lunes, 25 de enero de 2021

El caso de la prohibición de cesión para uso turístico. El artículo 17.12 de la LPH y las recientes resoluciones de la DGSJFP sobre el mismo

El vestíbulo del hotel. Edward Hopper


La reciente reforma de la Ley de Propiedad Horizontal por el Real Decreto Ley 7/2019, de 1 de marzo, introduce un nuevo apartado 12 en el artículo 17 de la Ley, referido a los acuerdos para la limitación del uso como vivienda turística, conforme al cual: "El acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en los términos establecidos en la normativa sectorial turística, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. Asimismo, esta misma mayoría se requerirá para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20%. Estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos".

Estas actividades que se pueden limitar o condicionar con el acuerdo mayoritario son, según el artículo 5.1.e de la LAU: "La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística".

Se trata de una excepción a la regla de unanimidad en la modificación del título constitutivo o de los estatutos. Piénsese que, a falta de una prohibición expresa, el uso del elemento privativo se considera libre, sin que su definición o calificación en el título constitutivo equivalga a una prohibición de uso. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 20 de noviembre de 2013, favorable a que se pueda destinar a cesión para uso turístico un elemento privativo en la propiedad horizontal descrito como vivienda.

Quedaría la posibilidad de encuadrar el uso turístico como actividad, si no prohibida por los estatutos, incómoda para el inmueble y como tal excluida por aplicación del artículo 7.3 de la LPH, como hemos visto que admite cierta doctrina jurisprudencial. Respecto de esto, siempre habrá que estar a las circunstancias del caso, especialmente la intensidad y perturbación concreta que ese uso supone en el caso para el inmueble y los demás propietarios. Pero el hecho de que el propio legislador haya considerado necesario facilitar la adopción de acuerdos tendentes a limitar estas actividades es un indicio de que, en al propia mente legislativa, no se consideran estos usos prohibidos con un carácter general.

Aunque la norma analizada se refiera a "limitar o condicionar", entiendo que comprende la prohibición del uso turístico, y no solo su posible limitación parcial o condicionamiento (como si fuera necesariamente por un plazo o en ciertas épocas del año o a cierto número de pisos en el inmueble). Lo contrario implicaría la necesidad de determinar hasta donde alcanza la posibilidad de limitarlo, pues a través del establecimiento de límites o condiciones se puede fácilmente a una prohibición de facto. Por ejemplo, ¿Sería posible una limitación temporal y, de serlo, cuál sería el plazo máximo? o ¿Sería posible limitarlo en aquellas épocas en las que es de interés principal, como las típicamente vacacionales, quizás todas ellas? Por otra parte, parece que la finalidad de la reforma legal, exceptuando del régimen general de unanimidad, no es simplemente condicionar o limitar un derecho que seguirá existiendo en lo esencial. Se trataría, con la reforma, de permitir adoptar un acuerdo que excluya un uso concreto, el de cesión para uso turístico, no por unanimidad, lo que ya hubiera sido posible en el ámbito de la propiedad horizontal, sino por una mayoría cualificada. En caso contrario, seguiría siendo necesario contar el consentimiento del propietario potencialmente afectado para adoptar este acuerdo, lo que no parece que responsa al sentido de la reforma. El propio uso de los términos limitar o condicionar favorece que se dé al primero un sentido más amplio que al segundo, y ello puede estar en relación con el sentido de limitación del dominio como exclusión de un facultad concreta del mismo.

En tal sentido, cito la Encuesta Jurídica de la Revista Sepin (Enero 2020), con cuatro opiniones favorables a que se pueda introducir la prohibición de disponer, frente a una sola favorable a que se pueda limitar o condicionar pero no prohibir (opiniones todas de Magistrados en activo).  Las opiniones favorables destacan el especial carácter de la propiedad horizontal, como propiedad especial a la que no son extrañas las limitaciones del uso de elementos privativos, siempre que sean de uso concretos, y que el sentido del termino limitar debe ponerse en relación al derecho de propiedad como conjunto de facultades, refiriéndolo a la exclusión de un uso concreto, todo ello en unión a la finalidad de la reforma. La opinión contraria a la posibilidad de exclusión se basa en los términos literales del precepto, que no incluyen la prohibición, y a la debida interpretación restrictiva de toda norma prohibitiva.

Respecto de la posición de la DGSJFP sobre el ámbito y límites de este artículo 17.12 de la LPH, cabe señalar:

La Resolución DGSJFP de 5 de abril de 2020, aunque no cuestiona que el acuerdo prohibitivo pueda comprenderse dentro del artículo 17.12 de la LPH, sí matiza el ámbito de este artículo, reduciéndolo a las limitaciones que se impongan sobre el "alquiler turístico" en el marco de la normativa sectorial turística o de los instrumentos de planeamiento urbanístico que limiten los usos turísticos, considerando que, fuera de estos supuestos, el acuerdo prohibitivo del uso requeriría la unanimidad. En el caso, se pretendía la inclusión en los estatutos de la comunidad de la siguiente cláusula: «Las viviendas o pisos del edificio no podrán destinarse a alquiler vacacional, apartamento turístico o vivienda de uso turístico que suponga la explotación de la vivienda como uso hotelero». La inclusión de dicha cláusula en los estatutos se acordó con una mayoría cualificada, que respetaba la del artículo 17.12 de la LPH, pero no por unanimidad. La Dirección General confirma la calificación registral negativa, argumentando que: "Es indudable que esta nueva norma reduce la mayoría necesaria para adoptar el acuerdo que limite o condicione el alquiler turístico en el marco de la normativa sectorial que regule el ejercicio de la actividad de uso turístico de viviendas y del régimen de usos establecido por los instrumentos de ordenación urbanística y territorial, pero no permite que esa excepción a la norma general de la unanimidad alcance a otros acuerdos relativos a otros usos de la vivienda, como es el mero alquiler vacacional en régimen distinto al específico derivado de la normativa sectorial turística".

