lunes, 25 de enero de 2021

El caso de la prohibición de cesión para uso turístico. El artículo 17.12 de la LPH y las recientes resoluciones de la DGSJFP sobre el mismo

El vestíbulo del hotel. Edward Hopper


La reciente reforma de la Ley de Propiedad Horizontal por el Real Decreto Ley 7/2019, de 1 de marzo, introduce un nuevo apartado 12 en el artículo 17 de la Ley, referido a los acuerdos para la limitación del uso como vivienda turística, conforme al cual: "El acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en los términos establecidos en la normativa sectorial turística, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. Asimismo, esta misma mayoría se requerirá para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20%. Estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos".

Estas actividades que se pueden limitar o condicionar con el acuerdo mayoritario son, según el artículo 5.1.e de la LAU: "La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística".

Obsérvese que la norma solo se refiere a la cesión de la "totalidad" de una vivienda, lo que, literalmente interpretada, excluiría de su ámbito la cesión para uso turístico de una parte o de habitaciones de una vivienda.

Se trata de una excepción a la regla de unanimidad en la modificación del título constitutivo o de los estatutos. Piénsese que, a falta de una prohibición expresa, el uso del elemento privativo se considera libre, sin que su definición o calificación en el título constitutivo equivalga a una prohibición de uso. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 20 de noviembre de 2013, favorable a que se pueda destinar a cesión para uso turístico un elemento privativo en la propiedad horizontal descrito como vivienda.

Quedaría la posibilidad de encuadrar el uso turístico como actividad, si no prohibida por los estatutos, incómoda para el inmueble y como tal excluida por aplicación del artículo 7.3 de la LPH, como hemos visto que admite cierta doctrina jurisprudencial. Respecto de esto, siempre habrá que estar a las circunstancias del caso, especialmente la intensidad y perturbación concreta que ese uso supone en el caso para el inmueble y los demás propietarios. Pero el hecho de que el propio legislador haya considerado necesario facilitar la adopción de acuerdos tendentes a limitar estas actividades es un indicio de que, en al propia mente legislativa, no se consideran estos usos prohibidos con un carácter general.

Aunque la norma analizada se refiera a "limitar o condicionar", entiendo que comprende la prohibición del uso turístico, y no solo su posible limitación parcial o condicionamiento (como si fuera necesariamente por un plazo o en ciertas épocas del año o a cierto número de pisos en el inmueble). Lo contrario implicaría la necesidad de determinar hasta donde alcanza la posibilidad de limitarlo, pues a través del establecimiento de límites o condiciones se puede fácilmente a una prohibición de facto. Por ejemplo, ¿Sería posible una limitación temporal y, de serlo, cuál sería el plazo máximo? o ¿Sería posible limitarlo en aquellas épocas en las que es de interés principal, como las típicamente vacacionales, quizás todas ellas? Por otra parte, parece que la finalidad de la reforma legal, exceptuando del régimen general de unanimidad, no es simplemente condicionar o limitar un derecho que seguirá existiendo en lo esencial. Se trataría, con la reforma, de permitir adoptar un acuerdo que excluya un uso concreto, el de cesión para uso turístico, no por unanimidad, lo que ya hubiera sido posible en el ámbito de la propiedad horizontal, sino por una mayoría cualificada. En caso contrario, seguiría siendo necesario contar el consentimiento del propietario potencialmente afectado para adoptar este acuerdo, lo que no parece que responsa al sentido de la reforma. El propio uso de los términos limitar o condicionar favorece que se dé al primero un sentido más amplio que al segundo, y ello puede estar en relación con el sentido de limitación del dominio como exclusión de un facultad concreta del mismo.

En tal sentido, cito la Encuesta Jurídica de la Revista Sepin (Enero 2020), con cuatro opiniones favorables a que se pueda introducir la prohibición de disponer, frente a una sola favorable a que se pueda limitar o condicionar pero no prohibir (opiniones todas de Magistrados en activo).  Las opiniones favorables destacan el especial carácter de la propiedad horizontal, como propiedad especial a la que no son extrañas las limitaciones del uso de elementos privativos, siempre que sean de uso concretos, y que el sentido del termino limitar debe ponerse en relación al derecho de propiedad como conjunto de facultades, refiriéndolo a la exclusión de un uso concreto, todo ello en unión a la finalidad de la reforma. La opinión contraria a la posibilidad de exclusión se basa en los términos literales del precepto, que no incluyen la prohibición, y a la debida interpretación restrictiva de toda norma prohibitiva.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2024 se pronuncia sobre esta cuestión, declarando posibles los acuerdos de prohibir el uso turístico adoptados al amparo del artículo 17.12 de la LPH, acudiendo a una interpretación finalista de la norma. 

Respecto de la posición de la DGSJFP sobre el ámbito y límites de este artículo 17.12 de la LPH, cabe señalar:

La Resolución DGSJFP de 5 de abril de 2020, aunque no cuestiona que el acuerdo prohibitivo pueda comprenderse dentro del artículo 17.12 de la LPH, sí matiza el ámbito de este artículo, reduciéndolo a las limitaciones que se impongan sobre el "alquiler turístico" en el marco de la normativa sectorial turística o de los instrumentos de planeamiento urbanístico que limiten los usos turísticos, considerando que, fuera de estos supuestos, el acuerdo prohibitivo del uso requeriría la unanimidad. En el caso, se pretendía la inclusión en los estatutos de la comunidad de la siguiente cláusula: «Las viviendas o pisos del edificio no podrán destinarse a alquiler vacacional, apartamento turístico o vivienda de uso turístico que suponga la explotación de la vivienda como uso hotelero». La inclusión de dicha cláusula en los estatutos se acordó con una mayoría cualificada, que respetaba la del artículo 17.12 de la LPH, pero no por unanimidad. La Dirección General confirma la calificación registral negativa, argumentando que: "Es indudable que esta nueva norma reduce la mayoría necesaria para adoptar el acuerdo que limite o condicione el alquiler turístico en el marco de la normativa sectorial que regule el ejercicio de la actividad de uso turístico de viviendas y del régimen de usos establecido por los instrumentos de ordenación urbanística y territorial, pero no permite que esa excepción a la norma general de la unanimidad alcance a otros acuerdos relativos a otros usos de la vivienda, como es el mero alquiler vacacional en régimen distinto al específico derivado de la normativa sectorial turística".

En el mismo sentido, la Resolución DGSJFP de 12 de diciembre de 2023 declara que la mayoría especial del artículo 17.12 de la LPH solo es aplicable "al acuerdo que limite o condicione el alquiler turístico en el marco de la normativa sectorial que regule el ejercicio de la actividad de uso turístico de viviendas y del régimen de usos establecido por los instrumentos de ordenación urbanística y territorial, pero no permite que esa excepción a la norma general de la unanimidad alcance a otros acuerdos relativos a otros usos de las viviendas o locales, como es, por ejemplo, el mero alquiler vacacional (vid. las Resoluciones de esta Dirección General de 5 y 16 de junio y 16 de octubre de 2020, 15 de enero, 8 de junio y 1 de diciembre de 2021 y 7 de febrero de 2023), o, como ocurre en el presente caso, el uso vacacional."

En el caso de la Resolución DGSJFP de 24 de julio de 2024 la cláusula estatutaria que se pretendía introducir al amparo del artículo 17.12 de la LPH era del siguiente tenor: «queda prohibido expresamente y a todos los efectos la comercialización de las viviendas del complejo inmobiliario como viviendas vacacionales, esto es, la concertación de arrendamientos turísticos de corta estancia». Aunque la Dirección General reconoce que el régimen del artículo 17.12 de la LPH no sería aplicable a la prohibición de los arrendamientos de viviendas vacacionales en general, sino solo a los que tengan la condición de arrendamientos turísticos, dados los términos de la cláusula que identifica los arrendamientos vacacionales con los arrendamientos turísticos de corta estancia, la entiende en el sentido más favorable para que produzca efectos, considerándola referida a estos últimos.

Parece que debe ampararse el acuerdo sujeto a régimen especial en una normativa sectorial o urbanística que limite o prohíba el uso turístico de las viviendas, como una plasmación de la misma en el ámbito de la propiedad horizontal, que le dé un alcance no solo administrativo, sino civil. No obstante, limitar el uso turístico de las viviendas puede ser también regularlo y sujetarlo a licencia. Siendo eso así, bastaría que se tratara de un alquiler regulado por esta normativa sectorial lo que se está prohibiendo o limitando para que fueran aplicables las mayorías especiales de la norma.

La Resolución DGSJFP de 16 de junio de 2020 expresamente considera que los acuerdos limitativos del uso al amparo del artículo 17.12 de la LPH incluyen los de prohibición del mismo, aunque reitera que solo comprendería usos sujetos a un régimen especial por la normativa sectorial turística (el delimitado por la la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, que se refiere, para excluir el caso del ámbito de aplicación de la LAU, a: "La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística". 

En el caso de la ya citada Resolución DGSJFP de 24 de julio de 2024, la prohibición de los arrendamientos turísticos por la vía del artículo 17.12 de la LPH se entiende amparada en la normativa sectorial canaria, en particular el Decreto 113/2015, de 22 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de las viviendas vacacionales de la Comunidad Autónoma de Canarias, cuyo artículo 12.2 establece que «cuando se trate de viviendas sometidas al régimen de propiedad horizontal, solo podrán comercializarse como viviendas vacacionales aquellas en las que expresamente no se prohíba dicha actividad por los estatutos de la Comunidad de propietarios».

En cuanto a la inclusión en el ámbito de la norma de los acuerdos prohibitivos del uso, dice la Dirección General:

"En cuanto al alcance de la modificación que se pueda hacer en los estatutos amparándose en la mayoría especial establecida por el artículo 17.12 de la Ley sobre propiedad horizontal, como alega el recurrente, el propio texto de la norma, literalmente entendido, cuando alude a que «se limite», es decir, «poner límites a algo», en modo alguno impide la prohibición de una actividad. Es más, cuando expresa «limite o condicione», la disyuntiva indica claramente que se refiere a supuestos distintos y alternativos, admitiéndolos de mayor a menor en cuanto a las facultades limitativas que se reconocen a la comunidad de propietarios".

