jueves, 14 de julio de 2016

El consentimiento de ambos cónyuges para la disposición de la vivienda familiar perteneciente a uno de ellos. El artículo 1320 del Código Civil.





(Los dioses del hogar. John William Waterhouse).


La experiencia me ha demostrado que la exigencia del consentimiento del cónyuge no propietario a la disposición de la vivienda familiar es una norma relativamente desconocida, y no solo para el particular. Por eso me ha parecido que no sería mala idea del todo dedicarle una entrada, centrándome en la doctrina jurisprudencial y de la DGRN.

Artículo 1320 Código Civil. 

"Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno sólo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial.

La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe”.

El artículo transcrito forma parte del llamado régimen económico matrimonial primario. Esto implica que rige con independencia del régimen económico matrimonial existente entre los cónyuges. Así, será aplicable tanto para la enajenación de una vivienda privativa de cónyuges en régimen de gananciales, como una vivienda propia de un cónyuge en régimen de separación. Pero también juega en  la enajenación de un vivienda ganancial, al margen de que las reglas propias de la disposición de estos bienes ya exijan el consentimiento de ambos cónyuges, lo que puede tener incidencia en aspectos como la valoración de la actuación de un cónyuge representando al otro en la enajenación de la vivienda familiar. Como norma integrante del régimen económico primario y teniendo en cuenta su finalidad protectora del domicilio familiar, la doctrina la considera, de modo generalizado, como indisponible (después volveré sobre esta cuestión, en relación con la admisibilidad de consentimientos generales y anticipados).

Este artículo 1320 Código Civil está pensado para operar tanto en las situaciones de normalidad matrimonial, como incluso tras un conflicto familiar, en la fase en la que ese conflicto no se haya judicializado. Para las situaciones en las que el conflicto conyugal se ha planteado ya ante los Tribunales de familia que han decidido sobre el uso, se estará a lo dispuesto en el artículo 96 Código Civil. No obstante, ambas normas han sido interpretadas de modo complementario. En relación con el ámbito de aplicación de dichos preceptos, declara la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de noviembre de 2013:

"El ámbito de aplicación de ambos preceptos es distinto. Así, de no existir proceso matrimonial alguno o si en este no se ha adoptado la medida de atribución del uso de la vivienda familiar, el único precepto de aplicación sería, en su caso, el 1.320. Por el contrario, cuando ya no exista régimen económico matrimonial alguno (según el párrafo primero del artículo 95 del Código Civil las sentencias firmes de nulidad, divorcio y separación producen la disolución del régimen económico matrimonial) pero subsista la medida de atribución del uso de la vivienda familiar adoptada en un proceso matrimonial, sólo podrá aplicarse el párrafo cuarto y último del artículo 96 del Código Civil. Y ello sin perjuicio de que, en algunas ocasiones, serán ambos preceptos de aplicación conjunta (Así cuando se acuerda la atribución del uso de la vivienda familiar antes de la iniciación del proceso matrimonial, como medida provisionalísima - art. 104 del C.c.-, o durante su curso, como medida provisional - art. 103 del C.c .-, y mientras no es firme la sentencia de nulidad, divorcio o separación que desencadena la disolución del régimen económico matrimonial), y que, al responder a idéntica razón de ser y perseguir la misma finalidad, suelan los dos preceptos ser analizados conjuntamente por la doctrina, por la que no se duda en completar (por la vía de la analogía, art. 4 número 1 del C.c .) lo dispuesto en el párrafo cuarto y último del artículo 96 del Código Civil con lo preceptuado en el párrafo segundo del artículo 1.320 y en el 1.322 del Código Civil".

El concepto de vivienda habitual.

El primer problema interpretativo que suscita el artículo 1320 del Código Civil es la falta en nuestra legislación civil de un concepto de vivienda habitual. Y esto tiene consecuencias prácticas, pues la cuestión se ha suscitado más de una vez en contiendas judiciales que versan sobre la aplicación del artículo 1320.

Por supuesto que en algunos casos la calificación de la vivienda será clara, pero no siempre será así. Hoy los modelos familiares son variados. Hay familias que tienen varias residencias y las ocupan alternativamente durante el año, en períodos más o menos largos. En otra ocasiones, uno de los miembros de la pareja (o ambos) pasan largas temporadas fuera del hogar familiar, frecuentemente por motivos de trabajo. Pero también puede faltar la cohabitación en un solo hogar familiar por algún motivo de salud que implique el necesario ingreso de un cónyuge en algún centro médico o de cuidados especiales. E, incluso, no es descartable la existencia de relaciones conyugales a distancia, con domicilios que se mantienen separados.

Las normas fiscales atienden a un criterio temporal cuantitativo para la determinación de la condición habitual de la vivienda, considerando que esta tiene este carácter cuando se habite en ella durante un período superior a seis meses (180 días) en el año. Pero estos criterios cuantitativos no siempre serán adecuados en materia civil.

Quizás la solución más conveniente sea la de considerar vivienda familiar el objeto del domicilio conyugal, entendiendo como tal el centro de las relaciones familiares y sociales del matrimonio, con especial atención, si los hay, al lugar donde residen habitualmente los hijos menores.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 8 de noviembre de 2010 declara:

"El concepto de "vivienda familiar" o "vivienda conyugal" ha sido definido como el espacio físico en el que «se asienta y desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfacción de sus necesidades primarias (descanso, aseo, alimentación, vestido, etc.) y protección de su intimidad (privacidad), al tiempo que cuando existen hijos es también auxilio indispensable para el amparo y educación de éstos» sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1996 , definición que acepta la sentencia del mismo Tribunal de 10 de marzo de 1998 . Siguiendo lo normado en el artículo 70 del Código Civil , sería el lugar donde los cónyuges de común acuerdo deciden desarrollar su convivencia y criar a sus hijos, y en defecto de acuerdo, por designio judicial. Lo que conlleva que no pueda considerarse como "vivienda familiar" la fijada o impuesta unilateralmente por uno de los cónyuges sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1983".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 25 de mayo de 2012 analiza la condición de vivienda habitual en un supuesto en que los cónyuges ocupaban alternativamente diversas viviendas, dando preferencia a aquel en que se desarrollaba temporalmente la mayor parte de la convivencia y que coincidía con el lugar donde los hijos menores acudían al colegio, destacando el preferente interés de estos.

En otras ocasiones, las dificultades no serán tanto jurídicas como de prueba.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de mayo de 2015, ante la impugnación de una hipoteca por falta de consentimiento de la esposa, analiza en primer término la condición o no de familiar de la vivienda hipotecada. Y señala que, aunque los recibos de suministros aportados (agua, luz) arrojaban consumos inexistentes o muy escasos en las épocas inmediatas a la constitución de la hipoteca, la contratación de los suministros fue próxima a dicho momento, dando mayor valor probatorio a la fijación de dicha vivienda como domicilio de los cónyuges en documentos administrativos de ambos cónyuges y médicos de uno de ellos.  

Las situaciones de separación de hecho y el mantenimiento de la condición de vivienda familiar.

Pueden existir situaciones de conflicto familiar, que den lugar a la separación de hecho de los cónyuges, sin que llegue a judicializarse la cuestión. Esto planteará si, abandonado el domicilio conyugal por uno de los cónyuges, aunque no exista aun resolución judicial que decida sobre el uso de la misma, puede llegar a perder la vivienda su inicial condición de familiar.

La doctrina judicial civil se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la pérdida de la condición de vivienda familiar de aquella que constituyó en su día el domicilio conyugal, tras su abandono por uno de los cónyuges, lo que excluiría la aplicación a la misma de la regla del artículo 96 Código Civil (así como posiblemente del artículo 1320 Código Civil), exigiendo siempre que se trate de un abandono voluntario, y dando prevalencia al interés de los hijos menores, en lo que se valora que estos dispongan de otra residencia similar y con título habilitante suficiente. Así:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2013 atribuye el uso de la vivienda familiar, propiedad del esposo, a la madre y al hijo menor, desestimando la alegación de que esta vivienda no era la familiar, pues aunque la esposa abandonó el domicilio familiar, y, durante los procedimientos judiciales penales contra su esposo, ella y su hijo habitaron en una vivienda cedida por los abuelos maternos, la vivienda familiar cuyo uso se le atribuye: "constituyó el domicilio conyugal y que no abandonaron de forma voluntaria, y menos aún con vocación de permanencia, sino " habida cuenta las males relaciones entre los cónyuges que desembocarían posteriormente en procedimientos penales en alguno de los cuales se fija una orden de protección que incluye el alojamiento ".En definitiva, mantener a los hijos en la vivienda de sus abuelos supone consagrar una situación de precario que les ha permitido convivir durante la tramitación del procedimiento". 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 19 de abril de 2013 atribuye a la esposa el uso de la vivienda familiar propiedad del esposo, declarando: "la esposa se fue del domicilio familiar, yendo a casa de su hija (que vivía sola) en Ganda, pero no se estima que esto implique un abandono voluntario del domicilio conyugal, sino que obedeció al deseo de alejarse del esposo ante el alarmante deterioro de las relaciones (hecho que el esposo también reconoce) entre los cónyuges y mientras se tramitaba el procedimiento penal que finalmente fue sobreseído".

En términos generales, y recogiendo lo que se considera doctrina jurisprudencial, la ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 25 de mayo de 2012 declara:

"la vivienda familiar no pierde este carácter por el hecho de que uno de ellos abandone la misma -con independencia de que sea de motu propio o por imposición del otro- siempre que el otro tenga voluntad de permanecer en ella con tal carácter".

Por el contrario, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 14 de septiembre de 2005 rechaza que se pueda considerar vivienda familiar, y pedir la atribución de su uso ex artículo 96 Código Civil, cuando el cónyuge abandonó voluntariamente dicha vivienda y solicita la atribución del uso cuatro años después de dicho abandono. La Audiencia Provincial utiliza el concepto "abandono definitivo" o de "abandono claro y permanente", para negar la condición de vivienda familiar.

También la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2016 rechaza la adjudicación a la esposa y a la hija del matrimonio del uso de la vivienda que fue la familiar en un proceso matrimonial ex artículo 96 Código Civil, argumentando que los cónyuges habían pactado en un momento anterior una separación de bienes, y dicha vivienda que fue la familiar se adjudicó en la liquidación de gananciales al esposo, adquiriendo posteriormente la esposa otra vivienda donde fijó su residencia con su hija menor, perdiendo aquella vivienda la condición de familiar desde esa adquisición de una nueva residencia por la esposa y la hija del matrimonio. Dice la sentencia:

"hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación ... En el presente caso se dan los dos supuestos pues la vivienda que fue familiar dejó de serlo por acuerdo entre los esposos y porque como consecuencia de la atribución al esposo del domicilio conyugal y la compra de otra por la esposa, a la que se trasladó a vivir con la hija, quedaron satisfechas las necesidades de habitación".

Según la doctrina de esta sentencia, existiendo hijos menores, la no aplicación del artículo 96 Código Civil se condiciona no solo a que de común acuerdo entre los esposos deje la vivienda de tener la condición de familiar, sino a que los hijos menores tengan otra residencia adecuada. Esta doctrina, recaída en el ámbito del artículo 96 Código Civil, puede ser trasladable al supuesto de hecho del artículo 1320 Código Civil, pues parte de la existencia de una situación de separación de hecho previa al proceso matrimonial, fase en la que sería de aplicación el referido artículo 1320. Podría ser cuestión discutible si esa nueva residencia del menor tiene que ser en virtud del mismo título jurídico que se tenía la primera vivienda familiar, que fue lo que sucedió en el caso, aunque la sentencia no se pronuncia expresamente sobre esta cuestión.

