(Los dioses del hogar. John William Waterhouse).
Artículo 1320 Código Civil.
El artículo transcrito forma parte del llamado régimen económico matrimonial primario. Esto implica que rige con independencia del régimen económico matrimonial existente entre los cónyuges. Así, será aplicable tanto para la enajenación de una vivienda privativa de cónyuges en régimen de gananciales, como una vivienda propia de un cónyuge en régimen de separación. Pero también jugaría en la enajenación de una vivienda ganancial, al margen de que las reglas propias de la disposición de estos bienes ya exijan el consentimiento de ambos cónyuges, lo que puede tener incidencia en aspectos como la valoración de la actuación de un cónyuge representando al otro en la enajenación de la vivienda familiar.
Así lo señala la Resolución DGRN de 19 de diciembre de 2017, relativa a la constitución de una hipoteca sobre una vivienda privativa por un cónyuge en régimen de separación de bienes, declarando la DGRN: "Esta norma se encuentra en el capítulo de las disposiciones generales del régimen económico-matrimonial, o régimen primario, aplicándose con independencia del régimen económico patrimonial que rija constante matrimonio".
En la misma línea, la Resolución DGSJFP de 6 de marzo de 2020 aclara que la aplicación de esta norma no depende de a cuál cónyuge pertenece la vivienda, ni de la fecha en la que la ha adquirido, ni del régimen económico de su matrimonio. Dice la resolución: "Es indiferente cuál de los dos cónyuges sea el propietario o el titular del derecho sobre la vivienda (así lo consideró el Tribunal Supremo en Sentencia de 31 de diciembre de 1994). Es indiferente la fecha en que la hubiera adquirido la vivienda o el derecho sobre ella: al lado de supuestos en los que el carácter privativo del bien es consecuencia de haberlo adquirido el cónyuge antes del matrimonio (artículo 1346.1.º del Código Civil), están aquellos otros en los que la vivienda se hubiera adquirido por el cónyuge constante matrimonio a título gratuito (artículo 1346.2.º del Código Civil) o aquellos en los que la adquisición se hubiera efectuado por éste después de contraído matrimonio a costa o en sustitución de otro bien privativo (artículo 1346.3.º del Código Civil). Es indiferente cuál sea el régimen económico del matrimonio (como oportunamente señala el artículo 231-9 del Código Civil de Cataluña): la referida técnica de tutela opera tanto en los casos de cónyuges casados en régimen de la sociedad de gananciales u otros similares como cuando el régimen fuera el de separación".
Como norma integrante del régimen económico primario y teniendo en cuenta su finalidad protectora del domicilio familiar, la doctrina la considera, de modo generalizado, como indisponible (después volveré sobre esta cuestión, en relación con la admisibilidad de consentimientos generales y anticipados).
Este artículo 1320 Código Civil está pensado para operar tanto en las situaciones de normalidad matrimonial, como incluso tras un conflicto familiar, en la fase en la que ese conflicto no se haya judicializado. Para las situaciones en las que el conflicto conyugal se ha planteado ya ante los Tribunales de familia que han decidido sobre el uso, se estará a lo dispuesto en el artículo 96 Código Civil. No obstante, ambas normas han sido interpretadas de modo complementario. En relación con el ámbito de aplicación de dichos preceptos, declara la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de noviembre de 2013:
"El ámbito de aplicación de ambos preceptos es distinto. Así, de no existir proceso matrimonial alguno o si en este no se ha adoptado la medida de atribución del uso de la vivienda familiar, el único precepto de aplicación sería, en su caso, el 1.320. Por el contrario, cuando ya no exista régimen económico matrimonial alguno (según el párrafo primero del artículo 95 del Código Civil las sentencias firmes de nulidad, divorcio y separación producen la disolución del régimen económico matrimonial) pero subsista la medida de atribución del uso de la vivienda familiar adoptada en un proceso matrimonial, sólo podrá aplicarse el párrafo cuarto y último del artículo 96 del Código Civil. Y ello sin perjuicio de que, en algunas ocasiones, serán ambos preceptos de aplicación conjunta (Así cuando se acuerda la atribución del uso de la vivienda familiar antes de la iniciación del proceso matrimonial, como medida provisionalísima - art. 104 del C.c.-, o durante su curso, como medida provisional - art. 103 del C.c .-, y mientras no es firme la sentencia de nulidad, divorcio o separación que desencadena la disolución del régimen económico matrimonial), y que, al responder a idéntica razón de ser y perseguir la misma finalidad, suelan los dos preceptos ser analizados conjuntamente por la doctrina, por la que no se duda en completar (por la vía de la analogía, art. 4 número 1 del C.c .) lo dispuesto en el párrafo cuarto y último del artículo 96 del Código Civil con lo preceptuado en el párrafo segundo del artículo 1.320 y en el 1.322 del Código Civil".
El concepto de vivienda habitual.
El primer problema interpretativo que suscita el artículo 1320 del Código Civil es la falta en nuestra legislación civil de un concepto de vivienda habitual. Y esto tiene consecuencias prácticas, pues la cuestión se ha suscitado más de una vez en contiendas judiciales que versan sobre la aplicación del artículo 1320.
Por supuesto que en algunos casos la calificación de la vivienda será clara, pero no siempre será así. Hoy los modelos familiares son variados. Hay familias que tienen varias residencias y las ocupan alternativamente durante el año, en períodos más o menos largos. En otras ocasiones, uno de los miembros de la pareja (o ambos) pasan largas temporadas fuera del hogar familiar, frecuentemente por motivos de trabajo. Pero también puede faltar la cohabitación en un solo hogar familiar por algún motivo de salud que implique el necesario ingreso de un cónyuge en algún centro médico o de cuidados especiales. E, incluso, no es descartable la existencia de relaciones conyugales a distancia, con domicilios que se mantienen separados.
Las normas fiscales atienden a un criterio temporal cuantitativo para la determinación de la condición habitual de la vivienda, considerando que esta tiene este carácter cuando se habite en ella durante un período superior a seis meses (180 días) en el año. Pero estos criterios cuantitativos no siempre serán adecuados en materia civil.
Quizás la solución más conveniente sea la de considerar vivienda familiar el objeto del domicilio conyugal, entendiendo como tal el centro de las relaciones familiares y sociales del matrimonio, con especial atención, si los hay, al lugar donde residen habitualmente los hijos menores.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 8 de noviembre de 2010 declara:
"El concepto de "vivienda familiar" o "vivienda conyugal" ha sido definido como el espacio físico en el que «se asienta y desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfacción de sus necesidades primarias (descanso, aseo, alimentación, vestido, etc.) y protección de su intimidad (privacidad), al tiempo que cuando existen hijos es también auxilio indispensable para el amparo y educación de éstos» sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1996 , definición que acepta la sentencia del mismo Tribunal de 10 de marzo de 1998 . Siguiendo lo normado en el artículo 70 del Código Civil , sería el lugar donde los cónyuges de común acuerdo deciden desarrollar su convivencia y criar a sus hijos, y en defecto de acuerdo, por designio judicial. Lo que conlleva que no pueda considerarse como "vivienda familiar" la fijada o impuesta unilateralmente por uno de los cónyuges sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1983".
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 25 de mayo de 2012 analiza la condición de vivienda habitual en un supuesto en que los cónyuges ocupaban alternativamente diversas viviendas, dando preferencia a aquel en que se desarrollaba temporalmente la mayor parte de la convivencia y que coincidía con el lugar donde los hijos menores acudían al colegio, destacando el preferente interés de estos.
La Resolución DGRN de 19 de diciembre de 2017, después de aclarar que el artículo 1320 del Código Civil es de aplicación con independencia del régimen económico matrimonial, aborda la alegación del recurrente de que el concreto matrimonio carecía de una vivienda que se pudiera calificar como familiar, declarando el Centro Directivo: "Finalmente, en cuanto a las alegaciones del recurrente acerca del concepto de vivienda familiar y su distinción con la noción de vivienda habitual, así como a la posibilidad de que un matrimonio carezca de una vivienda familiar, este Centro Directivo ya ha señalado en distintas ocasiones (vid. Resolución de 10 de noviembre de 1987) que el domicilio de un cónyuge puede ser compatible con la instalación de la vivienda habitual de la familia en otro inmueble. Tampoco se discute en la nota de calificación impugnada tal posibilidad. Pero no se trata de dirimir cuál sea la vivienda habitual en abstracto, ni si dicha vivienda habitual del recurrente hipotecante coincide con la vivienda familiar, de lo que se trata es cumplir la exigencia legal antes analizada. Por ello el artículo 91 del Reglamento Hipotecario teniendo en cuenta la dificultad calificadora respecto de esa circunstancia de hecho –ser o no vivienda habitual familiar– en virtud de la limitación de los medios que en tal cometido puede utilizar el registrador (artículo 18 de la Ley Hipotecaria), exige la manifestación negativa para acceder a la inscripción, sin perjuicio de que pueda justificarse fehacientemente de otro modo que la vivienda transmitida no es la habitual de la familia. Con esta manifestación se obtiene garantía suficiente, a los solos efectos de practicar la inscripción, de la no concurrencia de aquella circunstancia y de la consiguiente validez del acto dispositivo unilateral".