La Resolución DGSJFP de 16 de junio de 2020 expresamente considera que los acuerdos limitativos del uso al amparo del artículo 17.12 de la LPH incluyen los de prohibición del mismo, aunque reitera que solo comprendería usos sujetos a un régimen especial por la normativa sectorial turística (el delimitado por la la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, que se refiere, para excluir el caso del ámbito de aplicación de la LAU, a: "La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística"). 

En cuanto a la inclusión en el ámbito de la norma de los acuerdos prohibitivos del uso, dice la Dirección General:

"En cuanto al alcance de la modificación que se pueda hacer en los estatutos amparándose en la mayoría especial establecida por el artículo 17.12 de la Ley sobre propiedad horizontal, como alega el recurrente, el propio texto de la norma, literalmente entendido, cuando alude a que «se limite», es decir, «poner límites a algo», en modo alguno impide la prohibición de una actividad. Es más, cuando expresa «limite o condicione», la disyuntiva indica claramente que se refiere a supuestos distintos y alternativos, admitiéndolos de mayor a menor en cuanto a las facultades limitativas que se reconocen a la comunidad de propietarios".

En el caso, la norma estatutaria que se pretendía incluir con acuerdo mayoritario era la siguiente:

«Primero.–Prohibir con fundamento en el nuevo apartado 12 del artículo 17 de la Ley de propiedad horizontal desarrollado por el Real Decreto-Ley 7/2029, de 1 de marzo de Medidas Urgentes en materia de Vivienda y Alquiler, la utilización de cualquier vivienda o departamento del edificio de la Comunidad a fines turísticos, estableciéndose que ningún piso o departamento podrá destinarse a hospedería, alquiler vacacional, apartamento turístico o vivienda de uso turístico que suponga la explotación de la vivienda como uso hotelero. 

Esta prohibición alcanza tanto a los propietarios como a los inquilinos que tengan contratos de arrendamientos de viviendas, locales o departamentos del edifico de la Comunidad incluidos en el ámbito de la Ley 29/1994 de noviembre de Arrendamientos Urbanos y los contratos de arrendamiento excluidos del ámbito de aplicación según el artículo 5 de la Ley 29/1994 de Arrendamientos urbanos de viviendas, locales o departamentos del edifico de la Comunidad con cesión temporal de uso de la totalidad de la vivienda o departamento amueblado y comercializado con finalidad lucrativa cuando esté sometida a un régimen específico derivado de su normativa sectorial turística: Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid, Decreto 79/2014, de 10 de julio, por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid, Real Decreto Ley 7/2029 de 1 de marzo de Medidas Urgentes en materia vivienda y alquiler o cualquier otra normativa concordante del sector turístico sean de ámbito nacional, autonómico o local. 

Segundo.–Los propietarios e inquilinos, no podrán destinar ni desarrollar en las viviendas o departamentos del edificio de la Comunidad, ningún tipo de actividad relativa a colegios, residencias, clínicas, consultas ni cualquier otro tipo de actividad que no esté amparado por las Normas Urbanísticas que desarrolla el Plan de Urbanismo de Zona del edifico o por los estatutos de la Comunidad".

El propio interesado admitía que alguna de estas prohibiciones podían exceder al ámbito del artículo 17.12 de la LPH, por lo que solicitó la inscripción parcial de la cláusula. Este planteamiento es refrendado por la Dirección General, que admite la posibilidad de inscripción parcial de la cláusula y aclara que las prohibiciones no comprendidas en el ámbito del artículo 17.12 de la LPH requerirían unanimidad, diciendo:

"En cuanto a la pluralidad de acuerdos adoptados, en el presente supuesto se adopta, entre otros, un acuerdo que comprende limitaciones y prohibiciones de las cuales unas están comprendidas en el ámbito a que se refiere la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, para ser adoptado con la mayoría del artículo 17.12 de la Ley sobre propiedad horizontal desarrollado por el Real Decreto-ley 7/2029, de 1 de marzo de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler –la utilización de cualquier vivienda o departamento del edificio de la comunidad a fines turísticos y cesión temporal de uso de la totalidad de la vivienda o departamento amueblado y comercializado con finalidad lucrativa cuando esté sometida a un régimen específico derivado de su normativa sectorial turística–, y otras exceden del mismo – hospedería, alquiler vacacional–".

La Resolución DGSJFP de 16 de octubre de 2020 admite la inscripción del acuerdo de introducir una nueva cláusula estatutaria por la que «Se prohíbe expresamente a los propietarios de las viviendas, destinar las mismas a alquiler turístico, vacacional, de corta duración o cualquier otra modalidad de alquiler que suponga un continuo y excesivo tránsito y estancia de personas ajenas a la Comunidad». La razón fue considerar que el acuerdo fue unánime conforme al artículo 17.8 de la LPH, afirmando: "... debe tenerse en cuenta que, como afirman tanto la recurrente como el notario autorizante de la escritura calificada, el acuerdo debatido ha sido adoptado en los términos previstos en la regla sexta del artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal, es decir por unanimidad, siquiera sea presunta, como permite la regla octava de tal precepto, al haberse notificado a los propietarios ausentes, sin que estos se hayan opuesto en el plazo de 30 días naturales".

La Resolución DGSJFP de 5 de noviembre de 2020, después de recordar su doctrina sobre que la mayoría cualificada del artículo 17.12 LPH solo se aplicará a los acuerdos que encuentren su base en la aplicación de la normativa sectorial o urbanística, considera que, dado que el defecto opuesto en la calificación registral fue que el artículo 17.12 de la LPH no ampara acuerdos de prohibición del uso, sino solo de limitación, el planteamiento de la calificación en dichos términos debe llevar a la estimación del recurso.