En el caso, la norma estatutaria que se pretendía incluir con acuerdo mayoritario era la siguiente:

«Primero.–Prohibir con fundamento en el nuevo apartado 12 del artículo 17 de la Ley de propiedad horizontal desarrollado por el Real Decreto-Ley 7/2029, de 1 de marzo de Medidas Urgentes en materia de Vivienda y Alquiler, la utilización de cualquier vivienda o departamento del edificio de la Comunidad a fines turísticos, estableciéndose que ningún piso o departamento podrá destinarse a hospedería, alquiler vacacional, apartamento turístico o vivienda de uso turístico que suponga la explotación de la vivienda como uso hotelero. 

Esta prohibición alcanza tanto a los propietarios como a los inquilinos que tengan contratos de arrendamientos de viviendas, locales o departamentos del edifico de la Comunidad incluidos en el ámbito de la Ley 29/1994 de noviembre de Arrendamientos Urbanos y los contratos de arrendamiento excluidos del ámbito de aplicación según el artículo 5 de la Ley 29/1994 de Arrendamientos urbanos de viviendas, locales o departamentos del edifico de la Comunidad con cesión temporal de uso de la totalidad de la vivienda o departamento amueblado y comercializado con finalidad lucrativa cuando esté sometida a un régimen específico derivado de su normativa sectorial turística: Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid, Decreto 79/2014, de 10 de julio, por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid, Real Decreto Ley 7/2029 de 1 de marzo de Medidas Urgentes en materia vivienda y alquiler o cualquier otra normativa concordante del sector turístico sean de ámbito nacional, autonómico o local. 

Segundo.–Los propietarios e inquilinos, no podrán destinar ni desarrollar en las viviendas o departamentos del edificio de la Comunidad, ningún tipo de actividad relativa a colegios, residencias, clínicas, consultas ni cualquier otro tipo de actividad que no esté amparado por las Normas Urbanísticas que desarrolla el Plan de Urbanismo de Zona del edifico o por los estatutos de la Comunidad".

El propio interesado admitía que alguna de estas prohibiciones podían exceder al ámbito del artículo 17.12 de la LPH, por lo que solicitó la inscripción parcial de la cláusula. Este planteamiento es refrendado por la Dirección General, que admite la posibilidad de inscripción parcial de la cláusula y aclara que las prohibiciones no comprendidas en el ámbito del artículo 17.12 de la LPH requerirían unanimidad, diciendo:

"En cuanto a la pluralidad de acuerdos adoptados, en el presente supuesto se adopta, entre otros, un acuerdo que comprende limitaciones y prohibiciones de las cuales unas están comprendidas en el ámbito a que se refiere la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, para ser adoptado con la mayoría del artículo 17.12 de la Ley sobre propiedad horizontal desarrollado por el Real Decreto-ley 7/2029, de 1 de marzo de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler –la utilización de cualquier vivienda o departamento del edificio de la comunidad a fines turísticos y cesión temporal de uso de la totalidad de la vivienda o departamento amueblado y comercializado con finalidad lucrativa cuando esté sometida a un régimen específico derivado de su normativa sectorial turística–, y otras exceden del mismo – hospedería, alquiler vacacional–".

La Resolución DGSJFP de 16 de octubre de 2020 admite la inscripción del acuerdo de introducir una nueva cláusula estatutaria por la que «Se prohíbe expresamente a los propietarios de las viviendas, destinar las mismas a alquiler turístico, vacacional, de corta duración o cualquier otra modalidad de alquiler que suponga un continuo y excesivo tránsito y estancia de personas ajenas a la Comunidad». La razón fue considerar que el acuerdo fue unánime conforme al artículo 17.8 de la LPH, afirmando: "... debe tenerse en cuenta que, como afirman tanto la recurrente como el notario autorizante de la escritura calificada, el acuerdo debatido ha sido adoptado en los términos previstos en la regla sexta del artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal, es decir por unanimidad, siquiera sea presunta, como permite la regla octava de tal precepto, al haberse notificado a los propietarios ausentes, sin que estos se hayan opuesto en el plazo de 30 días naturales".

La Resolución DGSJFP de 5 de noviembre de 2020, después de recordar su doctrina sobre que la mayoría cualificada del artículo 17.12 LPH solo se aplicará a los acuerdos que encuentren su base en la aplicación de la normativa sectorial o urbanística, considera que, dado que el defecto opuesto en la calificación registral fue que el artículo 17.12 de la LPH no ampara acuerdos de prohibición del uso, sino solo de limitación, el planteamiento de la calificación en dichos términos debe llevar a la estimación del recurso.

La Resolución DGSJFP de 15 de enero de 2021 reitera esta doctrina, considerando, de un lado, que el régimen del artículo 17.12 de la LPH incluye los acuerdos prohibitivos, no solo los limitativos, lo que da lugar a la revocación de la calificación registral que se basaba en este motivo. Se recuerda, por otra parte, la anterior doctrina de que el régimen de dicho artículo se refiere a acuerdos que se amparen en la legislación sectorial o urbanística, aunque, en el caso, al no haber sido planteada la referida cuestión como defecto en la calificación registral, no se entra en la misma.

La Resolución DGSJFP de 22 de junio de 2022 analiza la inscripción de la siguiente cláusula estatutaria, aprobada con la mayoría de tres quintos, conforme al artículo 17.12 de la Ley de Propiedad Horizontal: «Las viviendas o los locales que se transformen en vivienda solo podrán tener como destino el uso residencial habitual, con restricción de usos o actividades en especial las de hospederíaapartamento turístico o vivienda de uso turístico». Según la calificación registral, el régimen especial a que se refiere la regla duodécima de dicho artículo no puede ser aplicado a los acuerdos relativos a la prohibición o limitación de destino de la vivienda a hospedería o vivienda vacacional y a los que imponen la obligación de ser destinadas las viviendas a uso residencial habitual. La resolución confirma la calificación registral, declarando que: "esta nueva norma reduce la mayoría necesaria para adoptar el acuerdo que limite o condicione el alquiler turístico en el marco de la normativa sectorial que regule el ejercicio de la actividad de uso turístico de viviendas y del régimen de usos establecido por los instrumentos de ordenación urbanística y territorial, pero no permite que esa excepción a la norma general de la unanimidad alcance a otros acuerdos relativos a otros usos de la vivienda a los que se refiere la norma estatutaria debatida, como es el de hospedería o vivienda vacacional en régimen distinto al específico derivado de la normativa sectorial turística, a los que se refiere la norma estatutaria debatida, o a la obligación de destinar las viviendas a uso residencial habitual. 

Sin embargo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 12 de julio de 2022, partiendo del carácter restrictivo de las limitaciones del dominio y que estas deben establecerse con claridad, entiende que esta norma ampara que el derecho del propietario a dedicar su vivienda a estos arrendamientos turísticos se puede limitar o condicionar con base en el artículo 17.12 de la Ley de Propiedad Horizontal, pero no puede prohibírsele de modo absoluto.

Parece que esta clase de acuerdos no podrán afectar a terceros adquirentes si no han sido elevados a escritura pública e inscritos en el registro de la propiedad.

En el caso de la Resolución DGSJFP de 1 de junio de 2020, aunque el acuerdo de prohibir el uso turístico fue adoptado por unanimidad de los propietarios, constaban al tiempo de la presentación en el registro de la propiedad de la escritura de modificación de los estatutos nuevos titulares registrales de algunos elementos privativos que no participaron en la toma del acuerdo, por ser su adquisición posterior al mismo, lo que determinó la calificación negativa. La Dirección General considera que esto sería conforme a la doctrina de la Dirección General sobre el carácter vinculante de los acuerdos de modificación del título constitutivo frente a tercero, pero se señala que, dado que en el caso el acuerdo de la junta de la comunidad por el que se introduce una cláusula estatutaria que prohíbe el uso turístico de los locales del edificio sin acceso desde la vía pública estaría sujeto a la mayoría cualificada de tres quintos, y por ello el que existan dos titulares registrales de elementos privativos en el edificio que adquirieron su derecho con posterioridad al acuerdo no impide su inscripción, pues su no participación en el acuerdo no afecta a la mayoría requerida. .

Puede ser cuestión dudosa si el mismo régimen se aplicará cuando los estatutos expresamente admitan la actividad turística, bien porque inicialmente así lo preveían los otorgados por el promotor, bien porque se introdujo expresamente esa autorización por acuerdo de la unanimidad de propietarios. Siendo esto así, la cuestión es si basta el acuerdo mayoritario para modificar los estatutos, suprimiendo la cláusula de autorización expresa, y limitando el uso turístico. Aunque la cuestión pueda ser discutible, parece que la norma no distingue, en cuanto prevé que el acuerdo limitativo del uso turístico adoptado por mayoría modifique el título constitutivo o los estatutos.

En cuanto al acuerdo inverso, esto es, que estando prohibida la actividad turística en los estatutos, se pretenda modificarlos para permitirla, la Resolución DGRN de 19 de diciembre de 2019 considera que dicha modificación requiere la unanimidad, sin que el acuerdo pueda ampararse en el artículo 17.12 de la LPH.

Sigue esta misma posición la citada Resolución DGSJFP de 16 de junio de 2020, que dice:

"Este Centro Directivo ha puesto de relieve (Resolución de 19 de diciembre de 2019) que, en cuanto a la adopción de acuerdos relativos al alquiler turístico o vacacional, el texto literal del artículo 17.12 de la Ley de propiedad horizontal restringe su ámbito de aplicación al acuerdo por el que se «limite o condicione» el ejercicio de dicha actividad. Además, el preámbulo del Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler (norma esta que introduce ese nuevo apartado 12 en el artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal), expresa que «en materia de viviendas de uso turístico, también se recoge en el título II una reforma del régimen de propiedad horizontal que explicita la mayoría cualificada necesaria para que las comunidades de propietarios puedan limitar o condicionar el ejercicio de la actividad»; es decir, su finalidad es reducir la mayoría necesaria para el acuerdo que limite o condicione el alquiler turístico, no para el acuerdo adoptado con una finalidad contraria como es permitir de manera expresa esa actividad".

En este punto es de tener en cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2023, la cual declara que una cláusula estatutaria que prohíbe destinar las viviendas a actividad económica alguna es aplicable al alquiler turístico.

En el caso, la cláusula estatutaria prohibitiva era del siguiente tenor: "Sobre la utilización de las viviendas y los espacios comunes a ellas atribuidos.- Queda terminantemente prohibido la realización de actividad económica alguna en las viviendas (oficina, despacho, consulta, clínica, etc., ...) salvo que la propia subcomunidad de portal lo autorice por unanimidad previa consulta obligatoria de algún interesado".