La Resolución DGRN de 9 de octubre de 2018 analiza un caso en que la esposa hipotecante declaraba, en la escritura de constitución de la hipoteca, que la vivienda hipotecada era vivienda habitual, estando "destinada a satisfacer la necesidad permanente de vivienda del hipotecante ... si bien la misma no es vivienda conyugal", y se indicaba, además, que el esposo de la hipotecante "por razones médicas, tiene su domicilio habitual en otro término municipal, con indicación de la calle y el número". La DGRN admite el recurso contra la calificación registral, considerando que el objeto de la protección del artículo 1320 del Código Civil es la vivienda donde se ha fijado de común acuerdo por los cónyuges el domicilio conyugal. Dice la resolución (en sentido similar a lo que aquí se había expuesto):
"Debe tenerse en cuenta que no todo acto de disposición sobre la vivienda familiar exige el consentimiento del otro cónyuge. Se requiere que el acto de disposición afecte a la vivienda habitual. Con este adjetivo, la Ley realiza una fundamental exclusión en la que conviene reparar. El adjetivo «habitual» y el adverbio «habitualmente» aparecen en distintos preceptos del Código Civil (así, artículos 9, 10, 24, 40, 1320, 1321, 1406 y 1955) y del Código de Comercio (artículos 1, 3 y 4). «Habitual» no equivale a «permanente» pero denota un alto grado de continuación temporal. En el Código Civil, la expresión «vivienda habitual» se utiliza para referirse a aquella vivienda en la que una persona tenga su residencia (artículo 1406.4.º). Pero la falta en nuestra legislación civil de un concepto de vivienda habitual de la familia tiene como consecuencia práctica que la cuestión se suscite más de una vez en contiendas judiciales que versan sobre la aplicación del artículo 1320. Por ello, para evaluar si se da cumplimiento a esta norma legal de régimen primario y a la del artículo 91 del Reglamento Hipotecario, debe analizarse cada caso concreto. Y es que, en la sociedad actual hay familias que tienen varias residencias y las ocupan alternativamente durante el año, en períodos más o menos largos; en otras ocasiones, uno de los miembros de la pareja, o ambos, pasan largas temporadas fuera del hogar familiar, frecuentemente por motivos de trabajo; pero también puede faltar la cohabitación en un solo hogar familiar por algún motivo de salud que implique el necesario ingreso de un cónyuge en algún centro médico o de cuidados especiales; e incluso no es descartable la existencia de relaciones conyugales a distancia, con domicilios que se mantienen separados (en cuanto a la posibilidad de que un matrimonio carezca de una vivienda familiar, este Centro Directivo ya ha señalado en distintas ocasiones -vid. Resolución de 10 de noviembre de 1987- que el domicilio de un cónyuge puede ser compatible con la instalación de la vivienda habitual de la familia en otro inmueble). Sin olvidar, tampoco, que las normas fiscales atienden a un criterio temporal cuantitativo (días al año de ocupación) para la determinación de la condición habitual de la vivienda, si bien tales criterios cuantitativos no han de ser necesariamente válidos y adecuados en materia civil. En este sentido, se ha defendido que la solución más conveniente sería considerar como vivienda familiar el objeto del domicilio conyugal, entendiendo como tal el centro de las relaciones familiares y sociales del matrimonio, con especial atención al lugar donde residen habitualmente los hijos menores, si los hay. Por ello el artículo 91 del Reglamento Hipotecario, habida cuenta de la dificultad calificadora respecto de esa circunstancia de hecho –ser o no vivienda habitual familiar– en virtud de la limitación de los medios que en tal cometido puede utilizar el Registrador (artículo 18 de la Ley Hipotecaria), exige la manifestación negativa para acceder a la inscripción, sin perjuicio –como antes se ha expresado– de que pueda justificarse fehacientemente de otro modo que la vivienda transmitida no es la habitual de la familia. Con esta manifestación se obtiene garantía suficiente, a los solos efectos de practicar la inscripción, de la no concurrencia de aquella circunstancia y de la consiguiente validez del acto dispositivo unilateral".
Sobre esta base, se considera que la expresión utilizada en la hipoteca, relativa a no ser la vivienda hipotecada la "conyugal", cumple las exigencias reglamentarias y legales al respecto.
La ya citada Resolución DGSJFP de 6 de marzo de 2020 parte de esta misma doctrina, y considera que no cumple la exigencia legal la declaración del disponente, en una escritura de donación, de que la donada no constituía su "domicilio habitual", pues podría no coincidir el domicilio habitual del donante con la vivienda familiar.
Reitera la doctrina expuesta la Resolución DGSJFP de 16 de junio de 2020, admitiendo la constitución de la hipoteca por el cónyuge propietario que manifiesta que la vivienda hipotecada era su vivienda habitual, pero no la vivienda familiar/conyugal.
Debe precisarse, con todo, que no es exactamente equivalente la expresión de que no constituye la que va a ser objeto de disposición la vivienda conyugal del disponente a que no es su vivienda familiar, lo que está en relación con la posible existencia de hijos menores. Si la expresión es de que la vivienda no es la conyugal, indicará que el cónyuge no disponente no tiene su residencia en ella, mientras que si se expresa que la vivienda no es la familiar, el sentido es más amplio, pues vendrá referida al núcleo familiar, con inclusión de los hijos menores. Y lo cierto es que el artículo 1320 del Código Civil se refiere no a la vivienda conyugal, sino a la familiar. Por ello, podría ser defendible que, aun teniendo un cónyuge su domicilio habitual en lugar distinto a la vivienda objeto de disposición, si existen hijos menores del matrimonio que habitan esta, deba exigirse su consentimiento al acto de disposición. Se trataría de que el cónyuge consintiese actos de disposición que pudiesen afectar al domicilio de sus hijos menores de edad, todo ello sobre la base de que estamos en situaciones familiares no judicializadas. No obstante, como diré, si un cónyuge ha abandonado voluntariamente el domicilio conyugal, es cuestionable si ello puede suponer la pérdida de la condición de vivienda habitual familiar.
Esto se puede aplicar al caso del cónyuge que compra e hipoteca simultáneamente. También al que declara una obra y posteriormente la hipoteca.
Imaginemos que un cónyuge declara una obra sobre un terreno privativo, declarando va a constituir su vivienda habitual y simultáneamente la hipoteca. Esa declaración de destino futuro de la vivienda declarada a habitual no justificaría por sí sola la intervención del otro cónyuge asintiendo la constitución de la hipoteca, pues puede tratarse de una vivienda declarada en construcción, de por sí no apta para ser vivienda habitual, y los cónyuges estar ocupando otra vivienda como habitual.
Sin embargo, si la vivienda de la que se dispone consta en el registro como en construcción, bien por haberla adquirido así el cónyuge dispone te, bien por haberla declarado como obra en construcción, no siendo la hipoteca simultánea a la declaración de obra, la sola constancia registral de que se trata de una vivienda en construcción no justificaría el no realizar la manifestación sobre su no carácter de vivienda habitual para la inscripción del acto de disposición, pues esa condición registral de no terminada no necesariamente coincide con la realidad arquitectónica. Aunque si se tratara de una obra declarada por el propio cónyuge disponente la cuestión puede ser opinable si la disposición se realiza antes de transcurrir el plazo previsto para la terminación de la obra (por ejemplo, el plazo previsto a tal fin en la financiación hipotecaria de la construcción).
En otras ocasiones, las dificultades no serán tanto jurídicas como de prueba.La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de mayo de 2015, ante la impugnación de una hipoteca por falta de consentimiento de la esposa, analiza en primer término la condición o no de familiar de la vivienda hipotecada. Y señala que, aunque los recibos de suministros aportados (agua, luz) arrojaban consumos inexistentes o muy escasos en las épocas inmediatas a la constitución de la hipoteca, la contratación de los suministros fue próxima a dicho momento, dando mayor valor probatorio a la fijación de dicha vivienda como domicilio de los cónyuges en documentos administrativos de ambos cónyuges y médicos de uno de ellos.
Pueden existir situaciones de conflicto familiar, que den lugar a la separación de hecho de los cónyuges, sin que llegue a judicializarse la cuestión. Esto planteará si, abandonado el domicilio conyugal por uno de los cónyuges, aunque no exista aun resolución judicial que decida sobre el uso de la misma, puede llegar a perder la vivienda su inicial condición de familiar.
- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 19 de abril de 2013 atribuye a la esposa el uso de la vivienda familiar propiedad del esposo, declarando: "la esposa se fue del domicilio familiar, yendo a casa de su hija (que vivía sola) en Ganda, pero no se estima que esto implique un abandono voluntario del domicilio conyugal, sino que obedeció al deseo de alejarse del esposo ante el alarmante deterioro de las relaciones (hecho que el esposo también reconoce) entre los cónyuges y mientras se tramitaba el procedimiento penal que finalmente fue sobreseído".
"la vivienda familiar no pierde este carácter por el hecho de que uno de ellos abandone la misma -con independencia de que sea de motu propio o por imposición del otro- siempre que el otro tenga voluntad de permanecer en ella con tal carácter".
Por el contrario, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 14 de septiembre de 2005 rechaza que se pueda considerar vivienda familiar, y pedir la atribución de su uso ex artículo 96 Código Civil, cuando el cónyuge abandonó voluntariamente dicha vivienda y solicita la atribución del uso cuatro años después de dicho abandono. La Audiencia Provincial utiliza el concepto "abandono definitivo" o de "abandono claro y permanente", para negar la condición de vivienda familiar.
- La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2017 reitera la doctrina de la últimamente citada Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2016.
Naturaleza del acto de asentimiento.
Teniendo en cuenta la naturaleza no dispositiva o de acto de simple asentimiento del consentimiento del cónyuge, la Resolución DGRN de 7 de diciembre de 2007 resuelve no ser necesaria para la inscripción la expresión en la escritura del N.I.F del cónyuge que asiente.
