Según el artículo 20.1 de la Ley 38/1999, de 5
de diciembre, de ordenación de la edificación (en adelante LOE):
“1. No se autorizarán ni se inscribirán en el
Registro de la Propiedad
escrituras públicas de declaración de obra nueva de edificaciones a las que sea
de aplicación esta Ley, sin que se acredite y testimonie la constitución de las
garantías a que se refiere el artículo 19.
Este artículo 20 LOE, su apartado 1º exige un
requisito, adicional a los que para la declaración de obra nueva recoge el
artículo 20 del Texto Refundido de la Ley de suelo, aprobado por el Real
Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio: la constitución de las garantías a
que se refiere el artículo 19 de la LOE.
El artículo 19 LOE regula un régimen de
garantías en la edificación, distinguiendo diferentes clases de vicios, con sus
respectivos plazos de garantía. Las garantías exigidas pueden ser de dos
clases: el seguro daños materiales y el seguro de caución (a partir del 1 de enero de 2016 será posible una nueva forma de garantía: la garantía financiera, según la modificación introducida en el artículo 19 de la LOE por la Ley 20/2015, de 14 de julio).
No obstante, la Disposición Adicional
2ª de la LOE
limita, provisionalmente, el ámbito de la exigencia de la acreditación
de estas garantías, pues el párrafo 1º de su apartado 1 dispone:
“La garantía contra daños materiales a que se
refiere el apartado 1.c) del artículo 19 de esta Ley será exigible, a partir de
su entrada en vigor, para edificios cuyo destino principal sea el de vivienda”.
Esto es, solo se considera exigible con
carácter inmediato, a partir de la entrada en vigor de la Ley, la garantía por defectos
estructurales y para edificios cuyo destino principal sea la vivienda. La
exigencia de garantía para otros defectos o vicios distintos de los
estructurales o para edificios distintos de aquéllos que tengan por destino
principal el de vivienda se deja pendiente de la promulgación de un Real
Decreto que así lo disponga, lo que no se ha producido hasta la fecha.
Garantía por
vicios estructurales y plazo de garantía.
Por lo tanto, la única garantía que hoy debe
exigirse es la que cubre los llamados vicios estructurales.
Estos los define el
artículo 19.1.c de la LOE
como los “vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación,
los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos
estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y
estabilidad del edificio”.
El plazo de garantía de estos vicios o
defectos estructurales es el de diez años. Dicho plazo, como el de cualquier
otra clase de defecto, se cuenta desde la recepción de la obra. Conforme al
artículo 6.5 LOE: “El cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía
establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el
acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo
previsto en el apartado anterior”.
Por lo tanto, la fecha a tener en cuenta
puede ser tanto la de una recepción formal, documentada en el acta de
recepción, que regula el artículo 6 LOE, y que debe ser firmada, al menos, por
el constructor y el promotor (y que constituye un supuesto especial en nuestras
leyes en el que un documento privado tiene fecha oponible a terceros), como la
de una recepción tácita, la cual tendrá lugar si el promotor no manifiesta
rechazo o reservas por escrito en el plazo de treinta días desde que se le
notifique, también por escrito, el certificado final de obra de la Dirección Técnica
del Edificio. Esta cuestión puede plantear dudas en la práctica notarial y
registral, sobre todo en el supuesto del auto-promotor individual que se haya
acogido a la exención de la exigencia de seguro decenal, de la que después nos
ocuparemos, en cuanto no será necesaria en este supuesto para la declaración de
obra nueva, según la doctrina de la DGRN, la acreditación de la entrega del
Libro del edificio, cuestión sobre la
que volveremos más adelante. Otra cuestión dudosa es cuál será el dies a quo
cuando el acta de recepción formal sea de fecha posterior a la recepción
tácita, es decir, cuando se otorgue después de transcurridos treinta días desde
la notificación al promotor de la certificación de fin de obra. A mi juicio,
debe prevalecer en este caso la fecha del acta de recepción, interpretación que
es la más favorable para los beneficiarios de la garantía.
Edificios
destinados principalmente a vivienda.
El otro requisito para la exigencia de las
garantías en la obra nueva, en la situación vigente, es la de que el destino
principal del edificio sea el de vivienda.
La Resolución DGRN de 8 de febrero de 2003
declara que esta exigencia no comprende a los edificios destinados a residencia
geriátrica. La Resolución-Circular DGRN de 3 de diciembre de 2003 (con base en la
Resolución de 24 de mayo de 2001) declara que el seguro decenal será exigible
en el caso de viviendas destinadas al alquiler, pero no en el caso de
residencias de tercera edad, de estudiantes, residencias sanitarias,
alojamientos hoteleros y otros supuestos semejantes. Sí será exigible, según la
Resolución-Circular citada, en el supuesto de edificios destinados al
aprovechamiento por turnos. En cuanto a los edificios mixtos de viviendas y
oficinas, considera la DGRN exigible la constitución del seguro, aun cuando el
número de oficinas sea superior al de viviendas, y declara lo más conforme con
la voluntad de la Ley que el seguro se constituya sobre todo el inmueble.
Solo es exigible
en obras nuevas terminadas.
Aunque el artículo 20 de la LOE se refiera en
términos generales a la escritura pública de declaración de obra, la
Instrucción de la DGRN de 11 de septiembre de 2000 declara que esta exigencia solo
se aplicará a las actas de fin de obra y a las declaraciones de obra nueva
terminada, quedando excluidas por lo tanto las declaraciones de obra en
construcción, como ya había señalado la Resolución de la DGRN de 20 de marzo de
2000. Esto plantea la posibilidad de que obras en construcción se transmitan e
inscriban prescindiendo de la constancia registral de la finalización de la
obra, posibilidad que ha sido expresamente admitida por la DGRN, con la única
exigencia de advertencia de la falta de constitución de seguro decenal en la
nota de inscripción (Resolución DGRN de 10 de marzo de 2007), obligación de
advertencia que debe extenderse al notario autorizante de escritura pública que
documente la transmisión (Resolución-Circular DGRN de 3 de diciembre de 2003),
aunque la falta de constancia de la advertencia correspondiente en la escritura
no justifique tampoco la negativa a la inscripción (Resolución DGRN de 9 de
abril de 2008).
Sin embargo, si el no exigir la constitución de garantías al
promotor en el momento del otorgamiento de la escritura de declaración de obra
en construcción puede ser razonable, al margen de su mayor o menor adecuación
al texto legal, no lo es tanto que se permita el acceso registral de la
transmisión de edificaciones sin cumplir con este requisito, práctica que en
todo caso hay que desaconsejar y supondría, además, un incumplimiento grave de
los deberes impuestos al promotor de viviendas tanto por la legislación tanto
estatal como por la autonómica.
Forma de
acreditación de las garantías.