La Resolución DGSJFP de 15 de enero de 2021 reitera esta doctrina, considerando, de un lado, que el régimen del artículo 17.12 de la LPH incluye los acuerdos prohibitivos, no solo los limitativos, lo que da lugar a la revocación de la calificación registral que se basaba en este motivo. Se recuerda, por otra parte, la anterior doctrina de que el régimen de dicho artículo se refiere a acuerdos que se amparen en la legislación sectorial o urbanística, aunque, en el caso, al no haber sido planteada la referida cuestión como defecto en la calificación registral, no se entra en la misma.

Parece que esta clase de acuerdos no podrán afectar a terceros adquirentes si no han sido elevados a escritura pública e inscritos en el registro de la propiedad.

En el caso de la Resolución DGSJFP de 1 de junio de 2020, aunque el acuerdo de prohibir el uso turístico fue adoptado por unanimidad de los propietarios, constaban al tiempo de la presentación en el registro de la propiedad de la escritura de modificación de los estatutos nuevos titulares registrales de algunos elementos privativos que no participaron en la toma del acuerdo, por ser su adquisición posterior al mismo, lo que determinó la calificación negativa. La Dirección General considera que esto sería conforme a la doctrina de la Dirección General sobre el carácter vinculante de los acuerdos de modificación del título constitutivo frente a tercero, pero se señala que, dado que en el caso el acuerdo de la junta de la comunidad por el que se introduce una cláusula estatutaria que prohíbe el uso turístico de los locales del edificio sin acceso desde la vía pública estaría sujeto a la mayoría cualificada de tres quintos, y por ello el que existan dos titulares registrales de elementos privativos en el edificio que adquirieron su derecho con posterioridad al acuerdo no impide su inscripción, pues su no participación en el acuerdo no afecta a la mayoría requerida. .

Puede ser cuestión dudosa si el mismo régimen se aplicará cuando los estatutos expresamente admitan la actividad turística, bien porque inicialmente así lo preveían los otorgados por el promotor, bien porque se introdujo expresamente esa autorización por acuerdo de la unanimidad de propietarios. Siendo esto así, la cuestión es si basta el acuerdo mayoritario para modificar los estatutos, suprimiendo la cláusula de autorización expresa, y limitando el uso turístico. Aunque la cuestión pueda ser discutible, parece que la norma no distingue, en cuanto prevé que el acuerdo limitativo del uso turístico adoptado por mayoría modifique el título constitutivo o los estatutos.

En cuanto al acuerdo inverso, esto es, que estando prohibida la actividad turística en los estatutos, se pretenda modificarlos para permitirla, la Resolución DGRN de 19 de diciembre de 2019 considera que dicha modificación requiere la unanimidad, sin que el acuerdo pueda ampararse en el artículo 17.12 de la LPH.

Sigue esta misma posición la citada Resolución DGSJFP de 16 de junio de 2020, que dice:

"Este Centro Directivo ha puesto de relieve (Resolución de 19 de diciembre de 2019) que, en cuanto a la adopción de acuerdos relativos al alquiler turístico o vacacional, el texto literal del artículo 17.12 de la Ley de propiedad horizontal restringe su ámbito de aplicación al acuerdo por el que se «limite o condicione» el ejercicio de dicha actividad. Además, el preámbulo del Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler (norma esta que introduce ese nuevo apartado 12 en el artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal), expresa que «en materia de viviendas de uso turístico, también se recoge en el título II una reforma del régimen de propiedad horizontal que explicita la mayoría cualificada necesaria para que las comunidades de propietarios puedan limitar o condicionar el ejercicio de la actividad»; es decir, su finalidad es reducir la mayoría necesaria para el acuerdo que limite o condicione el alquiler turístico, no para el acuerdo adoptado con una finalidad contraria como es permitir de manera expresa esa actividad".

En cuanto a la no retroactividad del acuerdo, parece que se debe referir a usos ya vigentes, siendo la cuestión debatible cuando se entiende iniciado el uso turístico. Por ejemplo, es opinable si bastará con iniciar obras de reforma o adaptación con destino al apartamento turístico o bien se exigirá que se cuente con la correspondiente licencia administrativa para entender el uso turístico iniciado.


Esta no reotractividad del acuerdo ya había sido declarada como regla en el ámbito catalán, partiendo de que, en el derecho civil de Cataluña, esta clase de acuerdos prohibitivos, como en general los de modificación del título constitutivo o los estatutos, están sujetos al régimen de mayoría cualificada de los 4/5 de los propietarios con derecho a voto que representen 4/5 de las cuotas de participación (artículo 553.26.2 del Código Civil de Cataluña)


Así, la Sentencia del TSJ de Cataluña de 19 de mayo de 2016 declara que el acuerdo limitativo del uso turístico no puede tener alcance retroactivo en un supuesto en que la actividad se había iniciado, con obtención de la licencia administrativa, dos días antes de la celebración de la junta en que se adopta el acuerdo.


En similar sentido, la Sentencia del TSJ de Cataluña de 13 de septiembre de 2018 , la cual considera consolidado el derecho del propietario disidente por tener ya concedida licencia administrativa para el inicio de la actividad al tiempo en que se adopta el acuerdo prohibitivo.