La Resolución DGRN de 5 de enero de 2011 aplica esta doctrina, en relación con las exigencias del tracto sucesivo. En el caso, se otorga una escritura de capitulaciones matrimoniales adjudicando a uno de los cónyuges la vivienda familiar, constituyendo a continuación este adjudicatario hipoteca con el consentimiento del otro cónyuge ex artículo 1320 del Código Civil. La escritura de capitulaciones fue calificada negativamente, suspendiéndose su inscripción. La DGRN entiende que, en tanto no se subsanen los defectos interpuestos por la nota de calificación, no cabe la inscripción de la hipoteca, argumentando que, mientras dicha escritura de liquidación de gananciales no se inscriba, el bien consta inscrito a nombre de ambos cónyuges con carácter ganancial, exigiendo la constitución de la hipoteca consentimiento de ambos, sin que el prestado posteriormente conforme al artículo 1320 del Código Civil salve este requisito por la distinta naturaleza de uno y otro. Dice la DGRN:
"... para que exista contrato –en este caso préstamo hipotecario– se precisa consentimiento de los contratantes manifestado por el concurso de la oferta y la aceptación no sólo sobre la cosa sino también –y en lo que ahora interesa fundamentalmente– sobre la causa que ha de constituir dicho contrato, de modo que el asentimiento prestado por causa de protección de la vivienda habitual no puede en modo alguno equipararse al consentimiento negocial exigido para constituir un gravamen sobre una finca propia, dada su diferente naturaleza y efectos. Como ya señaló la Resolución de 7 de diciembre de 2007, la conformidad prestada por el cónyuge no titular a la disposición de la vivienda por exigirlo el artículo 1.320 del Código Civil, sustancialmente no es sino un simple asentimiento que se presenta como una declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno, es decir concluido por otro, por la que un cónyuge concede su aprobación a un acto en el que no es parte ...".
Cabría la posibilidad de un asentimiento tácito o por actos concluyentes, aunque este no podrá ser apreciado en el ámbito registral.
Entre las sentencias que sí estiman que existió consentimiento un consentimiento tácito a la disposición de la vivienda familiar, podemos citar:
- La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1995.
En esta sentencia se interpreta como consentimiento tácito de la esposa a la venta de la vivienda habitual por el esposo el hecho de que esta conociese la intención de vender la vivienda y hubiera acompañado a su esposo, con dicho fin, a varias inmobiliarias.
- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 26 de junio de 2012.
En el caso, la Audiencia Provincial, además de dudar de que se tratase de la vivienda familiar, estima existente un consentimiento tácito de la esposa a la constitución de la hipoteca, considerando que de las circunstancias concurrentes (finalidad del préstamo hipotecario, destinado a atender deudas familiares, existencia de una previa hipoteca, a la que prestó su consentimiento, que es sustituida por la nueva, etcétera) y su no oposición a la misma hasta tres años después de su constitución, una vez tramitado el procedimiento judicial de ejecución por impago, resulta justificado dicho consentimiento tácito.
- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 14 de diciembre de 2011.
Se trataba de la venta de una vivienda ganancial, que era la familiar, y ante la reclamación del comprador de cumplimiento del contrato de compra y elevación a escritura pública, el esposo demandado invoca que se celebró sin consentimiento de su esposa, preciso tanto en virtud del artículo 1377 Código Civil como del 1320 Código Civil.
La sentencia recuerda que el consentimiento del cónyuge "puede ser expreso o tácito, anterior o posterior al negocio, y también inferido de las circunstancias concurrentes, valiendo incluso su pasividad, la no oposición de la mujer a la enajenación, conociendo la misma, e incluso el silencio puede ser revelador de consentimiento". En el caso, quedó probado que la esposa tenía conocimiento de la intención del esposo de vender la vivienda (llegó a enseñar ella misma la casa a posibles compradores enviados por inmobiliarias y en la casa se exhibía un cartel de "se vende", e incluso presenció la firma del contrato privado), estimando la Audiencia que de dicha conducta de conocimiento y no oposición resulta el consentimiento tácito a la venta.
"el hecho de que la norma del artículo 1.320 del Código Civil, vigente al tiempo de otorgarse la escritura de transmisión, haya extendido la necesidad de consentimiento de ambos cónyuges al supuesto en que la titularidad de la vivienda habitual fuera privativa de uno de ellos, no autoriza a pensar que queda ineficaz el consentimiento prestado por la esposa -sin que conste su revocación- para disponer de todos los bienes gananciales y, entre ellos, la vivienda habitual, máxime si se tiene en cuenta que, como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1971 –en relación con un poder concedido antes de la Ley de 24 de abril de 1958-, la modificación de un precepto legal no es motivo de extinción del apoderamiento o mandato -a los que debe equipararse el consentimiento uxoris debatido en el presente recurso".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1993 reconoció la validez de una hipoteca constituida por el esposo sobre una vivienda propiedad privativa de la esposa utilizando un poder general que los cónyuges se había concedido recíprocamente al pactar el régimen de separación de bienes en capitulaciones matrimoniales. Solicitada la nulidad de la hipoteca, invocando, entre otras causas, la infracción del artículo 1320 Código Civil, la sentencia rechaza la alegación, declarando: "tampoco cabe pensar en la infracción del artículo 1.320, que como es sabido prohíbe el ejercicio de todo derecho que suponga atentar bajo cualquier forma contra el goce pacífico del alojamiento familiar, pero que como todo precepto de carácter limitativo exige una interpretación restrictiva y no es de aplicar al caso de autos en que además de no estar probada la residencia en ese lugar, existía un poder de disposición perfectamente utilizable mientras no fuere revocado".
Además, toda esta materia quizás deba contemplarse a la luz de la nueva doctrina jurisprudencial sobre el alcance de los poderes generales en relación con los actos dispositivos. Y aunque el asentimiento a la disposición de la vivienda habitual por el cónyuge no propietario no sea, en sentido propio, un acto dispositivo, sino de asentimiento a la disposición ajena, la especial trascendencia del mismo, por su relación con la protección de la vivienda conyugal, puede hacer dudar de que se siga manteniendo la misma posición sobre la suficiencia de un poder o consentimiento general para disponer de los bienes gananciales o del cónyuge que asiente, siempre que incluya expresamente entre las facultades del apoderado la disposición de la vivienda habitual.
En el derecho catalán, expresamente se dispone que este consentimiento a la disposición de la vivienda familiar "no puede excluirse por pacto ni otorgar con carácter general" (artículo 231.9.1 Libro II Código Civil de Cataluña).
El artículo 1320 Código Civil se refiere a "disposición". No distingue según cuál sea la causa de la disposición. Esta podrá ser gratuita, onerosa o aleatoria. Será aplicable tanto a una compraventa, como a una donación, como a una cesión a cambio de alimentos, y también a una dación en pago.
Pero aunque la norma hable de disponer de la vivienda, en realidad, como diremos, lo esencial será la virtualidad del acto para privar a la familia de continuar en el uso de la misma y por el mismo título que se ostentase en el momento de realizar el acto, y esto podrá comprender actos que no son por naturaleza de disposición, como la cesión en arrendamiento o en comodato. En el caso del arrendamiento, deberá tenerse en cuenta la legislación especial, que prevé el supuesto de renuncia o abandono por el cónyuge arrendatario del arrendamiento, concediendo ciertos derechos al otro cónyuge (artículo 12 LAU).
Podría plantear dudas el caso de los actos debidos, tales como cumplimiento de una opción de compra o la elevación a público de un contrato privado, otorgados antes del matrimonio o antes de la adquisición por la vivienda de la condición de familiar. Esto se relaciona con la naturaleza del pago, que, al menos según cierta tesis doctrinal, difiere de la de los actos dispositivos. No obstante, la finalidad de la norma quizás aconseje una interpretación amplia que incluya estos supuestos y evite posibles fraudes o daños al derecho del cónyuge sobre la vivienda familiar.
Los Tribunales se han pronunciado en diversas ocasiones sobre el alcance de la norma.
“el citado artículo habla de «disponer de los derechos sobre la vivienda», por lo que tales derechos pueden ser tanto de carácter real como personal, y en consecuencia los cónyuges tendrán que actuar de consuno para enajenar la propiedad, extinguir el usufructo o cualquier derecho, en virtud del cual se habite la finca y no pueda continuarse la habitación; no cabe renunciar al arrendamiento o realizar cualquier acto que genere la pérdida del derecho a ocupar la vivienda.”
Según la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de noviembre de 2013:
"téngase en cuenta que la titularidad del derecho para ocupar la vivienda puede ser muy variada, así el derecho de propiedad u otro derecho real de contenido análogo (derecho de superficie, censo, usufructo, uso y habitación) o meramente personal como arrendamiento o precario. De tal manera que, si el derecho fuera de propiedad, las facultades dispositivas restringidas o limitadas serían prácticamente todas las posibles: la venta, los negocios jurídicos constitutivos de derechos reales limitados (como el usufructo y la hipoteca) y la renuncia. Por el contrario, si fuera de arrendamiento las facultades restringidas o limitadas serían las de cesión, renuncia y cualquier otra que conlleve la extinción de la relación arrendaticia (desde luego que no está restringida o limitada la facultad de venta del propietario- arrendador). Y si fuera un precario es difícil reseñar una facultad restringida o limitada como no sea la de abandono (desde luego que no está restringida o limitada la facultad de venta del propietario que ha cedido en precario la vivienda)".
Esta sentencia se refiere a la facultad del propietario-arrendador o propietario-cedente en precario de disponer libremente de la vivienda. Ello debe entenderse desde la perspectiva de que la vivienda cuyo uso pertenece legítimamente a un tercero no podrá tener la consideración de vivienda familiar y, en consecuencia, podrá disponer libremente de ella su propietario. Pero parece que, aun sin ser un acto dispositivo, cualquier tipo de cesión del uso de la vivienda familiar, como el arrendamiento, el comodato o la cesión en precario de la misma, precisaría el consentimiento del cónyuge no propietario.