La Instrucción DGRN de 11 de septiembre de
2000 dispone que la acreditación de estas garantías podrá realizarse a través
de la presentación de la propia póliza del contrato completada con el documento
que acredite su entrada en vigor; mediante un certificado expedido por la
entidad aseguradora acreditativo de la constitución y vigencia del contrato o
mediante el suplemento de entrada en vigor del seguro en el que se
particularicen las condiciones del contrato. En todo caso, estos documentos
expresarán las circunstancias mínimas que enumera la Instrucción (que son
múltiples, y que en pocas ocasiones se cumplen de modo completo, al menos a la
primera), entre ellas, la acreditación del pago de la prima del seguro, lo que
debe entenderse como el pago del primer recibo en pagos fraccionados ex
artículo 19.2.b LOE.
Se exige, además, la legitimación notarial de
la firma del documento presentado para acreditar la constitución y vigencia del
seguro.
Capital asegurado.
En cuanto a la suma asegurada, la Resolución DGRN de 21
de marzo de 2007 declara que el importe mínimo del capital asegurado será el
cien por cien del coste material de ejecución, incluyendo los honorarios
profesionales, pudiendo ser este valor distinto al que debe constar en la
declaración de obra nueva, pues el valor de ésta incluirá, además del coste de
ejecución, otros aspectos, fundamentalmente el incremento o valor añadido de la
construcción, el cual vendrá determinado por una serie de circunstancias
concurrentes y diversas tales como el mercado, el entorno, la situación, las
propias características internas y externas de la obra, etcétera.
Ámbito temporal de
la Ley.
La LOE solo será de aplicación a las
edificaciones para las que no se hubiera solicitado licencia de edificación
antes de la entrada en vigor de la Ley. Aunque la doctrina de la DGRN es
favorable a la exigencia a las obras nuevas de los requisitos previstos en la
legislación vigente en la fecha del otorgamiento del instrumento notarial que
documente la obra nueva, cualquiera que sea la fecha de terminación de la obra
(Resolución DGRN de 1 de marzo de 2012, respecto a la exigencia de licencia de
primera ocupación, con la excepción de que hubieran transcurrido los plazos de
prescripción de la posible infracción urbanística), en este caso, las normas
transitorias de la LOE serán prevalentes, como indica expresamente el propio
artículo 20 LOE.
La entrada en vigor de la LOE tuvo lugar el 6
de mayo de 2000 (fue publicada en el BOE el 6 de noviembre de 1999 y entró en
vigor a los seis meses de su publicación). Por lo tanto, todas las obras cuya
licencia de edificación fuera anterior a esa fecha están exentas del requisito de acreditación del seguro
decenal.
Es relativamente frecuente que
obras anteriores a la propia LOE consten en el Registro solo como obras en
construcción, incluso siendo edificios destinados a su venta por pisos, por la
práctica de ciertos promotores, hoy superada, de no otorgar el acta final de
obra para evitar costes registrales. No obstante, estas edificaciones que
constan en el Registro como obras en construcción, y que durante años pueden haberse venido transmitiendo, e
incluso hipotecando, sin plantear problema alguno, se convierten repentinamente
en problemáticas cuando algún comprador o entidad de crédito, lo que no es raro
a día de hoy, exige la constancia del fin de obra en el Registro para adquirir
o conceder un préstamo hipotecario. Debe tenerse en cuenta la indicada vigencia
temporal de la LOE
y también la posibilidad de que el acta de fin de obra sea otorgada por el
Presidente de la Comunidad
de Propietarios, ex artículo 47.2 Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, al
margen de que quien debe correr en última instancia con los gastos de la misma
debe ser el promotor de la edificación.
Tampoco será de aplicación el seguro decenal
a las obras que accedan al Registro sin licencia de obra por haber transcurrido
los plazos para la reposición de la legalidad urbanística, cuando la fecha de
finalización de la obra sea anterior a la entrada en vigor de la LOE.
Obras sujetas a la
LOE pero cuya finalización se declara después de transcurrido el plazo de
garantía de 10 años.
Aunque la obra estuviera sujeta a la LOE por
la fecha de la licencia o terminación, según la Resolución DGRN de 3 de julio
de 2012, no será necesaria la constitución de la garantía cuando se declare la
finalización de la obra habiendo transcurrido ya el plazo de garantía de 10
años desde la recepción. Declara la DGRN: “Dentro de dicho marco general de
aplicación intertemporal, quedan excluidas de la exigencia de acreditar la
contratación de garantías del artículo 19.1.c de la Ley de Ordenación de la
Edificación aquellas personas que declaren una obra que, al tiempo de la
declaración, tenga más de diez años de antigüedad desde su terminación, pues
dicho plazo, el de diez años, es el de duración de las garantías exigidas por
el citado artículo. Y dicho plazo ha de contarse, según resulta de lo previsto
en el artículo 17.1 de la Ley 38/1999 y
de la Instrucción de esta Dirección General de 11 de septiembre de 2000, desde
la fecha de recepción de la obra, sin reservas, o desde la subsanación de
éstas. Por tanto, transcurrido dicho plazo en el momento en el que se declara
la obra nueva, no puede exigirse la contratación de garantías cuyo plazo
obligatorio de duración ya ha transcurrido”.
La misma Resolución declara que no es
suficiente con que transcurra el plazo de prescripción de las acciones de
reposición urbanística, si la obra se terminó en vigor la LOE. Afirma la DGRN
en esta Resolución que, en este caso, deberá constituirse el seguro por el
plazo que reste para cumplir los diez años contados desde la recepción de la
obra.
Esta Resolución se refería al caso de un
autopromotor, pudiendo ser discutible si la misma solución procedería cuando el
que declara el fin de obra es un promotor que ha procedido a enajenar el
edificio por pisos, pues puede suceder que los vicios hayan aparecido durante
el plazo de garantía. No obstante, la Resolución citada formula su doctrina en
términos generales.
Confirma esta doctrina, también en un caso de auto-promotor, en relación con la posterior transmisión de la obra, transcurrido el plazo de diez años, por una entidad de crédito que resultó adjudicataria de la misma en procedimiento de ejecución, la Resolución DGRN de 23 de octubre de 2017, la cual declara:
"quedan excluidas de la
exigencia de acreditar la contratación de garantías del artículo 19.1.c) de la Ley de
Ordenación de la Edificación aquellas personas que declaren una obra que, al tiempo de la
declaración, tenga más de diez años de antigüedad desde su terminación, pues dicho
plazo, el de diez años, es el de duración de las garantías exigidas por el citado artículo. Y dicho plazo ha de contarse, según resulta de lo previsto en el artículo 17.1 de la Ley 38/1999
y de la Instrucción de esta Dirección General de 11 de septiembre de 2000, desde la fecha
de recepción de la obra, sin reservas, o desde la subsanación de éstas. Por tanto,
transcurrido dicho plazo en el momento en el que se declara la obra nueva, no puede
exigirse la contratación de garantías cuyo plazo obligatorio de duración ya ha transcurrido".
Construcción por
fases. La declaración de fin de obra de una sola vivienda.
Es posible la declaración de terminación del
edificio por fases y la constitución del seguro decenal respecto de cada una de
las fases terminadas.
