miércoles, 24 de abril de 2024

El régimen de participación. La valoración de los patrimonios inicial y final. La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2023.

La elección de regalos de boda. Vladimir Makovsky.

 
El régimen de participación en ganancias combina una consideración doctrinal en general favorable con su muy escasa utilización, al menos en mi experiencia profesional, que ya empieza a ser larga.

Doctrinalmente se destacan en él las virtudes del punto medio, combinando la facilidad de gestión durante la vigencia del régimen propia de los sistemas de separación con la justicia distributiva que se atribuye a los los regímenes de comunidad tras su extinción.

Pero, si esto es así, habrá que plantearse las razones de su poca relevancia práctica, más allá de la falta de tradición, lo que tiene su peso.  Y una de las consecuencias de lo escaso de su éxito social es la falta prácticamente total de resoluciones judiciales o de la Dirección General que lo traten, con la excepción de las que se refieren a regímenes extranjeros, como el derecho alemán, en donde el régimen legal supletorio del matrimonio se encuadra en esta categoría de regímenes de participación.

Por eso me ha resultado interesante esta Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2023, que tiene por objeto un régimen de participación y que aborda una cuestión clave en el mismo: el criterio de valoración de los patrimonios inicial y final de cada cónyuge al tiempo de la extinción del régimen.

No obstante, el caso enjuiciado presentaba peculiaridades que justifican la decisión del Tribunal.

En primer lugar, el régimen de participación surge aquí como consecuencia de unas capitulaciones postnupciales en las que se sustituye el inicial régimen de sociedad de gananciales por el de participación. En dichas capitulaciones se procedió a liquidar los bienes gananciales, atribuyéndoles un valor de adjudicación. Si este valor fijado por las partes en la liquidación de gananciales debía tomarse como el del patrimonio inicial en la posterior liquidación del régimen de participación, aunque no coincidiese con el valor de mercado, fue la principal cuestión discutida. El Tribunal Supremo la resuelve a favor de la aplicación de dicho valor fijado de común acuerdo por ambos cónyuges, basándose en la doctrina de los propios actos. 

El bien cuya valoración se discutía era una vivienda militar, sujeta a limitaciones dispositivas, entre ellas la de un precio máximo, pero más que en esta consideración, la sentencia se basa en el común acuerdo de las partes para fijar el valor en ese momento en que surge el régimen de participación. 

Aclara, además, la sentencia que la actualización del valor inicial a la que se refiere el artículo 1421 del Código Civil debe hacerse no conforme al interés legal del dinero, sino al IPC.

En cuanto a la valoración del mismo bien en el patrimonio final, se asume que debe ser con arreglo a criterios de mercado. Se asume implícitamente que eso no supone un enriquecimiento injusto, al estar basado en la aplicación de las reglas legales. 

Aprovechando esta sentencia, expondré brevemente la regulación general del régimen de participación en el Código Civil.

El régimen de participación.

Es un régimen que introduce ex novo en nuestro derecho la Ley de reforma del Código Civil de 13 de mayo de 1981, contando con el precedente de legislaciones extranjeras, como la alemana, y que posteriormente ha sido recogido también por leyes autonómicas, como la catalana.

En la doctrina se ha destacado la influencia en la aparición de este tipo de régimen, que combina aspectos de los regímenes de comunidad y de los de separación, en la evolución social que consagra los principios de igualdad e independencia de los cónyuges.

El régimen de participación es el régimen económico-matrimonial legal en Costa Rica, Honduras, Suecia, Dinamarca, Noruega, Finlandia, Colombia, Uruguay, Alemania, Canadá (Quebec), Israel y Suiza. Se regula como convencional en Austria, Francia, Holanda y Luxemburgo.

En nuestro derecho común el régimen de participación es de carácter convencional, con la excepción prevista en los artículos 95 y 1395, al permitir en caso de nulidad del matrimonio, cualquiera que sea el régimen económico del mismo, al cónyuge de buena fe optar por aplicar a la liquidación las normas del régimen de participación, y el cónyuge de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte.

La definición del régimen la encontramos en el artículo 1411 del Código Civil.

"Artículo 1411.

En el régimen de participación cada uno de los cónyuges adquiere derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte durante el tiempo en que dicho régimen haya estado vigente."

En el régimen de participación se distinguen dos fases. Durante la vigencia del régimen y tras su extinción.

Durante la vigencia del régimen se aplicarán los artículos 1412, 1413 y 1414 del Código Civil.

"Artículo 1412.

A cada cónyuge le corresponde la administración, el disfrute y la libre disposición tanto de los bienes que le pertenecían en el momento de contraer matrimonio como de los que pueda adquirir después por cualquier título."

No existe en nuestro derecho una norma equivalente al a la del derecho alemán, en la que no se puede transmitir por entero el patrimonio de un cónyuge sin el consentimiento del otro (-1365 BGB-).

Si se trata de la vivienda habitual del matrimonio, deberá estarse al artículo 1320 del Código Civil, aplicable con independencia del régimen económico del matrimonio. 

Este artículo ha sido considerado por la Dirección General norma de orden público interno. 

La Resolución DGRN de 25 de octubre de 2023 declara que a una venta de una vivienda por casado de nacionalidad alemana, que está sujeto al régimen legal alemán de separación de bienes con nivelación de ganancias, constando en la escritura que es vecino de Berlín, habiendo comprado la vivienda vendida en estado de soltero, le es de aplicación del artículo 1320 Código Civil, como norma de policía y de orden público.

"Artículo 1413.

En todo lo no previsto en este capítulo se aplicarán, durante la vigencia del régimen de participación, las normas relativas al de separación de bienes."

La doctrina se halla dividida sobre la aplicación supletoria al régimen de participación del último inciso del artículo 1438 del Código Civil, la compensación por el trabajo para la casa prestado por un cónyuge. Algunos autores (Albaladejo, Castán) opinan favorablemente sobre la base de la remisión del artículo1413 del Código Civil a las normas del régimen de separación. Para otros (De los Mozos, Blasco Gascó), el inciso final del artículo 1438 no es aplicable al régimen de participación porque en este régimen el cónyuge ya tiene derecho a participar en las ganancias, con lo que el trabajo para la casa queda ya retribuido, al menos en principio, en la medida que las ventajas o enriquecimientos, aun obtenidos por uno sólo, se reparten entre ambos. 

Se pronuncia también en contra Algarra Prats (Algarra Prats, Esther. El régimen de participación. Editorial La Ley. 2000), quien afirma: "el artículo 1413 se remite a las normas del régimen de separación durante la vigencia del régimen mientras el derecho a la compensación surgiría tras su extinción. Además resultará aplicable al mismo el 1426, esto es debería computarse en el patrimonio final del cónyuge acreedor y deducirse del patrimonio final del cónyuge deudor. Además resulta injusto que el cónyuge que se ha dedicado a la casa obtenga más ganancias que el que directamente las consiguió con su trabajo y bienes."

"Artículo 1414.

Si los casados en régimen de participación adquirieran conjuntamente algún bien o derecho, les pertenece en pro indiviso ordinario."

En consecuencia, parece que se aplicará a los bienes adquiridos por cónyuges en régimen de participación en las ganancias la regla general del artículo 54.1 del Reglamento Hipotecario, según el cual: "Las inscripciones de partes indivisas de una finca o derecho precisarán la porción ideal de cada condueño con datos matemáticos que permitan conocerla indudablemente."

Sin embargo, la doctrina de la Dirección General no ha sido uniforme al respecto de la inscripción en el registro de la propiedad por cónyuges sujetos a regímenes de participación extranjeros.