La Sentencia del TSJ de Cataluña de 24 de enero de 2019  se refiere a la eficacia de una prohibición de cesión para uso turístico inscrita en el registro de la propiedad en relación con un tercero. En el caso, el vendedor de la nuda propiedad del piso (el usufructo correspondía a su madre, que se hallaba incapacitada) había comunicado antes del acuerdo prohibitivo de la junta la correspondiente su intención de destinar la vivienda a cesión para el uso turístico (en cuanto dicha actividad se halla sujeta al régimen de comunicación previa y no de licencia administrativa), comunicación que se entiende realizada con el único propósito de burlar la prohibición que se conocía pretendía establecer la comunidad (se presentó en el Ayuntamiento cinco días antes de la celebración de la junta), sin intención real de destinar el piso a dicha finalidad, pues ya estaba contemplada su venta. La comunidad adopta el acuerdo, otorga la correspondiente escritura pública e inscribe la prohibición antes de que se formalice la venta del piso. El nuevo propietario obtiene del Ayuntamiento una autorización para continuar su actividad. Pese a esta decisión administrativa, el Tribunal considera que, civilmente, la prohibición le es oponible. Dice la sentencia:


"La autorización administrativa para el inicio o la continuación de la actividad no constituye ningún tipo de derecho real que siga la vivienda en su transmisión, sino que es la limitación específica de unos determinados usos debidamente inscrita en el Registro la que tiene alcance real, inherente a la propiedad que se adquiere y que excluye otros usos posibles ( RDGRN de 27 de junio de 2018 ).

... Independientemente del criterio que el Ayuntamiento de Barcelona sostuvo desde el punto de vista del derecho administrativo, lo cierto es que según el artículo 553-11.3 del CCCat , y los artículos 1.8 y 221 de la LH , la modificación los Estatutos debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad afecta a los terceros que adquirieron las fincas con esta restricción, ya que no constaba que esta vivienda estuviera exento de la prohibición.

... Lo explica con claridad la Resolución de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de 6 de febrero de 2017, la tesis de la que compartimos, que distingue entre expectativa y derecho adquirido:

"Así, si un propietario ha adquirido sume elemento privativo en un momento en que en el Registro no aparecían las normas de comunidad que le limitaban un uso determinación del mismo, no puede ser privado de este uso contra su voluntad, pero tampoco impedir, con su voto contrario, que la norma de comunidad aprobada por la mayoría del 80% o más acceder al Registro de la Propiedad de modo que, una vez inscrita, los futuros adquirentes no podrán alegar desconocimiento y se verán privados del uso que las normas limitan o prohibido. dicho de otra manera, los propietarios disidentes podrán seguir usando el elemento privativo de manera ajustada a la que establecían los Estatutos Cuando el adquirieron mientras sean propietarios. Incluso podrán modificar el elemento privativo para destinarlo al uso que los Estatutos ahora prohibido pero cuando adquirieron el inmueble no. Ahora bien, cuando transmitan el inmueble, los adquirentes, que tendrán conocimiento de la limitaciones, ya no podrán iniciar el uso prohibido o, en su caso, tendrán que cesar en este uso. .... ".

... En consecuencia, por mucho que la Administración haya concedido al nuevo adquirente autorización para seguir con la actividad porque consideraba que los requisitos exigidos debían concurrir sólo en el momento en que se autorizó la actividad por primera vez, decisión que no es vinculante para este Tribunal (por todas, STS, Sala 1º, núm. 887/2007, de 17 de julio ), lo cierto es que, de conformidad con la normativa civil e hipotecaria, el nuevo adquirente conocía la limitación de el uso acordada por la comunidad que ya constaba inscrita en el momento de la adquisición, por lo que la restricción le era oponible".

El cambio de uso de un local en régimen de propiedad horizontal en recientes resoluciones de la DGRN y del Tribunal Supremo.




Una ventana en el Vaticano. John Singer Sargent. 1906.


Es doctrina jurisprudencial reiterada, seguida por la DGRN, que la expresión en el título constitutivo del uso de un determinado elemento privativo en una propiedad horizontal no implica una prohibición del destino del inmueble a un uso distinto. Para que existiese tal prohibición debería constar expresamente en los estatutos o título constitutivo. Así, entre las sentencias y resoluciones más recientes:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2013 admite el cambio de uso de local comercial a vivienda, siempre que no esté expresamente prohibida legalmente o el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos. Dice la sentencia:

"Existe una plena libertad a la hora de establecer el uso que se le puede dar a un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal, de tal forma que los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad del inmueble como consideren más adecuado, a no ser que este uso no esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria ( SSTS 23 de febrero de 2006 ; 20 de octubre de 2008 , entre otras). La sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2011 , declaró en su fallo «Se reitera como doctrina jurisprudencial que las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal exigen, para que sean eficaces, que consten de manera expresa.».Esta doctrina se reitera en las sentencias de 4 de marzo y 25 de junio de 2013 ".

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2018, según la cual el propietario puede modificar el uso que consta en la descripción de su local en propiedad horizontal si la modificación no está expresamente prohibida.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2020 asume que es posible el cambio de destino, en el caso de vivienda a local comercial, siempre que no esté prohibido en los estatutos. No obstante, este uso deberá estar permitido legalmente y, además, deberán respetarse los límites propios de la Ley de Propiedad Horizontal. La sentencia alude al criterio distinto a seguir en los cambios a vivienda frente a los que el cambio sea a local comercial. En los segundos (cambio a local comercial) el criterio de no alteración de los elementos comunes debe ser más flexible, aunque siempre respetando los límites generales del artículo 7 de la LPH. En el caso, en que se modificaron unas ventanas para transformarlas en puertas de acceso a la vía pública, no se considera que se hayan vulnerado esos límites. Dice la sentencia:

"Esta Sala se ha expresado en diferentes ocasiones sobre la problemática expuesta. Para su resolución se establece un criterio flexible y no exento de la inevitable casuística, a los efectos de determinar la conformidad a derecho de las obras de adecuación de los locales comerciales a los distintos fines de explotación susceptibles de ser destinados, lo que conduce a darles un tratamiento específico diferente del que merecen las obras ejecutadas en los pisos, sitos en las plantas altas de los inmuebles, sometidos al régimen jurídico de la propiedad horizontal, si bien respetando, como no puede ser de otra forma, los límites derivados de la aplicación del art. 7.1 de su ley reguladora, que condiciona la viabilidad de tales modificaciones a no menoscabar o alterar la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, y a no perjudicar los derechos de otro propietario".

Debe decirse que esta doctrina jurisprudencial, que puede considerarse consolidada, presenta algunos matices.