La Resolución DGRN de 18 de mayo de 2006
analiza un caso en que existía una primera licencia de obras para diecisiete
viviendas unifamiliares, anterior en más de 20 años a la entrada en vigor de la
LOE, y una segunda licencia, para la ejecución de cinco de esas viviendas,
posterior a la vigencia de la LOE, que son las que se declaran. En la licencia
inicial se señalaba que caducaría al año si no se ejecutaban las obras. Existía
un informe de la Alcaldía según el cual la primera licencia de obras amparaba
también las edificaciones de la segunda fase. La Registradora exige la
constitución del seguro por entender que se había producido la caducidad de la
licencia inicial, anterior a la LOE. La Resolución niega que el Registrador
pueda calificar la caducidad de la licencia de edificación y afirma que deberá
estar a lo que declara el informe de la Alcaldía. No obstante, considera la DGRN que se
está ante un supuesto de construcción por fases en el que se solicitó
inicialmente una primera licencia global y posteriormente, ya vigente la LOE,
una licencia de ejecución previa presentación de un proyecto de ejecución,
considerando que a esta segunda fase sí es de exigencia el seguro decenal.
La Resolución DGRN de 8 de mayo de 2007
admite el otorgamiento del acta de fin de obra de una de las viviendas del
edificio, además de los elementos comunes, pues dice “cabe también que se haya
terminado una vivienda, ser la misma susceptible de aprovechamiento, y no
haberse concluido todo el edificio, en cuyo caso basta con que el seguro
garantice la vivienda que se inscribe.”
Declaración por
entes públicos.
El artículo 1.3 LOE, dispone: “Cuando
las Administraciones públicas y los organismos y entidades sujetos a la
legislación de contratos de las Administraciones públicas actúen como agentes
del proceso de la edificación se regirán por lo dispuesto en la legislación de
contratos de las Administraciones públicas y en lo no contemplado en la misma
por las disposiciones de esta Ley, a excepción de lo dispuesto sobre garantías
de suscripción obligatoria”.
Por lo tanto, las entidades públicas
referidas no quedan sujetas a la obligación de constituir las garantías de
suscripción obligatoria y no precisarán, consecuentemente, acreditar su
constitución para el otorgamiento de la obra nueva. En ocasiones puede ser
problemático delimitar el ámbito de aplicación de la excepción, sobre todo en
el caso la administración acuda como forma de gestión a la constitución de
sociedades mercantiles.
Exenciones legales
a la exigencia del seguro.
Ahora nos centraremos en dos excepciones
legales a la necesidad de seguro decenal, recogidas en la Disposición Adicional
2ª de la LOE, modificada por la Ley de 30 de diciembre de 2002:
A) El
autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio.
1.- En el supuesto del auto-promotor
individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio. Sin embargo, en
el caso de producirse la transmisión inter vivos dentro del plazo de diez años
de duración de la responsabilidad por vicios o defectos estructurales, el
autopromotor, salvo pacto en contrario, quedará obligado a la contratación de
la garantía a que se refiere el apartado anterior por el tiempo que reste para
completar los diez años. A estos efectos, no se autorizarán ni inscribirán en
el Registro de la Propiedad escrituras públicas de transmisión inter vivos sin
que se acredite y testimonie la constitución de la referida garantía, salvo que
el autopromotor, que deberá acreditar haber utilizado la vivienda, fuese
expresamente exonerado por el adquirente de la constitución de la misma.
La Resolución DGRN de 4 de abril de 2018 aclara que esta exención debe tenerse en cuenta en el otorgamiento de la escritura, asumidos el cumplimiento de los requisitos legales y que la obra queda sujeta a la LOE, con independencia de que la obra nueva se declare por antigüedad (lo que cuestionaba la calificación registral) o en virtud de licencia y certificado técnico (al margen del supuesto que después se dirá de que ya haya transcurrido al tiempo de la declaración el plazo de garantía de 10 años).
- El concepto de
autopromotor individual. Las personas jurídicas.
La Resolución DGRN de 9 de julio de 2003
considera que el concepto de autopromotor individual puede comprender tanto
personas físicas como jurídicas. En el mismo sentido se pronuncia la Resolución DGRN de 28 de octubre de 2004, según la cual, el que la sociedad tenga por objeto
social la promoción, venta y alquiler de viviendas no excluye la posibilidad de
destinar la vivienda a uso propio. La
Resolución-Circular de 3 de diciembre de 2003
confirma el criterio de extender el concepto de autopromotor individual
a personas jurídicas.
Cabe la posibilidad de que dos
copropietarios, en copropiedad ordinaria, declaren una obra nueva de una sola
vivienda unifamiliar como autopromotores individuales de la misma, tal como
admite la Resolución de 21 de enero de 2009.
- El
caso particular de la comunidad valenciana.
Esta figura, perteneciente a las situaciones
de prehorizontalidad, ha sido admitida por la DGRN. La Resolución DGRN de 17 de
julio de 1998, con cita de la de 18 de abril de 1988, dice: “nada se opone a la
inscripción, aun antes de iniciarse la construcción, de los acuerdos entre los
comuneros por los cuales cada uno de ellos construirá individualmente su
vivienda individualizada y cuya propiedad pertenecía desde un principio al
respectivo constructor”.
Según esto, los copropietarios de un terreno
edificable pueden constituir ab initio una comunidad especial para construir,
determinando los futuros elementos privativos que pertenecerán a cada uno en el
edificio futuro, pudiendo acceder dicho convenio para construir al Registro de
la Propiedad. La consecuencia fundamental será la no necesidad de otorgar un
posterior acto de disolución de comunidad, una vez construido el edificio, para
que cada comunero sea considerado dueño de los elementos privativos que desde
el inicio de la construcción se ha determinado que serían de su propiedad, con
el consiguiente ahorro de costes, que es lo que se pretende, por entenderse que
cada propietario ha adquirido los elementos privativos por él construidos
directamente, a través de la accesión industrial que implica la construcción,
quedando predeterminados los efectos de la accesión por el pacto previo que
rige la comunidad.
La Resolución Circular de 3 de diciembre de
2003 menciona esta comunidad valenciana entre los casos en que no es exigible
la constitución del seguro decenal, por encajar en el supuesto de autopromotor
individual.
En el mismo sentido se pronunció la
Resolución DGRN de 9 de mayo de 2007, que declara que no es exigible el seguro decenal
en la construcción mediante una comunidad valenciana de un edificio de tres
plantas por dos condóminos, a cada uno de los cuales se adjudica una de las
viviendas del edificio. En el caso, los padres donan a sus dos hijos un solar
en copropiedad e inmediatamente a continuación, en la misma escritura, los
hijos proceden a declarar la obra de un edificio compuesto de planta baja y dos
plantas altas, la planta baja destinada a local y las plantas altas a vivienda,
declarando cada hijo ser el autopromotor individual de su propia vivienda. La
calificación registral plantea tanto la cuestión de no tratarse de un
autopromotor individual como la de no tratarse de una única vivienda
unifamiliar. La DGRN revoca la calificación, aludiendo a la flexibilidad con la
que debe interpretarse el concepto de autopromotor, que puede incluir a las
personas jurídicas y recordando que la Resolución Circular de 3 de diciembre de
2003 encajó en ese supuesto el caso de la comunidad valenciana, afirmando: “En
el supuesto de hecho de este recurso lo esencial es que estamos ante dos
autopromotores individuales, cada uno de los cuales ha declarado la obra nueva
sobre su vivienda para destinarla a uso propio y sin ningún ánimo de lucro, que
no tienen intención de transmitirla en un primer momento”.