En el caso del derecho colombiano, que se califica por la Dirección General como de comunidad diferida, la Dirección General no ha considerado precisa esta determinación de cuotas. Así, la Resolución DGRN de 7 de julio de 2006, según la cual:

"Cuando se trata de adquisiciones realizadas por cónyuges extranjeros, la doctrina de este Centro Directivo, elaborada, entre otras, por las Resoluciones citadas en los «Vistos», consiste en que no es exigible la determinación de las cuotas que cada uno de ellos adquiere en el bien cuando se adquiere bajo un régimen matrimonial de comunidad y la inscripción puede practicarse a su favor «con sujección a su régimen matrimonial» con indicación de éste si –como en el presente caso– consta en el título, (cfr. artículo 92 del Reglamento Hipotecario) ... Por tanto, el defecto no puede ser estimado. El Registrador en su nota reconoce que la legislación colombiana señala que el matrimonio produce el nacimiento entre los cónyuges de una comunidad patrimonial. El hecho de que la misma sea diferida al momento de la disolución del vínculo y que durante su existencia cada cónyuge conserve la libre administración y disposición de sus bienes no invalida la doctrina general fijada por este Centro Directivo y que ha sido antes reseñada".


Sin embargo, la más reciente Resolución DGRN de 31 de agosto de 2017 se refiere a la compraventa de un inmueble por unos cónyuges alemanes que declaran adquirir conforme al régimen legal alemán pero no fijan la participación indivisa en que adquirían, lo que da lugar a la correspondiente calificación registral negativa. La DGRN parte de que el régimen legal supletorio alemán es el de participación en las ganancias, que opera durante su vigencia como de separación de bienes, lo que determinaría la necesidad de fijar dicha participación indivisa. Pero alude a la posibilidad de que los cónyuges estuvieran sujetos a un régimen legal de comunidad legítima, que era el propio de la República Democrática Alemana, lo que determinaría la no necesidad de determinación de cuotas indivisas y sería posible en ciertos Landers, aunque señala que, en tal caso, debieron efectuar una declaración de mantenimiento de dicho régimen, lo cual debe acreditarse, del mismo modo que se debería acreditar un régimen convencional.


Por tanto, parece que en regímenes matrimoniales extranjeros similares al de participación en ganancias sí será necesaria esta determinación de cuotas indivisas, pero no en los de comunidad diferida, aunque no resultará fácil distinguir unos de otros.


La Resolución DGRN de 15 de febrero de 2016 analiza una escritura de compraventa entre ciudadanos alemanes, en la cual el comprador declara estar sujeto al régimen de participación en ganancias "modificado". Entre otras consideraciones, la DGRN destaca la falta de acreditación del contenido del régimen económico matrimonial del comprador. Dice la resolución:

"La Resolución de 4 de diciembre de 2015, destacó que la titularidad de los bienes inscritos queda afectada por la existencia convencional o legal de un régimen económico-matrimonial que determina el ejercicio y extensión del Derecho. Por ello, el Registro, con carácter general, debe expresar el régimen jurídico de lo que se adquiere, y, en este sentido, la regla 9.ª del artículo 51 del Reglamento Hipotecario exige que se haga constar el régimen económico-matrimonial. La determinación de la situación jurídica objeto de publicidad no varía por el hecho de resultar aplicable un sistema jurídico distinto del español ... En el caso planteado, la escritura calificada carece de la más mínima aportación de prueba en relación al régimen económico-matrimonial de transmitente y del adquirente y respecto de éste de dato alguno de su cónyuge, expresándose además que es un régimen económico de participación en las ganancias modificado, sin que se acredite en qué consiste esta modificación".

En cuanto a las causas de extinción del régimen de participación debemos tener en cuenta los artículos 1415 y 1416 del Código Civil.

"Artículo 1415.

El régimen de participación se extingue en los casos prevenidos para la sociedad de gananciales, aplicándose lo dispuesto en los artículos 1.394 y 1.395."

La remisión del artículo 1415 al artículo 1395, plantea la cuestión de si extinguido el régimen de participación por la nulidad del matrimonio, el cónyuge de buena fe podría optar por la aplicación de las normas del régimen de participación o por las de la sociedad de gananciales. Para Algarra Prats (op. cit.), lo correcto es entender que el cónyuge de buena fe casado bajo un régimen de participación la opción que se le presenta es la de liquidar el régimen de participación con sanción para el cónyuge de mala fe o sin sanción para éste. Para esta autora, la remisión del artículo 1415 no debió hacerse al artículo 1395 del Código Civil, sino al artículo 95 del Código Civil.

Dice al respecto esta autora: “El efecto de la opción aplicando la sanción al cónyuge de mala fe es que éste queda excluido del derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte, lo que significa que el cónyuge de mala fe no participa en las ganancias obtenidas por el de buena fe, pero el de buena fe sí participa en las obtenidas por el de mala fe, pues de no ser así, sólo habría sanción cuando fuera el cónyuge de buena fe quien hubiera ganado menos; por tanto, no es que el cónyuge de mala fe simplemente pierda su crédito de participación si tenía derecho al mismo, pero no pierda nada de sus ganancias en otro caso, sino que el cónyuge de mala fe pierde su derecho a participar en las ganancias del otro cónyuge y, además, debe comunicarle la mitad de sus ganancias. En consecuencia, sólo habrá que hacer las operaciones contables en el patrimonio del cónyuge de mala fe, pues no opera aquí la fórmula de los arts. 1427 y 1428 C.c. y no habría que determinar cuál de los dos cónyuges ha ganado más que el otro y calcular en base a ello el crédito de participación, sino que simplemente habría que calcular las ganancias obtenidas por el cónyuge de mala fe y de las mismas participa el cónyuge de buena fe, en principio, por mitad (evidentemente, si el cónyuge de mala fe no ha obtenido ganancias, aun aplicándose la sanción de los arts. 95 o 1395 C.c., no deberá nada al otro).”

Para esta autora (Algarra Prats), la participación del cónyuge de buena fe en las ganancias obtenidas por el de mala fe (únicas ganancias que se tendrán en cuenta en su opinión) será en principio por mitad, salvo que en el régimen de participación se hubiera pactado un porcentaje de participación distinto.

"Artículo 1416.

Podrá pedir un cónyuge la terminación del régimen de participación cuando la irregular administración del otro comprometa gravemente sus intereses."

La segunda fase del régimen de participación surge tras la extinción del régimen, siendo necesario determinar el crédito de participación.

Las reglas para la fijación y liquidación del llamado crédito de participación se recogen en los artículos 1417 y siguientes del Código Civil. El texto del Código no dice nada al respecto, pero nuestra doctrina afirma unánimemente que el derecho a participar en las ganancias es un simple derecho de crédito que no recae en bienes concretos. En cuanto a la naturaleza de este crédito de participación, tras la extinción del régimen, según señala Algarra Prats (op. cit): “el crédito de participación es un derecho de crédito actual, de naturaleza esencialmente patrimonial, susceptible de transmisión inter vivos o mortis causa, embargable y sujeto, en suma, a las demás reglas de los créditos ordinarios (mecanismos de protección al acreedor, prescripción, etc.), como puede deducirse de los arts. 1431 y ss. CC. En ningún momento se hace referencia a los herederos del cónyuge acreedor o del cónyuge deudor, pero está claro que ocuparán la posición de sus respectivos causahabientes en caso de extinción del régimen por muerte de uno de los cónyuges.”