Según la sentencia:

"el alquiler de viviendas para uso turístico es una actividad incluida en la prohibición estatutaria, pues es una actividad económica, equiparable a las actividades económicas que a título ejemplificativo se enumeran en la Norma Quinta de los Estatutos, caracterizadas todas ellas por ser usos distintos del de vivienda y en los que concurre un componente comercial, profesional o empresarial. Esta interpretación es conforme con la jurisprudencia de la sala acerca de que las limitaciones tienen que ser claras, precisas y expresas porque la inclusión de la actividad turística en la prohibición estatutaria es perfectamente coherente con su letra y espíritu, que no es otra que prohibir que en las viviendas se ejercite una actividad económica con un carácter comercial, profesional o empresarial como sucede con los apartamentos turísticos."

Diferencia el Tribunal Supremo el alquiler para uso turístico del arrendamiento de vivienda recogido en la LAU, que no estaría sujeto a la prohibición estatutaria.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2024, una cláusula estatutaria que impone destinar los pisos a vivienda y no a fonda o pensión excluye el alquiler turístico.

Y según la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2024, una cláusula estatutaria que prohíbe "Cambiar el uso de la vivienda por otro distinto de su habitual y permanente, transformándola en local comercial o industrial, ni destinarla, ni aun en parte, a colegios, academias, hospederías, depósitos, agencias, talleres ni a fines vedados por la moral por la Ley", prohíbe el uso turístico.

En cuanto a la no retroactividad del acuerdo, parece que se debe referir a usos ya vigentes, siendo la cuestión debatible cuándo se entiende iniciado el uso turístico. Por ejemplo, es opinable si bastará con iniciar obras de reforma o adaptación con destino al apartamento turístico o bien se exigirá que se cuente con la correspondiente licencia administrativa para entender el uso turístico iniciado.

Esta no reotractividad del acuerdo ya había sido declarada como regla en el ámbito catalán, partiendo de que, en el derecho civil de Cataluña, esta clase de acuerdos prohibitivos, como en general los de modificación del título constitutivo o los estatutos, están sujetos al régimen de mayoría cualificada de los 4/5 de los propietarios con derecho a voto que representen 4/5 de las cuotas de participación (artículo 553.26.2 del Código Civil de Cataluña)


Así, la Sentencia del TSJ de Cataluña de 19 de mayo de 2016 declara que el acuerdo limitativo del uso turístico no puede tener alcance retroactivo en un supuesto en que la actividad se había iniciado, con obtención de la licencia administrativa, dos días antes de la celebración de la junta en que se adopta el acuerdo.


En similar sentido, la Sentencia del TSJ de Cataluña de 13 de septiembre de 2018 , la cual considera consolidado el derecho del propietario disidente por tener ya concedida licencia administrativa para el inicio de la actividad al tiempo en que se adopta el acuerdo prohibitivo.

La Sentencia del TSJ de Cataluña de 24 de enero de 2019  se refiere a la eficacia de una prohibición de cesión para uso turístico inscrita en el registro de la propiedad en relación con un tercero. En el caso, el vendedor de la nuda propiedad del piso (el usufructo correspondía a su madre, que se hallaba incapacitada) había comunicado antes del acuerdo prohibitivo de la junta la correspondiente su intención de destinar la vivienda a cesión para el uso turístico (en cuanto dicha actividad se halla sujeta al régimen de comunicación previa y no de licencia administrativa), comunicación que se entiende realizada con el único propósito de burlar la prohibición que se conocía pretendía establecer la comunidad (se presentó en el Ayuntamiento cinco días antes de la celebración de la junta), sin intención real de destinar el piso a dicha finalidad, pues ya estaba contemplada su venta. La comunidad adopta el acuerdo, otorga la correspondiente escritura pública e inscribe la prohibición antes de que se formalice la venta del piso. El nuevo propietario obtiene del Ayuntamiento una autorización para continuar su actividad. Pese a esta decisión administrativa, el Tribunal considera que, civilmente, la prohibición le es oponible. Dice la sentencia:


"La autorización administrativa para el inicio o la continuación de la actividad no constituye ningún tipo de derecho real que siga la vivienda en su transmisión, sino que es la limitación específica de unos determinados usos debidamente inscrita en el Registro la que tiene alcance real, inherente a la propiedad que se adquiere y que excluye otros usos posibles ( RDGRN de 27 de junio de 2018 ).

... Independientemente del criterio que el Ayuntamiento de Barcelona sostuvo desde el punto de vista del derecho administrativo, lo cierto es que según el artículo 553-11.3 del CCCat , y los artículos 1.8 y 221 de la LH , la modificación los Estatutos debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad afecta a los terceros que adquirieron las fincas con esta restricción, ya que no constaba que esta vivienda estuviera exento de la prohibición.

... Lo explica con claridad la Resolución de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de 6 de febrero de 2017, la tesis de la que compartimos, que distingue entre expectativa y derecho adquirido:

"Así, si un propietario ha adquirido sume elemento privativo en un momento en que en el Registro no aparecían las normas de comunidad que le limitaban un uso determinación del mismo, no puede ser privado de este uso contra su voluntad, pero tampoco impedir, con su voto contrario, que la norma de comunidad aprobada por la mayoría del 80% o más acceder al Registro de la Propiedad de modo que, una vez inscrita, los futuros adquirentes no podrán alegar desconocimiento y se verán privados del uso que las normas limitan o prohibido. dicho de otra manera, los propietarios disidentes podrán seguir usando el elemento privativo de manera ajustada a la que establecían los Estatutos Cuando el adquirieron mientras sean propietarios. Incluso podrán modificar el elemento privativo para destinarlo al uso que los Estatutos ahora prohibido pero cuando adquirieron el inmueble no. Ahora bien, cuando transmitan el inmueble, los adquirentes, que tendrán conocimiento de la limitaciones, ya no podrán iniciar el uso prohibido o, en su caso, tendrán que cesar en este uso. .... ".

... En consecuencia, por mucho que la Administración haya concedido al nuevo adquirente autorización para seguir con la actividad porque consideraba que los requisitos exigidos debían concurrir sólo en el momento en que se autorizó la actividad por primera vez, decisión que no es vinculante para este Tribunal (por todas, STS, Sala 1º, núm. 887/2007, de 17 de julio ), lo cierto es que, de conformidad con la normativa civil e hipotecaria, el nuevo adquirente conocía la limitación de el uso acordada por la comunidad que ya constaba inscrita en el momento de la adquisición, por lo que la restricción le era oponible".

El cambio de uso de un local en régimen de propiedad horizontal en recientes resoluciones de la DGRN y del Tribunal Supremo.


Una ventana en el Vaticano. John Singer Sargent. 1906.


El derecho de propiedad sobre un elemento privativo en un edificio en régimen de propiedad horizontal implica para el propietario la facultad de modificar su uso. Sin embargo, pueden existir condicionantes al ejercicio de dicha facultad, derivados tanto del régimen de la propiedad horizontal como de la normativa urbanística.

El cambio de uso en elementos de la propiedad horizontal. Necesidad del acuerdo de la comunidad y prohibición del cambio de uso.

El acuerdo de la comunidad de propietarios sólo será preciso cuando los estatutos prohíban el cambio de uso. Si existe esa prohibición, el acuerdo de la comunidad dispensándola y autorizando el cambio de uso deberá ser unánime.

Esta misma es la posición del derecho civil catalán. El artículo 553-10.2.c del Código Civil de Cataluña dispone: "2. No es preciso el acuerdo de la junta de propietarios para la modificación del título de constitución si la motivan los siguientes hechos: ... c) Las alteraciones del destino de los elementos privativos, salvo que los estatutos las prohíban expresamente." Sin embargo, en cuanto a la mayoría necesaria para dicho acuerdo autorizando el uso cuando exista una prohibición expresa en los estatutos en el derecho civil catalán, es argumentable que esta es la general para modificar el título constitutivo o los estatutos, esto es, la de cuatro quintos del artículo 553-26.2 del Código Civil de Cataluña, pues esta clase de acuerdos no están mencionados entre aquellos para los que el número 1 de ese artículo 553-26 exige la unanimidad.

Es doctrina jurisprudencial reiterada, seguida por la DGRN, que la expresión en el título constitutivo del uso de un determinado elemento privativo en una propiedad horizontal no implica una prohibición de destinar del inmueble a un uso distinto. Para que existiese tal prohibición debería constar expresamente en los estatutos o título constitutivo. 

Así, entre las sentencias y resoluciones más recientes:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2013 admite el cambio de uso del elemento privativo, en el caso de local comercial a vivienda, siempre que el nuevo uso no esté prohibido legalmente o expresamente excluya dicho uso el título constitutivo de la propiedad horizontal o los estatutos. Dice la sentencia:

"Existe una plena libertad a la hora de establecer el uso que se le puede dar a un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal, de tal forma que los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad del inmueble como consideren más adecuado, a no ser que este uso no esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria ( SSTS 23 de febrero de 2006 ; 20 de octubre de 2008 , entre otras). La sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2011 , declaró en su fallo «Se reitera como doctrina jurisprudencial que las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal exigen, para que sean eficaces, que consten de manera expresa.». Esta doctrina se reitera en las sentencias de 4 de marzo y 25 de junio de 2013 ".

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2018, según la cual el propietario puede modificar el uso que consta en la descripción de su local en propiedad horizontal si la modificación no está expresamente prohibida.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2020 asume que es posible el cambio de destino, en el caso de vivienda a local comercial, siempre que no esté prohibido en los estatutos. No obstante, este uso deberá estar permitido legalmente y, además, deberán respetarse los límites propios de la Ley de Propiedad Horizontal. La sentencia alude al criterio distinto a seguir en los cambios a vivienda frente a los que el cambio sea a local comercial. En los segundos (cambio a local comercial) el criterio de no alteración de los elementos comunes debe ser más flexible, aunque siempre respetando los límites generales del artículo 7 de la LPH. En el caso, en que se modificaron unas ventanas para transformarlas en puertas de acceso a la vía pública, no se considera que se hayan vulnerado esos límites. Dice la sentencia:

"Esta Sala se ha expresado en diferentes ocasiones sobre la problemática expuesta. Para su resolución se establece un criterio flexible y no exento de la inevitable casuística, a los efectos de determinar la conformidad a derecho de las obras de adecuación de los locales comerciales a los distintos fines de explotación susceptibles de ser destinados, lo que conduce a darles un tratamiento específico diferente del que merecen las obras ejecutadas en los pisos, sitos en las plantas altas de los inmuebles, sometidos al régimen jurídico de la propiedad horizontal, si bien respetando, como no puede ser de otra forma, los límites derivados de la aplicación del art. 7.1 de su ley reguladora, que condiciona la viabilidad de tales modificaciones a no menoscabar o alterar la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, y a no perjudicar los derechos de otro propietario".