Al margen del caso de disposición de viviendas en las que se ostenta por los cónyuges una cuota en copropiedad, que después veremos, parece que la norma sí es de aplicación cuando, siendo los cónyuges o uno de ellos dueños de la totalidad de la vivienda familiar, se enajena una cuota indivisa de la misma, sea mayoritaria o minoritaria, pues ello implicará alterar el régimen de uso de la vivienda, con importantes consecuencias actuales y potenciales (como la posibilidad de su enajenación en pública subasta en caso de ejercicio de la acción de división), sin que pueda argumentarse que, al retener una parte en copropiedad, se conserva el derecho de la familiar a usar de la vivienda. Este fue el caso de la ya citada Resolución DGRN de 11 de septiembre de 2000 (en la que se enajenaba por el esposo una tercera parte indivisa de la vivienda familiar).
Otro caso que podría resultar dudoso es el de la resolución de una compra de la vivienda familiar formalizada en documento privado y sobre la que no se hubiera producido aún la tradición. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2008 consideró que el consentimiento uxoris exigido por el Código Civil para disponer de inmuebles gananciales no era aplicable al acto de renuncia por el esposo a sus derechos sobre un inmueble procedentes de una compra en documento privado durante el matrimonio, sin haberse formalizado aún la tradición a su favor, por considerar que dicho acto de renuncia o disposición no recaía sobre un inmueble sino sobre un derecho de crédito. Esta sentencia se basa en la redacción legal anterior a la reforma de 1981 y es dudoso que quepa mantener la misma posición con la legislación vigente. Pero, desde la perspectiva exclusiva del artículo 1320 del Código Civil, es dudoso que dicho acto de renuncia a derechos derivados de un contrato privado de compra pueda comprenderse en el ámbito del mismo. Piénsese, por ejemplo, en el caso de que el documento privado de compra sea anterior al matrimonio o de que quedara justificada la adquisición con fondos privativos del esposo, lo que nos situaría al margen de las normas de disposición de los bienes gananciales, siempre asumiendo que no se ha producido aún la tradición del inmueble determinante de la adquisición del derecho real sobre ella, pues sin esta tradición no cabrá hablar de vivienda habitual de la familia y ello aunque existiera la inicial intención de dedicar la vivienda adquirida a dicho destino.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1990 rechazó la impugnación de la partición en que se había adjudicado una vivienda a un hijo del primer matrimonio por falta del consentimiento de la segunda esposa de su padre, lo que se había planteado con base en el artículo 1320 del Código Civil, alegando que esa vivienda, que pertenecía a la sociedad de gananciales del padre y su primera esposa, había constituido la vivienda familiar de dicho padre con su segunda esposa y los hijos de este segundo matrimonio. Se argumenta que la partición no se halla comprendida en el ámbito del artículo 1320 del Código Civil por su carácter no dispositivo y por resultar la situación de ocupación de la vivienda de la mera tolerancia del otro condueño. Dice la Sentencia:
"El motivo no puede prosperar porque el texto del art. 1320 tiene como presupuesto de aplicación que existan derechos sobre la vivienda y que se disponga de éstos, y ninguno de los requisitos concurre en el caso de autos. Una vivienda conyugal puede pertenecer a los cónyuges, a uno solo o a extraños, y se puede utilizar por propio derecho o como consecuencia de contratos de arrendamiento o de otro tipo cuyo contenido lo autorice, pero también puede constituirse la vivienda familiar en precario o por mera tolerancia de sus titulares. La vivienda de autos fue efectivamente vivienda conyugal, como bien dice la sentencia recurrida, vivienda que se presume fijada por acuerdo de ambos esposos, pero lo que no dice la sentencia ni puede decir es que de la mera tolerancia de un cotitular del piso, como es el señor M. hijo, puede surgir una adscripción definitiva en favor de personas con las que ningún vínculo de sangre ni afecto le unen. Si el piso fue ocupado por mera tolerancia del comunero y no nació ningún derecho, no existe acto de disposición a que el art. 1320 se refiere. Sobre las cosas comunes no puede realizar un comunero un acto que perjudique a la comunidad ni puede impedir a los partícipes que usen de su derecho. El señor M. F. no pudo obtener derecho a permanecer en la vivienda indefinidamente su hijo tenía derecho a salir de la indivisión de ella se salió por la partición de herencia y disolución conyugal, cuyo carácter de especificativa o determinativa de derechos impide hablar de enajenación y, en cualquier caso, la ocupación por los cónyuges no generaba derecho a permanecer, por lo que sólo mientras subsistiera la tolerancia podría seguirse cumpliendo la decisión judicial de uso de la vivienda por la esposa y las hijas, tomada al amparo del art. 96 C. C. No se infringe, pues, ni el art. 1320 ni el 1322 por la sentencia que declara la validez de las particiones, ni cabe hablar, en el caso de autos, de renuncia del padre a derechos en perjuicio de las hijas del segundo matrimonio cuando está demostrado que tienen a su disposición otros pisos, a tono con las necesidades y categoría de la familia, por lo que también decae el motivo 3.º del recurso, que denuncia infracción del art. 6 C. C., y deben estimarse los motivos 3.º y 5.º del recurso del señor M., que son antagónicos de los presentes".
En esta línea, Tomás Rubio Garrido (La partición de la herencia. Aranzadi. 2017) afirma: "Quid iuris si la vivienda relicta era la familiar de un coheredero o legatario de parte alícuota y por la partición se adjudica a otro comunero? ¿precisa esa partición del consentimiento uxorio previsto por el art. 1320 CC? También propendo a pensar que la hipótesis descrita excede del supuesto de hecho del art. 1320 CC y que no puede permitirse la intromisión o injerencia en un asunto estrictamente particular, que es una partición hereditaria".
La Resolución DGRN de 22 de mayo de 2006 consideró que el artículo 1320 no es de aplicación cuando la hipoteca se constituye en el número inmediatamente posterior a la compraventa de la vivienda hipotecada y la finalidad de préstamo garantizado con la hipoteca es la financiación de la adquisición, sobre la base de que para comprar e hipotecar simultáneamente no se puede exigir una capacidad superior a la que se exigiría para adquirir un bien previamente hipotecado. Sin embargo, la Resolución DGRN de 15 de julio de 2011 rechaza la aplicación de esta doctrina del negocio complejo a cónyuges sujetos a un régimen económico matrimonial regido por el derecho extranjero (cónyuge portugués que compra e inmediatamente hipoteca), argumentando que debe acreditarse que, conforme al derecho extranjero aplicable, es válida la constitución de dicha hipoteca. Sin embargo, la Resolución DGSJFP de 28 de septiembre de 2020, en un caso de venta e hipoteca inmediatas por la esposa, de nacionalidad rusa, casada con un británico, sujeto el matrimonio al derecho británico en aplicación del Reglamento 2016/1103, admite la inscripción de la hipoteca sobre la base de que el notario autorizante, después de determinar la sujeción del matrimonio al derecho británico en aplicación de la norma de conflicto (el Reglamento 2016/1103, como lugar de residencia habitual común posterior al matrimonio), expresó en la escritura que "por su conocimiento directo, que en dicho sistema legal existe «absoluta separación del patrimonio de cada uno de los cónyuges, que conduce a la libre administración y disposición de cada uno sobre sus bienes propios» (cfr. artículo 36 del Reglamento Hipotecario)".
Es cuestionable en qué medida la nueva Ley 5/2019, de contratos de crédito inmobiliario, ha incidido en esta situación, sobre la base de la equiparación, a efectos de documentación precontractual y otorgamiento del acta previa, entre el cónyuge que presta su asentimiento a la hipoteca y un hipotecante no deudor. La Instrucción de la DGRN de 20 de diciembre de 2019 ha declarado que: "... el cónyuge que, a los efectos del art. 1320 del Código Civil, debe prestar su consentimiento a la constitución de la hipoteca sobre la vivienda habitual cuya propiedad sea exclusiva del otro consorte debe considerarse equiparado a estos efectos al hipotecante no deudor y por tanto quedar protegido de forma análoga, otorgando el acta de información previa". Es, así, dudoso si, tras la posición de la DGRN, la doctrina del negocio complejo ampara ahora la falta de otorgamiento del acta previa para el cónyuge que presta el asentimiento. A mi entender, la teoría del negocio complejo debe seguir justificando la no exigencia de consentimiento del cónyuge ex artículo 1320 del Código Civil cuando concurran sus presupuestos, pues no siendo necesario según la misma el asentimiento o consentimiento del cónyuge a la hipoteca, no será tampoco preciso cumplir respecto del mismo los requisitos de información de la LCCI (aunque reconozco que puede ser materia problemática en la práctica).
Puede plantear dudas el supuesto de novación de un anterior préstamo hipotecario. La ya citada Resolución DGRN de 25 de abril de 2005 se refirió a la aplicación del artículo 1320 Código Civil a un caso de novación, aunque con ampliación de capital. Por el contrario, en modificaciones que se refieran a condiciones financieras del préstamo, incluso aunque impliquen ampliación de plazo, pero no supongan ampliación del préstamo hipotecario, entiendo dudoso que pueda exigirse el consentimiento del cónyuge, pues estas ampliaciones no aumentan el riesgo implícito en la ejecución de la hipoteca, que es lo que protege el artículo 1320 Código Civil.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2010 declara que si la esposa ha consentido la constitución de la hipoteca durante el matrimonio, ex artículo 1320 Código Civil, aun habiéndole sido con posterioridad adjudicado el uso a ella y a los hijos en procedimiento matrimonial, dicho derecho de uso será inoponible al adjudicatario en el procedimiento de ejecución hipotecaria. Dice la sentencia:
"El consentimiento constituye una medida de control, que se presenta como "declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno -es decir, concluido por otro- por la que un cónyuge tolera o concede su aprobación a un acto en el que no es parte", siendo requisito de validez del acto de disposición, ya que su ausencia determina la anulabilidad del negocio jurídico en cuestión.