Sin embargo, durante la vigencia del régimen, el derecho de un cónyuge sobre los bienes del otro para algunos es expectativa de derecho y para otros un derecho eventual. Para Algarra Prats, se trata de un derecho eventual, que por su especial naturaleza familiar y personalísimo, resulta intransmisible por acto Inter. vivos durante la vigencia del régimen. Tampoco cabría la renuncia al derecho efectuada por un cónyuge a favor del otro durante el régimen. En este mismo sentido opinan autores como Álvarez Sala o Peña. En contra, Castro Lucini.

"Artículo 1417.

Producida la extinción se determinarán las ganancias por las diferencias entre los patrimonios inicial y final de cada cónyuge."

"Artículo 1418.

Se estimará constituido el patrimonio inicial de cada cónyuge:

Por los bienes y derechos que le pertenecieran al empezar el régimen.

Por los adquiridos después a título de herencia, donación o legado."

"Artículo 1419.

Se deducirán las obligaciones del cónyuge al empezar el régimen y, en su caso, las sucesorias o las cargas inherentes a la donación o legado, en cuanto no excedan de los bienes heredados o donados."

"Artículo 1420.

Si el pasivo fuese superior al activo no habrá patrimonio inicial."

"Artículo 1421.

Los bienes constitutivos del patrimonio inicial se estimarán según el estado y valor que tuvieran al empezar el régimen o, en su caso, al tiempo en que fueron adquiridos.

El importe de la estimación deberá actualizarse el día en que el régimen haya cesado."

Como regla general, la valoración tanto en el patrimonio inicial como en el final se debe hacer con criterios de mercado. Pero las partes pueden convencionalmente apartarse del criterio supletorio, como declara la sentencia que estamos analizando.

La actualización a que se refiere el párrafo segundo de este artículo 1421 será monetaria. Resulta así que en el régimen de participación el crédito del cónyuge alcanzará a las plusvalías de los bienes, incluidos los adquiridos por título gratuito, a diferencia de la sociedad de gananciales en que las plusvalías de los bienes propios no se integran en la comunidad.


- Si los cónyuges de común acuerdo fijar en valor del bien en el momento inicial, esta valoración debe ser respetada, aunque no se ajuste a criterios de mercado.

- Que la actualización del valor inicial a la que se refiere el artículo 1421 del Código Civil se hará en función del IPC y no del interés legal del dinero.

Después volveré sobre esta sentencia.

"Artículo 1422.

El patrimonio final de cada cónyuge estará formado por los bienes y derechos de que sea titular en el momento de la terminación del régimen, con deducción de las obligaciones todavía no satisfechas."

"Artículo 1423.

Se incluirá en el patrimonio final el valor de los bienes de que uno de los cónyuges hubiese dispuesto a título gratuito sin el consentimiento de su consorte, salvo si se tratase de liberalidades de uso."

"Artículo 1424.

La misma regla se aplicará respecto de los actos realizados por uno de los cónyuges en fraude de los derechos del otro."

"Artículo 1425.

Los bienes constitutivos del patrimonio final se estimarán según el estado y valor que tuvieren en el momento de la terminación del régimen y los enajenados gratuita o fraudulentamente, conforme al estado que tenían el día de la enajenación y por el valor que hubieran tenido si se hubiesen conservado hasta el día de la terminación."

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2023 se refiere a la valoración de un bien que había sido incluido y valorado por los cónyuges en la liquidación de gananciales incluida en las capitulaciones matrimoniales por las que se sustituía el régimen de gananciales por otro de participación en ganancias.

En esta liquidación se le atribuyó un valor teniendo en cuenta las limitaciones de precio máximo a las que estaba sujeto por ser una vivienda militar.

El esposo reclamaba que el valor en el patrimonio inicial fuera el señalado en las capitulaciones matrimoniales, pero que en el patrimonio final se valorara con criterios de mercado.

El juzgado de instancia consideró que, por coherencia, debía valorarse el bien con criterios de mercado tanto en el patrimonio inicial como en el final. Este criterio fue confirmado por la Audiencia Provincial, que recordó que la jurisprudencia ha rechazado aplicar a la liquidación de gananciales los precios máximos derivados de la legislación de viviendas de protección.

Esto va a ser casado por el Tribunal Supremo, en el siguiente sentido.

En cuanto al valor inicial, considera el Tribunal Supremo que sí debe estarse al que se atribuyó en la liquidación de gananciales, pero no tanto por su condición de bien protegido y con limitaciones dispositivas, sino por aplicación de la doctrina de los propios actos. Argumenta el Tribunal que asumir un valor inicial en la liquidación del régimen de participación distinto del que le atribuyeron los propios cónyuges al liquidar su sociedad de gananciales frustraría las legítimas expectativas del otro cónyuge.

Dice la sentencia: 

"El valor que las partes asignaron a los bienes litigiosos en la escritura de 17 de septiembre de 2004 es el que debe observarse para la estimación de los bienes constitutivos del patrimonio inicial de la recurrida. Y esta no puede pretender ahora, sin contradecir sus propios actos, que dicha estimación no debe ser hecha conforme al valor de los bienes que aceptó al otorgar la escritura en la que se estableció el régimen de participación, sino de acuerdo con otro muy superior y fijado conforme a un criterio distinto y que entonces no tuvo en cuenta. 

La recurrida no se puede separar de lo que voluntariamente aceptó y pretender que la contradicción se disculpe con la excusa de que el valor de la vivienda y la plaza de aparcamiento que se fijó en la escritura de capitulaciones era el valor máximo de venta de dichos inmuebles, y de que, respetando dicha valoración, se llevó a cabo una liquidación equitativa de la sociedad ganancial y un reparto de los bienes acordado libremente y en base a lotes absolutamente equivalentes. 

El criterio para valorar los mismos bienes y el mismo día no puede ser divergente, sin acuerdo entre los cónyuges, en función del régimen económico matrimonial: en el de gananciales el valor máximo de venta y en el de participación el precio real sin considerar las limitaciones establecidas para la venta. Además, aceptar lo que propugna la recurrida provocaría, al contrario de lo que aprecia, una situación de clara inequidad. 

Cuando las partes, en la escritura de capitulaciones matrimoniales, aceptaron recíprocamente, por voluntad propia, de forma enteramente libre, consciente y sin salvedad ni matiz alguno, que el día 17 de septiembre de 2004 el valor neto de los bienes inmuebles era de 17 532 euros, fijaron dicha cuestión de forma definitiva. Y la postura que ahora mantiene la recurrente, pretendiendo, por su sola voluntad, atribuirles mayor valor (un 90% más), contradice sus propios actos y traiciona la confianza del recurrente que actuó con la expectativa razonable de que el valor de los bienes inmuebles de la sociedad conyugal que estaba liquidando y que se adjudicaban a su esposa en pago de su haber, pasando a formar parte del patrimonio inicial de esta en el régimen de participación, que también se establecía, era el fijado de consuno al capitular."

Sentado el valor inicial, es necesario determinar el valor del mismo bien en el patrimonio final. Los Tribunales de instancia consideraron incoherente aplicar distintos sistemas de valoración en el momento inicial y en el final (en un caso, el valor atribuido atendiendo a la condición de vivienda pública, y en el otro, el valor de mercado).

Y respecto de la actualización del valor inicial prevista en el artículo 1421 del Código Civil, acude a criterio del IPC, que se considera más adecuado que el del interés legal del dinero.