Debe decirse que esta doctrina jurisprudencial, que puede considerarse consolidada, presenta algunos matices.

En particular, debe tenerse en cuenta que, aun sin prohibición estatutaria expresa, no podrán desarrollarse en los pisos o locales ni en el resto del inmueble actividades "que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas" (artículo 7.2 de la LPH).

Así:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1995 analiza el posible carácter incómodo del destino a actividad hotelera de los dos pisos de la planta primera y de uno de los dos pisos de la planta segunda, en un edificio que contaba con sótano, planta baja, destinada a locales comerciales, y siete plantas altas, destinadas a viviendas, a razón de dos viviendas por planta. La sentencia de instancia consideró que con dicho uso se vulneraba tanto el título constitutivo de la propiedad horizontal, sobre la base del no destino a vivienda de dichos elementos privativos, reforzado con que los estatutos preveían que los locales de la planta baja se pudieran destinar a cualquier uso industrial o comercial, sin previsión alguna similar para las viviendas, como la consideración de que dicha actividad contravenía la prohibición general de destinar los pisos o locales a actividades incómodas. Esto es confirmado por el Tribunal Supremo. Dice la sentencia:

"... En el recurso de los demandados, en el PRIMER MOTIVO se denuncia por la vía jurídica del antiguo art. 1692.5 L.E.C., la infracción de los arts. 5.3 y 7.3 de la L.P.H., en cuanto se afirma que tratándose de elementos privativos, la regla general es la posibilidad de su uso por parte de los comuneros, y que dicha amplitud no puede ser restringida salvo se imponga así en el título constitutivo dentro del libre respeto a la L.P.H. -arts. 5 y 7-, sin que pueda deducirse en una simple expresión descriptiva como es la incluida en la palabra "vivienda"; el propio juzgador -F.J.3º-, -se continua- señala que no existen Estatutos comunitarios y difícilmente cabe predicar que se hubiera producido un cambio en el destino de las plantas de que son titulares los representados; por lo tanto, estimar que la reseña obrante en el antecedente 4º de la escritura de división material (f.43), conforme regla estatutaria e impide a su través dedicar a concreta y determinada actividad dichos pisos no pueden ser motivo de recibo; lo que se hace en la precitada escritura, es establecer el carácter genérico de las partes privativas del inmueble, pero no contiene Estatuto privativo, así pues existe la violación por no aplicación de los arts. 5.3 y 7.3 de la L.P.H.; el motivo no prospera, porque la "ratio decidendi" de que parte la sentencia recurrida para ordenar el cierre de la actividad hotelera, es justamente la aplicación de los citados arts. 5.3 y 7.3 de la L.P.H., en cuanto se constata -según el transcrito F.J.3º-, que la escritura de división horizontal otorgada por los codemandados en 25 de junio de 1983 (que también es de constitución de régimen de propiedad horizontal) aparece en sus antecedentes, en su apartado 4º, que los demandados han procedido a la construcción de un edificio, compuesto de planta sótano, planta baja con destino a locales comerciales y 7 plantas altas destinadas a viviendas, a razón de dos viviendas por planta o piso, deduciendo la Sala de ello, que, esa especificación supone que no se puede estas plantas sino destinar sus partes indivisas al uso de la vivienda, sin que por lo tanto, se puedan destinar para ningún otro uso comercial; igualmente se subraya que en eextremo 3 del apartado 3º de las estipulaciones de esa escritura se hace constar que las fincas 1ª y 2ª, que son el sótano y la planta baja, "podrán ser destinadas a cualquier clase de industria o negocio o actividad comercial que autoricen los organismos competentes"; en consecuencia, se concluye por el Tribunal "a quo" que de estos antecedentes de la escritura de división horizontal, existe la taxativa referencia de que no se puede destinar las plantas que no sean el sótano y bajo, a otra finalidad que la de vivienda, y que, por ende, está incursa en esta prescripción prohibitiva la conducta de los demandados al haber empleado dichas plantas para el desarrollo de su industria hotelera, todo ello, conforme a lo dispuesto en el art. 5.3 de la L.P.H., en donde se establece "que el título podrá contener además reglas de constitución, ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la ley y en orden al uso y destino del edificio... formando un Estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad"; y esta Sala subraya al respecto que la calendada escritura viene a conformar el correspondiente acto constitutivo de la propiedad por pisos a que se refiere el art. 5 de la L.P.H., y cuyos antecedentes, en unión de lo estipulado en su Ap. 3º-3, viene a integrar tal estatuto privativo, lo que se refuerza porque la Sala "a quo" también aprecia la segunda apoyatura de la acción entablada en este particular, es decir que esa actividad hotelera viola la prohibición del repetido art. 7-3 porque, aparte de su no permisión en los Estatutos - aspecto antes doblegado- resulta la misma incomoda tal y como se constata en su F.J.3º al decir: "Estima la Sala que los accionados en su desmedida actuación han incurrido en situación de abuso de derecho, que no merece el amparo legal de conformidad con lo dispuesto en el art. 9.2 -sic- del C.c., siendo principio doctrinal pacífico en materia de propiedad horizontal, que los derechos de propiedad exclusiva y singular que a cada propietario se otorga sobre un piso o local, deban interpretarse bajo el prisma de las limitaciones tendentes a lograr una convivencia normal y pacífica. Precisamente la abusiva implantación hotelera realizada por los demandados, se encuadra, sin necesidad de prueba concreta, en la prohibición que establece el art. 7º, párrafo tercero, de la L.P.H., a todo propietario de desarrollar en el piso actividades no permitidas por los Estatutos, incomodas para la finca, pues del hecho demostrado de que en un edificio de catorce pisos destinados a vivienda, tres aparezcan destinados a Hostal es dato concluyente, en enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, que cabe presumir la consecuencia de la incomodidad dañosa para los moradores de las restantes once viviendas ante la innovación perjudicial para la comunidad que se traduce en hechos concretos, como se refiere en la demanda, tales como el desorden de horario de entrada y salida en el edificio, uso intensivo de luz de escaleras y ascensor, y otras incomodidades fácilmente deducibles. Por ello, en este caso concreto que aquí se enjuicia, la incomodidad denunciada en la demanda queda acreditada por la prueba de presunciones que se regula en el art. 1249 y siguientes del C.c. y que, como advierte el art. 1.250 del propio Texto legal "dispensa de toda prueba a los favorecidos por ella". Por todo lo cual, habrá de concluirse estimando la pretensión de la demanda en cuento postula el cierre del hostal debatido".

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2008 se refiere a un caso en que, constando el uso como vivienda de diversos elementos privativos de un edificio en propiedad horizontal (dieciocho departamentos), se instala en los mismos una industria hotelera, cambio de uso que considera prohibido por las circunstancias concurrentes y por los efectos potencialmente perjudiciales que ello tendría sobre el edificio en su conjunto, a pesar de no existir una prohibición estatutaria expresa. Dice la sentencia:

"El artículo 7.2, según la redacción dada por la Ley 8/99 , de reforma parcial de dicho cuerpo legal, establece tres diferentes supuestos de actividades no permitidas a los propietarios y ocupantes del piso o local: las prohibidas en los estatutos; las que resulten dañosas para la finca y las que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. La remisión que el artículo hace a los estatutos no supone que por su ausencia se vacíe de contenido la norma. La prohibición no es materia propia y exclusiva de los estatutos que tienen carácter facultativo y no obligatorio y no son necesarios en la vida de la Comunidad, conforme al artículo 5 de la Ley (SSTS 5 de marzo de 1998; 21 de julio de 2003 ), por lo que su falta hace viable el Título Constitutivo en el que se pueden establecer disposiciones "en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales", según el párrafo 3 del artículo 5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , e incluso imponer prohibiciones expresas respecto a concretas y específicas actividades no queridas por los copropietarios del edificio. Pues bien, en un sistema en el que la propiedad privada está reconocida constitucionalmente (art. 33 CE ) y en el que los derechos de disfrute tienden a atribuir al titular las máximas posibilidades de utilización sobre su inmueble, las restricciones a las facultades dominicales han de interpretarse limitadamente, de tal forma que su titular puede acondicionar su propiedad al uso que tenga por conveniente, siempre y cuando no quebrante alguna prohibición legal, y ello aunque suponga un cambio de destino respecto del previsto en el título constitutivo (SSTS 20 de septiembre y 10 de octubre de 2007 ). Tal conclusión determina que la mera descripción del uso y destino del edificio en los Estatutos o en el Título, no supone por sí misma limitación del uso o de las facultades dominicales, pues para ello es necesaria una cláusula o regla precisa y concreta, con obligación para los comuneros de su cumplimiento, pero la descripción del edificio y de sus partes contenida en los estatutos o en el título de propiedad constituye un elemento relevante en la labor interpretativa que debe llevarse a cabo para determinar el alcance de la aplicación a la realidad concreta de un determinado edificio en régimen de comunidad de los conceptos que la ley utiliza para acotar los elementos comunes llamados esenciales (SSTS de 23 de febrero 2006; 10 de octubre de 2007 ) ... Tal actuación no está amparada por la jurisprudencia que se cita como justificante de la contradicción, puesto que de ninguna de las sentencias puede extraerse una doctrina jurídica que prescinda de los hechos y que sea subsumible a cualquier caso, como el enjuiciado. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado con absoluta reiteración la libertad de los derechos dominicales y la posibilidad que cada uno de los propietarios bajo el régimen de la Propiedad Horizontal pueda realizar cuantas actividades parezcan adecuadas sobre su inmueble, otorgándole las máximas posibilidades de utilización, por lo que ningún interés casacional justifica un pronunciamiento que siente la doctrina adecuada. Esta es y ha sido la línea constante seguida por esta Sala, como recuerda la sentencia de 23 de febrero de 2006 , respecto a la facultad de decisión de cada titular: así, la STS de 6 de febrero de 1989 (debe referirse al día 7 y no al 6) permitió el cambio de cine a discoteca; la STS de 24 de julio de 1992 ha acogido la modificación del destino de una vivienda a consulta radiológica; la STS de 21 de abril de 1997 admitió la instalación en un piso para vivienda de una oficina; la de 29 de febrero de 2000, en similar circunstancia, ha consentido el ejercicio de la profesión de médico; y la STS de 30 de mayo de 2001 lo declaró también para la práctica profesional de quiromasaje. Ahora bien, una cosa es que lo excepcional sea la prohibición o límite al ejercicio de los derechos y otra que no se actúen aquellas prohibiciones de cambio por voluntad unilateral de su propietario en situaciones como la enjuiciada en las que se instala en el inmueble una industria hotelera contigua a un Hotel a la que se dedican dieciocho departamentosNo estamos, por tanto, ante un supuesto en el que puede conjugarse un uso diferente del que resulta de la propia configuración de la vivienda, "sin alterar su sustancia, con otras actividades accesorias", sino ante un cambio sustancial y prohibido en sí mismo de destino, que esta Sala ha negado en otros casos: Sentencia de 9 de mayo de 2002 (almacén, a que estaba destinado, en garaje para guarda y circulación de vehículos), o la más reciente de 20 de septiembre de 2007 (locales industriales o almacenes en garaje: la modificación interesada -dice- conllevaría no solo "la realización de importantes obras que afectarían a los elementos comunes", sino que alteraría la naturaleza del local, pues tal destino, "pues tal destino se deriva de la propia configuración de los mismos").