La Resolución DGRN de 17 de mayo de 2005 se refirió al caso de constitución de una hipoteca en la que se expresaba que el hipotecante se hallaba en situación de "separado". La calificación registral opuso que era necesario expresar si la separación era legal o de hecho, en relación con la posible exigencia, en este último caso, de la manifestación de que la vivienda hipotecada no era la habitual de la familia. La DGRN confirma el defecto, argumentando:

"Ciertamente el estado civil es un concepto histórico y variable, por lo que se han calificado de situaciones dudosas, entre otras las de separado judicialmente o de hecho, por cuanto en ellas, subsiste el matrimonio que determina el indiscutido estado civil de casado. Esas situaciones de separación producen sus propios y peculiares efectos reconocidos por la legislación, efectos que son muy distintos, tanto en el ámbito sucesorio, personal o familiar, como en el patrimonial, según la separación sea legal o simple separación de hecho. Uno de esos efectos, tiene que ver con la aplicación o no de la norma de protección familiar recogida en el artículo 1.320 del Código Civil. Así cuando el transmitente está separado legal o judicialmente (al igual que ocurriría si fuera soltero, viudo o divorciado) no puede recabarse del mismo manifestación alguna a los efectos previstos en el artículo 1.320 del Código Civil (cfr. Resolución de 6 de marzo de 2004); sin embargo, no ocurre así en la separación de hecho, en la que por no haber tenido lugar el control y garantía que en orden a la protección y estabilidad familiar, supone la sentencia judicial de separación, subsiste incólume el fundamento y finalidad de la norma reguladora de los límites a que está sujeta la facultad de disposición del cónyuge titular sobre la vivienda habitual de la familia".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de noviembre de 2013 aplica el artículo 1320 del Código Civil a la venta de la vivienda familiar por el cónyuge propietario. En el caso, aunque se alude a la existencia de separación de hecho, la vivienda seguía ocupada por la esposa y por los hijos.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 29 de enero de 2015 aplica el artículo 1320 del Código Civil, anulando la venta de una vivienda privativa realizada por el esposo por falta del asentimiento de la esposa, a pesar de existir una situación de separación de hecho, considerando que en el momento de la venta los cónyuges llevaban separados de hecho menos de un mes y no se había dictado sentencia de nulidad o divorcio. Esta sentencia presenta, además, la particularidad de que el el esposo disponente era cotitular solo de una mitad indivisa de la vivienda, en pro indiviso con la otra mitad indivisa propiedad de la madre del esposo, lo que no impidió que el Tribunal declarase la nulidad del total acto dispositivo. No obstante, sobre esta cuestión de las viviendas en copropiedad volveremos después.

De todo ello se extrae, a mi entender, la idea que del mismo modo que los cónyuges deben fijar de mutuo acuerdo el domicilio conyugal, también de mutuo acuerdo pueden privar de la condición de vivienda familiar a la que la que tenía este concepto. Este acuerdo o consentimiento de ambos puede resultar de actos concluyentes que impliquen la voluntad evidente del cónyuge que abandona la vivienda de no considerar esta su vivienda habitual. Además, si existen hijos menores, es necesario que estos tengan cubierta su necesidad de vivienda habitual con otra residencia equiparable a la que dejó de ser familiar. Cuestión distinta es la de la posibilidad de apreciación de esta situación de abandono en el ámbito notarial, más allá de las manifestaciones del interesado.

Naturaleza del acto de asentimiento.   

Según señala la Resolución DGRN de 25 de abril de 2005, la naturaleza del consentimiento por el cónyuge para la disposición de la vivienda privativa por su consorte es la de un “asentimiento” al acto dispositivo realizado por aquél, esto es, una declaración de conformidad con un acto jurídico ajeno. Esta resolución admite como suficiente que dicho asentimiento se exprese en la escritura en base a la aprobación general a su contenido que se recoge en la autorización de la misma.

Teniendo en cuenta la naturaleza no dispositiva o de acto de simple asentimiento del consentimiento del cónyuge, la Resolución DGRN de 7 de diciembre de 2007 resuelve no ser necesaria para la inscripción la expresión en la escritura del N.I.F del cónyuge que asiente.

La Resolución DGRN de 5 de enero de 2011 aplica esta doctrina, en relación con las exigencias del tracto sucesivo. En el caso, se otorga una escritura de capitulaciones matrimoniales adjudicando a uno de los cónyuges la vivienda familiar, constituyendo a continuación este adjudicatario hipoteca con el consentimiento del otro cónyuge ex artículo 1320 del Código Civil. La escritura de capitulaciones fue calificada negativamente, suspendiéndose su inscripción. La DGRN entiende que, en tanto no se subsanen los defectos interpuestos por la nota de calificación, no cabe la inscripción de la hipoteca, argumentando que, mientras dicha escritura de liquidación de gananciales no se inscriba, el bien consta inscrito a nombre de ambos cónyuges con carácter ganancial, exigiendo la constitución de la hipoteca consentimiento de ambos, sin que el prestado posteriormente conforme al artículo 1320 del Código Civil salve este requisito, por la distinta naturaleza de uno y otro. Dice la DGRN:

"... para que exista contrato –en este caso préstamo hipotecario– se precisa consentimiento de los contratantes manifestado por el concurso de la oferta y la aceptación no sólo sobre la cosa sino también –y en lo que ahora interesa fundamentalmente– sobre la causa que ha de constituir dicho contrato, de modo que el asentimiento prestado por causa de protección de la vivienda habitual no puede en modo alguno equipararse al consentimiento negocial exigido para constituir un gravamen sobre una finca propia, dada su diferente naturaleza y efectos. Como ya señaló la Resolución de 7 de diciembre de 2007, la conformidad prestada por el cónyuge no titular a la disposición de la vivienda por exigirlo el artículo 1.320 del Código Civil, sustancialmente no es sino un simple asentimiento que se presenta como una declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno, es decir concluido por otro, por la que un cónyuge concede su aprobación a un acto en el que no es parte ..."


"El precepto lo que establece es una restricción o un límite al poder de disposición del titular del derecho en virtud del cual la familia ocupa la vivienda familiar. De tal manera que para realizar cualquier acto de disposición el titular del derecho deberá contar con el consentimiento del otro cónyuge (o ex cónyuge) al que se le hubiera atribuido, en el proceso matrimonial, el uso o, en su defecto, autorización judicial. Pero quede claro que solo el titular del derecho a ocupar la vivienda ostenta el poder de disposición sobre la misma, poder de disposición del que carece en absoluto el cónyuge al que se le atribuyó su uso, quien no podrá proponer un acto de disposición y, ante la negativa del titular del derecho, recabar la autorización judicial".

Cabría la posibilidad de un asentimiento tácito o por actos concluyentes, aunque este no podrá ser apreciado en el ámbito registral.

Esta misma sentencia últimamente citada señala que "el consentimiento de la esposa puede ser expreso o tácito, anterior o posterior al negocio y también inferido de las circunstancias concurrentes, debiendo ponderarse la pasividad de la esposa y su no oposición a la enajenación conociendo la misma, así como la ausencia de fraude o perjuicio o incluso el silencio puede ser, en estos casos, revelador de consentimiento".

En el caso, se niega la existencia de un asentimiento tácito, argumentando que el conocimiento de una hija del matrimonio de la intención de vender, aunque dicha hija conviva con la madre, "no implica conocimiento de esta".

Entre las sentencias que sí estiman que existió consentimiento un consentimiento tácito a la disposición de la vivienda familiar, podemos citar:

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 26 de junio de 2012.

En el caso, la Audiencia Provincial, además de dudar de que se tratase de la vivienda familiar, estima existente un consentimiento tácito de la esposa a la constitución de la hipoteca, considerando que de las circunstancias concurrentes (finalidad del préstamo hipotecario, destinado a atender deudas familiares, existencia de una previa hipoteca, a la que prestó su consentimiento, que es sustituida por la nueva, etcétera) y su no oposición a la misma hasta tres años después de su constitución, una vez tramitado el procedimiento judicial de ejecución por impago, resulta justificado dicho consentimiento tácito.

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 14 de diciembre de 2011.

Se trataba de la venta de una vivienda ganancial, que era la familiar, y ante la reclamación del comprador de cumplimiento del contrato de compra y elevación a escritura pública, el esposo demandado invoca que se celebró sin consentimiento de su esposa, preciso tanto en virtud del artículo 1377 Código Civil como del 1320 Código Civil.

La sentencia recuerda que el consentimiento del cónyuge "puede ser expreso o tácito, anterior o posterior al negocio, y también inferido de las circunstancias concurrentes, valiendo incluso su pasividad, la no oposición de la mujer a la enajenación, conociendo la misma, e incluso el silencio puede ser revelador de consentimiento". En el caso, quedó probado que la esposa tenía conocimiento de la intención del esposo de vender la vivienda (llegó a enseñar ella misma la casa a posibles compradores enviados por inmobiliarias y en la  casa se exhibía un cartel de "se vende", e incluso presenció la firma del contrato privado), estimando la Audiencia que de dicha conducta de conocimiento y no oposición resulta el consentimiento tácito a la venta. 

Posibilidad de pactos capitulares y consentimientos generales.

Se ha cuestionado la admisibilidad del pacto capitular que excluyese la aplicación del artículo 1320 del Código Civil o que supusiera un consentimiento irrevocable de un cónyuge a  la disposición de la vivienda familiar por el otro. Algunos autores han defendido que este artículo debe ponerse en relación con el artículo 70 Código Civil, según el cual los cónyuges deben fijar de común acuerdo el domicilio conyugal. Desde esta perspectiva se ha dicho que es una norma imperativa y que no cabe que por pacto en capitulaciones matrimoniales se excluya su aplicación.

Se ha discutido también si el consentimiento a la disposición puede otorgarse con carácter previo y general, no ya como pacto capitular irrevocable, sino como un consentimiento o poder revocable. En relación con esta cuestión, se ha planteado si uno de los cónyuges, actuando con un poder general del otro para la disposición de bienes, puede disponer de la vivienda habitual de la familia. A favor de esta posibilidad, cabe citar la Resolución DGRN de 11 de septiembre de 2000, en la que se admite la inscripción de la disposición de la vivienda habitual de carácter ganancial en virtud de un consentimiento general para la disposición de bienes gananciales otorgado en escritura por un cónyuge a favor del otro. Este caso presentaba ciertas peculiaridades. En primer lugar, lo que se transmitía por el esposo, mediante dación en pago, era un tercera parte indivisa de la vivienda, aunque esta era de propiedad total de los cónyuges antes de la transmisión. Además, el consentimiento para la disposición de los gananciales se había otorgado antes de la vigencia de la reforma de 1981, que introdujo el artículo 1320 Código Civil. Se trataba de uno de esos consentimientos generales de la esposa a favor del esposo para disponer de bienes gananciales, que fueron comunes tras la reforma del Código Civil de 1958 (y de los que aún se ve alguno en la práctica). Y, por último, la dación en pago se hacía por el esposo, después de reconocerse deudor de unas cantidades derivadas de préstamos a su favor, argumentando la calificación registral que la deuda debía presumirse privativa, y que, en consecuencia, se estaba disponiendo de forma gratuita de derechos de la esposa, lo que no quedaba incluido en las facultades conferidas. Respecto a esto último, según la DGRN, admitiendo que el consentimiento general otorgado no incluía los actos a título gratuito, la dación en pago no puede ser considerada como una transmisión gratuita, y ello aunque la deuda lo fuera solo del marido. Y, en relación a la disposición de la vivienda ganancial, declara la resolución:

"el hecho de que la norma del artículo 1.320 del Código Civil, vigente al tiempo de otorgarse la escritura de transmisión, haya extendido la necesidad de consentimiento de ambos cónyuges al supuesto en que la titularidad de la vivienda habitual fuera privativa de uno de ellos, no autoriza a pensar que queda ineficaz el consentimiento prestado por la esposa -sin que conste su revocación- para disponer de todos los bienes gananciales y, entre ellos, la vivienda habitual, máxime si se tiene en cuenta que, como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1971 –en relación con un poder concedido antes de la Ley de 24 de abril de 1958-, la modificación de un precepto legal no es motivo de extinción del apoderamiento o mandato -a los que debe equipararse el consentimiento uxoris debatido en el presente recurso".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1993 reconoció la validez de una hipoteca constituida por el esposo sobre una vivienda propiedad privativa de la esposa utilizando un poder general que los cónyuges se había concedido recíprocamente al pactar el régimen de separación de bienes en capitulaciones matrimoniales. Solicitada la nulidad de la hipoteca, invocando, entre otras causas, la infracción del artículo 1320 Código Civil, la sentencia rechaza la alegación, declarando: "tampoco cabe pensar en la infracción del artículo 1.320, que como es sabido prohíbe el ejercicio de todo derecho que suponga atentar bajo cualquier forma contra el goce pacífico del alojamiento familiar, pero que como todo precepto de carácter limitativo exige una interpretación restrictiva y no es de aplicar al caso de autos en que además de no estar probada la residencia en ese lugar, existía un poder de disposición perfectamente utilizable mientras no fuere revocado".