Y en cuanto al valor final, se asume que se fijará con criterios de mercado. Dice la sentencia:

"El día 17 de septiembre de 2004, que es cuando se otorga la escritura pública de capitulaciones matrimoniales en la que el recurrente y la recurrida extinguen la sociedad de gananciales y la liquidan, al tiempo que establecen y comienza a regir entre ellos para lo sucesivo el régimen de participación, los bienes litigiosos no podían tener un valor diferente en función del régimen económico matrimonial de su matrimonio, salvo que así lo acordaran, lo que no hicieron, los propios cónyuges. Y que ese valor no sea el de mercado, a diferencia del atribuido a los mismos bienes para estimar el patrimonio final, no es óbice a lo anterior, dado que los cónyuges pueden apartarse de la regla que para la estimación de los bienes constitutivos del patrimonio inicial prevé el art. 1421 CC, en su primer párrafo, atribuyéndoles, de común acuerdo, otro valor, sin más límites que los establecidos a la autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC)."

"Artículo 1426.

Los créditos que uno de los cónyuges tenga frente al otro, por cualquier título, incluso por haber atendido o cumplido obligaciones de aquél, se computarán también en el patrimonio final del cónyuge acreedor y se deducirán del patrimonio del cónyuge deudor."

"Artículo 1427.

Cuando la diferencia entre los patrimonios final e inicial de uno y otro cónyuge arroje resultado positivo, el cónyuge cuyo patrimonio haya experimentado menor incremento percibirá la mitad de la diferencia entre su propio incremento y el del otro cónyuge."

"Artículo 1428.

Cuando únicamente uno de los patrimonios arroje resultado positivo, el derecho de la participación consistirá, para el cónyuge no titular de dicho patrimonio, en la mitad de aquel incremento."

"Artículo 1429.

Al constituirse el régimen podrá pactarse una participación distinta de la que establecen los dos artículos anteriores, pero deberá regir por igual y en la misma proporción respecto de ambos patrimonios y en favor de ambos cónyuges."

"Artículo 1430.

No podrá convenirse una participación que no sea por mitad sí existen descendientes no comunes."

"Artículo 1431.

El crédito de participación deberá ser satisfecho en dinero. Si mediaren dificultades graves para el pago inmediato, el Juez podrá conceder aplazamiento, siempre que no exceda de tres años y que la deuda y sus intereses legales queden suficientemente garantizados."

"Artículo 1432.

El crédito de participación podrá pagarse mediante la adjudicación de bienes concretos, por acuerdo de los interesados o si lo concediese el Juez a petición fundada del deudor."

"Artículo 1433.

Si no hubiese bienes en el patrimonio deudor para hacer efectivo el derecho de participación en ganancias, el cónyuge acreedor podrá impugnar las enajenaciones que hubieren sido hechas a título gratuito sin su consentimiento y aquellas que hubieren sido realizadas en fraude de sus derechos."

"Artículo 1434.

Las acciones de impugnación a que se refiere el artículo anterior caducarán a los dos años de extinguido el régimen de participación y no se darán contra los adquirentes a título oneroso y de buena fe."

miércoles, 17 de abril de 2024

Las propiedades horizontales de hecho. Posibilidad de formación de elementos privativos en la división horizontal por segregación antes de la entrada en vigor de la LPH. Los complejos inmobiliarios de hecho. Las casas a caballo.

 

Casa junto a la vía del ferrocarril. Edward Hopper.

La Resolución DGSJFP de 5 de julio de 2023 analiza un caso en que, por segregación de una finca matriz perteneciente en comunidad a varias personas, se forma un elemento separado (una casa) a favor de uno de los copropietarios, manteniendo el suelo el carácter común.

La Dirección General considera que estamos ante un supuesto de propiedad horizontal, que califica de propiedad horizontal de hecho, por existir sin título formal de constitución. Aunque, en realidad, de lo que parece tratarse es de una situación transitoria, anterior a la LPH, en la que sí era posible el acceso de los pisos o locales de un edificio al registro de la propiedad sin previa formalización del título constitutivo de la división horizontal.

Dice la resolución:

"Para resolver la cuestión planteada en este recurso es determinante que la finca objeto de adjudicación hereditaria (número 7.226) figura inscrita a nombre de la causante, sin que pueda considerarse que sobre aquella exista una copropiedad romana o por cuotas. Debe entenderse que se trata de una propiedad horizontal de hecho, lo que ocurre en aquellos supuestos en los que se dan los presupuestos fácticos para que la propiedad horizontal surja (edificio –o conjunto inmobiliario– constituido por partes susceptibles de aprovechamiento independiente y pluralidad de propietarios) pero en los que no se ha otorgado el título constitutivo. En este sentido se pronuncian las Resoluciones de este Centro Directivo de 18 de julio de 1995, 26 de junio de 1987 y la Ley sobre propiedad horizontal de 21 de junio de 1960, reformada por la Ley 8/1999, de 6 de abril, según las cuales, la constitución de un edificio en régimen de propiedad horizontal presupone la existencia de un derecho singular y exclusivo de propiedad sobre los diferentes pisos o locales de un edificio susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida a un elemento común o a la vía pública, derecho que lleva como anejo un derecho inseparable de copropiedad sobre los elementos comunes, quedando constituido este régimen, entre otros supuestos, desde el momento mismo en el que los elementos susceptibles de aprovechamiento independiente pasan a pertenecer por cualquier título a diferentes personas, lo que se da claramente en el supuesto objeto del presente recurso, en el que de los asientos del Registro resulta que dichos elementos independientes se han formado (antes de la entada en vigor de la Ley sobre propiedad horizontal de 21 de junio de 1960) mediante la técnica de la segregación. En efecto, es doctrina reiterada de esta Dirección General en Resoluciones, entre otras, de 18 de junio de 1991, 18 de mayo de 1995, 5 de abril de 1998, 26 de septiembre de 2002, 7 de abril de 2006, 24 de septiembre de 2015, 5 de septiembre de 2019, 2 y 9 de junio y 26 de noviembre de 2020 y 10 de enero de 2022, que el régimen de propiedad horizontal existe desde que «los varios pisos o locales pasan a pertenecer a diferentes personas aun cuando todavía no se haya formalizado e inscrito la constitución del régimen». Asimismo, las Resoluciones de 17 de octubre de 2010 o 27 de noviembre de 2013 ponen de relieve que «cuando la situación fáctica de un edificio es de división horizontal le es de aplicación la Ley de Propiedad Horizontal, aunque los propietarios no hayan otorgado el correspondiente título constitutivo», como menciona en la disposición transitoria primera de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal, y se desprende de su propio artículo primero. En definitiva, el régimen de propiedad horizontal es el adecuado para regular las situaciones en las que se produce una coexistencia entre derechos de propiedad individual y copropiedad sobre elementos comunes, como en el caso objeto de este expediente. Por ello que debe considerarse que se trata de una verdadera propiedad horizontal, aun cuando no se haya otorgado el título constitutivo de la misma."

Las propiedades horizontales de hecho están reconocidas en la Ley de Propiedad Horizontal. Así, el artículo 2º b de la LPH dispone:

"Esta Ley será de aplicación:

a) ...

b) A las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 396 del Código Civil y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal.

Estas comunidades se regirán, en todo caso, por las disposiciones de esta Ley en lo relativo al régimen jurídico de la propiedad, de sus partes privativas y elementos comunes, así como en cuanto a los derechos y obligaciones recíprocas de los comuneros ...".

Una dificultad adicional a las que de por sí plantea el régimen jurídico de estas propiedades horizontales o situaciones de complejo inmobiliario de hecho es la de su identificación. Esta identificación de la situación será relativamente clara en casos en que consten inscritos diversos elementos privativos de una edificación como fincas independientes, sin que se refleje registralmente el total régimen de propiedad horizontal, lo que era posible antes de la entrada en vigor de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960. Pero, fuera de ese supuesto, la identificación de la situación claramente se complica, especialmente cuanto implique la sujeción al régimen de la propiedad horizontal de terrenos no edificados.