Esta interpretación, que venía a excluir de
la exigencia de seguro a quien no actúe profesionalmente como promotor con
ánimo de lucro mediante la enajenación de lo construido, ha sido objeto de
posterior revisión por la propia DGRN, más que por la vía de rechazar que la
comunidad valenciana pueda encajar en el supuesto de autopromoción individual,
por la de negar que estemos ante un supuesto de una sola vivienda unifamiliar
en supuestos en los que no existe independencia arquitectónica de las distintas
unidades constructivas declaradas.
Así, la Resolución DGRN de 26 de julio de
2010 resuelve un caso sustancialmente similar al de la Resolución de 9 de mayo
de 2007, pero en un sentido diverso, rechazando la aplicación de la exención que
analizamos al seguro decenal, en un supuesto de edificio de tres plantas, estando
destinada la planta baja a almacén y las dos plantas altas a vivienda, que,
previa declaración de ampliación de obra por los padres, se divide
horizontalmente. Después de dividido horizontalmente y de hipotecar los locales
destinados a vivienda, los padres donan a
tres hijos la planta baja destinada almacén, en proindiviso, y donan
cada vivienda a un hijo distinto, siendo los propios hijos donatarios de las
viviendas los que realizan la declaración de fin de obra respecto de lo donado
a cada uno. Rechaza la DGRN que el concepto de comunidad valenciana pueda
aplicarse a un edificio, restringiendo dicho concepto al caso de viviendas
estructuralmente independientes, en las que los daños en la estructura de una
de ellas no puedan afectar a la otra. En el mismo sentido, la Resolución de 22
de julio de 2010.
Según esta tesis, para aplicar la excepción a
una comunidad para construir o comunidad valenciana, las viviendas declaradas deben
ser totalmente independientes. Es dudoso que el requisito se cumpla en el caso
de viviendas adosadas. A mi juicio, de la Resolución DGRN de 25 de marzo de
2011, que después veremos, resulta que las viviendas adosadas constituyen
viviendas independientes, en cuanto en dicha resolución se considera que dos
viviendas adosadas constituyen un supuesto de pluralidad de viviendas, aun sin
haberse individualizado jurídicamente a través de la propiedad horizontal. Sin
embargo, la Resolución de la DGRN de 29 de abril de 2014 rechaza considerar un
supuesto de comunidad valenciana, por no tener las viviendas independencia
estructural, el caso de dos viviendas unidas solo por el sótano, construidas
por dos propietarios distintos que otorgaron división horizontal de las
viviendas, adjudicándose cada uno de ellos una de las viviendas. La Resolución,
a mi juicio, incurre en cierta contradicción, pues después de insistir en que
la comunidad valenciana puede constituir un supuesto de autopromoción
individual, hace referencia a que se construyeron dos viviendas, en los términos
de la licencia y que se dividieron horizontalmente. Esto, que para la DGRN es
rechazable, parece, por el contrario, un presupuesto para la existencia de una
comunidad para construir, que necesariamente construirá una pluralidad de
viviendas. En cuanto al requisito de la independencia estructural de las
viviendas, que alegaron otras resoluciones, aquí hace una referencia genérica
la DGRN a existir “elementos comunes” y a que las viviendas están unidas entre
sí “por el sótano”, sin que quede muy claro en que consiste tal unión. Parece
que podría ser un sótano único, no dividido. En todo caso, esta resolución hace
dudoso el supuesto de las viviendas simplemente adosadas como viviendas
estructuralmente independientes.
- El requisito de que
sea una única vivienda unifamiliar.
Ya hemos apuntado que la Resolución DGRN de
26 de julio de 2010 rechaza que pueda aplicarse la exención de seguro decenal
analizada a edificios de varias plantas con viviendas no independientes
estructuralmente. Sin embargo, la Resolución de 17 de marzo de 2007 sí la
aplica a un edificio de varias plantas, aunque no dividido horizontalmente, a
diferencia del caso anterior. De esto podría extraerse que, en el supuesto de
edificios con varias viviendas superpuestas por plantas, para que sean
consideradas como pluralidad de viviendas deben estar individualizadas
jurídicamente.
Diferente es el caso de viviendas adosadas
que compartan solo una pared medianera, que pudieran considerarse viviendas
independientes, aunque no exista división horizontal (Resolución de 26 de julio
de 2011, que después veremos).
La Resolución DGRN de 22 de julio de 2010
analiza un caso en que sobre una finca perteneciente en copropiedad a dos
matrimonios figura declarada una vivienda. Con posterioridad se procede a la
declaración de otra vivienda, sin división horizontal, alegando la excepción al
seguro decenal para el autopromotor individual de una única vivienda
unifamiliar para uso propio. La DGRN considera que son independientes los
requisitos de autopromotor individual y el que sea una única vivienda
unifamiliar. Rechaza la DGRN que, en el
caso en que los copropietarios del mismo solar declaran una segunda vivienda,
pueda considerarse que estamos ante una “única vivienda unifamiliar”, por el
uso conjunto que de ambas viviendas tendrán todos los copropietarios. Considera
la Resolución que para que pudiera considerarse como tal sería necesario
que: “se contuviera una asignación de
usos exclusivos a favor de los respectivos matrimonios cotitulares sobre cada
una de las respectivas viviendas que, en unión al hecho de que las viviendas
cuentan con estructuras independientes no siendo arquitectónicamente
interdependientes, pudiera permitir entender que dichas viviendas estuviesen
destinadas a un uso propio y no concurrente con el de los otros comuneros,
asignación de usos exclusivos que, en contra de lo que parece desprenderse del
escrito de recurso, no se ha producido en el presente caso”.
Parece que en el caso es la no existencia de
una distribución de uso a cada matrimonio copropietario lo que impide subsumir
el caso en el supuesto de hecho de una “única vivienda unifamliar” para cada
uno de ellos, sin que quede claro si para ello sería imprescindible el
otorgamiento de una división horizontal. Insiste, además, la Resolución en el
requisito de la independencia arquitectónica de las viviendas.
Además, la Resolución plantea la duda de si
una misma persona puede aplicar la
exención de autopromotor a más de una vivienda unifamliar. En principio, la
Disposición Adicional 2º no exige para la aplicación de la exención que se
trate de la residencia habitual del autopromotor, sino simplemente que se
destine a uso propio. En este sentido, la Resolución-Circular DGRN de 3 de
diciembre de 2003 declara que: "Por lo que respecta al concepto de
"Vivienda destinada a uso propio", se entiende por tal toda aquella
que tienda a este uso por parte del autopromotor, siendo indiferente que se
trate de primera o segunda vivienda, y aunque se trate de una residencia
meramente temporal". Según esto, parecería posible que una persona autopromueva varias
viviendas, pretendiendo destinarlas todas ellas a uso propio, sin intención de
enajenarlas, interpretando la exigencia de “una única vivienda unifamliar” como
referida a que cada actuación de autopromoción.