En el segundo de los casos citados, el poder lo daba el cónyuge propietario y asentía el apoderado. y en el primero, el bien era de naturaleza ganancial. Esto podría, de entrada, llevar a dudar de la aplicación de su doctrina al supuesto de un poder general para disponer, sin referencia alguna a la vivienda habitual, que se use para prestar el asentimiento del poderdante a la disposición por el cónyuge propietario de su propia vivienda, pues puede presumirse razonablemente que el el ámbito de un poder es la disposición de los bienes propios del poderdante, y siempre es dudosa la aplicación en el ámbito de interpretación de los poderes civiles de la regla de quien puede lo más puede lo menos. 

Además, toda esta materia quizás deba contemplarse a la luz de la nueva doctrina jurisprudencial sobre el alcance de los poderes generales en relación con los actos dispositivos. Y aunque el asentimiento a la disposición de la vivienda habitual por el cónyuge no propietario no sea, en sentido propio, un acto dispositivo, sino de asentimiento a la disposición ajena, la especial trascendencia del mismo, por su relación con la protección de la vivienda conyugal, puede hacer dudar de que se siga manteniendo la misma posición sobre la suficiencia de un poder o consentimiento general para disponer de los bienes gananciales o del cónyuge que asiente, siempre que incluya expresamente entre las facultades del apoderado la disposición de la vivienda habitual.

Si admitiéramos la eficacia de un consentimiento general para disponer de los bienes del cónyuge que asiente para que el apoderado preste este asentimiento, y el apoderado es el mismo cónyuge propietario, cabría plantear si surge un supuesto de conflicto de interés que exija dispensa expresa por el poderdante, o bien es un supuesto de intereses concurrentes, como ha estimado la DGRN cuando se trata de vender participaciones indivisas de un bien en que el apoderado tiene una parte. A mi juicio, sí existe un caso de conflicto de interés que debe ser salvado, como indicaré ahora al tratar de la prestación del asentimiento por un representante legal. No obstante, ninguna de las resoluciones antes citadas se plantea esta cuestión.

Lo que no sería suficiente, al margen de la naturaleza del acto de consentimiento como un asentimiento, es un simple poder para realizar actos de administración.

En el derecho catalán, expresamente se dispone que este consentimiento a la disposición de la vivienda familiar "no puede excluirse por pacto ni otorgar con carácter general" (artículo 231.9.1 Libro II Código Civil de Cataluña).

La prestación del asentimiento por un representante legal. 

En el caso de que el cónyuge que debe prestar el asentimiento sea persona con capacidad modificada judicialmente, y al margen de la posibilidad de un pronunciamiento expreso en la sentencia sobre la cuestión, cabría imaginar las siguientes posibilidades:

- La vivienda habitual de la que se dispone es ganancial o de propiedad privativa del cónyuge con la capacidad modificada judicialmente. En estos dos casos, parece clara la necesidad de obtener autorización judicial para la disposición. Incluso esta autorización judicial podría llegar a dispensar la necesidad del asentimiento del otro cónyuge, pues esta opción está prevista en el artículo 1320 del Código Civil, aunque entiendo que ello exigiría un pronunciamiento expreso en tal sentido, no bastando con la autorización genérica para vender para prescindir del asentimiento.

- La vivienda habitual es propiedad privativa del cónyuge capaz y el cónyuge con capacidad modificada judicialmente solo debe prestar el asentimiento.

En este caso, a su vez, cabe distinguir los siguientes supuestos:

- Si el cónyuge que asiente está sujeto a tutela, el tutor no precisa, a mi entender, para prestar el asentimiento, autorización judicial, partiendo de la interpretación restrictiva que debe hacerse de los supuestos de autorización judicial y de que el 271.2 Código Civil debe entenderse referido solo a la disposición de los bienes propios del tutelado.

En este caso, si el tutor del que asiente fuera el otro cónyuge, cabría plantear la posibilidad de un conflicto de interés entre ambos cónyuges que exigiese la intervención de un defensor judicial. A mi entender, esto sí sucede, por la especial trascendencia del acto de asentimiento, y porque la fijación del domicilio conyugal exige el acuerdo de ambos cónyuges, no teniendo que presumirse que sus intereses son los mismos.

- Si el cónyuge que debe asentir está sujeto a curatela, no es precisa, a mi juicio, la intervención del curador en el asentimiento, por la misma razón antes dicha, en cuanto el curador debe intervenir solo en aquellos actos para los que se exige al tutor autorización judicial, si otra cosa no dispone la sentencia de incapacitación.

- Si el cónyuge que debe asentir fuere menor, lo que implicaría necesariamente su condición de emancipado, es discutible si puede prestar o no el asentimiento sin la intervención de sus padres o curador. También cabe distinguir aquí diversos casos:

- Cuando la vivienda sea propiedad privativa del cónyuge menor, es clara la necesidad de complemento de capacidad, además del asentimiento del otro cónyuge.

- Cuando la vivienda sea ganancial, la solución podría ser la misma, pero debe tenerse en cuenta el artículo 324 Código Civil, conforme al cual: "Para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor que sean comunes, basta si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos; si también es menor, se necesitará, además, el de los padres o curadores de uno y otro". A mi entender, este artículo, que no excepciona bien ganancial alguno, permitiría la venta de la vivienda familiar ganancial, si un cónyuge es mayor y el otro menor, y consienten ambos, sin el complemento de capacidad de los padres o curadores de este último.

- Si la vivienda es privativa del cónyuge mayor de edad y el menor de edad debe solo prestar su asentimiento, entiendo que puede hacerlo sin complemento de capacidad de sus padres o curador, pues el artículo 323 Código Civil se debe entender referido a la disposición de bienes propios del emancipado. De lo contrario, llegaríamos a una solución contradictoria con la que hemos defendido para el caso de disposición de vivienda familiar ganancial, pues en ambos supuestos concurriría el consentimiento de las mismas personas; los dos cónyuges, uno mayor y otro menor.

La alternativa de la autorización judicial.

En situaciones de normalidad matrimonial será excepcional la utilización de la autorización judicial como alternativa al asentimiento del cónyuge. Quizás solo en casos de incapacidad o imposibilidad de prestar el asentimiento adquiera utilidad el recurso a la autoridad judicial. También podría plantearse en la fase de separación de hecho en que no exista pronunciamiento judicial sobre el uso de la vivienda, partiendo de que esta no ha perdido este carácter, según lo antes visto.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 25 de febrero de 2015 analiza un supuesto de autorización judicial para la venta de la vivienda conyugal propiedad del esposo, concediéndola sobre la base de que las características de la vivienda (un dúplex) no eran adecuadas al estado físico del esposo, y que no se podía condicionar la autorización a que el esposo adquiriese otra vivienda en propiedad ni a que las características de la vivienda que sustituiría a la enajenada fueran totalmente coincidentes con la de esta (en cuanto a número y características de las habitaciones y existencia de una terraza). Dice la sentencia:

"autorizada la venta por concurrir causa justa para ello, no cabe imponer al propietario otra condición que las que ofrece en su demanda, adquisición o arrendamiento de otra vivienda de similares características y calidades, esto es, debe disponer de al menos tres habitaciones y dos baños sin que sea imprescindible que cuente con terraza que, ciertamente, no constituye un elemento imprescindible para la adecuada habitabilidad de la vivienda atendido el número de miembros del hogar familiar".

Decir que en el caso de esta sentencia no se trataba de un matrimonio, sino de una pareja de hecho con hijos comunes, considerando el Tribunal que esto no afectaba a la aplicación del artículo 1320 del Código Civil.

Lo que no cabe es que el cónyuge no titular obtenga autorización judicial para proceder a la venta de la vivienda, como ya hemos dicho. 

Actos dispositivos comprendidos en la norma.

El artículo 1320 Código Civil se refiere a "disposición". No distingue según cuál sea la causa de la disposición. Esta podrá ser gratuita, onerosa o aleatoria. Será aplicable tanto a una compraventa, como a una donación, como a una cesión a cambio de alimentos, y también a una dación en pago.

Pero aunque la norma hable de disponer de la vivienda, en realidad, como diremos, lo esencial será la virtualidad del acto para privar a la familia de continuar en el uso de la misma y por el mismo título que se ostentase en el momento de realizar el acto, y esto podrá comprender actos que no son por naturaleza de disposición, como la cesión en arrendamiento o en comodato. En el caso del arrendamiento, deberá tenerse en cuenta la legislación especial, que prevé el supuesto de renuncia o abandono por el cónyuge arrendatario del arrendamiento, concediendo ciertos derechos al otro cónyuge (artículo 12 LAU).

Podría plantear dudas el caso de los actos debidos, tales como cumplimiento de una opción de compra o la elevación a público de un contrato privado, otorgados antes del matrimonio o antes de la adquisición por la vivienda de la condición de familiar. Esto se relaciona con la naturaleza del pago, que, al menos según cierta tesis doctrinal, difiere de la de los actos dispositivos. No obstante, la finalidad de la norma quizás aconseje una interpretación amplia que incluya estos supuestos y evite posibles fraudes o daños al derecho del cónyuge sobre la vivienda familiar.

Los Tribunales se han pronunciado en diversas ocasiones sobre el alcance de la norma.

Según señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1994:

“el citado artículo habla de «disponer de los derechos sobre la vivienda», por lo que tales derechos pueden ser tanto de carácter real como personal, y en consecuencia los cónyuges tendrán que actuar de consuno para enajenar la propiedad, extinguir el usufructo o cualquier derecho, en virtud del cual se habite la finca y no pueda continuarse la habitación; no cabe renunciar al arrendamiento o realizar cualquier acto que genere la pérdida del derecho a ocupar la vivienda.”

Según la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de noviembre de 2013:

"téngase en cuenta que la titularidad del derecho para ocupar la vivienda puede ser muy variada, así el derecho de propiedad u otro derecho real de contenido análogo (derecho de superficie, censo, usufructo, uso y habitación) o meramente personal como arrendamiento o precario. De tal manera que, si el derecho fuera de propiedad, las facultades dispositivas restringidas o limitadas serían prácticamente todas las posibles: la venta, los negocios jurídicos constitutivos de derechos reales limitados (como el usufructo y la hipoteca) y la renuncia. Por el contrario, si fuera de arrendamiento las facultades restringidas o limitadas serían las de cesión, renuncia y cualquier otra que conlleve la extinción de la relación arrendaticia (desde luego que no está restringida o limitada la facultad de venta del propietario- arrendador). Y si fuera un precario es difícil reseñar una facultad restringida o limitada como no sea la de abandono (desde luego que no está restringida o limitada la facultad de venta del propietario que ha cedido en precario la vivienda)".