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2023 declara que una cláusula estatutaria que prohíbe destinar las viviendas a actividad económica alguna es aplicable al alquiler turístico.

En el caso, la cláusula estatutaria prohibitiva era del siguiente tenor: "Sobre la utilización de las viviendas y los espacios comunes a ellas atribuidos.- Queda terminantemente prohibido la realización de actividad económica alguna en las viviendas (oficina, despacho, consulta, clínica, etc., ...) salvo que la propia subcomunidad de portal lo autorice por unanimidad previa consulta obligatoria de algún interesado".

Según la sentencia:

"el alquiler de viviendas para uso turístico es una actividad incluida en la prohibición estatutaria, pues es una actividad económica, equiparable a las actividades económicas que a título ejemplificativo se enumeran en la Norma Quinta de los Estatutos, caracterizadas todas ellas por ser usos distintos del de vivienda y en los que concurre un componente comercial, profesional o empresarial. Esta interpretación es conforme con la jurisprudencia de la sala acerca de que las limitaciones tienen que ser claras, precisas y expresas porque la inclusión de la actividad turística en la prohibición estatutaria es perfectamente coherente con su letra y espíritu, que no es otra que prohibir que en las viviendas se ejercite una actividad económica con un carácter comercial, profesional o empresarial como sucede con los apartamentos turísticos."

Diferencia el Tribunal Supremo el alquiler para uso turístico del arrendamiento de vivienda recogido en la LAU, que no estaría sujeto a la prohibición estatutaria.

- Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2024, una cláusula estatutaria que impone destinar los pisos a vivienda y no a fonda o pensión excluye el alquiler turístico.

- Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2024, una cláusula estatutaria que prohíbe "Cambiar el uso de la vivienda por otro distinto de su habitual y permanente, transformándola en local comercial o industrial, ni destinarla, ni aun en parte, a colegios, academias, hospederías, depósitos, agencias, talleres ni a fines vedados por la moral por la Ley", prohíbe el uso turístico.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2024 considera que el cambio de uso de un trastero a plaza de garaje no es posible, aunque no esté expresamente prohibida en los estatutos, por ser el aparcamiento de vehículos una actividad molesta incluida en la prohibición legal del artículo 7.2 de la LPH.

Respecto de la doctrina de la Dirección General al respecto, cabe señalar:

Resolución DGRN de 27 de junio de 2018.

En el caso, se trata de un cambio de uso, de despacho profesional a vivienda, basado en la antigüedad del cambio, justificada por certificado de arquitecto técnico, planteándose la cuestión desde la perspectiva de la admisibilidad o no del cambio desde la perspectiva estatutaria. 

En el caso, el contenido estatutario controvertido era el siguiente, según expone la propia resolución:

«Utilización del despacho profesional. Podrá destinarse a fines profesionales, autorizados por disposiciones legales y siempre que no sean dañosos para el inmueble, peligrosos, incómodos o insalubres (…) Utilización de la fachada. Los propietarios del despacho profesional podrán instalar en la fachada del respectivo despacho rótulos o anuncios relativos a su negocio (…) 5.º El local número de orden dos de la división horizontal podrá abrir puertas y ventanas a la fachada así como cambiar el uso al que se destina». 

El referido local número dos estaba destinado a garaje, admitiéndose expresamente respecto del mismo el cambio de uso, lo que fue, a sensu contrario, uno de los argumentos de la calificación registral negativa. El único elemento destinado a despacho profesional era el señalado con el número ocho de la propiedad horizontal, que fue el objeto de la escritura de cambio de uso.

La calificación registral oponía dos defectos subsanables:

- La exigencia de autorización de la comunidad, al resultar el cambio de uso contrario a los estatutos.

- La aportación de licencia municipal de primera ocupación de la que resultase autorizado el nuevo uso.

La DGRN va a desestimar ambos motivos, con la siguiente argumentación.

En relación con la necesidad de autorización de la comunidad de propietarios, se asume que la libertad de la propiedad implica el derecho del propietario a decidir el uso que dará a su bien, lo que es aplicable en el ámbito de la propiedad horizontal, con las limitaciones derivadas del régimen. Y por ello, toda previsión estatutaria que restrinja esta libertad debe interpretarse restrictivamente. 

En cuanto a la supuesta limitación estatutaria, dice la DGRN:

"En el supuesto que da lugar a la presente no existe causa alguna derivada del régimen de propiedad horizontal que impida la inscripción del cambio de uso solicitado. No existe restricción estatutaria que de manera clara y expresa así lo imponga (vid. Resoluciones de 12 de diciembre de 1986, 20 de febrero de 1989 y 26 de enero de 2002, entre otras). Es cierto que los estatutos sociales contemplan la autorización expresa para que el titular del departamento número dos destinado a garajes lleve a cabo un cambio de uso pero de ahí no puede deducirse una limitación o prohibición para el resto de elementos que, de existir, habría de ser expresa para provocar el cierre del Registro (vid. Resolución de 5 de julio de 2017). Tampoco las referencias relativas al despacho profesional tienen otra eficacia que regular el ejercicio del elemento independiente destinado a tal uso pero sin que de ellas resulte restricción o prohibición alguna, de modo que producido el cambio a vivienda dejan de tener virtualidad (vid. Resoluciones de 26 de enero de 2002 y 19 de julio de 2016). Finalmente no puede afirmarse la existencia de una modificación en la configuración del inmueble que justifique el necesario consentimiento de la junta de propietarios (vid. Resolución de 23 de marzo de 1998). Como afirmó la Resolución de 5 de julio de 2017: «no consta que la transformación realizada por los interesados cambiando el destino de su local a vivienda afecte a elementos comunes del inmueble, modifique las cuotas de participación, menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores (cfr. artículos 5, 7 y 17 de la Ley sobre propiedad horizontal)».

En cuanto al segundo, la DGRN asumiendo que el cambio de uso puede, efectivamente, resultar limitado por la legislación urbanística, asimila los requisitos de su inscripción a los de las obras nuevas, con la consecuencia de poder acceder al registro cuando se acredite que han transcurrido los plazos de prescripción de la acción para reponer la legalidad urbanística, lo que, en el caso, se estima justificado con el certificado técnico del que resultaba el destino del local a vivienda durante los últimos ocho años. Dice la DGRN:

"el cambio de uso de la edificación es equiparable a la modificación de la declaración de obra inscrita, como elemento definitorio del objeto del derecho, y por tanto, su régimen de acceso registral se basará en cualquiera de las dos vías previstas por el artículo 28 de la Ley estatal de Suelo, con independencia del uso urbanístico previsto en planeamiento y el uso efectivo que de hecho, se dé a la edificación.

Como resulta del supuesto de hecho, la solicitud de inscripción se fundamenta en la consideración de quedar acreditado, por medio de certificado de técnico, que ha transcurrido el plazo exigido por la norma aplicable para adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición. Esta precisión es trascendental para el presente expediente porque implica la imposibilidad de mantener la resolución del registrador en los términos en que aparece formulada. Como resulta de los hechos la nota se fundamenta en la necesidad de aportar la licencia de cambio de uso y licencia de ocupación a fin de acreditar que la finca reúne las condiciones de habitabilidad para ser utilizado como vivienda y no como oficina, que era su uso anterior. Sin embargo y como queda expuesto la solicitud de inscripción de modificación del uso del elemento independiente no se fundamenta en la acreditación de los requisitos establecidos en el artículo 28.1 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 octubre, sino en la acreditación del requisito de antigüedad a que hace referencia el artículo 28.4 o lo que es lo mismo en que, de conformidad con los artículos 52 y 54 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, la inscripción se lleve a cabo en base a la consolidación de la situación urbanística por antigüedad sin necesidad de un previo acto administrativo de autorización, aprobación o conformidad". 

Distinto sería el caso de la división del local, en que la DGRN ha mostrado un criterio más restrictivo, sin descartar que pueda acceder al registro por prescripción de la acción de disciplina urbanística, rechaza que quepa acreditar esta circunstancia por una simple certificación técnica, exigiendo la presentación del correspondiente documento administrativo que justificara dicha prescripción.

- La Resolución DGRN de 25 de julio de 2019.

Esta resolución declara que la cláusula estatutaria conforme a la cual los locales comerciales deben destinarse a usos "comerciales o industriales" implica prohibición de usos como los terciarios recreativos, pero no del cambio de uso del local a vivienda.

En el caso, la cláusula estatutaria era del siguiente tenor:

«Artículo 8.º Todo propietario podrá efectuar a su costa y dentro de su local o piso las obras y modificaciones que tenga por conveniente, siempre que no afecten a lo que sea común o al exterior, ni dañen la propiedad privativa de otro propietario. Cualquier variación exterior o interior que requiera obras murales, aunque sea de poca importancia, debe ser previamente aprobada por la Junta de Copropietarios y merecer la opinión favorable de un técnico que debe ser retribuido por el que pretenda la variación. (...) Cuando las obras o modificaciones en las cosas privadas afecten a las comunes, habrán de someterse también a la autorización de la Junta de copropietarios. (…) Artículo 12.º Los pisos deberán ser destinados al solo uso de honesta, decorosa y civil habitación. Los locales comerciales o tiendas estarán destinados a usos comerciales o industriales».