No obstante, la DGRN ha manifestado un
criterio crecientemente restrictivo.
La Resolución DGRN de 17 de marzo de 2007
admitió la exención de autopromotor individual de una vivienda unifamiliar para
uso propio para el promotor de un edificio con planta de sótano, destinada a
garaje, y tres plantas altas destinadas cada una de ellas a vivienda, sin que
se otorgase el título constitutivo de la división horizontal. Parece que, según los términos de la propia resolución, la
solución hubiera sido otra si se hubiera procedido a otorgar dicha división
horizontal. Pero, en todo caso, la DGRN muestra un criterio flexible, pues se
trata de un supuesto en que la en una misma actuación de autopromoción sobre
una sola parcela se construyen diversas viviendas, aunque pertenezcan todas
ellas a la misma edificación. Quizás, precisamente, esta sea la razón que
explique la solución de la DGRN en este caso, pues aunque son varias las viviendas,
no son independientes, ni jurídica ni arquitectónicamente.
La Resolución DGRN de 25 de marzo de 2011
rechaza la aplicación de la exención de autopromotor individual al caso de la
construcción de dos viviendas unifamiliares adosadas. En el caso, resultaba de
la escritura que el autopromotor utilizaría sólo una de las viviendas, mientras
la otra vivienda sería usada por su hijo. Se procedió a otorgar escritura de
división horizontal de las viviendas, creando dos elementos privativos
independientes, aunque posteriormente se otorga una escritura de subsanación en
la que se indica que el régimen de propiedad horizontal se suspendía
condicionalmente hasta que transcurrieran diez años, lo que estaba en relación
precisamente con la intención de invocar la exención de autopromotor.
La DGRN insiste en que la regla general es la
exigencia del seguro incluso en el caso de autopromotor y que las excepciones
deben interpretarse restrictivamente, y que los requisitos de autopromotor
individual y única vivienda unifamiliar son independientes, negando que se
cumpla este segundo requisito al tratarse de dos viviendas independientes. Dice
la DGRN: “no estamos en presencia de una edificación integrada por una única
vivienda unifamiliar, sino de «un conjunto de edificación compuesto de dos
viviendas unifamiliares adosadas», tal y como aparece descrita en el título” y
destaca que “la licencia municipal de obras no lo es para una vivienda
unifamiliar, sino para dos viviendas unifamiliares. Así lo confirma,
finalmente, la manifestación vertida por los otorgantes en la propia escritura
de declaración de obra nueva y división horizontal en la que estos declaran
expresamente que el inmueble descrito está «destinado a pertenecer a distintos
dueños»”.
En el caso existía la particularidad de que
la licencia de obras se refería a dos viviendas unifamiliares.
Es de destacar
que, a diferencia de lo que sucede en la Resolución de 27 de marzo de 2007, dos
viviendas adosadas sí se consideran como un supuesto de pluralidad de
viviendas, aun sin división horizontal, pues el régimen de división horizontal
quedó en suspenso en la escritura, lo que puede ser un indicio para defender
que la DGRN considera a las viviendas adosadas entidades independientes
estructuralmente, lo que puede conllevar a la posibilidad de encajarlas en supuesto
de comunidad en construcción antes estudiado, para lo que sería necesario que
se adjudicase el uso de las mismas a diversas personas. En el caso, aunque se
indica que el uso de una de las viviendas corresponde al hijo, no se configura
ese uso como un derecho, pues el hijo ni resulta ser usufructuario, ni
arrendatario, ni copropietario de la vivienda a quien se adjudique ésta tras la
disolución de la comunidad.
Ya hemos señalado que la Resolución DGRN de 29
de abril de 2014 también considera que existe pluralidad de viviendas en la
construcción de dos viviendas “unidas por el sótano” y con elementos comunes (rechazando, por el contrario, sujetarlas al régimen de la comunidad valenciana).
La Resolución DGRN de 3 de julio de 2012 se
refiere a un caso en el que dos cónyuges otorgan el mismo día dos escrituras de
declaración de obra nueva sobre dos parcelas distintas, aunque inscritas en el
mismo Registro de la Propiedad, invocando en ambos casos la exención de
autopromotor. El mismo día, los mismos cónyuges habían otorgado otra escritura
pública de declaración de obra de vivienda, también alegando la exención de autopromotor,
que fue inscrita, probablemente porque la parcela pertenecía a otro registro. La
calificación registral exige que se indique cuál de las dos viviendas que se presentan a inscripción se destinará a uso
propio. El notario recurre alegando que pueden destinarse varias viviendas a
uso propio e invocando la Resolución DGRN de 5 de abril de 2005 y la de 17 de
marzo de 2007, entre otras. La DGRN declara “Evidentemente, como ya tiene
declarado este Centro Directivo, esta exigencia no constriñe el número de
viviendas de las que el autopromotor pueda ser titular, ni su carácter de
residencia habitual, temporal o esporádica, principal o secundaria (cfr.
Resolución de 5 de abril de 2005). Lo que trata de expresar la norma, cuando
establece que se ha de tratar de «una única vivienda unifamiliar para uso
propio», es que la excepción se contrae a una sola (única) edificación (con
destino a vivienda) por autopromotor, de modo que lo que trata de evitar el
legislador mediante este requisito es que el promotor pueda excluir del seguro
decenal un número indefinido e ilimitado de viviendas unifamiliares
(edificaciones separadas) con la mera declaración de que va a destinarlas a uso
propio, circunstancia que sería posible de no haberse establecido legalmente
esta condición”
Los términos que utiliza la Resolución
–número indefinido e ilimitado de viviendas- llevan a pensar que no se
establece un criterio absoluto contrario a destinar varias viviendas a uso
propio. En el caso, posiblemente haya influido en la decisión la circunstancia
de que se declarasen tres viviendas el mismo día por el mismo matrimonio, sobre
distintas parcelas, todas ellas por prescripción de la acción urbanística. En
el informe del notario recurrente se indicó, además, que los mismos otorgantes
habían procedido previamente en el mismo año, con números de protocolo muy
próximos entre sí, al otorgamiento de otras siete declaraciones de obra nueva.
Todo ello puede haber llevado a la DGRN a dudar de que estuviéramos ante un
promotor profesional. En todo caso, esta circunstancia será de muy difícil
control, al menos cuando las parcelas sobre las que se declaran las diferentes
obras pertenezcan a distintos registros. Tampoco alcanzará la doctrina de esta
resolución, a mi juicio, a declaraciones de obras que no se estén
promoviendo simultáneamente, sino sucesivamente.
Aunque en el caso de la Resolución no consta cuando se promovió cada vivienda,
pues la declaración de la obra se hizo por antigüedad, el propio número de
declaraciones de obra, diez en breve plazo, lo cualifica como un supuesto
excepcional.
- El requisito de
destinarse la vivienda a uso propio.
Para la aplicación de la exención del seguro
decenal debe tratarse de una vivienda unifamiliar “destinada a uso propio”.
La RDGRN de 6 de abril de 2005 exige que esa
manifestación necesaria para justificar que la vivienda se destinará a uso
propio sea expresa.