En el presente litigio, la esposa, Dª Isabel, aceptó la hipoteca constituida por su marido sobre un bien destinado a vivienda habitual; de este modo, el negocio jurídico de disposición es válido y no puede ser anulado, porque en su celebración concurrieron los requisitos exigidos en el art. 1320 CC cuando el bien hipotecado se destina a vivienda familiar. En consecuencia, ejecutado el inmueble que garantizaba con hipoteca la deuda del marido, no puede oponerse la posesión derivada del derecho de uso del inmueble atribuido a la recurrida y sus hijas.
Además, es cierto que en el caso de que el impago y la posterior ejecución hubiese tenido lugar constante matrimonio, se hubiera producido el lanzamiento de los cónyuges como consecuencia de la adjudicación del inmueble al tercero adquirente, argumento que lleva a afirmar que no pueden alterarse las reglas de la ejecución hipotecaria en el caso en que se haya adjudicado el uso del inmueble a uno de los cónyuges que por otra parte, había consentido en su momento el acto de disposición. Porque, además, no se trata de la buena o mala fe del adquirente, dado que la hipoteca existía y era válida como consecuencia del consentimiento prestado por el cónyuge no propietario antes de la atribución del uso en el procedimiento matrimonial.
La parte recurrida alega que debe aplicarse lo dispuesto en el art. 669.2 LEC, que establece que "por el mero hecho de participar en la subasta se entenderá que los postores aceptan como suficiente la titulación que consta en autos o que no exista titulación y que aceptan, asimismo, subrogarse en las cargas anteriores al crédito por el que se ejecuta, en caso de que el remate se adjudique a su favor". Dicha disposición no es aplicable a este caso porque la pretendida carga, es decir, el derecho de uso, es en todo caso posterior al crédito por el que se ejecutaba la hipoteca, consentida, por la esposa recurrida".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2015 rechaza la oponibilidad del uso de la vivienda familiar frente a una hipoteca constituida por el esposo en estado de soltero, aplicando la misma doctrina de la Sentencia de 8 de octubre de 2010, sobre la base de que la constitución de la hipoteca en estado de soltero por el esposo fue un negocio válido (después volveré sobre la misma).
La Resolución DGRN de 8 de abril de 2015, sigue la doctrina de estas sentencias, pero se plantea que intervención debe tener el titular del derecho de uso en el correspondiente procedimiento judicial de ejecución, afirmando:
"queda por determinar el grado de intervención que ha de tener en el proceso de ejecución el cónyuge a cuyo favor se le ha atribuido el derecho de uso. Si tenemos en cuenta la especial relevancia de la vivienda familiar, debe entenderse que quien ostenta el derecho de uso resultante de un proceso matrimonial ha de ser demandado en el procedimiento de ejecución hipotecaria, si dicho derecho de uso era conocido por la entidad acreedora o si constaba inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la presentación de la demanda, de manera análoga a lo que se ha mantenido por esta Dirección General, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia número 79/2013, de 8 abril), en relación con el tercer poseedor de bienes hipotecados (propietario, usufructuario, nudo propietario, titular del dominio directo o útil, cfr. Resolución de 23 de marzo de 2015)".
La Sentencia de 8 de octubre de 2010, al indicar el ámbito de aplicación del artículo 1320 del Código Civil y la inclusión en el mismo de la hipoteca, señala:
"El consentimiento se exige para aquellos casos en que el acto de disposición implica la eliminación directa del bien del patrimonio de su propietario, así como aquellos negocios jurídicos, como la hipoteca, que llevan consigo posibilidades de que el bien en cuestión desaparezca de dicho patrimonio, por la ejecución en caso de impago de la deuda garantizada con el derecho real".
Con este mismo argumento, parece que la constitución de un derecho de opción sobre la vivienda familiar por el cónyuge propietario quedaría sujeto al artículo 1320 Código Civil.
En el caso de la ya citada Resolución DGRN de 22 de mayo de 2006, es cuestionable, además, si cuando se dispone del bien en el momento inmediatamente siguiente a su adquisición, cabe realmente hablar de disposición de la vivienda habitual. La DGRN nada se plantea al respecto, y es cierto que, en el caso particular de las hipotecas, en las que el hipotecante conserva la posesión del bien hipotecado, nada obsta a que se instale en este bien la vivienda familiar a pesar de la constitución de la hipoteca, asumiendo que, en el mismo momento de la adquisición, ya pueda calificarse una vivienda como habitual en función de su destino futuro (y de hecho, la actual legislación hipotecaria obliga a hacer constar en el momento de la constitución de la hipoteca el carácter habitual o no "que pretenda atribuirse a la vivienda" -artículo 21.3 de la Ley Hipotecaria-). Sin embargo, si el acto dispositivo inmediato a la adquisición implica la cesión de uso de la vivienda, entiendo que esta misma cesión del uso inmediata a la adquisición sitúa el supuesto fuera del ámbito del artículo 1320 del Código Civil. Así, si se compra la vivienda e inmediatamente se vende, se aporta a una sociedad, se cede en usufructo o se arrienda, no entiendo aplicable al caso el artículo 1320 del Código Civil. Incluso cabría plantearse qué sucede si entre los dos actos, adquisitivo y dispositivo, ha transcurrido un plazo de tiempo de una duración tal que sea contrario por naturaleza al propio concepto de habitualidad; por ejemplo, se adquiere hoy y se vende la semana próxima. Es claro que registralmente siempre se podría salvar la situación declarando que la vivienda transmitida no es la habitual, pero la aplicación del artículo 1320 del Código Civil excede del ámbito registral. Pero aun faltando tal declaración, entiendo que el acto dispositivo, planteado en estos términos, debería ser inscribible.
La Resolución DGRN de 13 de junio de 2018 rechaza la aplicación del artículo 1320 del Código Civil a la constitución de una servidumbre de paso sobre una azotea aneja de una edificación en régimen de propiedad horizontal, tanto por considerar que la constitución de un derecho de paso no entra en el ámbito del artículo por no afectar al uso de la vivienda, como por constituirse esta sobre un anejo y no sobre la vivienda misma, aunque la primera es la razón fundamental. Dice la resolución:
"... en el caso de un derecho real de servidumbre de paso no se da el presupuesto de aplicación del artículo 1.320 CC, teniendo en cuenta la finalidad indicada, pues el derecho real de servidumbre no conlleva la pérdida del derecho a utilizar la vivienda familiar o sus muebles ... Por otro lado, un derecho real de servidumbre de este tipo, por su propia naturaleza, normalmente no va a afectar a la vivienda en sí pues no va a discurrir por el interior de la vivienda sino por el resto de la finca en que esté situada la vivienda, salvo excepciones. Incluso en los casos que afectara al interior de la vivienda el derecho de paso no va a ocasionar la pérdida del derecho a utilizar la vivienda o sus muebles, aunque pueda suponer alguna molestia para sus ocupantes".
El caso de la vivienda en copropiedad.
El Código Civil no resuelve la cuestión de si el artículo 1320 se aplica a la enajenación de cuotas indivisas de una vivienda, cuando este participación en propiedad sea lo que se ostenta por los cónyuges antes de la transmisión como legitimador del uso de la vivienda, a diferencia, como veremos, del derecho catalán, que expresamente incluye ese supuesto en el ámbito de aplicación de la correspondiente norma autonómica.
En el mismo sentido, cuando el artículo 144.5 del Reglamento Hipotecario exige para el embargo de la vivienda habitual de la familia, siempre que este carácter constare del registro y la ley aplicable exigiera el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de la misma, que del mandamiento resulte que la vivienda no tiene aquél carácter o que el embargo ha sido notificado al cónyuge del titular embargado, debe ser aplicado, a mi entender, al embargo de la parte indivisa de un cónyuge en la vivienda familiar, si el copropietario es el otro cónyuge.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2008 analiza la disposición por el esposo, mediante un contrato de vitalicio y una donación condicional, de la mitad indivisa de la vivienda conyugal, cuya otra mitad indivisa pertenecía a la esposa. Impugnada dicha disposición, entre otros motivos, por la falta de consentimiento de la esposa ex artículo 1320 Código Civil, el Tribunal Supremo desestima la impugnación, sobre la base de la caducidad de la acción prevista en el artículo 1322 Código Civil (que considera aplicable a este supuesto de falta de asentimiento, incluso aunque la disposición lo fuera mediante donación, cuestión sobre la que después vuelvo), pero no llega a plantearse que no fuera aplicable al caso de disposición de una mitad indivisa de la vivienda conyugal este artículo 1320 Código Civil.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 28 de junio de 2011 (confirmada por el Auto del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, que desestima el recurso de casación por motivos procesales), aplica el artículo 1320 Código Civil a la venta de la vivienda familiar por el esposo, declarando que: "el Sr. Luis María vendió una cosa en parte ajena por ser condueña del bien la demandante, ya lo sea en régimen de gananciales, ya por condominio sobre el bien adquirido por ambos cónyuges conjuntamente".
