstante, la DGRN, como veremos, ha limitado formalmente la aptitud formal del convenio regulador en procedimiento matrimonial para inscripción de la disolución de condominio de bienes pertenecientes en comunidad a los cónyuges a los adquiridos durante el régimen de separación o antes del matrimonio pero en previsión del mismo, con una posible excepción a favor de la vivienda familiar.

Puede suceder que los cónyuges en régimen de separación no hayan procedido a solicitar la liquidación del patrimonio común indiviso en su procedimiento matrimonial y pretendan realizarla posteriormente en un procedimiento judicial ad hoc. También cabe que el matrimonio y el régimen económico matrimonial se haya disuelto por causas diversas del divorcio, separación o nulidad, como el fallecimiento de un cónyuge. Se ha discutido si, en estos casos, sería posible aplicar a la liquidación de los bienes adquiridos por los cónyuges durante el régimen de separación, los artículos 806 y siguientes de la LEC, previstos para la liquidación de los regímenes económicos matrimoniales, dado que el artículo 806 de la LEC se refiere como ámbito del procedimiento especial divisorio a: “La liquidación de cualquier régimen económico matrimonial que, por capitulaciones matrimoniales o por disposición legal, determine la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones”. Expresamente así lo prevé la Disposición adicional 3ª del Libro II del Código Civil de Cataluña. Existen resoluciones de Audiencias Provinciales favorables a aplicar a los bienes adquiridos en común por los cónyuges en régimen de separación el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial de los artículos 806 y siguientes LEC –así, Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de diciembre de 2004, relativa al régimen legal supletorio catalán de separación de bienes-. Otras sentencias son contrarias a esta posibilidad -por ejemplo, Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 29 de septiembre de 2004, relativa a un régimen convencional de separación de bienes-. La cuestión es discutida también doctrinalmente.

También será posible que en el procedimiento matrimonial se atribuya a alguno de los cónyuges el uso de la vivienda familiar, aunque perteneciera a ambos pro indiviso (o a uno solo de ellos), conforme a las reglas del artículo 96 del Código Civil. Pero esto no puede extenderse a bienes distintos de la vivienda habitual. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2012 establece como doctrina jurisprudencial que no cabe entre cónyuges en régimen de separación de bienes atribuir a uno de ellos el uso de un bien privativo del otro, que no sea la vivienda familiar (en el caso, una vivienda perteneciente al esposo donde la esposa tenía instalado un negocio de dentista). Se establece como doctrina jurisprudencial la siguiente: "en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar".

Debe también señalarse que no existe en el régimen de separación de bienes una regla similar a la de las aventajas que recogen los artículos 1406 y 1407 del Código Civil, aunque parece que sí podría establecerse por vía de modificación capitular.

Desde el punto de vista registral, la cuestión que se ha planteado es la de la suficiencia formal de un convenio regulador aprobado judicialmente para lograr la inscripción de las adjudicaciones de bienes comunes de los cónyuges en régimen de separación. 

La Resolución DGRN de 21 de enero de 2006 parte de la consideración de la separación de bienes como un auténtico régimen económico matrimonial, para admitir que en convenio regulador aprobado judicialmente en un procedimiento matrimonial, se pueda disolver la comunidad sobre los bienes adquiridos en pro indiviso por los cónyuges bajo el régimen de separación, sin que sea preciso el otorgamiento de escritura pública para la inscripción. En el mismo sentido, la Resolución DGRN de 29 de octubre de 2008.

Igualmente, la Resolución DGRN de 27 de febrero de 2015, con invocación adicional, por tratarse de un caso sujeto al derecho catalán, del artículo 232.12 del Libro II del Código Civil de Cataluña (al margen de la dudosa constitucionalidad de esta norma autonómica, por invasión de competencias estatales, pues una regla similar del Código de Familia de 1998 ya fue declarada inconstitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de febrero de 2012, aunque hoy el mismo contenido está recogido en la LEC, según hemos señalado). Esta resolución precisa que para que puedan sujetarse a liquidación en el procedimiento matrimonial los bienes adquiridos pro indiviso por los cónyuges, deben haberlo sido durante el matrimonio, o antes del mismo pero "en consideración a la vida en común", aplicando su doctrina a plazas de garaje, aun cuando no estuvieran vinculadas a la vivienda común.