Acreditada la existencia de una propiedad horizontal de hecho, no cabe ejercitar una acción de división sobre los elementos comunes (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2010, en en un supuesto de propiedad horizontal tumbada).

La Dirección General se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre las consecuencias de estas propiedades horizontales de hecho, y es de interés, al menos para mí, recordar su doctrina al respecto. Me limitaré a reseñar las resoluciones más recientes recaídas sobre la materia.

- La Resolución DGRN de 5 de septiembre de 2019 se refiere a una escritura de ampliación de obra y división horizontal de dos elementos privativos formados por segregación de un edificio. Se incorporaba certificado técnico de antigüedad y certificado del acuerdo de la junta de propietarios, autorizando la modificación. Posteriormente, se rectifica la escritura en el sentido de que solo se pretendía la división de los locales y no su constitución en régimen de propiedad horizontal. La Dirección General confirma la calificación negativa, considerando que ni cabe constituir en régimen de propiedad horizontal una parte del edificio, ni tampoco realizar actos de división, segregación o ampliación de obra referidos a algún elemento del edificio en situación de propiedad horizontal de hecho sin constituir previamente el régimen de propiedad horizontal de todo el inmueble. Se consideró, por otra parte insuficiente, el el acuerdo de la junta de propietarios, que no ampararía los actos que se pretendían realizar. 

Aquí se plantea la cuestión de si, en una de estas propiedades horizontales de hecho, cabe elevar a público acuerdos de la junta de propietarios y cómo se deben justificar estos, aunque la Dirección General no entra en estas materias, argumentando que el concreto contenido del acuerdo no amparaba los actos realizados.

- La Resolución DGRN de 2 de junio de 2020 se refiere a una escritura de división de un elemento de un edificio para dar lugar a diversos locales nuevos. Era una situación de propiedad horizontal de hecho, surgida antes de la LPH. La Dirección General confirma los defectos, considerando que sería necesaria para dicha división el consentimiento de todos los titulares de los pisos o locales del edificio y, además, la previa formalización del título de propiedad horizontal de todo el edificio.

- La Resolución DGRN de 26 de noviembre de 2020 se refiere a una escritura de donación de una parte integrante de una casa, siendo esta una única finca registral, configurándose dicha parte de casa como una cuota de la total casa con derecho sobre una parte de la misma, pretendiéndose hacer constar la superficie de esa parte de casa donada, pues registralmente constaba únicamente la superficie total de la casa. Dichas partes de casa venían siendo objeto de transmisiones separadas, dando lugar a las correspondientes inscripciones, tratándose de una situación nacida antes de la LPH. La Dirección General confirma la calificación negativa, considerando que estamos ante una situación de propiedad horizontal de hecho. Se admite que se practique la inscripción de la donación, como una situación de hecho consolidada y surgida antes de la reforma de la LPH, pero exigiendo para la constancia de la cabida de esa parte de casa "cumplir con las exigencias impuestas por la legislación urbanística e hipotecaria, contar con el consentimiento de todos los titulares de los elementos de hecho que integran la casa".

Obsérvese que esta resolución admite que se practique la inscripción de esa "parte de casa", aunque no conste reflejada la cabida de la misma, lo que se aparta de la doctrina general en la materia, según la cual es necesario para inscribir transmisiones de fincas inmatriculadas sin expresión de su cabida tramitar previamente los procedimientos hipotecarios precisos para determinar esa cabida, refiriéndose por tales a los de los artículos 199 y 201.1 de la Ley Hipotecaria (así, Resolución DGSJFP de 2 de junio de 2020, entre otras). Por otra parte, de ello parece resultar que, en tal caso, no sería preciso el otorgamiento del título constitutivo formal de la división horizontal de todo el edificio, sino que bastaría con el consentimiento de los titulares registrales de todas las "partes de casa", y la determinación de la cabida de esa parte de casa a través de dichos procedimientos hipotecarios.

Sobre esta misma cuestión, la Resolución DGRN de 13 de diciembre de 2017, referida a una adjudicación hereditaria de una finca  registral descrita como "casa de dos pisos, cuya medida superficial no consta ...", expresándose unos linderos por los nombres de los colindantes, reitera su doctrina sobre la necesidad de subsanar el defecto de la falta de cabida para que sea posible la inscripción. Señala la DGRN que el defecto se deberá subsanar a través de los expedientes de los artículos 199 o 201.1 de la Ley Hipotecaria, pero no los del artículo 201.3 de dicha Ley. Dice la resolución:

"... la inscripción de la superficie de una finca que hasta ese momento no la tenía consignada en su historial registral, sin ser en sentido técnico una inmatriculación, tiene cierta entidad inmatriculadora, por lo que ha de estar dotado de las debidas garantías. De ahí, que no sea posible acceder sin más a la constatación registral de la superficie ahora alegada “ex novo”, sino que se deba acreditar cuál es la ubicación y delimitación geográfica que definen dicha superficie, y todo ello con las debidas garantías de notificación a los propietarios colindantes potencialmente afectados, utilizando para ello, tras la entrada en vigor de la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 13/2015, bien el procedimiento registral que se regula en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria o bien el expediente notarial regulado en el artículo 201.1 del mismo texto legal. En cambio, no sería posible acudir a la vía excepcional del artículo 201.3, pues tal supuesto está reservado para el caso de que la superficie que se pretende inscribir no excede en más del 5% o del 10% «de la cabida que conste inscrita», y, en el presente caso, como es sabido, no consta inscrita cabida alguna»". 

- La Resolución DGJFP de 11 de febrero de 2021 se refiere a un acta de incorporación de referencia catastral, otorgada por el titular registral de una finca, en la que se expresaba que determinada finca registral se correspondía con tres parcelas catastrales y que formaban una propiedad horizontal de hecho. En el registro se inscriben las referencias catastrales, sin indicar la situación de propiedad horizontal de hecho, por considerarlo una mención de un derecho susceptible de inscripción separada y especial, lo que se confirma por la Dirección General.

- La Resolución DGSJFP de 10 de enero de 2022  se refiere a una escritura de herencia en que los herederos se adjudican las dos viviendas que formaban parte de un edificio, propiedad de la causante, aludiendo a existir sobre la edificación una situación de prehorizontalidad o propiedad horizontal de hecho, describiendo cada vivienda, con salida a la vía pública o a elementos comunes, y fijando a cada vivienda una cuota de participación y un número de orden y solicitando la apertura de folio separado a cada una de ellas. La cuestión aquí era si con las previsiones de la escritura de adjudicación de herencia, reconociendo la situación de propiedad horizontal y fijando un número de orden a cada elemento de la misma, se cumplía la exigencia de formalizar el título de la división horizontal. Para la Dirección General, en la escritura se cumplen los requisitos del artículo 5 de la LPH («el título constitutivo de la propiedad por pisos o locales describirá, además del inmueble en su conjunto, cada uno de aquéllos al que se asignará número correlativo. La descripción del inmueble habrá de expresar las circunstancias exigidas en la legislación hipotecaria y los servicios e instalaciones con que cuente el mismo. La de cada piso o local expresará su extensión, linderos, planta en la que se hallare y los anejos, tales como garaje, buhardilla o sótano. En el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial (…)») y 8 de la Ley Hipotecaria, adoptándose dicha decisión por todos los titulares del dominio del inmueble, por lo que procede la inscripción. Dice la resolución: "bien puede entenderse que lo que se hace por la escritura calificada no es sino formalizar la división horizontal de una finca mediante la adjudicación de esos elementos independientes, con sus elementos comunes correspondientes, en la forma prevista en el artículo 401 del Código Civil (cfr. artículos 406 y 1051 a 1081), sobre la base de la previa existencia de una situación fáctica de propiedad horizontal en la que faltaba también que los elementos ya de hecho independientes pasaran a pertenecer a diferentes personas".    