La solución de esta sentencia suscita, no obstante, varias cuestiones controvertidas. La primera es que los cónyuges propietarios eran de nacionalidad alemana, no habiéndose acreditado el derecho alemán, optando el Tribunal por aplicar la ley española, con una invocación al artículo 10.1 del Código Civil y a las presunciones registrales, pues parece que la vivienda constaba inscrita como presuntivamente ganancial. Sobre esta materia me remito a lo que después diré. La segunda es que los cónyuges se habían separado de hecho poco antes de la venta, cuestión a la que ya me he referido previamente.
La ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 29 de enero de 2015 declara la nulidad de una venta por infracción del artículo 1320 Código Civil, a pesar de que el esposo disponente era titular únicamente de una mitad indivisa de la vivienda, en pro indiviso con la otra mitad de la que también dispuso su madre.
El tema de las viviendas en copropiedad entre cónyuges plantea una cuestión adicional. La posibilidad de que uno de los cónyuges ejercite frente al otro la acción de división de la vivienda en copropiedad, acción que puede dar lugar a la enajenación de la vivienda en pública subasta, a falta de acuerdo de las partes sobre su adjudicación. El Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la cuestión, en relación con viviendas sobre las que se ha adjudicado judicialmente el uso a un cónyuge en procedimiento matrimonial ex artículo 96 Código Civil, y que pertenecen en pro indiviso a ambos cónyuges, admitiendo dicha acción de división, aunque con la precisión de que su resultado no podrá afectar al uso atribuido judicialmente.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2006 admite el ejercicio de la división de cosa común por el esposo en cuanto a una vivienda propiedad pro indiviso de dos cónyuges divorciados, cuyo uso se había atribuido judicialmente a la esposa en el procedimiento matrimonial, con la solicitud por el esposo de que la vivienda se sacase a subasta pública y se repartiese entre los cónyuges el precio del remate, recordando: "la doctrina reiterada de esta Sala al abordar supuestos análogos al presente sostiene la posibilidad de ejercicio de la acción de división si bien garantizando la continuidad del derecho de uso que pudiera corresponder en exclusiva a uno de los partícipes".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2008, partiendo de admitir el ejercicio de la acción de división entre dos cónyuges separados judicialmente sobre una vivienda perteneciente a ambos en pro indiviso ordinario, cuyo uso se había atribuido a la esposa en el procedimiento matrimonial, casa la decisión de la Audiencia Provincial, declarando que la decisión de sacar la vivienda a subasta pública debería haberse hecho reconociendo el mantenimiento del derecho de uso de la esposa. Dice la sentencia:
"Es jurisprudencia constante de esta Sala, entre cuyas sentencias se incluyen las que cita la recurrente como infringidas, que se mantiene el derecho de uso sobre la vivienda a pesar de la división de la cosa común; la persona a quien dicho uso se atribuyó en la sentencia de separación o divorcio tiene un título que puede oponer a los terceros adquirentes mientras subsista la situación que dio lugar a la atribución de dicho uso (SSTS de 2-12-1992, 14-7 y 18-10-1994, 16-12-1995, 3-5-1999, 26-4-2002, 28-3-2003 y 27-11-2007 , entre otras) ... una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de aquella medida, que sólo puede ser modificada por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó ... Por tanto, al no declarar la sentencia recurrida que el derecho de uso se mantenía a pesar de la división del piso, con venta en pública subasta, aunque indirectamente lo considera existente, ha vulnerado la jurisprudencia de esta Sala. No es aceptable la alegación del recurrido, que señala que la recurrente no pidió expresamente el mantenimiento de este derecho en la contestación a la demanda. Aunque no se diga, se mantiene el derecho de uso mientras subsista la situación que provocó la atribución a uno de los antiguos cónyuges, pero ello no impide la venta en pública subasta".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2012 reitera la oponibilidad del derecho de uso judicial a terceros en caso de la acción de división que dé lugar a una subasta pública.
Cuestión que excede de los límites de la entrada y que reservo para otra ocasión es la del tratamiento general que el uso de la vivienda atribuido judicialmente ex artículo 96 Código Civil debe tener en relación con el tercero hipotecario.
No obstante, es cierto que el artículo 1322 Código Civil exceptúa del régimen general de anulabilidad los actos a título gratuito realizados por un cónyuge sin el consentimiento del otro, que se consideran nulos de pleno derecho. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de noviembre de 2013 entiende aplicable el artículo 1322 Código Civil a la infracción del artículo 1320 Código Civil solo si el acto dispositivo es oneroso, pero si fuere gratuito, considera que la falta de asentimiento del cónyuge debe dar lugar a la nulidad de pleno derecho.
Pero debe tenerse en cuenta que no se trata aquí de la falta de un verdadero consentimiento dispositivo, sino del asentimiento a un acto dispositivo ajeno, siendo, a mi entender, el régimen de la anulabilidad el más adecuado, con independencia de la naturaleza onerosa o gratuita del acto.
Al ser un supuesto de anulabilidad, queda sujeto a la posibilidad de confirmación expresa o tácita por el titular de la acción de impugnación. Cabe recordar aquí la doctrina de la DGRN sobre inscripción de actos anulables, considerando que el simple transcurso de los plazos de la acción de impugnación no posibilita la inscripción, pues la apreciación de la prescripción es cuestión reservada al ámbito judicial (Resolución DGRN 9 de enero de 2003).
Como he dicho antes, el artículo 1301 del Código Civil sitúa el comienzo del plazo de prescripción de la acción, en casos de omisión del consentimiento necesario de los cónyuges, en la fecha de la disolución del matrimonio o "de la sociedad conyugal". Esta segunda hipótesis nos remitiría al caso de ventas de viviendas privativas por cónyuges en régimen de gananciales, en donde el pactar la separación de bienes implicaría el inicio del cómputo del plazo de prescripción. Sin embargo, lo cierto es que el artículo 1320 Código Civil, siendo una norma del régimen económico matrimonial primario, también es de aplicación al régimen de separación, con lo que quizás quepa propugnar una interpretación no literal y considerar que el simple cambio de régimen económico matrimonial de gananciales a separación de bienes no implica el inicio del plazo de prescripción.
En aplicación de los principios generales, si un cónyuge hereda al otro y acepta la herencia, a mi entender, aunque sea a beneficio de inventario, no podrá ejercitar la acción de anulabilidad, pues se subrogará en las obligaciones y deberes del causante.
La protección del adquirente de buena fe.
Según el último párrafo del artículo 1320 del Código Civil: "La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe".
Según la ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de noviembre de 2013, la buena o mala fe está referida al desconocimiento o conocimiento real del carácter de la vivienda.
Se ha discutido si dentro de esta norma cabría comprender al adquirente a título gratuito.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de mayo de 2015 niega la protección a un acreedor hipotecario, habiendo constituido el esposo la hipoteca sobre la vivienda familiar de su propiedad privativa, considerando la sentencia que el acto era gratuito, pues el esposo, aun siendo administrador de la sociedad deudora, nada percibió de la entidad de crédito prestamista en contraprestación a la constitución de la hipoteca, y cuestionando, además, la buena fe del acreedor, con base en su conducta negligente, pues se consideró que fácilmente podría haber conocido la condición de vivienda familiar de lo hipotecado. No obstante, debe advertirse se trataba de un caso sujeto al derecho catalán, que expresamente recoge la protección del tercero solo si es de buena fe y a título oneroso, como veremos después. En un sentido similar, y también en un caso sujeto al derecho de Cataluña, la Sentencia del TSJ de Cataluña de 28 de febrero de 2011 anula una hipoteca constituida por el esposo sobre la vivienda familiar sin consentimiento de la esposa, en garantía de un préstamo a favor de un hijo de un primer matrimonio, argumentando igualmente que se trataba de un acto a título gratuito, por no percibir el hipotecante contraprestación alguna por dicha constitución, y, a mayor abundamiento, cuestionar la buena fe de la entidad de crédito, con el argumento de que en la escritura de constitución de hipoteca se incluían unos certificados catastrales en los que la mujer aparecía como titular del 50% de la vivienda (la entidad de crédito alegó que la esposa que impugnaba el acto había devenido heredera de su esposo, con lo que carecía de interés, en la impugnación, alegación que es desestimada por el Tribunal, que consideró que el interés de la esposa en la impugnación era evidente, pues al anularse la hipoteca quedaba liberada de la responsabilidad real, única que afectaba a la misma; pero, a mi entender y como ya he dicho, si el cónyuge cuyo consentimiento se ha omitido llega a heredar al que realizó el acto dispositivo, resulta dudoso que como heredero pueda impugnar los actos anulables realizados por su causante, pues se subroga en sus derechos y obligaciones, ocupando su lugar, y el propio interesado no podría impugnar un acto anulable, sobre todo en derechos como el catalán, en que el cónyuge no tiene la condición de legitimario).
En el caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de julio de 2014 se aprecia la buena fe del acreedor hipotecario, desestimándose la pretensión de nulidad de la hipoteca ex artículo 1320 del Código Civil. El caso presentaba la peculiaridad de que el esposo manifestó en la escritura de constitución de hipoteca hallarse casado en régimen de separación de bienes con una persona que no era su verdadero cónyuge, declarando, además, en la escritura que la vivienda no constituía la residencia habitual del matrimonio. Ello no impide al Tribunal aplicar la norma protectora del tercero de buena fe.
Apuntar que existe alguna opinión doctrinal favorable a que el adquirente directo del cónyuge no esté protegido, considerando que solo el subadquirente tendría la protección del artículo 1320 II. Pero esta tesis contradice el tenor literal de la norma, que ni siquiera se refiere a tercero, sino a adquirente de buena fe, y presupone que la manifestación errónea o falsa la realiza el transmitente, con lo que está contemplando la hipótesis de transmisión directa por el cónyuge.