Sobre esta misma cuestión, es de citar la Resolución DGRN de 7 de julio de 2012, que admite la inclusión en el convenio regulador de la disolución de un condominio sobre la vivienda familiar, aunque la misma había sido adquirida y satisfecha antes del matrimonio. En el caso, se trataba de un régimen de sociedad de gananciales, sin gananciales que repartir, siendo el único bien del matrimonio la referida vivienda familiar adquirida por ambos antes del matrimonio. La misma doctrina parece aplicable al régimen de separación de bienes, en cuanto la disolución incluida en el convenio regulador se refiera a la vivienda familiar adquirida antes del matrimonio. No obstante, la previamente citada Resolución citada de 27 de febrero de 2015 parece incluir en esta posibilidad otros bienes distintos de la vivienda familiar, siempre que fueran adquiridos antes del matrimonio pero en consideración a la vida en común.

Esta doctrina debe quedar limitada, desde el punto de vista formal, al convenio regulador aprobado judicialmente. La Resolución DGRN de 4 de mayo de 2016 niega la inscripción, por ser formalmente inadecuada para inscribir, de una transacción homologada judicialmente en un procedimiento de disolución de condominio en la que se realizaba la adjudicación de la que fue vivienda familiar perteneciente a los esposos en pro indiviso.

Y por último, desde el punto de vista fiscal, la Sentencia del Tribunal Supremo de Sala 3ª de 30 de abril de 2010, dictada en unificación de doctrina, rechazó la aplicación a la disolución de comunidad de bienes adquiridos en régimen matrimonial de separación de bienes de la exención prevista artículo 45.I.B) 3 del TRLITPAJD, negando que en el régimen de separación de bienes exista una comunidad patrimonial por razón de matrimonio. Por ello, si la disolución se formaliza en escritura publica, estará sujeta al concepto de actos jurídicos documentados de dicho impuesto. No obstante, y al margen de lo discutible de la postura jurisprudencial referida, tras la admisión del divorcio o separación de mutuo acuerdo ante notario, entre cónyuges sin hijos menores a su cargo, formalizado en escritura pública a la que se incorpore un convenio regulador, entiendo que, si en el correspondiente convenio regulador unido a la escritura se realizara dicha liquidación de los bienes comunes, según lo dicho, no puede darse a esta disolución en convenio de divorcio o separación, por el hecho de formalizarse el mismo notarialmente, un tratamiento fiscal distinto al del convenio regulador aprobado judicialmente (aunque la duda, actualmente, persiste).

En el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cataluña, la Ley 2/2016, de 2 de noviembre, introduce una bonificación del 100% de la cuota gradual del impuesto sobre actos jurídicos documentados tanto para "la escritura pública otorgada por los cónyuges en la que acuerdan, en los términos que regula la ley, su separación o divorcio de mutuo acuerdo", como para "las escrituras públicas que documentan la extinción de común acuerdo de la pareja estable formalizada por los convivientes".

Expresión en la escritura pública del régimen de separación.

Desde el punto de vista del Registro de la Propiedad, la existencia del régimen de separación de bienes convencional debe ser justificada, lo que podrá hacerse mediante la aportación de la escritura de capitulaciones matrimoniales con nota de haber sido anotada al margen de la inscripción de matrimonio, o mediante certificación del Registro Civil de la que resulte la indicación al margen de la inscripción de matrimonio de la existencia de las capitulaciones que establecen el régimen de separación de bienes (Resolución DGRN de 18 de enero de 2003). El artículo 159 IV del RN dispone: “Se expresará, en todo caso, el régimen económico de los casados no separados judicialmente. Si fuere el legal bastará la declaración del otorgante. Si fuese el establecido en capitulaciones matrimoniales será suficiente, a todos los efectos legales, que se le acredite al notario su otorgamiento en forma auténtica. El notario identificará la escritura de capitulaciones y en su caso, su constancia registral, y testimoniará, brevemente, el régimen acreditado, salvo que fuere alguno de los regulados en la ley, en que bastará con hacer constar cuál de ellos es.” No obstante, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de 20 de mayo de 2008 anula en este artículo el inciso “a todos los efectos legales”.

Según la Resolución DGRN de 27 de mayo de 2015, acreditado por el comprador, mediante certificado del Registro Civil, hallarse caso en régimen convencional de separación de bienes, no es preciso para la inscripción de la escritura de compraventa en el Registro de la Propiedad que en la misma se mencione el nombre del cónyuge.

Por el contrario, si la situación del compareciente fuera de separación legal, esta podría acreditarse por la mera manifestación del mismo. En este sentido, entre otras, Resolución DGRN de 27 de febrero de 2013, que señala que la separación judicial (hoy mejor sería hablar de separación legal, al estar admitida su tramitación tanto judicial como notarialmente), al ser una circunstancia relativa al estado civil, puede acreditarse por simple manifestación, según lo previsto en el artículo 159 Reglamento Notarial, que dispone: "las circunstancias relativas al estado de cada compareciente se expresarán diciendo si es soltero, casado, separado judicialmente, viudo o divorciado...las circunstancias a que se refiere este artículo se harán constar por el notario por lo que resulte de las manifestaciones de los comparecientes".