Para la DGRN, el sentido de esta cláusula es el siguiente:

"... La disposición estatutaria según la cual «los locales comerciales o tiendas estarán destinados a usos comerciales o industriales» debe ser objeto de interpretación restrictiva en cuanto limite un derecho constitucionalmente reconocido, como es el derecho a la propiedad privada. De tal norma estatutaria resulta la prohibición de destinar los locales a usos distintos de los comerciales o industriales, entre los que se podrían incluir, a título meramente ejemplificativo, los denominados usos terciarios recreativos, como salas de reunión (discotecas, salas de fiesta, cafés concierto, bares con instalación de aparatos musicales, clubs nocturnos, casinos, salas de juegos recreativas, bingos y locales en que se practiquen juegos de azar), locales para consumo de bebidas y comidas (bares, restaurantes y cafeterías), espectáculos (locales de cine, teatro, actividades similares, espectáculos taurinos), incluso locales destinados a uso hotelero o de oficinas. En todo caso, lo relevante a estos efectos es que del tenor de los estatutos de la propiedad horizontal no resulta una explicita prohibición de destinar los mismos a vivienda. No estando expresamente limitado el cambio de uso de local a vivienda no cabe entender que ello implique una actuación en contra de lo establecido en el título, lo que sólo podría llevarse a cabo modificándolo por acuerdo de la junta de propietarios. A ello contribuye, sin duda, la mayor flexibilidad de la idea de modificación del título constitutivo y sus consecuencias que se desprende de la reforma de la Ley sobre propiedad horizontal por obra de la Ley 8/2013, de 26 de junio".

Y respecto a la posible afectación de elementos comunes por el cambio de uso, dice la DGRN:

"Por último, no consta que la transformación realizada por los interesados cambiando el destino de su local a vivienda afecte a elementos comunes del inmueble, modifique las cuotas de participación, menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores (cfr. artículos 5, 7 y 17 de la Ley sobre propiedad horizontal)". 

Declara la resolución: " la interpretación literal y lógica de los estatutos impide la alteración de uso pretendida sin previa modificación estatutaria con acuerdo unánime de la junta de propietarios. Habida cuenta de la naturaleza de la finca en la que se integra el local (toda ella comercial), en la que no existe ninguna vivienda, y estando prevista norma estatutaria que vincula el destino de cada local limitándolo al uso que se cita (comercial), debe entenderse que la alteración de uso establecido inicialmente respecto de una finca, fuera de los casos previstos, requiere la autorización de la comunidad de propietarios mediante modificación estatutaria, sin que pueda considerarse suficiente la sola voluntad de su titular".

- La Resolución DGSJFP de 13 de mayo de 2024 recoge un criterio distinto al de la anterior, que menciona, por considerar que las circunstancias del cambio de uso eran diversas. En el caso, se trataba de un cambio de uso a vivienda de un local perteneciente a un centro comercial, figurando en los estatutos lo siguiente: «Artículo 5.º- Con independencia de las prohibiciones de uso establecidas con carácter general en el artículo 70 [sic] de la Ley de Propiedad Horizontal, los locales que integran la comunidad regulada por estos Estatutos, tienen carácter comercial y esta finalidad delimita el objeto y dedicación de los mismos».

Para la Dirección General, en el caso sí debe considerarse prohibido estutariamente el cambio de uso de local a vivienda, argumentando:

" la interpretación literal y lógica de los estatutos impide la alteración de uso pretendida sin previa modificación estatutaria con acuerdo unánime de la junta de propietarios. Habida cuenta de la naturaleza de la finca en la que se integra el local (toda ella comercial), en la que no existe ninguna vivienda, y estando prevista norma estatutaria que vincula el destino de cada local limitándolo al uso que se cita (comercial), debe entenderse que la alteración de uso establecido inicialmente respecto de una finca, fuera de los casos previstos, requiere la autorización de la comunidad de propietarios mediante modificación estatutaria, sin que pueda considerarse suficiente la sola voluntad de su titular."

La Resolución DGRN de 27 de noviembre de 2012 confirma la calificación registral que exigía el acuerdo unánime de la comunidad para la inscripción de un cambio de desván a vivienda. No se plantea aquí que exista una prohibición de cambio de uso en los estatutos. La razón última parece ser que no se trataba solo de un cambio de destino, que estaba además autorizado administrativamente, sino que se realizaba una modificación en la descripción del local, con aumento de su superficie y afectación de elementos comunes. La DGRN aclara además que el que la comunidad hubiera autorizado previamente la desvinculación de ese desván, que, inicialmente, era anexo de un local principal, pero que ya constaba inscrito como finca independiente, en virtud de la desvinculación referida, no implica que se se hubiese autorizado por la comunidad la modificación pretendida.

La exigencia de autorización administrativa al cambio de uso y la prescripción de la infracción.

Ya se ha citado la Resolución DGRN de 27 de junio de 2018 al respecto.

La última doctrina de la Dirección General considera que el cambio de uso no está, en principio sujeto a los mismos requisitos de la declaración de obra nueva, no siendo necesaria la aportación de la licencia de obras, pero sí la documentación administrativa de la que resulte autorizado el nuevo uso, fuera de los supuestos de acreditación de la prescripción de la posible infracción. Esa documentación administrativa puede ser tanto la licencia de primera ocupación como la declaración responsable, según establezca la legislación urbanística aplicable. Pero la declaración responsable por sí sola no es suficiente para el acceso del cambio de uso al registro de la propiedad, siendo necesario un posterior acto de conformidad o control del órgano municipal competente, sin que se considere como tal a las entidades urbanísticas colaboradoras.

- La Resolución DGRN de 27 de marzo de 2019 analiza un caso de cambio de uso de local de negocio a vivienda sujeto al derecho catalán. La resolución parte de que es necesaria la licencia administrativa para este cambio de local a vivienda conforme a la legislación urbanística catalana. El artículo 187 bis "c" del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, dispone: "Están sujetos a comunicación previa ... c) El cambio de uso de los edificios y las instalaciones, salvo a uso residencial." Pero admite, como alternativa a esta licencia de primera ocupación: "la aportación de aquella otra documentación que acredite la improcedencia de adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes (lo que, conforme al artículo 207.1 de la misma Ley de urbanismo de Cataluña, tiene lugar a los seis años de haberse producido la vulneración de la legalidad urbanística o, en su caso, la finalización de las actuaciones ilícitas o el cese de la actividad ilícita), todo ello tal y como previene el artículo 28, número 4, de la Ley estatal de Suelo". Y se admite que la antigüedad del cambio de uso se justifique por la consulta de los antecedentes catastrales por el notario a través de la Oficina Virtual del Catastro.

- La Resolución DGSJFP de 12 de julio de 2021 admite la inscripción del cambio de uso de local de garaje a vivienda por prescripción de la posible infracción administrativa, al amparo del artículo 28.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, justificándose de la antigüedad del cambio de uso, desde el que contar el plazo de prescripción, por los antecedentes catastrales, consultados telemáticamente por el notario, de los que resultaba un uso residencial desde el año 2000 (la escritura se otorga en el 2020), sin que lo impida el dato de la superficie mínima del inmueble (en el registro constaba inscrito con una superficie de veinte metros con sesenta decímetros cuadrados, inferior a la mínima exigida por las normas urbanísticas), ni la consideración de su condición de "infravivienda", ni la alegación de que se contravenía el derecho constitucional a una vivienda digna (artículo 47 de la Constitución). En cuanto a esto último, declara la resolución que: "debe tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional ha establecido en Sentencia número 32/2019, de 28 de febrero, dictada por el Pleno del mismo en recurso de inconstitucionalidad 4703-2018, que «el art. 47 CE no garantiza un derecho fundamental sino que enuncia un principio rector de la política social y económica, una directriz constitucional dirigida a los poderes públicos», de modo que no procede entender que la infracción de las normas sobre superficie mínima de las viviendas pueda tener por ello carácter imprescriptible". Esto, junto con la redacción de la normativa urbanística aplicable (la madrileña), que solo considera como imprescriptibles infracciones relativas a zonas verdes y espacios libres, lleva a considerar que las posibles infracciones relacionadas con la superficie mínima de las viviendas sí están sujetas a prescripción

También se rechaza la alegación relativa a que la infracción consistente en el cambio de uso pudiera considerarse como "continuada", pues se considera aplicable analógicamente la regulación de las obras declaradas por antigüedad (artículo 28.4 del TRLS), recordando la distinción entre prescripción de la infracción y caducidad del expediente de reposición, siendo esta segunda cuestión la relevante a estos efectos. Se argumenta, además, que "La aplicación del artículo 28.4, por otra parte, lejos de amparar situaciones contrarias a la legalidad urbanística, constituye un mecanismo que favorece su protección, pues practicada la inscripción, el registrador ha de comunicar a la Administración su práctica, debiendo dejarse constancia en la nota de despacho y en la publicidad registral, en interés de eventuales terceros".

- La Resolución DGSJFP de 10 de mayo de 2022 declara que cabe inscribir un préstamo hipotecario sobre un bien que consta en el registro como local comercial, aunque se haga constar que el bien hipotecado se trata de la vivienda habitual del deudor a efectos del préstamo hipotecario, sin que se pueda exigir la previa constancia registral del cambio de uso.