La Resolución Circular DGRN de 3 de diciembre
de 2003 había apuntado la posibilidad de hacer constar en la escritura de
declaración, declarando "En este sentido, podemos destacar la
posibilidad de indicar que la vivienda va a destinarse a uso propio no sólo en
el momento de terminar la obra, en que esta manifestación
es obligatoria si se pretende la exoneración del seguro; sino también en el
momento de declarar la obra nueva en construcción, a fin de eludir este
requisito en el momento de la terminación de la obra de obra en construcción que ésta se
destinaría a uso propio ". Sin embargo, según la RDGRN de 26 de agosto de
2011, la circunstancia de que en la escritura de declaración de obra en
construcción se hiciera referencia a tratarse de una única vivienda unifamiliar
para uso propio no dispensa de la obligación de hacer constar esta manifestación
en el acta de declaración de finalización de obra.
Pero sería bastante, en este momento, la
manifestación expresa de que se destinará a uso propio, sin otra prueba, lo que
diferencia este supuesto del caso de transmisión por el autopromotor dentro del
plazo de diez años, que después veremos, y en el que la eficacia de la dispensa
del comprador al seguro queda condicionada a la prueba del uso de la vivienda
por el autopromotor.
- El caso de las
viviendas arrendadas o gravadas con usufructo.
La referida RDGRN de 26 de agosto de 2011
–reproducción en este punto de otras anteriores- hace referencia a que la
finalidad de la LOE al exigir la constitución del seguro no es sólo la de
proteger a posibles adquirentes del dominio, sino también a otros usuarios como
arrendatarios o usufructuarios, apuntando que la exención prevista para la
vivienda familiar para uso propio no se aplicará al caso de que existan estos
otros usuarios.
Así, si la vivienda está arrendada o
usufructuada parece que no se aplica la exención prevista pues ya no entraría
en el supuesto de vivienda unifamiliar para uso propio. Esto debe tenerse en
cuenta, pues no es excepcional en viviendas que se han adquirido por título de
herencia que estén gravadas con el usufructo a favor del cónyuge, lo que puede
impedir a los herederos la declaración de obra acogiéndose a la exención de
autopromotores. No obstante, en el caso planteado, de que el autopromotor fuera
el causante de quien declara la obra alegando esa exención, quizás deba considerarse
la situación existente no en el momento del otorgamiento de la escritura de
declaración de obra, sino en el de la construcción. Según la Resolución de 23 de diciembre de 2012 “debiendo ser el uso propio por parte del autopromotor excluyente de otras
titularidades de disfrute sobre el mismo bien coetáneas a las del autopromotor”.
Además, debe admitirse, a mi juicio, la posibilidad de dispensa por el
usufructuario o arrendatario, pues si se permite al adquirente del dominio
dispensar de la constitución del seguro, no existe razón para estos otros
usuarios no puedan también exonerar del mismo al promotor.
Aunque la resolución de 26 de agosto de 2011 también
hace referencia al interés de acreedores hipotecarios, no parece que en caso de
hipoteca posterior a la declaración de obra sea necesario el consentimiento del
acreedor hipotecario dispensando de la exigencia de constitución del seguro.
A la inversa y por la misma razón, entiendo
que si el transmitente de la vivienda que se ha acogido a la exención del
seguro decenal se reservase el usufructo no sería precisa la dispensa del
adquirente para el mantenimiento de la exención a la transmisión, conforme al
régimen del segundo inciso del apartado 1º de la Disposición Adicional 2ª, del
que nos ocupamos a continuación.
- La posterior
transmisión de la edificación en el plazo de diez años.
El párrafo 2º de la Disposición Adicional 2ª
LOE, que recoge la exención del autopromotor individual que aquí estamos
tratando, prevé que se produzca la transmisión inter-vivos por el autopromotor
dentro del plazo de garantía de diez años.
En este caso, como regla general, renace la
obligación del autopromotor de constituir el seguro, por el tiempo que falta
para terminar el plazo, salvo pacto en contrario, dice la norma.
Esta posibilidad de pacto en contrario, según
aclara a continuación la misma norma, consiste en la expresa exoneración por el
adquirente de la obligación de constituir la garantía, quedando condicionada la
eficacia de la exoneración a que el autopromotor justifique haber usado la
vivienda.
Esta posibilidad de transmisión ulterior por
el autopromotor plantea varias cuestiones:
- El cómputo del
plazo de los diez años en el caso del autopromotor que transmite.
Ya hemos hecho referencia a que el plazo de garantía
es de diez años desde la recepción de la obra, bien en la fecha que resulte del
acta de recepción firmada por el promotor y constructor, bien en la que resulte
de la recepción tácita de la misma, pasados treinta días desde la notificación
al promotor del certificado de fin de obra sin reservas o rechazo a la
recepción.
La cuestión es que la DGRN ha considerado que
es innecesaria la acreditación de la puesta a disposición del promotor del
Libro del edificio para la declaración de obra nueva en los supuestos de
autopromotor (Resoluciones 15 y 19 de diciembre de 2008, siempre que no lo
imponga expresamente la legislación autonómica, como el caso de la andaluza,
según la Resolución de 15 de noviembre de 2011). Ello plantea la cuestión de
cómo computar el plazo de garantía de garantía 10 años cuando no figure en el
Registro de la Propiedad la fecha de la recepción de la obra.
La posibilidad de que acceda al Registro de
la Propiedad una obra nueva declarada por un autopromotor sin constancia de la
fecha de la recepción de la obra fue confirmada por Resolución DGRN de 25 de
mayo de 2009, según la cual, la indicada circunstancia de poder fijar la fecha
del cómputo del plazo de diez años, en relación a las futuras transmisiones de
una vivienda declarada por un autopromotor acogiéndose la exención del seguro
decenal no justifica la denegación de la inscripción de la obra nueva por falta
de expresión de la fecha de recepción. Dice la DGRN “debe tenerse en cuenta que
entre la documentación constitutiva del Libro del Edificio se encuentra el acta
de recepción de la obra (cfr. los artículos 6 y 7 de la Ley 38/1999, de 5 Nov.,
de Ordenación de la Edificación), pero ninguna norma exige que en la
declaración de la obra nueva se acredite documentalmente dicha recepción al
margen del referido libro (cfr. la Resolución de 12 Ene. 2009), ni que se haga
constar en el título la fecha de dicha recepción, por lo que la exigencia de la
Registradora también es infundada respecto de esta cuestión. Debe tenerse en
cuenta también que su conclusión pretende apoyarla en la necesidad de calificar
un extremo ajeno a la declaración de finalización de la obra y sobre el cual
únicamente deberá pronunciarse si, en su caso, se produce la transmisión inter
vivos de dicha finca dentro del plazo previsto en el párrafo a) del artículo
17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación y el autopromotor no es
exonerado por el adquirente de su obligación de contratar el correspondiente
seguro, sin que deba decidirse en este expediente sobre la forma de
acreditación del dies a quo del cómputo de dicho plazo”.