En particular, debe tenerse en cuenta que, aun sin prohibición estatutaria expresa, no podrán desarrollarse en los pisos o locales ni en el resto del inmueble actividades "que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas" (artículo 7.2 de la LPH).

Así:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1995 analiza el posible carácter incómodo del destino a actividad hotelera de los dos pisos de la planta primera y de uno de los dos pisos de la planta segunda, en un edificio que contaba con sótano, planta baja, destinada a locales comerciales, y siete plantas altas, destinadas a viviendas, a razón de dos viviendas por planta. La sentencia de instancia consideró que con dicho uso se vulneraba tanto el título constitutivo de la propiedad horizontal, sobre la base del no destino a vivienda de dichos elementos privativos, reforzado con que los estatutos preveían que los locales de la planta baja se pudieran destinar a cualquier uso industrial o comercial, sin previsión alguna similar para las viviendas, como la consideración de que dicha actividad contravenía la prohibición general de destinar los pisos o locales a actividades incómodas. Esto es confirmado por el Tribunal Supremo. Dice la sentencia:

"... En el recurso de los demandados, en el PRIMER MOTIVO se denuncia por la vía jurídica del antiguo art. 1692.5 L.E.C., la infracción de los arts. 5.3 y 7.3 de la L.P.H., en cuanto se afirma que tratándose de elementos privativos, la regla general es la posibilidad de su uso por parte de los comuneros, y que dicha amplitud no puede ser restringida salvo se imponga así en el título constitutivo dentro del libre respeto a la L.P.H. -arts. 5 y 7-, sin que pueda deducirse en una simple expresión descriptiva como es la incluida en la palabra "vivienda"; el propio juzgador -F.J.3º-, -se continua- señala que no existen Estatutos comunitarios y difícilmente cabe predicar que se hubiera producido un cambio en el destino de las plantas de que son titulares los representados; por lo tanto, estimar que la reseña obrante en el antecedente 4º de la escritura de división material (f.43), conforme regla estatutaria e impide a su través dedicar a concreta y determinada actividad dichos pisos no pueden ser motivo de recibo; lo que se hace en la precitada escritura, es establecer el carácter genérico de las partes privativas del inmueble, pero no contiene Estatuto privativo, así pues existe la violación por no aplicación de los arts. 5.3 y 7.3 de la L.P.H.; el motivo no prospera, porque la "ratio decidendi" de que parte la sentencia recurrida para ordenar el cierre de la actividad hotelera, es justamente la aplicación de los citados arts. 5.3 y 7.3 de la L.P.H., en cuanto se constata -según el transcrito F.J.3º-, que la escritura de división horizontal otorgada por los codemandados en 25 de junio de 1983 (que también es de constitución de régimen de propiedad horizontal) aparece en sus antecedentes, en su apartado 4º, que los demandados han procedido a la construcción de un edificio, compuesto de planta sótano, planta baja con destino a locales comerciales y 7 plantas altas destinadas a viviendas, a razón de dos viviendas por planta o piso, deduciendo la Sala de ello, que, esa especificación supone que no se puede estas plantas sino destinar sus partes indivisas al uso de la vivienda, sin que por lo tanto, se puedan destinar para ningún otro uso comercial; igualmente se subraya que en eextremo 3 del apartado 3º de las estipulaciones de esa escritura se hace constar que las fincas 1ª y 2ª, que son el sótano y la planta baja, "podrán ser destinadas a cualquier clase de industria o negocio o actividad comercial que autoricen los organismos competentes"; en consecuencia, se concluye por el Tribunal "a quo" que de estos antecedentes de la escritura de división horizontal, existe la taxativa referencia de que no se puede destinar las plantas que no sean el sótano y bajo, a otra finalidad que la de vivienda, y que, por ende, está incursa en esta prescripción prohibitiva la conducta de los demandados al haber empleado dichas plantas para el desarrollo de su industria hotelera, todo ello, conforme a lo dispuesto en el art. 5.3 de la L.P.H., en donde se establece "que el título podrá contener además reglas de constitución, ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la ley y en orden al uso y destino del edificio... formando un Estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad"; y esta Sala subraya al respecto que la calendada escritura viene a conformar el correspondiente acto constitutivo de la propiedad por pisos a que se refiere el art. 5 de la L.P.H., y cuyos antecedentes, en unión de lo estipulado en su Ap. 3º-3, viene a integrar tal estatuto privativo, lo que se refuerza porque la Sala "a quo" también aprecia la segunda apoyatura de la acción entablada en este particular, es decir que esa actividad hotelera viola la prohibición del repetido art. 7-3 porque, aparte de su no permisión en los Estatutos - aspecto antes doblegado- resulta la misma incomoda tal y como se constata en su F.J.3º al decir: "Estima la Sala que los accionados en su desmedida actuación han incurrido en situación de abuso de derecho, que no merece el amparo legal de conformidad con lo dispuesto en el art. 9.2 -sic- del C.c., siendo principio doctrinal pacífico en materia de propiedad horizontal, que los derechos de propiedad exclusiva y singular que a cada propietario se otorga sobre un piso o local, deban interpretarse bajo el prisma de las limitaciones tendentes a lograr una convivencia normal y pacífica. Precisamente la abusiva implantación hotelera realizada por los demandados, se encuadra, sin necesidad de prueba concreta, en la prohibición que establece el art. 7º, párrafo tercero, de la L.P.H., a todo propietario de desarrollar en el piso actividades no permitidas por los Estatutos, incomodas para la finca, pues del hecho demostrado de que en un edificio de catorce pisos destinados a vivienda, tres aparezcan destinados a Hostal es dato concluyente, en enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, que cabe presumir la consecuencia de la incomodidad dañosa para los moradores de las restantes once viviendas ante la innovación perjudicial para la comunidad que se traduce en hechos concretos, como se refiere en la demanda, tales como el desorden de horario de entrada y salida en el edificio, uso intensivo de luz de escaleras y ascensor, y otras incomodidades fácilmente deducibles. Por ello, en este caso concreto que aquí se enjuicia, la incomodidad denunciada en la demanda queda acreditada por la prueba de presunciones que se regula en el art. 1249 y siguientes del C.c. y que, como advierte el art. 1.250 del propio Texto legal "dispensa de toda prueba a los favorecidos por ella". Por todo lo cual, habrá de concluirse estimando la pretensión de la demanda en cuento postula el cierre del hostal debatido".