La Resolución DGSJFP de 13 de mayo de 2022 se refiere a una escritura de cambio de uso de trasteros a vivienda, trasteros que eran elementos privativos en la división horizontal y expresándose en la escritura que el cambio de uso se realizaba "sin alteración de su superficie, cuota y número independiente dentro de la comunidad de propietarios de la cual forma parte". Pero, al darse una nueva descripción a las viviendas en que se transformaban los trasteros, se expresó que estas formaban parte de la vivienda situada en la planta inmediata inferior. Para la Dirección General, es defendible que el artículo 10.3.b de la Ley de Propiedad Horizontal no se aplique a actos de agrupación meramente material, en los que se mantiene la individualidad jurídica de elementos privativos, modificándose únicamente sus elementos arquitectónicos para lograr su unión material con otros, aunque en el caso confirma la calificación registral, por la falta de claridad en la operación realizada. Dice la resolución: "... la unión material de varios departamentos de un edifico dividido horizontalmente puede, o bien limitarse a una cuestión estrictamente física sin su correspondiente reflejo ni registral ni en el régimen de la propiedad horizontal, conservando tales elementos su plena autonomía jurídica, bien traducirse en una agrupación jurídica, mediante la creación de un nuevo elemento resultante de la unión al que corresponde una nueva descripción, con su superficie, linderos y cuota de participación correspondiente. A esta última es a la que parece referirse la Ley sobre propiedad horizontal cuando en el artículo 10.3.b) declara que requerirán autorización administrativa, «previa aprobación por las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, (…) el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio (…)». Si lo que pretende el recurrente –como parece inferirse tanto de la escritura calificada como del escrito de recurso– es mantener la individualidad jurídica de cada uno de los elementos cuyo cambio de uso formaliza, debe conservar igualmente intacta la descripción que a dichos elementos se atribuyó con ocasión de la constitución del régimen de propiedad horizontal y que figura inscrita en el Registro de la Propiedad, pues lo contrario generaría una gran confusión a propósito de la situación jurídica de las viviendas en cuestión. Por ello, debe rechazarse toda referencia a la circunstancia de formar parte las cinco viviendas de otra vivienda preexistente, así como toda referencia a las distintas «partes de vivienda» como elementos colindantes."

La Resolución DGSJFP de 30 de junio de 2022 se refiere al cambio de uso de un local comercial a vivienda en un edificio calificado como de protección oficial (fecha de la calificación 1977), estando vigente el régimen de protección. Se incorporaba un oficio de la  Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, por la que se expresaba que: «en relación con el local comercial con referencia catastral 233170UG4923S1001LO finca registral nº 5047, le informamos que dicho local se encuentra dentro de la promoción calificada mediante el expediente de viviendas de protección oficial número CO-VS-629/73, ostenta la condición de libre, no estando sujeto a la limitación en el precio de venta». La Dirección General indica que, conforme al artículo 108 del Real Decreto 3964/1964, de 3 de diciembre: «Los locales de negocio a que se refiere el apartado A) del artículo 7 podrán cederse en venta o arrendamiento y dedicarse a usos comerciales o industriales, centros docentes, oficinas, despachos, consultorios y otros análogos. Los referidos locales podrán, previa autorización del Instituto Nacional de la Vivienda, transformarse en viviendas, que quedarán sujetas al régimen de utilización de las viviendas de Protección Oficial que corresponda a la clase y categoría de las del inmueble en que estén situados (…)». El cambio de destino de local de negocio a vivienda exige por tanto la autorización administrativa del órgano competente, que sería el órgano autonómico competente en materia de vivienda, pero la simple expresión de que el local de negocio es de libre a efectos del precio de su transmisión no equivale a dicha autorización.

- La Resolución DGSJFP de 9 de abril de 2024, en un caso sujeto a la legislación urbanística vasca y siguiendo el criterio sentado por la Sentencia del TSJ del País Vasco de 23 de febrero de 2023, conforme al cual el plazo de prescripción de cuatro años del artículo 224 de la Ley 2/2006, no es aplicable al cambio de uso, como infracción continuada, considera que no es aplicable su doctrina general sobre acceso registral del cambio de uso al amparo del artículo 28.4 del TRLS, acreditando haberse producido dicho cambio de uso con anterioridad al plazo de prescripción de las acciones de reposición de la legalidad urbanística.

- La Resolución DGSJFP de 9 de julio de 2024 se refiere a un caso de modificación de uso de local a vivienda en la CCAA de Madrid. Partiendo de que la legislación urbanística solo admite la prescripción de la infracción si se trata de usos no contrarios al planeamiento, declara que el cambio de uso con base en la vía del artículo 28.4 del TRLS exigiría, además de justificar el transcurso del plazo de prescripción de la infracción desde la última reforma realizada (en el caso, se hacía mediante certificación técnica), la declaración responsable del cambio de uso y el acto administrativo de conformidad con la misma.

La posible sujeción del cambio de uso del edificio a los requisitos de las obras nuevas (licencia, certificación técnica, seguro decenal).

Aquí debe distinguirse entre que el cambio afecte a un elemento aislado o a todas las dependencias del edificio, a lo que se equipara el cambio de su uso característico.

- La Resolución DGRN de 30 de mayo de 2016 se refiere a una escritura de cambio de uso de un determinado elemento privativo de la propiedad horizontal de local de negocio a vivienda. A la escritura se incorporó la licencia de obras, exigiendo la calificación registral de la primera ocupación. La resolución considera que: "el cambio de uso de la edificación es equiparable a la modificación de la declaración de obra inscrita, como elemento definitorio del objeto del derecho, y por tanto, su régimen de acceso registral se basará en cualquiera de las dos vías previstas por el artículo 28 de la Ley estatal de Suelo, con independencia del uso urbanístico previsto en planeamiento y el uso efectivo que de hecho, se dé a la edificación."

La resolución confirma la exigencia de la licencia de primera ocupación, sin que sea bastante la licencia de obras, por asimilación al régimen de las obras nuevas. Establece la siguiente doctrina sobre la exigencia de los requisitos de la obra nueva al cambio de uso:

"En primer lugar, tal y como ha quedado expuesto en los fundamentos anteriores, deberá aportarse la licencia de ocupación o, en su caso, declaración responsable, pues se trata de una modalidad de las licencias urbanísticas, que es exigida, con carácter general, para la primera utilización de los elementos de nueva construcción, de los que hayan sido objeto de modificación sustancial o de ampliación y, como en el caso de este expediente, cuando se produzcan modificaciones de uso de los mismos. La licencia de ocupación acredita que las obras se han realizado conforme al proyecto aprobado y a las condiciones impuestas en la licencia y que la edificación está en condiciones de ser utilizada.

No obstante, no será necesaria la aportación de la licencia de obra o modificación, cuyo cumplimiento verifica la licencia de ocupación, salvo que la modificación de uso lleve aparejada una obra que suponga una variación esencial de la composición general del exterior, la volumetría o del conjunto estructural del edificio, sin que la licencia de primera ocupación pueda –cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1998– imponer condiciones o limitaciones no exigidas al concederse la licencia de obras (cfr. no obstante, la Resolución de 22 de julio de 2015).

En cuanto a las restantes exigencias que pueden derivarse del precepto, dependiendo de la normativa aplicable, tales como pudieran ser el seguro decenal, el libro del edificio o el certificado de eficiencia energética, no serán necesarias, con carácter general, ya que el cambio de uso no supone una alteración sustancial de los que ya se hubieran aportado para inscribir la obra nueva relativos al total del edificio.

En consecuencia, debe entenderse que en los títulos que formalicen un mero cambio de uso de elementos aislados integrantes de un edificio, no resulta aplicable a efectos registrales la exigencia del seguro, referido al edificio en su conjunto y circunscrita su exigencia en los términos que señaló la Resolución de 11 de febrero de 2009, a menos que se pretenda, en línea con lo señalado anteriormente, constatar otras modificaciones que puedan suponer una variación esencial de la composición general del exterior, la volumetría o del conjunto estructural, o cambiar el uso característico del edificio, de modo que los supuestos dudosos, al margen de los afectantes internamente a elementos aislados –cfr. artículo 7 de la Ley sobre propiedad horizontal–, se resolverán por la oportuna certificación técnica. 

Finalmente, tampoco resulta exigible en tales casos la acreditación de los requisitos de eficiencia energética de la vivienda aislada, pues como resulta del artículo 5 del Real Decreto 235/2013, de 5 de abril, por el que se aprueba el procedimiento básico para la certificación de la eficiencia energética de los edificios, la certificación energética va referida al edificio en su conjunto o parte del mismo, que no sufre alteración –cfr. apartado tercero b) de la Resolución de 29 diciembre de 2015, de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo, por la que se regula la organización y funcionamiento del Registro de certificados de eficiencia energética de edificios y de los técnicos y las empresas competentes para su emisión en el ámbito del Principado de Asturias."

La Resolución DGSJFP de 7 de julio de 2022 se refiere a una escritura de cambio de uso de local a vivienda, acompañando la declaración responsable del interesado y un acto del ayuntamiento de conformidad con la misma. La calificación registral exigía la presentación de la certificación técnica que justificase la adecuación de la obra a la licencia concedida, conforme al artículo 28.1 del TRLSC. La Dirección General, después recordar que las declaraciones de cambio de uso se asimilan a las de declaraciones de obra nueva y de distinguir entre las que se realizan conforme a la documentación administrativa (28.1 del TRLSC) de las que se realizan por antigüedad (28.4 TRLS), asumiendo que en el caso se estaba en el primero de los supuestos, declara:

"La Resolución de este Centro Directivo de 30 de noviembre de 2016 hace referencia a cuáles de las exigencias a las que se refiere el apartado 1 del artículo 28 de la Ley de Suelo son aplicables a los supuestos de cambios de uso como el que es objeto de este recurso; y pone de relieve que deberá aportarse la licencia de ocupación o, en su caso, declaración responsable, pues se trata de una modalidad de las licencias urbanísticas que es exigida, con carácter general, para la primera utilización de los elementos de nueva construcción, de los que hayan sido objeto de modificación sustancial o de ampliación y cuando se produzcan modificaciones de uso de los mismos. La licencia de ocupación acredita que las obras se han realizado conforme al proyecto aprobado y a las condiciones impuestas en la licencia y que la edificación está en condiciones de ser utilizada. 

No obstante, según la citada Resolución «no será necesaria la aportación de la licencia de obra o modificación, cuyo cumplimiento verifica la licencia de ocupación, salvo que la modificación de uso lleve aparejada una obra que suponga una variación esencial de la composición general del exterior, la volumetría o del conjunto estructural del edificio, sin que la licencia de primera ocupación pueda –cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1998– imponer condiciones o limitaciones no exigidas al concederse la licencia de obras (cfr. no obstante, la Resolución de 22 de julio de 2015)».

- Y en cuanto a la certificación técnica, sin rechazar de modo absoluto su exigencia, recuerda que puede ser suplida por la documentación administrativa que justifique la corrección de la edificación, lo que en el caso entiende cumplido, pues existía una declaración del ayuntamiento expresando la conformidad con la corrección de la obra. 

Parece que, si no hubiera existido tal acto de conformidad del ayuntamiento, la sola declaración responsable del interesado no habría suplido la certificación técnica. Hay que recordar, no obstante, que la previa Resolución DGRN de noviembre de 2016 se había referido a la necesidad de presentar licencia de primera ocupación o declaración responsable, sin que fuera necesario presentar licencia de obra o de modificación, salvo en los casos indicados (obra que suponga una variación esencial de la composición general del exterior, la volumetría o del conjunto estructural del edificio).