Ante esta posibilidad, entiendo que el plazo
de diez años puede computarse, a falta de acta de recepción, desde que
transcurran treinta días desde la fecha del certificado de fin de obra. Es
cierto que la norma relativa a la recepción tácita no computa el plazo de
treinta días desde la fecha de la expedición del certificado, sino desde su
notificación al promotor, pero entiendo que puede entenderse coincidentes ambas
fechas, a falta de prueba en contrario. El otro requisito, la inexistencia de
reservas o rechazo de la recepción, puede presumirse del propio hecho de
otorgarse la escritura de declaración de obra.
- La necesidad de
probar el uso por el transmitente.
Si en el momento en el que el autopromotor
declara la obra acogiéndose a la exención del seguro decenal es suficiente,
según lo dicho, la manifestación expresa del mismo para acreditar que destinará
la obra a uso propio, si la transmite dentro del período de garantía, la
eficacia de la exoneración por el adquirente queda condicionada a la
acreditación del uso por el transmitente de la vivienda, uso que deberá ser
probado a efectos registrales, sin que sea suficiente la mera manifestación del
transmitente de haber usado la vivienda.
Así lo ha declarado la DGRN en diversas
resoluciones.
La Resolución DGRN de 13 de diciembre de 2012
reitera esta doctrina. En el caso se declaraba la obra simultáneamente a la
venta, aunque esto no habría excluido necesariamente la posibilidad de uso de
la vivienda, en cuanto la terminación de la obra es anterior a la declaración y
la exigencia es de “haber usado” la vivienda, sin que se imponga un plazo
mínimo de uso.
Según afirma la DGRN en esta Resolución de 13
de diciembre de 2012: “la mera manifestación del promotor-vendedor, como
igualmente ha declarado este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 9 de julio
de 2003 y 28 de octubre de 2004 y Resolución-Circular de 3 de diciembre de
2003), resulta insuficiente a los efectos de probar dicho uso propio en el
momento de la enajenación de la vivienda, debiendo acreditarse entonces tal
extremo mediante prueba documental adecuada, ya sea a través de un acta de
notoriedad, certificado de empadronamiento, o cualquier otro medio de prueba
equivalente admitido en Derecho”.
La razón de esto, según esta resolución, es
que la exoneración no afecta solo al interés del adquirente, sino de otros
posibles usuarios de la vivienda, como arrendatarios. Dice la DGRN “tal
renuncia podría redundar en perjuicio de cualquier usuario que lo fuere por
título distinto al de titular del dominio”. En todo caso, es una exigencia
derivada directamente de texto legal (Disposición Adicional 2ª LOE), que exige
al transmitente “acreditar haber utilizado la vivienda”.
Además del acta notarial de notoriedad y del
certificado de empadronamiento, se admite para acreditar el uso “cualquier otro
medio admitido en derecho”.
No basta a tal efecto, tampoco, haber
solicitado y obtenido la licencia de primera ocupación, como señala la
Resolución citada de 13 de diciembre de 2012. En el mismo sentido se pronuncia la Resolución DGRN de 20 de enero de 2020, considerando que ni la solicitud de licencia de primera ocupación, ni su obtención, justificación el uso propio por el auto-promotor.
En el caso de la
Resolución DGSJFP de 9 de julio de 2024, la obra nueva se había declarado por una persona física y por una persona jurídica, como copropietarios, amparándose en la exención de construcción para uso propio. Vendida dicha vivienda dentro del plazo de diez años y exonerando el comprador del requisito de la constitución del seguro decenal, se presentan facturas de servicios a nombre de otra sociedad, alegándose por los vendedores que esa tercera sociedad pertenecía al mismo grupo de la sociedad autopromotora y que se había constituido para destinar en ciertos períodos del año la vivienda vendida al alquiler vacacional. La Dirección General reconoce que el referido uso propio no ha de ser permanente y puede ser por temporada, pero no basta un uso parcial e intermitente, debiendo ser un uso propio efectivo durante todo el tiempo de vigencia del seguro decenal, siendo incompatible con la cesión del uso a terceros durante dicho período, considerando terceros a estos efectos los titulares de cualquier derecho real de uso y disfrute sobre la misma, así como a
los arrendatarios, declarando que, en el caso, no puede considerarse cumplido el requisito del uso propio, pues los propios recurrentes reconocen que:
"la utilización de la vivienda no se ha
realizado (ni pretende realizarse) en exclusiva por los transmitentes, sino que, de forma
temporal y con la finalidad de obtener un rendimiento económico, aquella está destinada
a su uso por terceras personas a través de contratos de cesión temporal de uso, para lo
que se obtuvo la pertinente licencia administrativa en el año 2019, lo que,
indudablemente, evidencia el incumplimiento del requisito impuesto por la disposición
adicional segunda de la Ley de Ordenación de la Edificación para la exoneración de la
obligación de constituir el seguro decenal, relativo a la necesidad de que el uso de la
vivienda por parte el autopromotor, sea «uso propio».
En efecto, si bien es cierto que, conforme a lo expuesto, el uso puede no ser
permanente sino por temporadas, en todo caso ha de realizarse en exclusiva por parte
del autopromotor, quedando excluida toda cesión a terceros, sea total o parcial,
permanente o por temporadas, tal y como ocurre en el caso objeto del presente."
- La transmisión dentro del plazo de 10 años ha de ser por acto
inter-vivos. El caso de los pactos sucesorios.
Para que entre en juego el régimen de la
exoneración por el adquirente la transmisión por el autopromotor dentro del
plazo de diez años ha de ser por acto inter-vivos. Comprende tanto los actos a
título oneroso, como a título gratuito. Así lo declara la Resolución DGRN de 10
de febrero de 2014, relativa a una transmisión mediante donación.
Aunque hable de transmisión, parece que será
aplicable el mismo régimen a la constitución de un derecho real de usufructo o
al arrendamiento de la edificación, pues, según la DGRN, estos usuarios están
comprendidos dentro del ámbito de protección de la LOE. No menciona casos como
el comodato de la vivienda, aunque si la hipótesis comprende la cesión de uso y
las transmisiones a título gratuito, parece que debe comprenderse.
También comprenderá la transmisión de una
cuota indivisa de la edificación (Resolución de 15 de noviembre de 2012). En el
caso de esta Resolución la cuota indivisa se transmitía a un tercero. Más
dudoso me parece el supuesto de que un condómino transmita a otro su cuota
indivisa, lo que se relaciona con el caso de disolución de comunidad. Como
hemos visto, la DGRN ha admitido que varios copropietarios indiviso de una
vivienda se acojan a la exención de autopromotor. Si posteriormente estos
copropietarios disuelven la comunidad adjudicando la vivienda a uno de ellos,
que compensa o no al otro, a mi juicio, no resulta lógica la exigencia de
constitución de seguro decenal, pues el beneficiario del seguro sería a su vez
el que quedó exonerado de su constitución inicialmente. Por la misma razón,
entiendo que no es necesaria la constitución del seguro en caso de transmisión
de una cuota indivisa de la vivienda autopromovida en copropiedad por un
copropietario a favor del otro.
Lo mismo entiendo que es defendible para las
liquidaciones de gananciales o particiones hereditarias, en cuanto a viviendas
autopromovidas por los cónyuges o por los herederos.