Lo que no cabe es la simple expresión en la escritura de que el cónyuge está separado sin indicar si es una separación legal o de hecho. En este sentido se pronuncia la Resolución DGRN de 17 de mayo de 2005.

- Las capitulaciones matrimoniales y los cónyuges extranjeros.

Desde el punto de vista material, deberá tenerse en cuenta el artículo 9.3 del Código Civil, conforme al cual: "Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento".

Desde el punto de vista formal, será de aplicación los criterios del artículo 11 del Código Civil.

En el futuro, deberá tenerse en cuenta, como norma de derecho internacional privado a aplicar en España, el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo de 24 de junio de 2016, que introduce reglas sobre ley aplicable al régimen económico matrimonial y validez de las capitulaciones matrimoniales, así como sobre reconocimiento y eficacia ejecutiva de documentos públicos. No obstante, dichas reglas solo será de aplicación a los matrimonios celebrados y documentos públicos autorizados a partir del 29 de enero de 2019.

En cuanto a la acreditación de un régimen económico convencional del cónyuge extranjero, parece que este deberá acreditarse de algún modo, a efectos registrales, sin que baste la mera manifestación de que el matrimonio está sujeto a un régimen convencional.

La Resolución DGRN de 15 de febrero de 2016 analiza una escritura de compraventa entre ciudadanos alemanes, en la cual el comprador declara estar sujeto al régimen de participación en ganancias "modificado". Entre otras consideraciones, la DGRN destaca la falta de acreditación del contenido del régimen económico matrimonial del comprador. Dice la resolución:

"La Resolución de 4 de diciembre de 2015, destacó que la titularidad de los bienes inscritos queda afectada por la existencia convencional o legal de un régimen económico-matrimonial que determina el ejercicio y extensión del Derecho. Por ello, el Registro, con carácter general, debe expresar el régimen jurídico de lo que se adquiere, y, en este sentido, la regla 9.ª del artículo 51 del Reglamento Hipotecario exige que se haga constar el régimen económico-matrimonial. La determinación de la situación jurídica objeto de publicidad no varía por el hecho de resultar aplicable un sistema jurídico distinto del español ... En el caso planteado, la escritura calificada carece de la más mínima aportación de prueba en relación al régimen económico-matrimonial de transmitente y del adquirente y respecto de éste de dato alguno de su cónyuge, expresándose además que es un régimen económico de participación en las ganancias modificado, sin que se acredite en qué consiste esta modificación".

Cuestión distinta es la de la forma en que debe acreditarse dicho pacto de modificación del régimen matrimonial, y la particular cuestión de la exigencia de inscripción en el registro civil de español, la cual puede ser imposible en caso de cónyuge extranjeros. El artículo 15 de la aún vigente Ley del Registro Civil de 1957 dispone: "En el Registro constarán los hechos inscribibles que afectan a los españoles y los acaecidos en territorio español, aunque afecten a extranjeros. En todo caso se inscribirán los hechos ocurridos fuera de España, cuando las correspondientes inscripciones deban servir de base a inscripciones exigidas por el Derecho español".

Si las capitulaciones se otorgan por cónyuges extranjeros en España, podría pensarse que sería posible su inscripción en el Registro Civil español, como hecho acaecido en territorio español, aunque lo cierto es que si el matrimonio de los extranjeros no consta inscrito en el Registro Civil español, por haberse celebrado en el extranjero, tampoco parece que puedan inscribirse las capitulaciones matrimoniales por ellos otorgadas, en cuanto estas deben indicarse al margen de la inscripción de matrimonio. Aún más dudoso será el caso de las capitulaciones matrimoniales o documento equivalente otorgadas por los cónyuges extranjeros en el extranjero, por el que se establezca un régimen convencional, que no parece que puedan tener acceso al registro civil español.

En este sentido, la Resolución de la DGRN de 8 de enero de 2008 revoca la calificación registral que exigía la inscripción en el registro civil de unas capitulaciones otorgadas ante notario español por dos cónyuges de nacionalidad extranjera, recordando que, en tal caso, al no constar el matrimonio inscrito en dicho registro civil español, tampoco cabría la inscripción en el mismo de las capitulaciones.

Distinto es el caso de que al menos uno de los cónyuges sea español, aunque las capitulaciones se hayan otorgado en el extranjero, pues entonces sí es posible la inscripción de las mismas en el Registro Civil español. Así, la Resolución DGRN (registro civil) de 25 de septiembre de 2007 admite la inscripción en el Registro Civil español de unas capitulaciones matrimoniales otorgadas ante un notario italiano por dos cónyuges, uno de nacionalidad española y otro de nacionalidad italiana. 

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