Esta sentencia se refiere a la facultad del propietario-arrendador o propietario-cedente en precario de disponer libremente de la vivienda. Ello debe entenderse desde la perspectiva de que la vivienda cuyo uso pertenece legítimamente a un tercero no podrá tener la consideración de vivienda familiar, y, en consecuencia, podrá disponer libremente de ella su propietario. Pero parece que, aun sin ser un acto dispositivo, cualquier tipo de cesión del uso de la vivienda familiar, como el arrendamiento, el comodato o la cesión en precario de la misma, precisaría el consentimiento del cónyuge no propietario.

En principio, el artículo 1320 parece solo aplicable a la disposición por acto intervivos. Sin embargo, algún autor ha planteado la posibilidad de su aplicación analógica a la disposición mortis causa de la vivienda familiar, cuando la familia siga existiendo tras el fallecimiento del cónyuge. Pero no parece que, tras el fallecimiento de uno de los esposos, pueda seguir hablándose de vivienda familiar, ni que pueda limitarse la facultad de disponer mortis causa de la vivienda, sin una norma expresa que lo prevea.

Al margen del caso de disposición de viviendas en las que se ostenta por los cónyuges una cuota en copropiedad, que después veremos, parece que la norma sí es de aplicación cuando, siendo los cónyuges o uno de ellos dueños de la totalidad de la vivienda familiar, se enajena una cuota indivisa de la misma, sea mayoritaria o minoritaria, pues ello implicará alterar el régimen de uso de la vivienda, con importantes consecuencias actuales y potenciales (como la posibilidad de su enajenación en pública subasta en caso de ejercicio de la acción de división), sin que pueda argumentarse que, al retener una parte en copropiedad, se conserva el derecho de la familiar a usar de la vivienda. Este fue el caso de la ya citada Resolución DGRN de 11 de septiembre de 2000 (en la que se enajenaba por el esposo una tercera parte indivisa de la vivienda familiar).

Es discutido si cabría disponer de la propiedad de la vivienda reservándose el derecho de usufructo sobre la misma, aunque la opinión doctrinal mayoritaria es favorable a esta posibilidad. En este sentido, la Resolución DGRN de 26 de octubre de 1987 niega que sea aplicable el artículo 1320 a la disposición (constitución de hipoteca) de la nuda propiedad. En el caso de esta resolución, el usufructo de la vivienda pertenecía a un tercero en el momento en que se otorgó la hipoteca, pero del estado civil de casado del hipotecante y de haber hecho constar este su domicilio en la misma vivienda, se dedujo que podía ser la vivienda conyugal. Pese a ello, no se considero exigible el consentimiento del cónyuge, pues el hecho de habitar la vivienda como conyugal no derivaría del derecho de nuda propiedad hipotecado. Según dice la DGRN:

"El último de los defectos de la nota recurrida plantea la cuestión de si el cónyuge nudo propietario del piso en el que su familia tiene la residencia habitual --según resulta de los datos del estado civil y domicilio de la compareciente en relación con el artículo 69 del Código Civil--, precisará o no el consentimiento de su consorte para hipotecar ese derecho, habida cuenta de que no es la nuda propiedad, sino la específica relación jurídica entablada con el usufructuario la que le habilita para el goce y disfrute de aquél; aun cuando de la literalidad del artículo 1.320 del Código Civil parece desprenderse la respuesta afirmativa, la finalidad práctica de esta norma, cual es el impedir que los actos unilaterales de uno de los cónyuges puedan provocar el desalojo del hogar familiar, así como su carácter excepcional para el caso de que los derechos pertinentes correspondan privativamente a uno de los esposos, imponen la respuesta negativa".

Distinto es el supuesto de que el un cónyuge propietario privativo disponga de la vivienda familiar y se reserve el usufructo de la misma. La cuestión es si ese acto afecta de algún modo al derecho del cónyuge no propietario a habitar la vivienda. A mi juicio, podría sostenerse que el derecho de usufructo no es totalmente equiparable al de propiedad. Por ejemplo, si tiene lugar una separación o divorcio y el juez atribuye al cónyuge del propietario el uso judicial de la vivienda, este no se extinguirá por fallecimiento del cónyuge o excónyuge propietario. Sin embargo, si en el mismo caso, se produjera el fallecimiento del cónyuge usufructuario, parece que ello afectaría a la subsistencia del uso judicial atribuido, pues este derecho de uso, como veremos, está condicionado en su extensión y efectos por el derecho que originariamente ostentasen los cónyuges sobre la vivienda.

Si el usufructo se establece sobre la vivienda privativa con carácter conjunto y sucesivo para los cónyuges, ello lleva implícito el consentimiento a la operación, pues se requiere la aceptación del usufructo sucesivo sobre vivienda privativa por el cónyuge no propietario, en cuanto se trata de una donación a su favor.

Si lo que sucede es que el cónyuge propietario privativo pretende reservarse el usufructo conjunto y sucesivo sin contar con la aceptación del no propietario, la operación no podría realizarse, pues hasta que recaiga dicha aceptación la donación sería revocable, lo que nos remitiría al primer supuesto.

La Sentencia del TSJ de Cataluña de 26 de septiembre de 2013 analiza desde la óptica del artículo 1320 del Código Civil una operación de donación de la vivienda familiar por el esposo, que era el dueño privativo, sin consentimiento de la esposa, y reservándose el donante el usufructo conjunto y sucesivo para sí y para su esposa, usufructo que no fue aceptado por esta antes del fallecimiento del donante. Dice la sentencia:

"La demandada reconvencional no discutió en el escrito de contestación a la reconvención los efectos de la aplicación del art. 1320 del CC que no podían ser otros que la nulidad de la donación de la vivienda conyugal realizada por su propietario mediante un acto gratuito conociendo la donataria que constituía el domicilio familiar. No pueden ser acogidas las alegaciones realizadas en el escrito de contestación a la reconvención para impedir tal efecto anulatorio en el sentido de que el uso de la vivienda por la madre quedó preservado por la cesión del usufructo del total inmueble por cuanto, si bien es cierto que la norma protege el uso del domicilio y como norma limitativa de las facultades de disposición es de interpretación restrictiva, en el caso que nos ocupa, este uso no ha quedado protegido ya que la cesión del usufructo de la vivienda conyugal a la Sra. Margarita realizada por su esposo ha sido declarada inválida por no haber existido la aceptación de la donataria ( STS 27-4-2012 o 3-2-2010 ) y así lo ha declarado la sentencia de primera instancia en pronunciamiento no recurrido por ninguna de las partes por lo que solo resulta eficaz la donación del resto del inmueble que no constituye la vivienda familiar y sus anexos, y la reserva de usufructo respecto del donante, ya extinguido por su fallecimiento".

Debe señalarse que esta sentencia aplica la nulidad derivada de la infracción del artículo 1320 del Código a la donación de la plaza de garaje y trasteros realizada con la de la vivienda, argumentando que:

"Los anexos a la vivienda conyugal como son el trastero y un garaje han de seguir la misma suerte que la vivienda en sentido estricto ya que les alcanza la misma protección como zonas accesorias al no constar que se hubiese dado un destino diferente en vida de los cónyuges".

Aunque se refiere la sentencia a la plaza y trastero como "anexos" a la vivienda, no consta claramente si estaban o no vinculados registralmente a la misma. A mi juicio, la disposición de anejos o de terrenos accesorios a la vivienda familiar, previa su desvinculación o segregación, no debería quedar sujeta al artículo 1320 Código Civil, salvo que con su disposición quedase afectado de modo esencial el uso de la vivienda, lo que no debería presumirse.

Un criterio distinto, en cuanto a los efectos de reservarse el usufructo, es el que parece mostrar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 6 de mayo de 2013. El caso que decide esta sentencia versaba sobre una vivienda que había sido propiedad ganancial del esposo y de su primera mujer, y que, tras el fallecimiento de esta, había continuado en comunidad postganancial entre el esposo supérstite y los hijos del primer matrimonio, contrayendo el esposo segundas nupcias y fijando el domicilio conyugal de este segundo matrimonio en dicha vivienda. Posteriormente, el esposo y sus hijos del primer matrimonio otorgan una escritura de liquidación de gananciales y partición de herencia, de la que resulta que al esposo se le adjudica el usufructo vitalicio de dicha vivienda y a los hijos la nuda propiedad. La sentencia, aunque parte de considerar a este acto de partición aplicable el artículo 1320 Código Civil (lo que entiendo discutible), rechaza la nulidad del mismo con base en la reserva del usufructo.

En cuanto a la aplicación del artículo 1320 Código Civil a un acto de liquidación de comunidad postganancial y partición, dice la sentencia:

"se discrepa de la sentencia de instancia al considerar ésta que no es susceptible de tutela el supuesto enjuiciado, porque dada la comunidad postganancial existente debido al fallecimiento de la primera esposa, no se lleva a cabo en la adjudicación un acto dispositivo sobre un bien sobre el que el causante tuviese un derecho concreto materializado en una porción definida, ya que el precepto obliga al consentimiento del otro cónyuge para "disponer de los derechos sobre la vivienda conyugal", siendo así que al realizar el acto dispositivo durante la vigencia del segundo matrimonio, poseía el causante un derecho de contenido patrimonial sobre la vivienda que compartía con su segunda mujer".

En cuanto a los efectos de la reserva del usufructo, dice el Tribunal:

la opinión doctrinal que la sentencia de instancia cita y esta Sala comparte, no encaja la disposición efectuada por el causante en la escritura de adjudicación, con la finalidad de la norma, ya que con ella se mantiene en vida del esposo de la demandante, -a favor de aquel-, el pleno uso sobre la totalidad del inmueble, haciendo inmune su derecho, y por tanto el de su consorte, a los resultados de una hipotética acción divisoria que cualquiera de los herederos podía haber instado sobre dicho inmueble, en la que cabría llegar a la venta en pública subasta del piso, lo que se evita mediante la adjudicación del usufructo vitalicio de la vivienda a favor del causante, que permitió a la actora su pleno uso y disfrute en unión de su cónyuge, sin que el fallecimiento, años después del otorgamiento, del usufructuario (que bien pudiera estar vivo en la actualidad) puede retrospectivamente utilizarse para analizar lo ocurrido e impugnarlo con apoyo en el precepto en cuestión". 