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2008 se refiere a un caso en que, constando el uso como vivienda de diversos elementos privativos de un edificio en propiedad horizontal (dieciocho departamentos), se instala en los mismos una industria hotelera, cambio de uso que considera prohibido por las circunstancias concurrentes y por los efectos potencialmente perjudiciales que ello tendría sobre el edificio en su conjunto, a pesar de no existir una prohibición estatutaria expresa. Dice la sentencia:

"El artículo 7.2, según la redacción dada por la Ley 8/99 , de reforma parcial de dicho cuerpo legal, establece tres diferentes supuestos de actividades no permitidas a los propietarios y ocupantes del piso o local: las prohibidas en los estatutos; las que resulten dañosas para la finca y las que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. La remisión que el artículo hace a los estatutos no supone que por su ausencia se vacíe de contenido la norma. La prohibición no es materia propia y exclusiva de los estatutos que tienen carácter facultativo y no obligatorio y no son necesarios en la vida de la Comunidad, conforme al artículo 5 de la Ley (SSTS 5 de marzo de 1998; 21 de julio de 2003 ), por lo que su falta hace viable el Título Constitutivo en el que se pueden establecer disposiciones "en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales", según el párrafo 3 del artículo 5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , e incluso imponer prohibiciones expresas respecto a concretas y específicas actividades no queridas por los copropietarios del edificio. Pues bien, en un sistema en el que la propiedad privada está reconocida constitucionalmente (art. 33 CE ) y en el que los derechos de disfrute tienden a atribuir al titular las máximas posibilidades de utilización sobre su inmueble, las restricciones a las facultades dominicales han de interpretarse limitadamente, de tal forma que su titular puede acondicionar su propiedad al uso que tenga por conveniente, siempre y cuando no quebrante alguna prohibición legal, y ello aunque suponga un cambio de destino respecto del previsto en el título constitutivo (SSTS 20 de septiembre y 10 de octubre de 2007 ). Tal conclusión determina que la mera descripción del uso y destino del edificio en los Estatutos o en el Título, no supone por sí misma limitación del uso o de las facultades dominicales, pues para ello es necesaria una cláusula o regla precisa y concreta, con obligación para los comuneros de su cumplimiento, pero la descripción del edificio y de sus partes contenida en los estatutos o en el título de propiedad constituye un elemento relevante en la labor interpretativa que debe llevarse a cabo para determinar el alcance de la aplicación a la realidad concreta de un determinado edificio en régimen de comunidad de los conceptos que la ley utiliza para acotar los elementos comunes llamados esenciales (SSTS de 23 de febrero 2006; 10 de octubre de 2007 ) ... Tal actuación no está amparada por la jurisprudencia que se cita como justificante de la contradicción, puesto que de ninguna de las sentencias puede extraerse una doctrina jurídica que prescinda de los hechos y que sea subsumible a cualquier caso, como el enjuiciado. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado con absoluta reiteración la libertad de los derechos dominicales y la posibilidad que cada uno de los propietarios bajo el régimen de la Propiedad Horizontal pueda realizar cuantas actividades parezcan adecuadas sobre su inmueble, otorgándole las máximas posibilidades de utilización, por lo que ningún interés casacional justifica un pronunciamiento que siente la doctrina adecuada. Esta es y ha sido la línea constante seguida por esta Sala, como recuerda la sentencia de 23 de febrero de 2006 , respecto a la facultad de decisión de cada titular: así, la STS de 6 de febrero de 1989 (debe referirse al día 7 y no al 6) permitió el cambio de cine a discoteca; la STS de 24 de julio de 1992 ha acogido la modificación del destino de una vivienda a consulta radiológica; la STS de 21 de abril de 1997 admitió la instalación en un piso para vivienda de una oficina; la de 29 de febrero de 2000, en similar circunstancia, ha consentido el ejercicio de la profesión de médico; y la STS de 30 de mayo de 2001 lo declaró también para la práctica profesional de quiromasaje. Ahora bien, una cosa es que lo excepcional sea la prohibición o límite al ejercicio de los derechos y otra que no se actúen aquellas prohibiciones de cambio por voluntad unilateral de su propietario en situaciones como la enjuiciada en las que se instala en el inmueble una industria hotelera contigua a un Hotel a la que se dedican dieciocho departamentosNo estamos, por tanto, ante un supuesto en el que puede conjugarse un uso diferente del que resulta de la propia configuración de la vivienda, "sin alterar su sustancia, con otras actividades accesorias", sino ante un cambio sustancial y prohibido en sí mismo de destino, que esta Sala ha negado en otros casos: Sentencia de 9 de mayo de 2002 (almacén, a que estaba destinado, en garaje para guarda y circulación de vehículos), o la más reciente de 20 de septiembre de 2007 (locales industriales o almacenes en garaje: la modificación interesada -dice- conllevaría no solo "la realización de importantes obras que afectarían a los elementos comunes", sino que alteraría la naturaleza del local, pues tal destino, "pues tal destino se deriva de la propia configuración de los mismos").


En el caso, se trata de un cambio de uso, de despacho profesional a vivienda, basado en la antigüedad del cambio, justificada por certificado de arquitecto técnico, planteándose la cuestión desde la perspectiva de la admisibilidad o no del cambio desde la perspectiva estatutaria. 