La resolución que ahora analizamos, recoge su previa doctrina, y declara lo siguiente:

"Ciertamente, en un régimen de propiedad horizontal de hecho, no pueden constituirse nuevos elementos independientes ni es posible la segregación de nuevos elementos privativos sin constituir formalmente un régimen de propiedad horizontal, por mucho que ya existan elementos privativos segregados cuya validez se mantiene; y tampoco es posible en un edificio en régimen de propiedad horizontal de hecho proceder sólo en una de las fincas registrales segregadas a su división material, a la modificación de obra alterando su superficie construida, o a cualquier otra modificación hipotecaria, por el mero hecho de haber sido ya segregadas cuando no existía la Ley sobre propiedad horizontal. 

Pero tal circunstancia no debe confundirse con la inexistencia de la obligación de constituir formalmente el régimen de propiedad horizontal para las situaciones de hecho antes referidas, ni con la posibilidad de realizar válidamente actos dispositivos sobre los elementos privativos «de hecho» ya segregados de la finca matriz, algo que ha sido admitido por esta Dirección General (cfr., por todas, las Resoluciones de 7 de abril de 2006, 5 de septiembre de 2019 y 2 de junio y 26 de noviembre de 2020). 

Tras la entrada en vigor de la citada Ley sobre propiedad horizontal, para que los elementos susceptibles de aprovechamiento separado puedan inscribirse como fincas independientes, es imprescindible que haya tenido acceso al Registro el título constitutivo de dicho régimen, sea otorgado por los propietarios que agoten las titularidades sobre el edificio, sea ordenado por una resolución judicial; lo que no cabrá ya en ningún caso es inscribir fincas independientes por vía de segregación. 

Mas, por otra parte, este Centro Directivo ha permitido que se sigan practicando asientos tanto respecto de pisos y locales que habían tenido acceso al Registro por vía de segregación con anterioridad a la ley, como respecto de partes de edificio que continuaban integradas en la finca matriz, en los términos que resultan del artículo 8.3.º de la Ley Hipotecaria, al observar que la disposición transitoria primera de la ley, si bien ordena la aplicación de sus preceptos a las situaciones de hecho de propiedad horizontal, no impone la adecuación de la ordenación jurídica de los edificios a sus mandatos, sino tan solo la de sus estatutos en cuanto pudieren oponerse a la ley. 

En definitiva, en el presente caso, no existe obstáculo que impida la inscripción de la transmisión de la finca objeto de adjudicación hereditaria, tal y como ha sucedido hasta ahora."

Por tanto, sobre estos elementos privativos formados por segregación de la finca matriz, sin otorgamiento de título previo de la propiedad horizontal, es posible celebrar negocios y que estos accedan al registro sin previa formalización de dicho título. 

Junto a las propiedades horizontales de hecho, también se ha ocupado la jurisprudencia y la doctrina de la Dirección General de los complejos inmobiliarios de hecho. Así:


La conclusión fundamental de esta sentencia es que no cabe la aplicación del régimen legal de los complejos inmobiliarios a una situación de hecho cuando no existe ningún elemento o servicio común.

- La Resolución DGSJFP de 5 de julio de 2021.

La conclusión fundamental de esta resolución es que la formalización de la constitución de un complejo inmobiliario en escritura pública, existiendo una previa situación de complejo inmobiliario de hecho, no precisa un acuerdo unánime. 

- La Resolución DGSJFP de 28 de junio de 2021.

Esta resolución aborda tanto el régimen de los complejos inmobiliarios de hecho como la eficacia registral de su mención solo en los estatutos de las comunidades que los integran. Asumida la existencia de un complejo inmobiliario, rechaza que sea necesario el consentimiento de todos los propietarios de todos elementos del complejo para una dación en pago que afecta a un edificio de los que se integran en aquel.

Otras situaciones constructivas que podrían teóricamente encajarse en esta categoría de la propiedad horizontal de hecho, pero que no lo han sido por la jurisprudencia, ni por la doctrina de la Dirección General, son las de edificaciones independientes parcialmente superpuestas, como los llamados engalabernos o las casas a caballo. 

Este fenómeno de las casas empotradas o encabalgadas, admitido por la Jurisprudencia, para referirse a las situaciones de hecho en que parte de un edificio se apoya en un edificio distinto, negándose, ante la independencia física y jurídica de las dos edificaciones, cada una de ellas con su propia inscripción registral, que estemos ante una copropiedad o que fuera aplicable la Ley de Propiedad Horizontal, resolviéndose las relaciones entre ambas edificaciones con la aplicación analógica de las reglas de la medianería. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2005, en la que, ante el acceso independiente desde la vía pública a dos edificaciones, cuyo único elemento común es que el vuelo de una de ellas constituye el suelo de la otra, rechaza la aplicación a estas situaciones de las normas de la propiedad horizontal.

En cuanto a la doctrina de la Dirección General sobre estas casas a caballo:

- La Resolución DGRN de 20 de julio de 1998 trató de la inscripción de una sentencia en la que se declaraba el dominio del actor sobre partes de la superficie de una primera planta de una edificación, las cuales habían sido vendidas por su propietario en documento privado, posteriormente elevado a público tras la sentencia. Dichas partes de planta colindaban con otra edificación propia del comprador. La DGRN considera que se trata de una situación próxima a la propiedad horizontal, con exigencia de fijar una cuota de participación y salida propia del elementos a la vía pública, y termina adoptando una posición intermedia, pues, al tiempo que confirma la calificación negativa del registrador, prevé la adopción de una serie de medidas para reflejar la sentencia, a través de una anotación preventiva y la consignación de limitaciones en la inscripción de las edificaciones a las que la planta vendida pertenecía.

La Resolución DGRN de 18 de abril de 2016 se refiere a la inmatriculación, mediante expediente de dominio judicial, de una edificación, parte de cuya planta primera se hallaba situada sobre otra edificación inmatriculada y dividida horizontalmente. La DGRN señala, con carácter general, respecto de estas situaciones edificatorias, que:

"... debe admitirse que es un hecho -a veces motivado por razones históricas de configuración urbanística de determinadas ciudades, o por las simples condiciones del terreno- la existencia del fenómeno constructivo relativo a la superposición de inmuebles, de modo que la edificación de uno de ellos se realiza, en parte, sobre el vuelo de otro, dando lugar a situaciones de inmisión de algunas habitaciones u otros elementos del inmueble en distinto edificio (pudiendo éste hallarse configurado en régimen de propiedad horizontal, como ocurre en el presente caso). Estas situaciones, que según los casos reciben denominaciones como las de «casas superpuestas», «casas a caballo», «casas empotradas», o la más técnica de «engalabernos», pueden configurarse jurídicamente por distintas vías, atendiendo a las diferentes circunstancias del caso concreto. Y aunque, en principio, el régimen de propiedad horizontal sobre todo el conjunto puede ser el más adecuado, por ser el aplicable directamente cuando concurran los presupuestos del mismo o por su aplicación analógica a los complejos inmobiliarios privados (cfr. artículo 24 de la Ley sobre propiedad horizontal), lo cierto es que no pueden descartarse otras soluciones distintas, como puede ser la de la medianería horizontal, según ha admitido el Tribunal Supremo (cfr. Sentencias de 24 de mayo de 1943, 28 de abril de 1972, 28 de diciembre de 2001 y 14 de abril de 2005), o la de comunidad sui generis sobre cada una de las casas colindantes (a la que se refieren la citada Sentencia de 28 de diciembre de 2001 y la Resoluciones de esta Dirección General de 20 de julio de 1998 y 15 de septiembre de 2009)".