Ambas consideraciones me parecen discutibles: la de que un acto particional sea dispositivo es dudosa, tanto respecto de la naturaleza del acto de partición, que no tiene esta condición, como de que el partícipe no tiene un derecho pleno sobre el bien, cuestión que después analizaremos. Y en cuanto a la reserva de usufructo, que en el caso ni siquiera era conjunto para ambos cónyuges, ya he expresado mi opinión, aunque lo cierto es que en el supuesto concreto resuelto probablemente la condición de la esposa no se perjudicó, en cuanto el derecho del esposo anterior a la adjudicación tampoco era pleno.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1990 rechazó la impugnación de la partición en que se había adjudicado una vivienda a un hijo del primer matrimonio por falta del consentimiento de la segunda esposa de su padre, lo que se había planteado con base en el artículo 1320 del Código Civil, alegando que esa vivienda, que pertenecía a la sociedad de gananciales del padre y su primera esposa, había constituido la vivienda familiar de dicho padre con su segunda esposa y los hijos de este segundo matrimonio. Se argumenta que la partición no se halla comprendida en el ámbito del artículo 1320 del Código Civil por su carácter no dispositivo y por resultar la situación de ocupación de la vivienda de la mera tolerancia del otro condueño. Dice la Sentencia:

"El motivo no puede prosperar porque el texto del art. 1320 tiene como presupuesto de aplicación que existan derechos sobre la vivienda y que se disponga de éstos, y ninguno de los requisitos concurre en el caso de autos. Una vivienda conyugal puede pertenecer a los cónyuges, a uno solo o a extraños, y se puede utilizar por propio derecho o como consecuencia de contratos de arrendamiento o de otro tipo cuyo contenido lo autorice, pero también puede constituirse la vivienda familiar en precario o por mera tolerancia de sus titulares. La vivienda de autos fue efectivamente vivienda conyugal, como bien dice la sentencia recurrida, vivienda que se presume fijada por acuerdo de ambos esposos, pero lo que no dice la sentencia ni puede decir es que de la mera tolerancia de un cotitular del piso, como es el señor M. hijo, puede surgir una adscripción definitiva en favor de personas con las que ningún vínculo de sangre ni afecto le unen. Si el piso fue ocupado por mera tolerancia del comunero y no nació ningún derecho, no existe acto de disposición a que el art. 1320 se refiere. Sobre las cosas comunes no puede realizar un comunero un acto que perjudique a la comunidad ni puede impedir a los partícipes que usen de su derecho. El señor M. F. no pudo obtener derecho a permanecer en la vivienda indefinidamente su hijo tenía derecho a salir de la indivisión de ella se salió por la partición de herencia y disolución conyugal, cuyo carácter de especificativa o determinativa de derechos impide hablar de enajenación y, en cualquier caso, la ocupación por los cónyuges no generaba derecho a permanecer, por lo que sólo mientras subsistiera la tolerancia podría seguirse cumpliendo la decisión judicial de uso de la vivienda por la esposa y las hijas, tomada al amparo del art. 96 C. C. No se infringe, pues, ni el art. 1320 ni el 1322 por la sentencia que declara la validez de las particiones, ni cabe hablar, en el caso de autos, de renuncia del padre a derechos en perjuicio de las hijas del segundo matrimonio cuando está demostrado que tienen a su disposición otros pisos, a tono con las necesidades y categoría de la familia, por lo que también decae el motivo 3.º del recurso, que denuncia infracción del art. 6 C. C., y deben estimarse los motivos 3.º y 5.º del recurso del señor M., que son antagónicos de los presentes".

En esta línea, Tomás Rubio Garrido (La partición de la herencia. Aranzadi. 2017) afirma: "Quid iuris si la vivienda relicta era la familiar de un coheredero o legatario de parte alícuota y por la partición se adjudica a otro comunero? ¿precisa esa partición del consentimiento uxorio previsto por el art. 1320 CC? También propendo a pensar que la hipótesis descrita excede del supuesto de hecho del art. 1320 CC y que no puede permitirse la intromisión o injerencia en un asunto estrictamente particular, que es una partición hereditaria".

El artículo 1320 Código Civil se aplica también a la constitución de una hipoteca sobre la vivienda. No obstante, la Resolución DGRN de 22 de mayo de 2006 consideró que el artículo 1320 no es de aplicación cuando la hipoteca se constituye en el número inmediatamente posterior a la compraventa de la vivienda hipotecada y la finalidad de préstamo garantizado con la hipoteca es la financiación de la adquisición, sobre la base de que para comprar e hipotecar simultáneamente no se puede exigir una capacidad superior a la que se exigiría para adquirir un bien previamente hipotecado.

Puede plantear dudas el supuesto de novación de un anterior préstamo hipotecario. La ya citada Resolución DGRN de 25 de abril de 2005 se refirió a la aplicación del artículo 1320 Código Civil a un caso de novación, aunque con ampliación de capital. Por el contrario, en modificaciones que se refieran a condiciones financieras del préstamo, incluso aunque impliquen ampliación de plazo, pero no supongan ampliación del préstamo hipotecario, entiendo dudoso que pueda exigirse el consentimiento del cónyuge, pues estas ampliaciones no aumentan el riesgo implícito en la ejecución de la hipoteca, que es lo que protege el artículo 1320 Código Civil.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2010 declara que si la esposa ha consentido la constitución de la hipoteca durante el matrimonio, ex artículo 1320 Código Civil, aun habiéndole sido con posterioridad adjudicado el uso a ella y a los hijos en procedimiento matrimonial, dicho derecho de uso será inoponible al adjudicatario en el procedimiento de ejecución hipotecaria. Dice la sentencia:

"El consentimiento constituye una medida de control, que se presenta como "declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno -es decir, concluido por otro- por la que un cónyuge tolera o concede su aprobación a un acto en el que no es parte", siendo requisito de validez del acto de disposición, ya que su ausencia determina la anulabilidad del negocio jurídico en cuestión.

En el presente litigio, la esposa, Dª Isabel, aceptó la hipoteca constituida por su marido sobre un bien destinado a vivienda habitual; de este modo, el negocio jurídico de disposición es válido y no puede ser anulado, porque en su celebración concurrieron los requisitos exigidos en el art. 1320 CC cuando el bien hipotecado se destina a vivienda familiar. En consecuencia, ejecutado el inmueble que garantizaba con hipoteca la deuda del marido, no puede oponerse la posesión derivada del derecho de uso del inmueble atribuido a la recurrida y sus hijas.

Además, es cierto que en el caso de que el impago y la posterior ejecución hubiese tenido lugar constante matrimonio, se hubiera producido el lanzamiento de los cónyuges como consecuencia de la adjudicación del inmueble al tercero adquirente, argumento que lleva a afirmar que no pueden alterarse las reglas de la ejecución hipotecaria en el caso en que se haya adjudicado el uso del inmueble a uno de los cónyuges que por otra parte, había consentido en su momento el acto de disposición. Porque, además, no se trata de la buena o mala fe del adquirente, dado que la hipoteca existía y era válida como consecuencia del consentimiento prestado por el cónyuge no propietario antes de la atribución del uso en el procedimiento matrimonial.

La parte recurrida alega que debe aplicarse lo dispuesto en el art. 669.2 LEC, que establece que "por el mero hecho de participar en la subasta se entenderá que los postores aceptan como suficiente la titulación que consta en autos o que no exista titulación y que aceptan, asimismo, subrogarse en las cargas anteriores al crédito por el que se ejecuta, en caso de que el remate se adjudique a su favor". Dicha disposición no es aplicable a este caso porque la pretendida carga, es decir, el derecho de uso, es en todo caso posterior al crédito por el que se ejecutaba la hipoteca, consentida, por la esposa recurrida".


La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2015 rechaza la oponibilidad del uso de la vivienda familiar frente a una hipoteca constituida por el esposo en estado de soltero, aplicando la misma doctrina de la Sentencia de 8 de octubre de 2010, sobre la base de que la constitución de la hipoteca en estado de soltero por el esposo fue un negocio válido (después volveré sobre la misma).

La Resolución DGRN de 8 de abril de 2015, sigue la doctrina de estas sentencias, pero se plantea que intervención debe tener el titular del derecho de uso en el correspondiente procedimiento judicial de ejecución, afirmando:

"queda por determinar el grado de intervención que ha de tener en el proceso de ejecución el cónyuge a cuyo favor se le ha atribuido el derecho de uso. Si tenemos en cuenta la especial relevancia de la vivienda familiar, debe entenderse que quien ostenta el derecho de uso resultante de un proceso matrimonial ha de ser demandado en el procedimiento de ejecución hipotecaria, si dicho derecho de uso era conocido por la entidad acreedora o si constaba inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la presentación de la demanda, de manera análoga a lo que se ha mantenido por esta Dirección General, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia número 79/2013, de 8 abril), en relación con el tercer poseedor de bienes hipotecados (propietario, usufructuario, nudo propietario, titular del dominio directo o útil, cfr. Resolución de 23 de marzo de 2015)".

La sentencia de 8 de octubre de 2010, al indicar el ámbito de aplicación del artículo 1320 del Código Civil y la inclusión en el mismo de la hipoteca, señala: 

"El consentimiento se exige para aquellos casos en que el acto de disposición implica la eliminación directa del bien del patrimonio de su propietario, así como aquellos negocios jurídicos, como la hipoteca, que llevan consigo posibilidades de que el bien en cuestión desaparezca de dicho patrimonio, por la ejecución en caso de impago de la deuda garantizada con el derecho real".

Con este mismo argumento, parece que la constitución de un derecho de opción sobre la vivienda familiar por el cónyuge propietario quedaría sujeto al artículo 1320 Código Civil.

El caso de la vivienda en copropiedad.

El Código Civil no resuelve la cuestión de si el artículo 1320 se aplica a la enajenación de cuotas indivisas de una vivienda, cuando este participación en propiedad sea lo que se ostenta por los cónyuges antes de la transmisión como legitimador del uso de la vivienda, a diferencia, como veremos, del derecho catalán, que expresamente incluye ese supuesto en el ámbito de aplicación de la correspondiente norma autonómica.

Según la Resolución DGRN de 27 de junio de 1994, en el caso de viviendas en las que exista un régimen de pro-indiviso. ello por sí mismo excluye la posibilidad de considerarlas viviendas familiares de uno de los condueños. Así lo declaró también la Resolución DGRN de 10 de noviembre de 1987, la cual. además. afirmó que no equivale a la manifestación del artículo 91.1 Reglamento Hipotecario la expresión en la comparecencia de la escritura, como domicilio del disponente, de uno distinto a la vivienda transmitida, ni tampoco la genérica expresión de que la venta se hace libre de cargas. Ratifica esta doctrina la Resolución DGRN de 18 de noviembre de 2015, en relación con la adjudicación en una extinción de condominio de una vivienda en pro indiviso.

Pero esta doctrina debe matizarse, pues si la copropiedad existe precisamente entre ambos cónyuges (por ejemplo, dos cónyuges en régimen de separación que han adquirido la vivienda familiar en pro indiviso), a mi entender, sí sería preciso el consentimiento de ambos para que cada uno de ellos pueda disponer de su parte indivisa. En contra, podría argumentarse que el derecho del cónyuge copropietario quedaría protegido por la posibilidad de ejercitar el derecho de retracto, pero esta supuesta protección, además de ser relativa, por los cortísimos plazos para el ejercicio de este derecho (nueve días desde la inscripción o el conocimiento), no es equiparable a la exigencia de consentimiento previo ex artículo 1320 del Código Civil.

En el mismo sentido, cuando el artículo 144.5 del Reglamento Hipotecario exige para el embargo de la vivienda habitual de la familia, siempre que este carácter constare del registro y la ley aplicable exigiera el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de la misma, que del mandamiento resulte que la vivienda no tiene aquél carácter o que el embargo ha sido notificado al cónyuge del titular embargado, debe ser aplicado, a mi entender, al embargo de la parte indivisa de un cónyuge en la vivienda familiar, si el copropietario es el otro cónyuge.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2008 analiza la disposición por el esposo, mediante un contrato de vitalicio y una donación condicional, de la mitad indivisa de la vivienda conyugal, cuya otra mitad indivisa pertenecía a la esposa. Impugnada dicha disposición, entre otros motivos, por la falta de consentimiento de la esposa ex artículo 1320 Código Civil, el Tribunal Supremo desestima la impugnación, sobre la base de la caducidad de la acción prevista en el artículo 1322 Código Civil (que considera aplicable a este supuesto de falta de asentimiento, incluso aunque la disposición lo fuera mediante donación, cuestión sobre la que después vuelvo), pero no llega a plantearse que no fuera aplicable al caso de disposición de una mitad indivisa de la vivienda conyugal este artículo 1320 Código Civil.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 28 de junio de 2011 (confirmada por el Auto del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, que desestima el recurso de casación por motivos procesales), aplica el artículo 1320 Código Civil a la venta de la vivienda familiar por el esposo, declarando que: "el Sr. Luis María vendió una cosa en parte ajena por ser condueña del bien la demandante, ya lo sea en régimen de gananciales, ya por condominio sobre el bien adquirido por ambos cónyuges conjuntamente". 