En el caso, el contenido estatutario controvertido era el siguiente, según expone la propia resolución:

«Utilización del despacho profesional. Podrá destinarse a fines profesionales, autorizados por disposiciones legales y siempre que no sean dañosos para el inmueble, peligrosos, incómodos o insalubres (…) Utilización de la fachada. Los propietarios del despacho profesional podrán instalar en la fachada del respectivo despacho rótulos o anuncios relativos a su negocio (…) 5.º El local número de orden dos de la división horizontal podrá abrir puertas y ventanas a la fachada así como cambiar el uso al que se destina». 

El referido local número dos estaba destinado a garaje, admitiéndose expresamente respecto del mismo el cambio de uso, lo que fue, a sensu contrario, uno de los argumentos de la calificación registral negativa. El único elemento destinado a despacho profesional era el señalado con el número ocho de la propiedad horizontal, que fue el objeto de la escritura de cambio de uso.

La calificación registral oponía dos defectos subsanables:

- La exigencia de autorización de la comunidad, al resultar el cambio de uso contrario a los estatutos.

- La aportación de licencia municipal de primera ocupación de la que resultase autorizado el nuevo uso.

La DGRN va a desestimar ambos motivos, con la siguiente argumentación.

En relación con la necesidad de autorización de la comunidad de propietarios, se asume que la libertad de la propiedad implica el derecho del propietario a decidir el uso que dará a su bien, lo que es aplicable en el ámbito de la propiedad horizontal, con las limitaciones derivadas del régimen. Y por ello, toda previsión estatutaria que restrinja esta libertad debe interpretarse restrictivamente. 

En cuanto a la supuesta limitación estatutaria, dice la DGRN:

"En el supuesto que da lugar a la presente no existe causa alguna derivada del régimen de propiedad horizontal que impida la inscripción del cambio de uso solicitado. No existe restricción estatutaria que de manera clara y expresa así lo imponga (vid. Resoluciones de 12 de diciembre de 1986, 20 de febrero de 1989 y 26 de enero de 2002, entre otras). Es cierto que los estatutos sociales contemplan la autorización expresa para que el titular del departamento número dos destinado a garajes lleve a cabo un cambio de uso pero de ahí no puede deducirse una limitación o prohibición para el resto de elementos que, de existir, habría de ser expresa para provocar el cierre del Registro (vid. Resolución de 5 de julio de 2017). Tampoco las referencias relativas al despacho profesional tienen otra eficacia que regular el ejercicio del elemento independiente destinado a tal uso pero sin que de ellas resulte restricción o prohibición alguna, de modo que producido el cambio a vivienda dejan de tener virtualidad (vid. Resoluciones de 26 de enero de 2002 y 19 de julio de 2016). Finalmente no puede afirmarse la existencia de una modificación en la configuración del inmueble que justifique el necesario consentimiento de la junta de propietarios (vid. Resolución de 23 de marzo de 1998). Como afirmó la Resolución de 5 de julio de 2017: «no consta que la transformación realizada por los interesados cambiando el destino de su local a vivienda afecte a elementos comunes del inmueble, modifique las cuotas de participación, menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores (cfr. artículos 5, 7 y 17 de la Ley sobre propiedad horizontal)».

En cuanto al segundo, la DGRN asumiendo que el cambio de uso puede, efectivamente, resultar limitado por la legislación urbanística, asimila los requisitos de su inscripción a los de las obras nuevas, con la consecuencia de poder acceder al registro cuando se acredite que han transcurrido los plazos de prescripción de la acción para reponer la legalidad urbanística, lo que, en el caso, se estima justificado con el certificado técnico del que resultaba el destino del local a vivienda durante los últimos ocho años. Dice la DGRN:

"el cambio de uso de la edificación es equiparable a la modificación de la declaración de obra inscrita, como elemento definitorio del objeto del derecho, y por tanto, su régimen de acceso registral se basará en cualquiera de las dos vías previstas por el artículo 28 de la Ley estatal de Suelo, con independencia del uso urbanístico previsto en planeamiento y el uso efectivo que de hecho, se dé a la edificación.

Como resulta del supuesto de hecho, la solicitud de inscripción se fundamenta en la consideración de quedar acreditado, por medio de certificado de técnico, que ha transcurrido el plazo exigido por la norma aplicable para adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición. Esta precisión es trascendental para el presente expediente porque implica la imposibilidad de mantener la resolución del registrador en los términos en que aparece formulada. Como resulta de los hechos la nota se fundamenta en la necesidad de aportar la licencia de cambio de uso y licencia de ocupación a fin de acreditar que la finca reúne las condiciones de habitabilidad para ser utilizado como vivienda y no como oficina, que era su uso anterior. Sin embargo y como queda expuesto la solicitud de inscripción de modificación del uso del elemento independiente no se fundamenta en la acreditación de los requisitos establecidos en el artículo 28.1 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 octubre, sino en la acreditación del requisito de antigüedad a que hace referencia el artículo 28.4 o lo que es lo mismo en que, de conformidad con los artículos 52 y 54 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, la inscripción se lleve a cabo en base a la consolidación de la situación urbanística por antigüedad sin necesidad de un previo acto administrativo de autorización, aprobación o conformidad". 

Distinto sería el caso de la división del local, en que la DGRN ha mostrado un criterio más restrictivo, sin descartar que pueda acceder al registro por prescripción de la acción de disciplina urbanística, rechaza que quepa acreditar esta circunstancia por una simple certificación técnica, exigiendo la presentación del correspondiente documento administrativo que justificara dicha prescripción.

- La Resolución DGRN de 25 de julio de 2019.

Esta resolución declara que la cláusula estatutaria conforme a la cual los locales comerciales deben destinarse a usos "comerciales o industriales" implica prohibición de usos como los terciarios recreativos, pero no del cambio de uso del local a vivienda.