La aplicación supletoria del artículo 1320 del Código Civil en los territorios forales.
- En Cataluña, la ya citada Sentencia del TSJ de Cataluña de 26 de septiembre de 2013 analiza la aplicación del artículo 1320 en Cataluña en el período que medió entre su introducción en el Código Civil (1981) y la modificación de la Compilación de derecho civil de Cataluña para introducir una regla similar (1993). La sentencia considera que el origen de la introducción en el Código Civil del artículo 1320 Código Civil no está en el derecho histórico castellano, sino en criterios surgidos en el ámbito comunitario europeo, que no es contraria a los principios tradicionales del derecho catalán, que la regulación de la Compilación catalana en la materia no se puede considerar completa y que la finalidad de protección de la vivienda familiar es conforme con este derecho catalán. Todo lo cual le lleva a considerar aplicable en Cataluña el artículo 1320 Código Civil, aun antes de la reforma de 1993.
Hoy, en Cataluña, rige el artículo 231-9 del Libro II del Código Civil de Cataluña, conforme al cual:
"1. Con independencia del régimen económico matrimonial aplicable, el cónyuge titular, sin el consentimiento del otro, no puede hacer acto alguno de enajenación, gravamen o, en general, disposición de su derecho sobre la vivienda familiar o sobre los muebles de uso ordinario que comprometa su uso, aunque se refiera a cuotas indivisas. Este consentimiento no puede excluirse por pacto ni otorgar con carácter general. Si falta el consentimiento, la autoridad judicial puede autorizar el acto, teniendo en cuenta el interés de la familia, así como si se da otra justa causa.
2. El acto hecho sin el consentimiento o autorización que establece el apartado 1 es anulable, a instancia del otro cónyuge, si vive en la misma vivienda, en el plazo de cuatro años desde que tiene conocimiento de él o desde que se inscribe el acto en el Registro de la Propiedad.
3. El acto mantiene la eficacia si el adquiriente actúa de buena fe y a título oneroso y, además, el titular ha manifestado que el inmueble no tiene la condición de vivienda familiar, aunque sea una manifestación inexacta. No existe buena fe si el adquiriente conocía o podía razonablemente conocer en el momento de la adquisición la condición de la vivienda. En cualquier caso, el cónyuge que ha dispuesto de ella responde de los perjuicios que haya causado, de acuerdo con la legislación aplicable".
- En Aragón rige lo dispuesto en el artículo 190 del Código Foral de Aragón, según el cual:
"1. Para realizar actos de disposición voluntaria de los derechos que a uno de los cónyuges correspondan sobre la vivienda habitual de la familia o el mobiliario ordinario de la misma, así como para sustraerlos al uso común, será necesario el consentimiento del otro o, en su defecto, autorización judicial. En ambos casos, con la enajenación se extingue el derecho expectante de viudedad.
2. Cada cónyuge o sus herederos estarán legitimados para instar judicialmente la nulidad de los actos de disposición realizados por el otro sin el debido consentimiento o autorización en el plazo de cuatro años desde que los conoció o pudo razonablemente conocer, y, en todo caso, desde la disolución del matrimonio o la separación conyugal.
3. No procede la anulación contra los adquirentes a título oneroso y de buena fe cuando el disponente manifestó que no constituía vivienda o mobiliario familiar".
- En Baleares, la Sentencia del TSJ de Baleares de 3 de septiembre de 1998 declaró inaplicable supletoriamente a la Compilación balear, que carece de una norma relativa a la disposición de la vivienda habitual, el artículo 1320 del Código Civil.
(La 7/2017, de 3 de agosto, ha reformado la Compilación balear en diversos puntos, entre los cuales se encuentra el relativo a la disposición de la vivienda familiar. Así:
- El nuevo artículo 4.3, para Mallorca y Menorca, dispone:
"Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque estos derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requiere el consentimiento de los dos o, en su caso, autorización judicial.
La manifestación errónea o falsa de quien hace la disposición sobre el carácter de la vivienda no perjudica al adquiriente de buena fe, sin perjuicio de lo que determine la legislación hipotecaria".
"Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque estos derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requiere el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial. Las disposiciones de dichos derechos realizadas sin el consentimiento del otro cónyuge o la autorización judicial firme son anulables, a instancia de aquél, durante el plazo de cuatro años a contar desde la inscripción en el Registro de la Propiedad o desde que el cónyuge perjudicado haya conocido el acto en cuestión. La manifestación errónea o falsa de quien hace la disposición sobre el carácter de la vivienda no perjudica al adquiriente de buena fe, sin perjuicio de lo que determine la legislación hipotecaria").
- En Galicia, aunque la Ley de Derecho civil de Galicia de 14 de junio de 2006 no recoja una regla similar al artículo 1320 del Código Civil, lo hace sobre la base de que la norma no contiene regulación propia sobre los regímenes económicos matrimoniales, con alguna excepción menor, siendo, además, el régimen legal supletorio el de sociedad de gananciales del Código Civil. Todo ello lleva a defender la aplicación analógica en Galicia del artículo 1320 del Código Civil.
- En Navarra debe estarse al artículo 55 de la Compilación, conforme al cual:
"Se necesitará el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial para disponer inter vivos o sustraer al uso común los derechos sobre la vivienda habitual del matrimonio o sobre el mobiliario ordinario de la misma, aunque pertenezcan a uno sólo con carácter privativo.
La manifestación errónea o falsa del cónyuge titular, respecto a no ser vivienda habitual, no perjudicará a terceros de buena fe".
*** La reforma de la Compilación Navarra por la Ley Foral 21/2019, de 4 de abril, ha afectado a esta materia. En la actualidad debe estarse al artículo 81 de la Compilación, situado en un Capítulo destinado a regular los principios comunes del régimen de bienes del matrimonio, y dispone:
"Limitaciones sobre la vivienda familiar y ajuar. Se necesitará el consentimiento de ambos cónyuges para disponer “inter vivos” o sustraer al uso común los derechos sobre la vivienda habitual o sobre el mobiliario ordinario de la misma.
En el supuesto de que pertenezcan a uno solo con carácter privativo, será necesario el asentimiento del otro.
El juez podrá suplir el consentimiento o el asentimiento de conformidad con lo establecido en el apartado segundo de la ley 79.
A los actos realizados de forma unilateral por uno solo de los cónyuges les será de aplicación lo dispuesto en el último apartado de dicha ley.
Ello no obstante, la manifestación errónea o falsa del cónyuge titular, respecto a no ser vivienda habitual, no perjudicará a terceros de buena fe".
- En el País Vasco, la actual Ley 5/2015, de 5 de junio, sigue conteniendo una remisión a las normas del Código Civil en materia de sociedad de gananciales, salvo para el territorio de la Tierra Llana de Vizcaya, en que será supletorio el régimen de comunicación de bienes. La falta de regulación parece que llevará a la aplicación supletoria del artículo 1320 Código Civil.
Aplicación a las parejas de hecho.
Como ya he señalado en otra entrada, el cambio de tendencia se manifiesta en la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2005, que rechaza en general la aplicación analógica a la unión de hecho de normas previstas para el matrimonio, como los artículos 96, 97 y 98 del Código Civil. Esta doctrina, sobre la no aplicación del artículo 96 Código Civil a la pareja de hecho ha sido confirmada por las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2008 y 6 de octubre de 2011.
Dicha posición, sin embargo, ha sido matizada para el caso de parejas de hecho con hijos. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2011, apartándose, aparentemente al menos, de esta última línea jurisprudencial, expresamente admite la aplicación por analogía del artículo 96 Código Civil a las parejas de hecho.
Pero todas estas sentencias se refieren a la aplicación a la pareja de hecho del artículo 96 del Código Civil, esto es, la posibilidad de atribución judicial del uso de la vivienda a los hijos y al miembro de la pareja en cuya compañía queden. No existe, hasta donde alcanzo, doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo que aplique la norma del artículo 1320 Código Civil a la pareja de hecho en situación de normal convivencia.
Sí existe algún ejemplo, en cambio, en la jurisprudencia menor.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de febrero de 2016 aplica el artículo 1320 Código Civil a la aportación a una sociedad mercantil por un miembro de la pareja de hecho (el varón) de la que era la vivienda ocupada por la pareja y su descendencia común, siendo los socios de la sociedad mercantil el propio aportante y una hermana del mismo, anulando dicha aportación por falta de consentimiento de la pareja de hecho (la mujer), invocando para la aplicación del artículo 1320 Código Civil a las parejas de hecho razones de analogía y de realidad social. Dice la sentencia:
"el hecho de que la señora Gabriela y el señor Matías no hayan sido nunca cónyuges, tampoco resta nada a la legitimación de ésta para accionar la nulidad pretendida en su demanda, ya que los artículos 96 y 1320 del CC centran el espíritu de sus disposiciones más en la existencia de una familia - máxime cuando hay hijos comunes- y de una vivienda familiar -con independencia del título de propiedad- que en la naturaleza del vínculo unitivo de las partes o progenitores, y precisamente el espíritu y finalidad de estas normas, al igual que la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, son los que deben prevalecer al interpretarlas ( artículo 3.1 del CC ), máxime cuando dicha aplicación se convierte también en analógica por la identidad de razón existente entre el supuesto regulado en dichos preceptos y el aquí contemplado ( artículo 4.1 del mismo texto legal ), sin que ello suponga en modo alguno considerar el instituto del matrimonio y la realidad de la convivencia more uxorio como figuras semejantes a todos los efectos jurídicos, pues ni lo son de hecho ni de derecho, con independencia de que determinados preceptos de nuestro ordenamiento jurídico puedan ser aplicados por su especial naturaleza a ambas instituciones, tal y como estamos viendo".