La DGRN va a terminar rechazando la inmatriculación, proponiendo como soluciones la integración de la edificación que se pretendía inmatricular en un régimen de propiedad horizontal con aquella sobre la que se levantaba, o bien la declaración de la existencia de esta planta sobre la edificación colindante y su posterior segregación y agrupación a la que se pretendía inmatricular. En todo caso, todo ello requeriría el consentimiento del propietario de la edificación que servía de apoyo a aquella cuya inmatriculación se pretendía, sin que la notificación en el expediente de dominio equivalga a consentir.

- La Resolución DGRN de 10 de octubre de 2017 ratifica esta doctrina, también en un caso de inmatriculación, considerando que la situación de casas a caballo o engalabernos debe, desde el punto de vista registral, ser precisada, siempre con consentimiento del propietario de ambas edificiones. Las soluciones posibles serían: una comunidad especial, con fijación de cuotas, la propiedad horizontal y una situación de medianería horizontal.


martes, 16 de abril de 2024

Carácter ganancial del negocio de carpintería constituido durante la vigencia de la sociedad por un esposo conjuntamente con un tercero y de los rendimientos obtenidos tras el divorcio y hasta la liquidación. La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2024.

 

El rey Tut y su esposa.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2024 (ponente, María Ángeles Parra Lucán) resuelve sobre un interesante supuesto de liquidación de la sociedad de gananciales, así que la reseñaré brevemente.

En el caso, el esposo constituye durante la vigencia de la sociedad de gananciales un negocio, juntamente con otra persona, bajo la forma de una comunidad empresarial de bienes.

La discusión se centra tanto en el carácter ganancial de la participación en el negocio constituido durante el matrimonio como de los rendimientos obtenidos tras el divorcio hasta la liquidación. El Tribunal Supremo se va a pronunciar a favor de la ganancialidad en los dos supuestos.

Sobre el carácter ganancial de los establecimientos constituidos durante la vigencia de la sociedad de gananciales me remito a la siguiente entrada del blog: "Los establecimientos gananciales".

La sentencia expone el caso resuelto del siguiente modo:

"La cuestión jurídica planteada versa sobre la procedencia de incluir en el activo los rendimientos correspondientes a una denominada "comunidad de bienes" creada contractualmente en documento privado por el esposo a partes iguales con un tercero para realizar una actividad empresarial. La Audiencia Provincial incluyó en el activo la participación del marido en la denominada "comunidad de bienes", por ser un bien ganancial conforme al art. 1347.5 CC. En cambio, rechazó la pretensión de la esposa de que se incluyeran los rendimientos del negocio obtenidos hasta la liquidación. Recurre la exesposa y su recurso va a ser estimado".

Según el artículo 1347.5 Código Civil, son gananciales:

“Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formación de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplicará lo dispuesto en el artículo 1.354”.

La primera duda que surge aquí es qué es una empresa o establecimiento. La cuestión no es obvia. Así, cabe plantearse si una actividad empresarial en la que no existen otros elementos reales o personales que el propio cónyuge que la realiza es una empresa o establecimiento a estos efectos.

Imaginemos una persona que se dedica a dar conferencias o conciertos, sin otra estructura personal o objetiva en su actividad que él mismo, fuera de lo que es imprescindible para desarrollar su actividad, como los instrumentos musicales. ¿Podríamos afirmar que existe una empresa o establecimiento fundado durante la sociedad de gananciales y aplicarle la doctrina de esta sentencia? Volveremos después sobre esta cuestión.

En el caso resuelto, el cónyuge empresario lo era en un negocio con un tercero. La forma jurídica de la empresa era la de "una comunidad". Parece una de esas comunidades empresariales, frecuentes en el tráfico y admitidas por la legislación fiscal, cuya distinción con las sociedades civiles o incluso mercantiles de hecho no es clara. Esto no plantea mayores dudas al Tribunal. Es de suponer que igual criterio se seguiría si, en vez de una comunidad de bienes, estuviéramos ante una forma societaria como la civil o la mercantil colectiva de hecho.

La sentencia adelanta a continuación la que será su conclusión final:

"Al asumir la instancia, de acuerdo con lo interesado por el exesposo, y de conformidad con el criterio recogido en la sentencia 603/2017, de 10 de noviembre, declaramos la procedencia de incluir la mitad (el marido tiene otro socio) de los rendimientos netos del negocio hasta la liquidación, pero no las retribuciones correspondientes al trabajo personal del esposo, privativas desde el día en que se disolvió por la sentencia de divorcio la sociedad de gananciales, y cuya valoración se hará en la liquidación."

Se cita aquí la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2017. En esta sentencia se analiza el carácter ganancial de una clínica dental fundada por el esposo durante la vigencia de la sociedad con cargo a fondos comunes, sentando doctrina jurisprudencial sobre el carácter ganancial o privativo de las empresas o establecimientos profesionales. El esposo, odontólogo, defendía el carácter privativo de la clínica dental con base en el carácter de actividad profesional de su ejercicio como dentista, considerado inherente a la persona. El Tribunal Supremo va a declarar el carácter ganancial de la clínica (casando la sentencia de la Audiencia Provincial que la había considerado privativa). Parte el Tribunal Supremo de considerar polisémicos los conceptos de "empresa", "establecimiento" o "explotación" que emplea el Código Civil, diferenciándolos del local donde se ejerce la actividad. Y se incluye dentro del concepto de empresa el ejercicio de una actividad profesional cuando "se trate de una actividad profesional que coordine un conjunto de elementos, una pluralidad de medios o de otros servicios, incluidos los de los auxiliares o los de otros prestadores de servicio, para intermediar en el mercado de servicios". Sin embargo, "quedan fuera del art. 1347.5.º CC el mero ejercicio profesional y la prestación de servicios que, aun iniciados durante la vigencia de la sociedad, no se organicen de modo semejante al de los empresarios, porque si bien durante la vigencia de la sociedad sus rendimientos son comunes, por su propia naturaleza no pueden serlo los meros servicios intelectuales o materiales de un profesional que se prestan intuitu personae". Continúa precisando el Tribunal Supremo que "puede ser común el propio establecimiento, por carecer de carácter personalísimo y no ser inherente a la persona. La «empresa», «establecimiento» y «explotación» sí son transmisibles, podrían hipotéticamente continuar su actividad como organización sin su titular actual y poseen un valor superior a la suma de sus integrantes, por la plusvalía que deriva de la propia organización. Ello es así aun cuando hayan sido las cualidades personales y profesionales del cónyuge que dirige y trabaja en la empresa, establecimiento o explotación, las que hayan permitido su desarrollo y consolidación". Y a la hora de valorar esta empresa o establecimiento profesional común distingue el Tribunal Supremo "deberá tenerse en cuenta exclusivamente el valor por el que podría transmitirse a un tercero el denominado «fondo de comercio objetivo», basado en las condiciones del establecimiento (por ejemplo la capacidad de prestación de servicios a determinados costes), sin contar el que le añaden las cualidades personales de ese cónyuge («fondo de comercio subjetivo», que no es transmisible)".

Parece por tanto que, al margen de la naturaleza profesional o no de la empresa, y por profesional entendemos aquella actividad que requiere un título profesional, para que sea de aplicación el artículo 1347.5 del Código Civil es precisa cierta organización empresarial. Una actividad puramente individual no conduciría a la aplicación de esa norma, ni de la doctrina de la sentencia sobre rendimientos posteriores a la disolución de la sociedad de gananciales.