La solución de esta sentencia suscita, no obstante, varias cuestiones controvertidas. La primera es que los cónyuges propietarios eran de nacionalidad alemana, no habiéndose acreditado el derecho alemán, optando el Tribunal por aplicar la ley española, con una invocación al artículo 10.1 del Código Civil y a las presunciones registrales, pues parece que la vivienda constaba inscrita como presuntivamente ganancial. Sobre esta materia me remito a lo que después diré. La segunda es que los cónyuges se habían separado de hecho poco antes de la venta, cuestión a la que ya me he referido previamente.

La ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 29 de enero de 2015 declara la nulidad de una venta por infracción del artículo 1320 Código Civil, a pesar de que el esposo disponente era titular únicamente de una mitad indivisa de la vivienda, en pro indiviso con la otra mitad de la que también dispuso su madre.

El tema de las viviendas en copropiedad entre cónyuges plantea una cuestión adicional. La posibilidad de que uno de los cónyuges ejercite frente al otro la acción de división de la vivienda en copropiedad, acción que puede dar lugar a la enajenación de la vivienda en pública subasta, a falta de acuerdo de las partes sobre su adjudicación. El Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la cuestión, en relación con viviendas sobre las que se ha adjudicado judicialmente el uso a un cónyuge en procedimiento matrimonial ex artículo 96 Código Civil, y que pertenecen en pro indiviso a ambos cónyuges, admitiendo dicha acción de división, aunque con la precisión de que su resultado no podrá afectar al uso atribuido judicialmente.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2006  admite el ejercicio de la división de cosa común por el esposo en cuanto a una vivienda propiedad pro indiviso de dos cónyuges divorciados, cuyo uso se había atribuido judicialmente a la esposa en el procedimiento matrimonial, con la solicitud por el esposo de que la vivienda se sacase a subasta pública y se repartiese entre los cónyuges el precio del remate, recordando: "la doctrina reiterada de esta Sala al abordar supuestos análogos al presente sostiene la posibilidad de ejercicio de la acción de división si bien garantizando la continuidad del derecho de uso que pudiera corresponder en exclusiva a uno de los partícipes".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2008, partiendo de admitir el ejercicio de la acción de división entre dos cónyuges separados judicialmente sobre una vivienda perteneciente a ambos en pro indiviso ordinario, cuyo uso se había atribuido a la esposa en el procedimiento matrimonial, casa la decisión de la Audiencia Provincial, declarando que la decisión de sacar la vivienda a subasta pública debería haberse hecho reconociendo el mantenimiento del derecho de uso de la esposa. Dice la sentencia:

"Es jurisprudencia constante de esta Sala, entre cuyas sentencias se incluyen las que cita la recurrente como infringidas, que se mantiene el derecho de uso sobre la vivienda a pesar de la división de la cosa común; la persona a quien dicho uso se atribuyó en la sentencia de separación o divorcio tiene un título que puede oponer a los terceros adquirentes mientras subsista la situación que dio lugar a la atribución de dicho uso (SSTS de 2-12-1992, 14-7 y 18-10-1994, 16-12-1995, 3-5-1999, 26-4-2002, 28-3-2003 y 27-11-2007 , entre otras) ...  una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de aquella medida, que sólo puede ser modificada por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó ... Por tanto, al no declarar la sentencia recurrida que el derecho de uso se mantenía a pesar de la división del piso, con venta en pública subasta, aunque indirectamente lo considera existente, ha vulnerado la jurisprudencia de esta Sala. No es aceptable la alegación del recurrido, que señala que la recurrente no pidió expresamente el mantenimiento de este derecho en la contestación a la demanda. Aunque no se diga, se mantiene el derecho de uso mientras subsista la situación que provocó la atribución a uno de los antiguos cónyuges, pero ello no impide la venta en pública subasta".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2012 reitera la oponibilidad del derecho de uso judicial a terceros en caso de la acción de división que dé lugar a una subasta pública.

Cuestión que excede de los límites de la entrada y que reservo para otra ocasión es la del tratamiento general que el uso de la vivienda atribuido judicialmente ex artículo 96 Código Civil debe tener en relación con el tercero hipotecario.

Consecuencias de la infracción del precepto.

En caso de que se haya omitido el consentimiento (más precisamente "asentimiento") necesario de conformidad con el artículo 1320 Código Civil, la sanción a aplicar debe ser la del artículo 1322 Código Civil. Se trataría de un acto anulable a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos. El plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad sería el de cuatro años a contar desde la disolución del matrimonio o de la sociedad conyugal (de esta última posibilidad me ocupo después), a menos que con anterioridad se hubiese tenido conocimiento suficiente del acto o contrato por cónyuge que puede impugnar (si el conocimiento del cónyuge es anterior al propio acto dispositivo, podríamos estar ante un caso de consentimiento tácito, según lo ya visto). Ello sería así aunque la disposición fuera a título gratuito, según resultaría de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2008, ya citada previamente.

No obstante, es cierto que el artículo 1322 Código Civil exceptúa del régimen general de anulabilidad los actos a título gratuito realizados por un cónyuge sin el consentimiento del otro, que se consideran nulos de pleno derecho. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de noviembre de 2013 entiende aplicable el artículo 1322 Código Civil a la infracción del artículo 1320 Código Civil solo si el acto dispositivo es oneroso, pero si fuere gratuito, considera que la falta de asentimiento del cónyuge debe dar lugar a la nulidad de pleno derecho.

Pero debe tenerse en cuenta que no se trata aquí de la falta de un verdadero consentimiento dispositivo, sino del asentimiento a un acto dispositivo ajeno, siendo, a mi entender, el régimen de la anulabilidad el más adecuado, con independencia de la naturaleza onerosa o gratuita del acto.

Al ser un supuesto de anulabilidad, queda sujeto a la posibilidad de confirmación expresa o tácita por el titular de la acción de impugnación. Cabe recordar aquí la doctrina de la DGRN sobre inscripción de actos anulables, considerando que el simple transcurso de los plazos de la acción de impugnación no posibilita la inscripción, pues la apreciación de la prescripción es cuestión reservada al ámbito judicial (Resolución DGRN 9 de enero de 2003).

Como he dicho antes, el artículo 1301 del Código Civil sitúa el comienzo del plazo de prescripción de la acción, en casos de omisión del consentimiento necesario de los cónyuges, en la fecha de la disolución del matrimonio o "de la sociedad conyugal". Esta segunda hipótesis nos remitiría al caso de ventas de viviendas privativas por cónyuges en régimen de gananciales, en donde el pactar la separación de bienes implicaría el inicio del cómputo del plazo de prescripción. Sin embargo, lo cierto es que el artículo 1320 Código Civil, siendo una norma del régimen económico matrimonial primario, también es de aplicación al régimen de separación, con lo que quizás quepa propugnar una interpretación no literal y considerar que el simple cambio de régimen económico matrimonial de gananciales a separación de bienes no implica el inicio del plazo de prescripción

En aplicación de los principios generales, si un cónyuge hereda al otro y acepta la herencia, a mi entender, aunque sea a beneficio de inventario, no podrá ejercitar la acción de anulabilidad, pues se subrogará en las obligaciones y deberes del causante.

La protección del adquirente de buena fe.

Según el último párrafo del artículo 1320 del Código Civil: "La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe".

Según la ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de noviembre de 2013, la buena o mala fe está referida al desconocimiento o conocimiento real del carácter de la vivienda.

Se ha discutido si dentro de esta norma cabría comprender al adquirente a título gratuito.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de mayo de 2015 niega la protección a un acreedor hipotecario, habiendo constituido el esposo la hipoteca sobre la vivienda familiar de su propiedad privativa, considerando la sentencia que el acto era gratuito, pues el esposo, aun siendo administrador de la sociedad deudora, nada percibió de la entidad de crédito prestamista en contraprestación a la constitución de la hipoteca, y cuestionando, además, la buena fe del acreedor, con base en su conducta negligente, pues se consideró que fácilmente podría haber conocido la condición de vivienda familiar de lo hipotecado. No obstante, debe advertirse se trataba de un caso sujeto al derecho catalán, que expresamente recoge la protección del tercero solo si es de buena fe y a título oneroso, como veremos después. En un sentido similar, y también en un caso sujeto al derecho de Cataluña, la Sentencia del TSJ de Cataluña de 28 de febrero de 2011 anula una hipoteca constituida por el esposo sobre la vivienda familiar sin consentimiento de la esposa, en garantía de un préstamo a favor de un hijo de un primer matrimonio, argumentando igualmente que se trataba de un acto a título gratuito, por no percibir el hipotecante contraprestación alguna por dicha constitución, y, a mayor abundamiento, cuestionar la buena fe de la entidad de crédito, con el argumento de que en la escritura de constitución de hipoteca se incluían unos certificados catastrales en los que la mujer aparecía como titular del 50% de la vivienda (la entidad de crédito alegó que la esposa que impugnaba el acto había devenido heredera de su esposo, con lo que carecía de interés, en la impugnación, alegación que es desestimada por el Tribunal, que consideró que el interés de la esposa en la impugnación era evidente, pues al anularse la hipoteca quedaba liberada de la responsabilidad real, única que afectaba a la misma; pero, a mi entender y como ya he dicho, si el cónyuge cuyo consentimiento se ha omitido llega a heredar al que realizó el acto dispositivo, resulta dudoso que como heredero pueda impugnar los actos anulables realizados por su causante, pues se subroga en sus derechos y obligaciones, ocupando su lugar, y el propio interesado no podría impugnar un acto anulable, sobre todo en derechos como el catalán, en que el cónyuge no tiene la condición de legitimario).

En el caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de julio de 2014 se aprecia la buena fe del acreedor hipotecario, desestimándose la pretensión de nulidad de la hipoteca ex artículo 1320 del Código Civil. El caso presentaba la peculiaridad de que el esposo manifestó en la escritura de constitución de hipoteca hallarse casado en régimen de separación de bienes con una persona que no era su verdadero cónyuge, declarando, además, en la escritura que la vivienda no constituía la residencia habitual del matrimonio. Ello no impide al Tribunal aplicar la norma protectora del tercero de buena fe.

Apuntar que existe alguna opinión doctrinal favorable a que el adquirente directo del cónyuge no esté protegido, considerando que solo el subadquirente tendría la protección del artículo 1320 II. Pero esta tesis contradice el tenor literal de la norma, que ni siquiera se refiere a tercero, sino a adquirente de buena fe, y presupone que la manifestación errónea o falsa la realiza el transmitente, con lo que está contemplando la hipótesis de transmisión directa por el cónyuge.

La aplicación supletoria del artículo 1320 del Código Civil en los territorios forales.

En ocasiones se ha manifestado cuestión dudosa la aplicación supletoria del artículo 1320 del Código Civil en territorios forales que no contasen con una norma equivalente.

- En Cataluña, la ya citada Sentencia del TSJ de Cataluña de 26 de septiembre de 2013 analiza la aplicación del artículo 1320 en Cataluña en el período que medió entre su introducción en el Código Civil (1981) y la modificación de la Compilación de derecho civil de Cataluña para introducir una regla similar (1993). La sentencia considera que el origen de la introducción en el Código Civil del artículo 1320 Código Civil no está en el derecho histórico castellano, sino en criterios surgidos en el ámbito comunitario europeo, que no es contraria a los principios tradicionales del derecho catalán, que la regulación de la Compilación catalana en la materia no se puede considerar completa y que la finalidad de protección de la vivienda familiar es conforme con este derecho catalán. Todo lo cual le lleva a considerar aplicable en Cataluña el artículo 1320 Código Civil, aun antes de la reforma de 1993.