- La Resolución DGRN de 30 de mayo de 2022 se refiere a un edificio que cuenta con planta baja de uso industrial y planta alta destinada a vivienda, cuya declaración de obra se inscribió en 1987, y que es objeto de reforma para destinarlo a vivienda multifamiliar, con tres viviendas en planta baja y cuatro en planta alta. La discusión se plantea en torno a la exigencia o no del seguro decenal. 

Dice la resolución: "El cambio de uso de la edificación es equiparable a la modificación de la declaración de obra inscrita, como elemento definitorio del objeto del derecho, y, por tanto, su régimen de acceso registral se basará en cualquiera de las dos vías previstas por el artículo 28 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, con independencia del uso urbanístico previsto en planeamiento y el uso efectivo que de hecho, se dé a la edificación ... En cuanto a las restantes exigencias que pueden derivarse del precepto (aparte de la licencia de primera ocupación, de la que tratan las resoluciones citadas), dependiendo de la normativa aplicable, tales como pudieran ser el seguro decenal, el libro del edificio o el certificado de eficiencia energética, no serán necesarias, con carácter general, ya que el cambio de uso no supone una alteración sustancial de los que ya se hubieran aportado para inscribir la obra nueva relativos al total del edificio (cfr. Resolución de 30 de noviembre de 2016). En consecuencia, y específicamente en lo que a la obligatoriedad del seguro decenal respecta, debe entenderse que en los títulos que formalicen un mero cambio de uso de elementos aislados integrantes de un edificio no resulta aplicable a efectos registrales la exigencia del seguro, referido al edificio en su conjunto y circunscrita su exigencia en los términos que señaló la Resolución de 11 de febrero de 2009, a menos que se pretenda, en línea con lo señalado anteriormente, constatar otras modificaciones que puedan suponer una variación esencial de la composición general del exterior, la volumetría o del conjunto estructural, o cambiar el uso característico del edificio, de modo que los supuestos dudosos, al margen de los afectantes internamente a elementos aislados –cfr. artículo 7 de la Ley sobre propiedad horizontal–, se resolverán por la oportuna certificación técnica.".

Descarta después la resolución que se trate de una obra de rehabilitación, que se pueda amparar en la exención correspondiente del seguro decenal, sobre la base de que de la certificación técnica incorporada resultaba su carácter de obra de reforma y no de rehabilitación.

Concluye por último la resolución que:

"Dadas las circunstancias concurrentes en el caso del presente recurso, debe concluirse en la necesidad de prestar el seguro decenal exigido por el artículo 19 de la Ley de Ordenación de la Edificación, toda vez que se formaliza una reforma (que no rehabilitación) de la totalidad del inmueble, incluida la zona bajo cubierta, con el fin de habilitar siete viviendas que, ulteriormente y en la misma escritura, pasan a ser configuradas como elementos privativos de la propiedad horizontal constituida en dicho título, todo ello al amparo de una nueva licencia de obra mayor y cambio de uso otorgada en el año 2016. De igual modo, resulta del expediente que, como consecuencia de la reforma llevada cabo sobre el edificio, la superficie construida se amplía, pasando de los 313 metros cuadrados que figuran en la inscripción registral practicada en el año 1987 a 422,34 metros cuadrados de superficie construida, según el certificado expedido por el arquitecto director de la obra y autor del proyecto. Y, finalmente, el cambio de uso documentado no se circunscribe a un elemento aislado del edificio (piénsese en un trastero, plaza de garaje, o cualquier otra dependencia concreta), sino a la totalidad de una de las dos plantas en que está dividida la edificación. En definitiva, las operaciones llevadas a cabo entran íntegramente en el ámbito de aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación de conformidad con lo previsto en el apartado b) del artículo 2.2, en la medida en que se trata de obras de ampliación, modificación y reforma del edificio que producen una variación esencial de la volumetría, y, adicionalmente, tienen por objeto cambiar los usos característicos del edificio, sin que concurra ninguno de los supuestos en que la disposición adicional segunda de la mencionada ley excepciona la exigencia del seguro decenal y sin que del certificado emitido por el arquitecto autor del proyecto, profesional competente para ello, resulte lo contrario, al no contener, en contra de lo que sostienen los recurrentes, pronunciamiento alguno sobre si la obra declarada ha significado o no una variación esencial de la composición general del exterior, la volumetría ni del conjunto estructural, ni ha tenido por objeto cambiar el uso característico del edificio."

- La Resolución DGSJFP de 6 de febrero de 2023 resuelve sobre el mismo caso de la resolución anterior, sobre la base de una escritura de subsanación de la que dio lugar a la resolución citada.

En la escritura de subsanación, los comparecientes declararon que la edificación de la que eran titulares: "... tenía la descripción contenida en la escritura complementada, así como el número de plantas –baja, primera y bajo cubierta– y superficie indicadas, desde el año 1990, sin que a las resultas de las obras de reforma y cambio de uso se haya llevado a efecto la construcción de ninguna nueva planta en el inmueble, que las indicadas obras no habían supuesto tampoco una variación esencial de la composición general del exterior del inmueble, que no se había alterado su volumetría ni tampoco había habido alteración de su conjunto estructural, habiendo consistido las obras en el cambio de uso a vivienda, y la reforma de su interior para su adecuación a ese nuevo uso característico, resultando todo ello de sus manifestaciones y de una certificación suscrita por el arquitecto, autor del proyecto y director de la obra".

La Dirección General va a reiterar su ratificación de la calificación negativa con similares argumentos a los ya empleados, 

Se parte de que, conforme al artículo 2.2 de la LOE, se entiende por edificación: "Todas las intervenciones sobre los edificios existentes, siempre y cuando alteren su configuración arquitectónica, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio". 

Según la resolución, el seguro decenal no sería necesario en el cambio de uso de un elemento aislado, pero  si el cambio de uso afecta a todas las dependencias del edificio o se produce un cambio de uso característico, aunque sea mediante una intervención parcial en el mismo.

Dice en cuanto a esto último la resolución:

"Este Centro Directivo tiene establecido por tanto que la modificación del uso característico del edificio es uno de los supuestos que entran dentro del ámbito de aplicación de los artículos 19 y 20 de la Ley de Ordenación de la Edificación y exige por ello la contratación del seguro decenal, y la acreditación del mismo para poder practicar su inscripción ... si una intervención parcial tiene por objeto cambiar los usos característicos del edificio, ello supone una intervención parcial que altera su configuración arquitectónica que se incluye dentro del concepto de edificación y al que por tanto le es exigible el seguro decenal, con independencia de que también produzca o no una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural. Al fin y al cabo, el cambio de los usos característicos del edificio supone dotar de una nueva vida al mismo."

En el caso de esta resolución, se considera que ha existido un cambio de que afecta a todas las dependencias,  lo que implica exigencia de seguro decenal, al pasarse de un edificio con uso comercial y de una vivienda, a un edificio multifamiliar o con varias viviendas en cada planta. Además, se habría cambiado su uso característico, lo que por sí solo supondría la exigencia del seguro, aunque la intervención fuera parcial.

Sin embargo, no entra a valorar la Dirección General el que la obra de reforma hubiera concluido en 1990, esto es, antes de la entrada en vigor de la LOE, lo que hace cuestionable su posición. A mi entender, si se acreditase que el cambio de uso es tiene una antigüedad superior a diez años, no sería exigible dicho seguro, pues habría transcurrido el tiempo de vigencia del seguro decenal contado siempre desde la terminación de la obra.

- La Resolución DGSJFP de 24 de mayo de 2024, relativa a un cambio de uso de trastero a vivienda en el ámbito de la CCAA de Madrid, reitera su doctrina sobre que la mera declaración responsable sobre el cambio de uso no es suficiente para el reflejo registral de dicho cambio, sino que es preciso un acto de control o conformidad de la administración con la declaración responsable, afirmando: "la realización de los actos urbanísticos de cambio de uso de elementos concretos y de divisiones y segregaciones de pisos y locales en la Comunidad de Madrid necesitan, como título habilitante, la correspondiente declaración responsable urbanística junto con el acto de conformidad expreso del ayuntamiento que corresponda (referencia al artículo 28.1 de la citada ley estatal en el artículo 159.5 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid). 

- La Resolución DGSJFP de 9 de julio de 2024 se refiere a un caso de modificación de uso de local a vivienda en la CCAA de Madrid. Partiendo de que la legislación urbanística solo admite la prescripción de la infracción si se trata de usos no contrarios al planeamiento, declara que el cambio de uso con base en la vía del artículo 28.4 del TRLS exigiría, además de justificar el transcurso del plazo de prescripción de la infracción desde la última reforma realizada (en el caso, se hacía mediante certificación técnica), la declaración responsable del cambio de uso y el acto administrativo de conformidad con la misma.

- El caso de la Resolución DGSJFP de 5 de junio de 2024 se plantea en el ámbito de la CCAA de Andalucía, en una declaración de modificación de obra por la que se reducía la superficie total construida, declarando que, en virtud de la aplicación preferente de la legislación estatal, no cabe la inscripción de obras nuevas de edificaciones o de modificaciones de las mismas que afecten a su descripción registral en cuanto a los elementos necesarios recogidos en el artículo 45 del Real Decreto Ley 1093/1097 con base en una declaración responsable, siendo preciso un acto administrativo de control previo. En otros supuestos, como los de modificación de uso de locales o de segregación de locales de un edificio será posible su inscripción, de conformidad con la legislación reguladora, mediante una declaración responsable en unión de un acto de conformidad del órgano competente.

La capacidad para declarar el cambio de uso.

Por último señalar que la asimilación que todas estas resoluciones hacen entre declaración de cambio de uso y declaración de obra puede servir para decidir la capacidad para realizarla, permitiendo, por ejemplo, que la realice por sí solo el cónyuge a cuyo nombre figure inscrito el bien, aun con carácter ganancial. No se debe considerar un acto dispositivo, por ejemplo, a los efectos de autorizaciones judiciales para los representantes legales y puede ser defendible, aunque dudoso, que un poder con facultades generales de administración sea suficiente para realizar tal acto, aunque si tiene facultades para declarar obras nuevas podría entenderse implícita la de realizar un cambio de uso.