En el caso, la cláusula estatutaria era del siguiente tenor:

«Artículo 8.º Todo propietario podrá efectuar a su costa y dentro de su local o piso las obras y modificaciones que tenga por conveniente, siempre que no afecten a lo que sea común o al exterior, ni dañen la propiedad privativa de otro propietario. Cualquier variación exterior o interior que requiera obras murales, aunque sea de poca importancia, debe ser previamente aprobada por la Junta de Copropietarios y merecer la opinión favorable de un técnico que debe ser retribuido por el que pretenda la variación. (...) Cuando las obras o modificaciones en las cosas privadas afecten a las comunes, habrán de someterse también a la autorización de la Junta de copropietarios. (…) Artículo 12.º Los pisos deberán ser destinados al solo uso de honesta, decorosa y civil habitación. Los locales comerciales o tiendas estarán destinados a usos comerciales o industriales».

Para la DGRN, el sentido de esta cláusula es el siguiente:

"... La disposición estatutaria según la cual «los locales comerciales o tiendas estarán destinados a usos comerciales o industriales» debe ser objeto de interpretación restrictiva en cuanto limite un derecho constitucionalmente reconocido, como es el derecho a la propiedad privada. De tal norma estatutaria resulta la prohibición de destinar los locales a usos distintos de los comerciales o industriales, entre los que se podrían incluir, a título meramente ejemplificativo, los denominados usos terciarios recreativos, como salas de reunión (discotecas, salas de fiesta, cafés concierto, bares con instalación de aparatos musicales, clubs nocturnos, casinos, salas de juegos recreativas, bingos y locales en que se practiquen juegos de azar), locales para consumo de bebidas y comidas (bares, restaurantes y cafeterías), espectáculos (locales de cine, teatro, actividades similares, espectáculos taurinos), incluso locales destinados a uso hotelero o de oficinas. En todo caso, lo relevante a estos efectos es que del tenor de los estatutos de la propiedad horizontal no resulta una explicita prohibición de destinar los mismos a vivienda. No estando expresamente limitado el cambio de uso de local a vivienda no cabe entender que ello implique una actuación en contra de lo establecido en el título, lo que sólo podría llevarse a cabo modificándolo por acuerdo de la junta de propietarios. A ello contribuye, sin duda, la mayor flexibilidad de la idea de modificación del título constitutivo y sus consecuencias que se desprende de la reforma de la Ley sobre propiedad horizontal por obra de la Ley 8/2013, de 26 de junio".

Y respecto a la posible afectación de elementos comunes por el cambio de uso, dice la DGRN:

"Por último, no consta que la transformación realizada por los interesados cambiando el destino de su local a vivienda afecte a elementos comunes del inmueble, modifique las cuotas de participación, menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores (cfr. artículos 5, 7 y 17 de la Ley sobre propiedad horizontal)".

La Resolución DGRN de 27 de noviembre de 2012 confirma la calificación registral que exigía el acuerdo unánime de la comunidad para la inscripción de un cambio de desván a vivienda. No se plantea aquí que exista una prohibición de cambio de uso en los estatutos. La razón última parece ser que no se trataba solo de un cambio de destino, que estaba además autorizado administrativamente, sino que se realizaba una modificación en la descripción del local, con aumento de su superficie y afectación de elementos comunes. La DGRN aclara además que el que la comunidad hubiera autorizado previamente la desvinculación de ese desván, que, inicialmente, era anexo de un local principal, pero que ya constaba inscrito como finca independiente, en virtud de la desvinculación referida, no implica que se se hubiese autorizado por la comunidad la modificación pretendida.

- La Resolución DGSJFP de 12 de julio de 2021 admite la inscripción del cambio de uso de local de garaje a vivienda por prescripción de la posible infracción administrativa, al amparo del artículo 28.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, justificándose de la antigüedad del cambio de uso, desde el que contar el plazo de prescripción, por los antecedentes catastrales, consultados telemáticamente por el notario, de los que resultaba un uso residencial desde el año 2000 (la escritura se otorga en el 2020), sin que lo impida el dato de la superficie mínima del inmueble (en el registro constaba inscrito con una superficie de veinte metros con sesenta decímetros cuadrados, inferior a la mínima exigida por las normas urbanísticas), ni la consideración de su condición de "infravivienda", ni la alegación de que se contravenía el derecho constitucional a una vivienda digna (artículo 47 de la Constitución). En cuanto a esto último, declara la resolución que: "debe tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional ha establecido en Sentencia número 32/2019, de 28 de febrero, dictada por el Pleno del mismo en recurso de inconstitucionalidad 4703-2018, que «el art. 47 CE no garantiza un derecho fundamental sino que enuncia un principio rector de la política social y económica, una directriz constitucional dirigida a los poderes públicos», de modo que no procede entender que la infracción de las normas sobre superficie mínima de las viviendas pueda tener por ello carácter imprescriptible". Esto, junto con la redacción de la normativa urbanística aplicable (la madrileña), que solo considera como imprescriptibles infracciones relativas a zonas verdes y espacios libres, lleva a considerar que las posibles infracciones relacionadas con la superficie mínima de las viviendas sí están sujetas a prescripción

También se rechaza la alegación relativa a que la infracción consistente en el cambio de uso pudiera considerarse como "continuada", pues se considera aplicable analógicamente la regulación de las obras declaradas por antigüedad (artículo 28.4 del TRLS), recordando la distinción entre prescripción de la infracción y caducidad del expediente de reposición, siendo esta segunda cuestión la relevante a estos efectos. Se argumenta, además, que "La aplicación del artículo 28.4, por otra parte, lejos de amparar situaciones contrarias a la legalidad urbanística, constituye un mecanismo que favorece su protección, pues practicada la inscripción, el registrador ha de comunicar a la Administración su práctica, debiendo dejarse constancia en la nota de despacho y en la publicidad registral, en interés de eventuales terceros".