Hoy, en Cataluña, rige el artículo 231-9 del Libro II del Código Civil de Cataluña, conforme al cual:

"1. Con independencia del régimen económico matrimonial aplicable, el cónyuge titular, sin el consentimiento del otro, no puede hacer acto alguno de enajenación, gravamen o, en general, disposición de su derecho sobre la vivienda familiar o sobre los muebles de uso ordinario que comprometa su uso, aunque se refiera a cuotas indivisas. Este consentimiento no puede excluirse por pacto ni otorgar con carácter general. Si falta el consentimiento, la autoridad judicial puede autorizar el acto, teniendo en cuenta el interés de la familia, así como si se da otra justa causa.

2. El acto hecho sin el consentimiento o autorización que establece el apartado 1 es anulable, a instancia del otro cónyuge, si vive en la misma vivienda, en el plazo de cuatro años desde que tiene conocimiento de él o desde que se inscribe el acto en el Registro de la Propiedad.

3. El acto mantiene la eficacia si el adquiriente actúa de buena fe y a título oneroso y, además, el titular ha manifestado que el inmueble no tiene la condición de vivienda familiar, aunque sea una manifestación inexacta. No existe buena fe si el adquiriente conocía o podía razonablemente conocer en el momento de la adquisición la condición de la vivienda. En cualquier caso, el cónyuge que ha dispuesto de ella responde de los perjuicios que haya causado, de acuerdo con la legislación aplicable".

- En Aragón rige lo dispuesto en el artículo 190 del Código Foral de Aragón, según el cual:

"1. Para realizar actos de disposición voluntaria de los derechos que a uno de los cónyuges correspondan sobre la vivienda habitual de la familia o el mobiliario ordinario de la misma, así como para sustraerlos al uso común, será necesario el consentimiento del otro o, en su defecto, autorización judicial. En ambos casos, con la enajenación se extingue el derecho expectante de viudedad.

2. Cada cónyuge o sus herederos estarán legitimados para instar judicialmente la nulidad de los actos de disposición realizados por el otro sin el debido consentimiento o autorización en el plazo de cuatro años desde que los conoció o pudo razonablemente conocer, y, en todo caso, desde la disolución del matrimonio o la separación conyugal.

3. No procede la anulación contra los adquirentes a título oneroso y de buena fe cuando el disponente manifestó que no constituía vivienda o mobiliario familiar".

- En Baleares, la Sentencia del TSJ de Baleares de 3 de septiembre de 1998 declaró inaplicable supletoriamente a la Compilación balear, que carece de una norma relativa a la disposición de la vivienda habitual, el artículo 1320 del Código Civil.

(La 7/2017, de 3 de agosto, ha reformado la Compilación balear en diversos puntos, entre los cuales se encuentra el relativo a la disposición de la vivienda familiar. Así:

- El nuevo artículo 4.3, para Mallorca y Menorca, dispone:

"Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque estos derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requiere el consentimiento de los dos o, en su caso, autorización judicial.
Las disposiciones de los derechos señalados en el párrafo anterior realizadas sin el consentimiento del otro cónyuge o la autorización judicial firme son anulables, a instancia de aquél, durante el plazo de cuatro años contadores desde la inscripción en el Registro de la Propiedad o desde que el cónyuge perjudicado haya conocido el acto en cuestión.

La manifestación errónea o falsa de quien hace la disposición sobre el carácter de la vivienda no perjudica al adquiriente de buena fe, sin perjuicio de lo que determine la legislación hipotecaria".
- El también nuevo artículo 67.1.II, para Ibiza y Formentera, dispone:

"Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque estos derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requiere el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial. Las disposiciones de dichos derechos realizadas sin el consentimiento del otro cónyuge o la autorización judicial firme son anulables, a instancia de aquél, durante el plazo de cuatro años a contar desde la inscripción en el Registro de la Propiedad o desde que el cónyuge perjudicado haya conocido el acto en cuestión. La manifestación errónea o falsa de quien hace la disposición sobre el carácter de la vivienda no perjudica al adquiriente de buena fe, sin perjuicio de lo que determine la legislación hipotecaria").

- En Galicia, aunque la Ley de Derecho civil de Galicia de 14 de junio de 2006 no recoja una regla similar al artículo 1320 del Código Civil, lo hace sobre la base de que la norma no contiene regulación propia sobre los regímenes económicos matrimoniales, con alguna excepción menor, siendo, además, el régimen legal supletorio el de sociedad de gananciales del Código Civil. Todo ello lleva a defender la aplicación analógica en Galicia del artículo 1320 del Código Civil.

- En Navarra debe estarse al artículo 55 de la Compilación, conforme al cual:

"Se necesitará el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial para disponer inter vivos o sustraer al uso común los derechos sobre la vivienda habitual del matrimonio o sobre el mobiliario ordinario de la misma, aunque pertenezcan a uno sólo con carácter privativo.

La manifestación errónea o falsa del cónyuge titular, respecto a no ser vivienda habitual, no perjudicará a terceros de buena fe".

Este artículo 55 está situado dentro de los que regulan la capacidad de los cónyuges y piensa en el régimen legal de conquistas, y el artículo 56 hace una expresa remisión al  artículo 103, relativo al régimen de separación de bienes, sin que en este se prevea la aplicación de dichas normas del régimen de capacidad a los actos dispositivos de los cónyuges. La doctrina, sin embargo, defiende la aplicación del artículo 55 de la Compilación al régimen de separación (así, Juan García Granero. Comentarios al Código Civil. Tomo XXXVI. Vol. 2. Edersa). 

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 23 de febrero de 2005 se refiere a la aplicación entre cónyuges separados judicialmente del artículo 55 de la Compilación y 1320 del Código Civil.

- En el País Vasco, la actual Ley 5/2015, de 5 de junio, sigue conteniendo una remisión a las normas del Código Civil en materia de sociedad de gananciales, salvo para el territorio de la Tierra Llana de Vizcaya, en que será supletorio el régimen de comunicación de bienes. La falta de regulación parece que llevará a la aplicación supletoria del artículo 1320 Código Civil.

Aplicación a las parejas de hecho.

Como hemos visto, existen ejemplos de sentencias judiciales que extienden la aplicación del artículo 1320 del Código Civil (y del artículo 96 Código Civil) a las parejas de hecho. No obstante, la tendencia jurisprudencial más reciente es favorable a no aplicar a las parejas de hecho las normas legales propias del matrimonio.

Como ya he señalado en otra entrada, el cambio de tendencia se manifiesta en la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2005, que rechaza en general la aplicación analógica a la unión de hecho de normas previstas para el matrimonio, como los artículos 96, 97 y 98 del Código Civil. Esta doctrina, sobre la no aplicación del artículo 96 Código Civil a la pareja de hecho ha sido confirmada por las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2008 y 6 de octubre de 2011.

Dicha posición, sin embargo, ha sido matizada para el caso de parejas de hecho con hijos. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2011, apartándose, aparentemente al menos, de esta última línea jurisprudencial, expresamente admite la aplicación por analogía del artículo 96 Código Civil a las parejas de hecho.

Pero todas estas sentencias se refieren a la aplicación a la pareja de hecho del artículo 96 del Código Civil, esto es, la posibilidad de atribución judicial del uso de la vivienda a los hijos y al miembro de la pareja en cuya compañía queden. No existe, hasta donde alcanzo, doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo que aplique la norma del artículo 1320 Código Civil a la pareja de hecho en situación de normal convivencia.

Sí existe algún ejemplo, en cambio, en la jurisprudencia menor.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de febrero de 2016 aplica el artículo 1320 Código Civil a la aportación a una sociedad mercantil por un miembro de la pareja de hecho (el varón) de la que era la vivienda ocupada por la pareja y su descendencia común, siendo los socios de la sociedad mercantil el propio aportante y una hermana del mismo, anulando dicha aportación por falta de consentimiento de la pareja de hecho (la mujer), invocando para la aplicación del artículo 1320 Código Civil a las parejas de hecho razones de analogía y de realidad social. Dice la sentencia:

"el hecho de que la señora Gabriela y el señor Matías no hayan sido nunca cónyuges, tampoco resta nada a la legitimación de ésta para accionar la nulidad pretendida en su demanda, ya que los artículos 96 y 1320 del CC centran el espíritu de sus disposiciones más en la existencia de una familia - máxime cuando hay hijos comunes- y de una vivienda familiar -con independencia del título de propiedad- que en la naturaleza del vínculo unitivo de las partes o progenitores, y precisamente el espíritu y finalidad de estas normas, al igual que la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, son los que deben prevalecer al interpretarlas ( artículo 3.1 del CC ), máxime cuando dicha aplicación se convierte también en analógica por la identidad de razón existente entre el supuesto regulado en dichos preceptos y el aquí contemplado ( artículo 4.1 del mismo texto legal ), sin que ello suponga en modo alguno considerar el instituto del matrimonio y la realidad de la convivencia more uxorio como figuras semejantes a todos los efectos jurídicos, pues ni lo son de hecho ni de derecho, con independencia de que determinados preceptos de nuestro ordenamiento jurídico puedan ser aplicados por su especial naturaleza a ambas instituciones, tal y como estamos viendo".

También la ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 25 de febrero de 2015 aplica el artículo 1320 Código Civil a una pareja de hecho.

En el ámbito de la legislación foral, algunas normas, como la catalana, que sí extienden la necesidad de asentimiento de la pareja a la disposición de la vivienda habitual (la norma valenciana que también lo exigía ha sido declarada inconstitucional recientemente, como veremos a continuación).

Dudoso puede ser el caso de la pareja de hecho contemplada por la legislación gallega, ya que, aunque la previsión que el legislador gallego ha hecho de aplicación a la pareja de hecho inscrita de las obligaciones y derechos recogidas en la propia ley gallega para el matrimonio podría suponer la aplicación a la pareja de hecho de las normas de la sociedad de gananciales del Código Civil (sin dejar la cuestión de plantear dudas), ello nunca comprendería, en mi opinión, las normas del régimen matrimonial primario, entre las que se encuentra el artículo 1320 Código Civil, pues estas no se recogen expresamente en la ley gallega para el matrimonio ni directamente ni por remisión, aunque sí puedan ser supletoriamente aplicables a los cónyuges en Galicia, por el valor integrador de la legislación común respecto de la autonómica, pero esta aplicación supletoria no permitiría incluirlas en el régimen jurídico legalmente previsto para las parejas de hecho, dado los precisos términos del mismo (derechos y obligaciones recogidos para el matrimonio en la propia ley gallega), el cual, además, nunca deberá interpretarse extensivamente, teniendo en cuenta la reciente jurisprudencia constitucional que cuestiona la imposición de un régimen legal supletorio a las parejas de hecho.

En el País Vasco, el artículo 5.3 de la Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho, dispone: "A falta de pacto expreso el régimen económico-patrimonial de las parejas de hecho reguladas en ésta ley será el de separación de bienes establecido en el Código Civil". No existe en dicha norma civil autonómica una regla especial que regule la disposición de la vivienda familiar en la pareja de hecho, pero podría pensarse en que la remisión a las normas del régimen de separación de bienes del Código Civil, en apartado introducido por la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho civil vasco, incluye las del régimen primario aplicables a ese régimen matrimonial, incluido el artículo 1320 del Código Civil. La cuestión no es, sin embargo, clara, y carece por el momento, hasta donde alcanzo de respuesta doctrina o judicial, aunque debe volverse a recordar el carácter restrictivo que tiene la jurisprudencia constitucional en lo relativo al surgimiento de la pareja de hecho de derechos legales no asumidos expresamente por los miembros de la misma.

De las implicaciones que todo ello puede tener en el ámbito hipotecario me ocupo en el siguiente apartado.