También la ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 25 de febrero de 2015 aplica el artículo 1320 Código Civil a una pareja de hecho.
En el ámbito de la legislación foral, algunas normas, como la catalana, que sí extienden la necesidad de asentimiento de la pareja a la disposición de la vivienda habitual (la norma valenciana que también lo exigía ha sido declarada inconstitucional recientemente, como veremos a continuación).
Dudoso puede ser el caso de la pareja de hecho contemplada por la legislación gallega, ya que, aunque la previsión que el legislador gallego ha hecho de aplicación a la pareja de hecho inscrita de las obligaciones y derechos recogidas en la propia ley gallega para el matrimonio podría suponer la aplicación a la pareja de hecho de las normas de la sociedad de gananciales del Código Civil (sin dejar la cuestión de plantear dudas), ello nunca comprendería, en mi opinión, las normas del régimen matrimonial primario, entre las que se encuentra el artículo 1320 Código Civil, pues estas no se recogen expresamente en la ley gallega para el matrimonio ni directamente ni por remisión, aunque sí puedan ser supletoriamente aplicables a los cónyuges en Galicia, por el valor integrador de la legislación común respecto de la autonómica, pero esta aplicación supletoria no permitiría incluirlas en el régimen jurídico legalmente previsto para las parejas de hecho, dado los precisos términos del mismo (derechos y obligaciones recogidos para el matrimonio en la propia ley gallega), el cual, además, nunca deberá interpretarse extensivamente, teniendo en cuenta la reciente jurisprudencia constitucional que cuestiona la imposición de un régimen legal supletorio a las parejas de hecho.
En el País Vasco, el artículo 5.3 de la Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho, dispone: "A falta de pacto expreso el régimen económico-patrimonial de las parejas de hecho reguladas en ésta ley será el de separación de bienes establecido en el Código Civil". No existe en dicha norma civil autonómica una regla especial que regule la disposición de la vivienda familiar en la pareja de hecho, pero podría pensarse en que la remisión a las normas del régimen de separación de bienes del Código Civil, en apartado introducido por la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho civil vasco, incluye las del régimen primario aplicables a ese régimen matrimonial, incluido el artículo 1320 del Código Civil. La cuestión no es, sin embargo, clara, y carece por el momento, hasta donde alcanzo de respuesta doctrina o judicial, aunque debe volverse a recordar el carácter restrictivo que tiene la jurisprudencia constitucional en lo relativo al surgimiento de la pareja de hecho de derechos legales no asumidos expresamente por los miembros de la misma.
De las implicaciones que todo ello puede tener en el ámbito hipotecario me ocupo en el siguiente apartado.
La aplicación de la norma en el ámbito hipotecario.
“Cuando la Ley aplicable exija el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia, será necesario para la inscripción de actos dispositivos sobre una vivienda perteneciente a uno sólo de los cónyuges que el disponente manifieste en la escritura que la vivienda no tiene aquel carácter.”
Debe repararse que, aunque hayamos dicho que el artículo 1320 del Código Civil es una norma aplicable a todos los regímenes económicos matrimoniales, incluido el de gananciales, lo que se vinculaba a la cuestión de la admisibilidad de los poderes o consentimientos generales entre cónyuges, desde el punto de vista hipotecario, el artículo 91 Reglamento Hipotecario está expresamente restringido a los actos de disposición de la vivienda "perteneciente a uno de los cónyuges", no comprendiendo en su ámbito la disposición de la vivienda común.
Parece, en todo caso, que la exigencia de manifestar que no se trata de la vivienda familiar de una pareja de hecho en la disposición que haga un cónyuge no casado, que encontraría su fundamento en las normas autonómicas que extiendan el régimen de la vivienda familiar a las parejas de hecho, exige que en acto exista algún vínculo personal o real con dicha legislación autonómica (aunque la simple situación del bien objeto de disposición en un territorio donde sea aplicable dicha norma civil foral no debería ser bastante, a mi juicio, si consta que la vecindad civil del vendedor no es la del lugar, a pesar de lo decidido en contra por la sentencia judicial aludida).
La Resolución DGRN de 17 de febrero de 2003 se refirió a un caso de aplicación del derecho catalán, no entrando la DGRN a resolver el fondo del asunto. En el supuesto, en la escritura se manifestó que la finca hipotecada no era la vivienda conyugal, exigiendo la calificación la referencia a que no era la vivienda habitual de la familia, con apoyo en el artículo 91 Reglamento Hipotecario. El TSJ de Cataluña admitió el recurso, considerando que tal manifestación solo podía tener por finalidad el cumplimiento de la norma legal que impone el consentimiento del cónyuge para la disposición de la vivienda familiar (el registrador argumentaba que, en el caso de separación de hecho, la vivienda podía no ser la conyugal, pero sí continuaría siendo la familiar). La ya citada Resolución DGRN de 9 de octubre de 2018 entiende suficiente con la expresión de no ser la "vivienda conyugal", concepto que se equipara al de vivienda familiar, sin que deba exigirse la expresión sacramental del adjetivo "familiar".
La ya citada Resolución DGSJFP de 6 de marzo de 2020 parte de esta misma doctrina, y considera que no cumple la exigencia legal la declaración del disponente, en una escritura de donación, de que la donada no constituía su "domicilio habitual", pues podría no coincidir el domicilio habitual del donante con la vivienda familiar. Dice la resolución: "pudiera entenderse que con la expresión de que la vivienda que dona «no se destinaba a domicilio habitual», sin añadir expresamente que no es domicilio familiar, el donante no hace sino dar cumplimiento a aquellas normas y los donatarios no pueden interpretar razonablemente otra cosa (abstracción hecha de la circunstancia de la relación paterno-filial entre donante y donatarios, de la que pudiera presumirse verosímilmente un conocimiento de la situación familiar del donante y el carácter de vivienda familiar o no familiar de la finca objeto de donación). Pero, habida cuenta de que puede no coincidir domicilio habitual del disponente con el domicilio o vivienda habitual de la familia (cfr. Resolución de 9 de octubre de 2018), debe atenderse a la finalidad de tales normas protectoras de la vivienda habitual familiar, de modo que el cumplimiento de las mismas quede asegurado inequívocamente. La precisión técnica que debe siempre exigirse a todo documento notarial (cfr. artículo 148 del Reglamento Notarial), habida cuenta de sus efectos, y especialmente la trascendencia que la ley atribuye hoy a la manifestación sobre el carácter de vivienda habitual de la familia en los actos dispositivos sobre la misma, debe exigirse mayor rigor en su constancia en el instrumento público. Por ello, con expresiones genéricas, imprecisas o ambiguas como la ahora cuestionada no puede entenderse que en la escritura se hayan cumplido adecuadamente con las exigencias legales y reglamentarias referidas".
El artículo 91 del Reglamento Hipotecario se refiere a la situación de disposición de la vivienda durante la vigencia del matrimonio. Sin embargo, no exige expresamente, cuando el cónyuge esté separado o divorciado, que se manifieste que no hay atribuido uso judicial de la misma al otro cónyuge. Aunque pueda ser conveniente exigirlo en la escritura, su falta no impediría la inscripción. Así lo resolvió la ya citada Resolución DGRN de 25 de abril de 2000, referida a la inscripción de una hipoteca constituida por un separado judicialmente (al margen de los efectos que esa falta de manifestación pudiera tener en relación con la aplicación al uso atribuido judicialmente del segundo párrafo del artículo 1320 Código Civil).
La ya citada Resolución DGRN de 15 de julio de 2011, en un caso de compra y posterior hipoteca, rechazó la aplicación de la doctrina del negocio complejo a cónyuges sujetos a un régimen económico matrimonial regido por el derecho extranjero (cónyuge portugués que compra e inmediatamente hipoteca), argumentando que debe acreditarse que, conforme al derecho extranjero aplicable, es válida la constitución de dicha hipoteca.
Por su parte, la Resolución DGRN de 10 de mayo de 2017 revoca la calificación que exigía en una venta realizada por un nacional del Reino Unido en estado civil de soltero la manifestación de que la vendedora no tenía constituida una "«civil partnership», de las contempladas en su Derecho". Todo ello en relación con la posible exigencia de consentimiento de la pareja de hecho a la disposición de la vivienda familiar. Se añadía la circunstancia especial que en la escritura se manifestaba por la vendedora que la transmitida era su vivienda familiar. La DGRN, después de señalar el criterio de la nacionalidad como determinante de la ley aplicable a las parejas de hecho, ante la falta actual de una norma de conflicto en derecho español aplicable a las parejas de hecho (quedaría por determinar qué sucede cuando la nacionalidad no sea común), afirma que el exigir al vendedor extranjero soltero la prueba de no tener constituida pareja de hecho (civil parnertship), aun cuando la escritura recoja la manifestación de ser la vendida la vivienda familiar, constituiría una carga excesivamente onerosa, y alude a hallarse la vivienda situada en Andalucía, cuya legislación no exige manifestación alguna al respecto a las parejas de hecho ni impone el consentimiento de estas para la disposición de la vivienda familiar, aludiendo a la discriminación que ello supondría para el otorgante extranjero y a la aplicación al caso del artículo 10.8 del Código Civil.
Hola,
ResponderEliminarPara hipotecar la vivienda familiar, ¿es necesario el consentimiento de ambos cónyuges a pesar de que la vivienda sea de titularidad exclusiva de uno de ellos?
Gracias!
En general, sí, aunque hay excepciones, como comprar e hipotecar simultáneamente. Siempre hay que ver el supuesto concreto. Si se le da el caso, en la notaría a la que vaya le informarán
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