Quizás el caso más dudoso sea el de los
pactos sucesorios, pues aunque no son en sentido propio actos inter-vivos, sí
pueden producir en vida del transmitente el efecto traslativo del dominio. A mi
juicio, si transmiten la propiedad del bien en vida del transmitente, deben
equipararse a estos efectos a los actos inter-vivos, aunque la cuestión es discutible.
- La
exoneración por el adquirente. El posible conflicto de intereses.
La exoneración del adquirente debe ser expresa.
Así lo exigen los términos literales de la Disposición Adicional 2ª. En el caso
de la Resolución de 15 de noviembre de 2012, se alegó en el recurso del notario
que la renuncia podía deducirse del conjunto de las cláusulas de la escritura,
alegación que no es tenida en cuenta por la DGRN.
Cabe plantear si la exoneración del seguro
decenal por un adquirente, que esté representado por el mismo transmitente,
puede implicar, por sí sola conflicto de intereses, que deba ser dispensado o
implique la necesidad de intervención de un defensor judicial.
El caso más probable puede ser el de
transmisiones a título gratuito realizadas por los padres autopromotores que se
acogieron a la exención del seguro a favor de sus hijos menores a quienes
representan.
Aunque la cuestión es opinable, a mi juicio,
resultaría excesivo exigir la intervención de un defensor judicial para aceptar
una donación que no tuviera otra carga, por la sola circunstancia de renunciar
los donatarios, representados por los donantes-autopromotores, a la constitución
del seguro decenal.
- El caso de las
ejecuciones judiciales. El caso de la dación en pago.
La Resolución-Circular DGRN de 3 de diciembre
de 2003 consideró que, en caso de ejecución judicial, hipotecaria u ordinaria,
no era preciso que el adquirente en la ejecución exonerase de la obligación de
constituir el seguro, ni la acreditación del uso por el autopromotor. Dice la
Resolución-Circular al respecto: "dado el superior principio de
responsabilidad patrimonial universal (art.1911 Código Civil); en los casos de ejecución
forzosa, ordinaria o hipotecaria, no serán exigibles los requisitos de
manifestación y exoneración para quedar exento de la obligación de contratar el
seguro, dado que la finalidad de la Ley de Ordenación de la Edificación, entre
otras, es la protección del usuario y sus intereses, y quien acude
voluntariamente a un procedimiento de ejecución forzosa tiene o puede tener un
conocimiento exacto de cuál es la situación registral del inmueble y, en
concreto, si se han contratado o no, y en qué términos, las garantías
establecidas por la Ley. Así, quien adquiere el inmueble en ejecución forzosa
sin seguro decenal, está exonerando de forma tácita al transmitente de las
exigencias legales de constitución de seguro".
Cabría plantear si la misma
doctrina es de aplicación al caso de las daciones en pago. La Resolución DGRN
de 15 de noviembre de 2012 exige la exoneración de la obligación de constituir
el seguro y acreditación del uso por el transmitente, en un supuesto de dación
en pago de vivienda por el autopromotor que se había acogido a la exención.
- El caso del adjudicatario en ejecución hipotecaria de una vivienda en construcción que pretende declarar el fin de obra sin haber transcurrido el plazo de garantía.
Puede suceder que la entidad adjudicataria en el procedimiento de ejecución hipotecaria lo sea de un inmueble en construcción, pero que no tenga la condición de auto-promotora, pues en el momento de la adjudicación la vivienda ya estuviera terminada materialmente.
En este caso, a mi entender, podría otorgar el acta de fin de obra la entidad adjudicataria, pues como titular registral está facultado para hacerlo (artículo 47 Real Decreto de 4 de julio de 1997, y no estaría obligada constituir el seguro decenal, pues esta obligación solo se impone al auto-promotor y la entidad adjudicataria no tendrá esta condición, al menos cuando la fecha de la terminación de la obra, resultante de los correspondientes certificados, sea anterior a su adjudicación. Además, no sería preciso que acredite el uso de la vivienda por el auto-promotor inicial, pues legalmente resultaría exonerado este caso de dicha obligación aun cuando la vivienda estuviese terminada, según lo visto. No obstante, si se volviese a transmitir la vivienda en el plazo de 10 años desde su recepción, podríamos entrar en el caso al que me refiero a continuación, lo que se traduciría en la necesidad de acreditar el uso de la vivienda por el auto-promotor inicial.
- El
caso de las segundas transmisiones dentro del plazo de diez años.
Al respecto de esta cuestión ha recaído la
Resolución de la DGRN de 11 de septiembre de 2014, cuyo estudio remitimos a la
entrada siguiente.
B) El caso de la rehabilitación de
viviendas.
2.- En los supuestos de rehabilitación de
edificios destinados principalmente a viviendas para cuyos proyectos de nueva
construcción se solicitaron las correspondientes licencias de edificación con
anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley.
La Resolución DGRN de 19 de julio de 2005 considera
exigible la constitución del seguro decenal para la declaración de una nueva
planta sobre un edificio preexistente destinado a viviendas, aun cuando dicha
nueva planta no tuviera ese destino. No obstante destaca esta Resolución que la
ampliación declarada no se vinculaba en este caso a una operación de
rehabilitación. Por ello cabe afirmar siguiendo la Resolución-Circular de la
DGRN de 3 de diciembre de 2003 que si la operación de reforma, modificación o
ampliación se vincula a una rehabilitación, amparándose bajo una misma
licencia, no será preciso el seguro decenal. En todo caso el Registrador se
atendrá a la calificación que de la obra de la correspondiente licencia
municipal. Sin embargo, la RDGRN de 17 de noviembre de 2007 no considera
necesario el seguro decenal para la ampliación de un local comercial en planta
baja de un edificio anterior a la LOE, y atribución a las viviendas en la
primera planta del uso en exclusiva de la terraza que forma el techo del local
ampliado, al no estar el local ampliado destinado a vivienda y no experimentar
modificación las viviendas del edificio. Dice la Resolución “En definitiva la
exigencia del seguro decenal en materia de reforma o ampliación debe
entenderse, al igual que en caso de nuevas construcciones, referido a obras de
reforma o ampliación de viviendas y no de locales, por mucho que se realicen en
edificios destinados también a viviendas, de manera que no será exigibles
cuando la modificación de obra no afecte a la habitabilidad de una o varias
viviendas.” Confirma esta tesis la Resolución DGRN de 23 de julio de 2010.
Según la Resolución DGSJFP de 5 de abril de 2020, la concurrencia de este supuesto implica un juicio técnico que no puede realizar por sí mismo el otorgante, sino que corresponde al técnico competente a fin de justificar la finalización de la obra conforme al proyecto para el que se concedió la licencia. Según la misma resolución, la comparecencia del arquitecto en la escritura de declaración de obra a fin de certificar en la misma el ajuste de la obra finalizada a la licencia, no implica que este esté ratificando las manifestaciones que en la misma escritura realice el otorgante sobre tratarse de una rehabilitación y estar exenta de seguro decenal.
Hasta aquí por hoy,