La aplicación de la norma en el ámbito hipotecario.

En conexión con el artículo 1320 Código Civil, el artículo 91.1 Reglamento Hipotecario dice:

“Cuando la Ley aplicable exija el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia, será necesario para la inscripción de actos dispositivos sobre una vivienda perteneciente a uno sólo de los cónyuges que el disponente manifieste en la escritura que la vivienda no tiene aquel carácter.”

Debe repararse que, aunque hayamos dicho que el artículo 1320 del Código Civil es una norma aplicable a todos los regímenes económicos matrimoniales, incluido el de gananciales, lo que se vinculaba a la cuestión de la admisibilidad de los poderes o consentimientos generales entre cónyuges, desde el punto de vista hipotecario, el artículo 91 Reglamento Hipotecario está expresamente restringido a los actos de disposición de la vivienda "perteneciente a uno de los cónyuges", no comprendiendo en su ámbito la disposición de la vivienda común. 

En relación con esta manifestación, a pesar de que existen normas autonómicas que exigen, como hemos visto, el consentimiento a la disposición por la pareja de hecho, la Resolución DGRN de 18 de junio de 2004 consideró que no era exigible la manifestación por el vendedor de no tener constituida una pareja de hecho. En el caso, se vendía un inmueble sito en Barcelona, la escritura pública se otorgó ante un notario de Pozuelo de Alarcón, la vendedora manifestó hallarse viuda y ser vecina de Madrid y la compradora era una sociedad mercantil. El registrador exigió la expresión por la vendedora de que la vendida no constituía la vivienda habitual de su posible pareja de hecho. La DGRN revoca la calificación, con diversos argumentos (que la ley catalana no exige esa manifestación, que no se puede presumir el carácter familiar de la vivienda, el control notarial de legalidad, que existen vicios que escapan a la calificación registral y que no cabe aplicar analógicamente normas del matrimonio a la pareja de hecho). Esta resolución fue anulada por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Barcelona de 19 de abril de 2006, que confirma la calificación registral, considerando que no cabe admitir la inscripción de posibles títulos no válidos y que, en la duda sobre si es o no de aplicación la normativa catalana de parejas de hecho, es acertada una posición cautelar que exija dicha manifestación al transmitente. En el caso, la vinculación con la normativa catalana residía en el lugar de situación del bien, pues la misma sentencia confirmadora de la calificación asume que la vecindad civil de la vendedora era la común. La Resolución DGRN de 13 de mayo de 2013, recogiendo la doctrina resultante de la sentencia judicial apuntada, rectifica su posición y confirma la calificación registral que exigía a una persona soltera la declaración de no constituir la vivienda objeto de una ampliación de préstamo hipotecario la vivienda habitual de su pareja de hecho. En este caso, el disponente tenía su residencia en un pueblo de la Comunidad Autónoma Valenciana, y el inmueble radicaba en dicho ámbito, siendo la norma autonómica en cuestión  la Ley 5/2012, de 15 de octubre, de Uniones de Hecho de Valencia (aunque debe tenerse en cuenta que el artículo 10 de dicha Ley 5/2012, que era el relativo a la disposición de la vivienda familiar en el ámbito de las parejas de hecho, ha sido declarado inconstitucional, entre otros de la misma Ley, por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de junio de 2016).

Parece, en todo caso, que la exigencia de manifestar que no se trata de la vivienda familiar de una pareja de hecho en la disposición que haga un cónyuge no casado, que encontraría su fundamento en las normas autonómicas que extiendan el régimen de la vivienda familiar a las parejas de hecho, exige que en acto exista algún vínculo personal o real con dicha legislación autonómica (aunque la simple situación del bien objeto de disposición en un territorio donde sea aplicable dicha norma civil foral no debería ser bastante, a mi juicio, si consta que la vecindad civil del vendedor no es la del lugar, a pesar de lo decidido en contra por la sentencia judicial aludida).

La Resolución DGRN de 17 de febrero de 2003 se refirió a un caso de aplicación del derecho catalán, no entrando la DGRN a resolver el fondo del asunto. En el supuesto, en la escritura se manifestó que la finca hipotecada no era la vivienda conyugal, exigiendo la calificación la referencia a que no era la vivienda habitual de la familia, con apoyo en el artículo 91 Reglamento Hipotecario. El TSJ de Cataluña admitió el recurso, considerando que tal manifestación solo podía tener por finalidad el cumplimiento de la norma legal que impone el consentimiento del cónyuge para la disposición de la vivienda familiar (el registrador argumentaba que, en el caso de separación de hecho, la vivienda podía no ser la conyugal, pero sí continuaría siendo la familiar).

Según la Resolución DGRN de 6 de marzo de 2004, si el titular registral dispone de la vivienda manifestando en la escritura estar soltero, no cabe denegar la inscripción sobre la falta de la manifestación recogida en el artículo 91.1 del Reglamento Hipotecario, ni aun cuando en un asiento anterior sobre la finca se hubiese hecho constar la declaración del titular de hallarse casado. 

Según la Resolución DGRN de 17 de diciembre de 1987, el apoderado facultado para vender puede realizar la manifestación del artículo 91.1 Reglamento Hipotecario.

El artículo 91 del Reglamento Hipotecario se refiere a la situación de disposición de la vivienda durante la vigencia del matrimonio. Sin embargo, no exige expresamente, cuando el cónyuge esté separado o divorciado, que se manifieste que no hay atribuido uso judicial de la misma al otro cónyuge. Aunque pueda ser conveniente exigirlo en la escritura, su falta no impediría la inscripción. Así lo resolvió la ya citada Resolución DGRN de 25 de abril de 2000, referida a la inscripción de una hipoteca constituida por un separado judicialmente (al margen de los efectos que esa falta de manifestación pudiera tener en relación con la aplicación al uso atribuido judicialmente del segundo párrafo del artículo 1320 Código Civil). 

Nota sobre el derecho extranjero.

En relación con los cónyuges extranjeros, la Resolución DGRN de 13 de enero de 1999 declaró que no puede invocarse como defecto que impida la inscripción de la disposición de una vivienda por un cónyuge extranjero la falta de la manifestación contemplada en el artículo 91.1 del Reglamento Hipotecario, en tanto no se haya comprobado que el derecho extranjero exige la conformidad del cónyuge para la disposición.

Sin embargo, posteriores resoluciones han mostrado un criterio más estricto. Así, la Resolución DGRN de 15 de febrero de 2016 resuelve un caso de venta entre dos ciudadanos alemanes. La finca constaba inscrita a favor del vendedor, quien manifestó estar casado en régimen de comunidad, aunque en la posterior escritura de venta declara que el bien le pertenecía con carácter privativo. La DGRN confirma la calificación registral que exigía la acreditación que conforme al derecho alemán era válido el acto de disposición y adquisición.

Por su parte, la Resolución DGRN de 10 de mayo de 2017 revoca la calificación que exigía en una venta realizada por un nacional del Reino Unido en estado civil de soltero la manifestación de que la vendedora no tenía constituida una "«civil partnership», de las contempladas en su Derecho". Todo ello en relación con la posible exigencia de consentimiento de la pareja de hecho a la disposición de la vivienda familiar. Se añadía la circunstancia especial que en la escritura se manifestaba por la vendedora que la transmitida era su vivienda familiar. La DGRN, después de señalar el criterio de la nacionalidad como determinante de la ley aplicable a las parejas de hecho, ante la falta actual de una norma de conflicto en derecho español aplicable a las parejas de hecho (quedaría por determinar qué sucede cuando la nacionalidad no sea común), afirma que el exigir al vendedor extranjero soltero la prueba de no tener constituida pareja de hecho (civil parnertship), aun cuando la escritura recoja la manifestación de ser la vendida la vivienda familiar, constituiría una carga excesivamente onerosa, y alude a hallarse la vivienda situada en Andalucía, cuya legislación no exige manifestación alguna al respecto a las parejas de hecho ni impone el consentimiento de estas para la disposición de la vivienda familiar, aludiendo a la discriminación que ello supondría para el otorgante extranjero y a la aplicación al caso del artículo 10.8 del Código Civil.

Al margen de la necesidad de probar el mismo, inspirado en la reciente admonición de nuestra DGRN a los notarios y registradores sobre la conveniencia de conocer el derecho extranjero, he consultado, hasta donde llegan mis posibilidades la regulación de la cuestión en algunos países de nuestro entorno, sin ánimo de completitud (palabra que también tomo del lenguaje de nuestro Centro Directivo, y que, contra mi duda inicial, existe).

Citaré aquí, como fuentes adicionales de información, dos libros de derecho comparado que he utilizado, a pesar de ser ya algo antiguos: el "Manual notarial de regímenes matrimoniales de Europa", publicado por la Unión Internacional del Notariado Latino (IRENE. 1999. Redactado por José Luis Perales Sanz, con colaboración de otros notarios extranjeros), y el "Compendio de regímenes matrimoniales" (Vicente L. Simó Santonja. Tirant lo Blanch. 2005), lamentando, de paso, de falta de más obras de derecho privado comparado o, incluso, de simples traducciones al castellano de Códigos Civiles extranjeros.

- En Alemania el régimen legal es el de participación en ganancias (aquí, excepcionalmente, sí contamos con una buena traducción del BGB, a cargo de Albert Lamarca Marqués, publicada por Marcial Pons. 2008). En este régimen, tanto los bienes anteriores al matrimonio como los adquiridos durante el mismo por un cónyuge no se convierten en comunes -artículo 1363 BGB-. En cuanto a la administración de sus propios bienes corresponde a cada cónyuge, aunque con una limitación en el régimen de participación: no se puede transmitir por entero el patrimonio de un cónyuge sin el consentimiento del otro -1365 BGB-. También se exige el consentimiento del otro cónyuge para disponer de los bienes "que forman parte del ajuar familiar" -1369 BGB-. No existe, sin embargo, hasta donde alcanzo una norma similar en cuanto a la propia vivienda familiar.

Según el citado "Manual notarial de regímenes matrimoniales de Europa": "En el supuesto de disposición comprensiva de la totalidad del patrimonio de uno de los cónyuges, el notario está obligado a comprobar que el cónyuge disponente actúa con el consentimiento del otro. La jurisprudencia interpreta a estos efectos que es suficiente la afirmación hecha del disponente sobre la subsistencia de bienes en su patrimonio (al menos en cuanto a un 15 % del valor del total), tras la enajenación de que se trata. Hecha esta manifestación por el tradens en la escritura pública de disposición, el accipiens queda protegido si actúa de buena fe".

- En el derecho francés, el artículo 215 del Code dispone: "Los cónyuges no pueden disponer, el uno sin el otro, de los derechos por los que se asegura el alojamiento familiar, ni de los muebles que contiene. El cónyuge que no haya dado su consentimiento al acto puede solicitar la anulación: la acción para pedir la nulidad puede ejercitarla en el año siguiente al día en que el tuvo conocimiento del acto, sin poder entablarse nunca más de un año después de la disolución del régimen matrimonial".

- En sentido similar, el Código Civil portugués dispone en su artículo 1682.2: "La enajenación, gravamen, arrendamiento o el establecimiento de otros derechos personales de goce, sobre la casa vivienda de la familia precisa siempre del consentimiento de ambos cónyuges.

- En Italia rige como supletorio un régimen de comunidad de bienes, aunque cabe pactar el de separación de bienes. Aunque cada cónyuge tiene la libre disposición de sus bienes propios, la enajenación de la vivienda familiar exige el consentimiento de ambos (esta información la tomo de los dos manuales citados, aunque no mencionan la norma concreta que lo impone, la cual tampoco he sido capaz de encontrar en el Código italiano, fuera de las que establecen la fijación del domicilio familiar de común acuerdo o con intervención judicial).

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