La cuestión, sin embargo, no deja de ser dudosa. Imaginemos el caso del músico. ¿Cuándo un músico tiene una organización empresarial? ¿Bastará que tenga un agente, un asesor fiscal, un abogado? ¿Eran los Beatles, por sí mismos considerados e imaginando que no hubieran hecho nada distinto de componer y cantar, una empresa en el sentido del artículo 1347.5 del Código Civil?

En el caso que estudia esta sentencia no estamos ante los Beatles redivivos, sino ante un sin duda más prosaico, aunque igualmente digno, negocio de carpintería metálica, que se desempeñaba por el esposo en comunidad, en el que es difícil imaginar que no existiera una base material. Dice la sentencia:

"La sentencia del juzgado rechazó la pretensión de la esposa de que se incluyera en el activo una denominada "comunidad de bienes" y sus rendimientos desde el divorcio. La denominada "comunidad de bienes" fue constituida constante matrimonio por un contrato otorgado el 2 de enero de 2012 entre el esposo y un tercero, con la finalidad común de llevar a cabo conjuntamente la venta y distribución de accesorios de aluminio y carpintería metálica. En el documento suscrito por el esposo y su socio se contemplaba un reparto por mitades de beneficios y cargas que generase la explotación así como la posibilidad de acordar para cada una de las partes una retribución."

Pero incluso en tal caso, la cuestión dista de ser obvia, como demuestra que la sentencia del juzgado de instancia consideró que tal negocio en comunidad no era ganancial, argumentando precisamente, con base en la sentencia indicada, que no existía tal "establecimiento", afirmando "no hablamos aquí de ninguna sociedad mercantil, y fuera de las mismas lo relevante es el análisis de la estructura objetiva del negocio, la explotación o en este caso, la comunidad de bienes. Aquí puede observarse como DIRECCION000 , C.B. no tiene una estructura empresarial más allá de los dos socios que la conforman, y éstos canalizan su capacidad de trabajo bajo su forma, quizás en consideración a razones fiscales u organizativas que no han salido a relucir en este proceso. De cualquier forma, nadie discutiría que las ganancial de un trabajador asalariado tras la disolución de la sociedad ganancial se deben considerar privativos, y nadie lo haría tampoco si ese trabajo se facturase por un autónomo. Sucede que aquí, dos comuneros que, aportan sus trabajo para un fin común y lo gestionan en esta forma de comunidad de bienes, con lo que, más allá de lo indicado no se acredita aquí la existencia de otros empleados o coparticipes no productivos, ni tampoco la realidad de unas aportaciones en forma de bienes en el acto de constitución -pese a que la denominación de la forma escogida invitaría a pensar justamente en la realidad de efectivas aportaciones-. Con ese escenario, mal podemos calificar a DIRECCION000 , C.B. como ganancial, dado que el informe pericial no acredita ningún extremo que se mueva en ese sentido. Naturalmente sí que tendrían esa consideración las ganancias logradas constante la sociedad ganancial y en la proporción que le correspondiera al Sr. Leon en su condición de comunero, pero no la comunidad de bienes en sí."

La decisión del juzgado se basó así en no estimar que en el caso existiera tal "establecimiento", distinto de la actividad como autónomo del esposo.

Esta sentencia del juzgado fue revocada por la Audiencia Provincial, que sin dudarlo afirma que es aplicable al caso el artículo 1347.5º del Código Civil, considerando aplicable la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2017. Sin embargo, lo cierto es que de esa sentencia no resulta que toda actividad "profesional", o empresarial, sea un "establecimiento" al que se le pueda atribuir carácter ganancial. Al margen de la rotundidad de la Audiencia Provincial al considerarlo así, hay que concluir que, tanto en una clínica dental como en un negocio de carpintería de aluminio, es difícil imaginar que no exista una cierta base material que dé soporte a la actividad empresarial.

La escasa o nula relevancia que en las sentencia se da a que el esposo ejerciese el negocio en comunidad, parece apuntar que la misma solución se seguiría si se tratase de una sociedad civil o irregular mercantil.

Pero, a pesar de considerar ganancial el negocio, la Audiencia Provincial va a rechazar la ganancialidad de los rendimientos del negocio obtenidos en la fase entre la disolución de la sociedad de gananciales por divorcio y su liquidación, considerando que el negocio debía ser valorado al tiempo de la disolución de la sociedad.

El Tribunal Supremo admite el recurso de casación en este punto, recordando su previa doctrina al respecto en la sentencia de 10 de noviembre de 2017 sobre la clínica dental, en la que se consideró que tal negocio ganancial quedaba incluido, tras la disolución de la sociedad, en la llamada comunidad postganancial, que calificó como "una comunidad indivisa que no se ve aumentada con las rentas de trabajo ni con las de capital privativo, que serán en todo caso privativas, excepto los frutos de los bienes privativos que estuvieran pendientes en el momento de la disolución, a los cuales habrá de aplicar analógicamente las normas referentes a la liquidación del usufructo; por supuesto, ingresan en el patrimonio común los frutos de los bienes comunes."

Esos rendimientos del negocio ganancial tras la disolución serían así frutos de bienes comunes y como tales ingresarían en la comunidad y quedarían sujetos a la posterior liquidación. Aunque se excluía de la liquidación la retribución por el trabajo personal del cónyuge tras la disolución, afirmando que: "en el período entre la disolución y la liquidación, los beneficios de la clínica son frutos de bienes comunes (la clínica) pero deben excluirse los rendimientos de trabajo del titular correspondientes a dicho período, lo que deberá concretarse en la liquidación del régimen económico matrimonial".

En el caso resuelto por esta sentencia parece que el cónyuge tenía señalada una retribución a percibir por su trabajo personal. Pero aunque no tuviera señalada esa retribución, que será una hipótesis habitual, entiendo que habría que determinar el importe teórico de dicha retribución y descontarlo de la liquidación.

Concluye aquí la sentencia que "procede incluir en el activo la mitad de los rendimientos netos de la empresa constituida por el esposo con un tercero, hasta la liquidación, pero no las retribuciones correspondientes al trabajo personal del exesposo, privativas desde el día en que se disolvió la sociedad de gananciales, y cuya valoración se hará en la liquidación".





jueves, 11 de abril de 2024

La autorización militar para la adquisición de inmuebles por extranjeros y el plazo para su obtención y para la inscripción del acto. La Resolución DGSJFP de 15 de diciembre de 2023.

 

Faro de Burela.

El llevar más de veinte años ejerciendo en plazas del norte de Lugo me ha llevado a una forzosa familiaridad con la autorización militar para la adquisición por extranjeros no comunitarios de inmuebles en zonas de interés para la defensa nacional. Y un reciente sucedido, a la convicción de que existe cierta confusión con la figura, incluso sin salirnos de este cuerpo en el que para bien o para mal ingresé ya hace un tiempo.

Una de las conclusiones que se pueden afirmar es la general sorpresa que causa al afectado el encuentro con la norma, especialmente cuando se trata de extranjeros que residen legalmente en España. Casi invariablemente la respuesta inicial será de incredulidad, y probablemente hasta de cierta ofensa, invocando, o incluso ondeando los más atrevidos, los papeles de residencia.

Otra reacción clásica es la de "nunca me han pedido tal cosa", que aquí puede tener hasta cierta base, pues resulta que esta legislación no es de aplicación en todo territorio nacional, con lo que es perfectamente posible que el extranjero haya adquirido previamente otros inmuebles en España y nada se le haya pedido para escriturar e inscribir. Recuerdo el caso de un comprador extranjero que poco antes de conocerme había adquirido un inmueble en la capital de la provincia y no acababa de entender porque allí todo había ido como la seda y yo no hacía sino enredarle, e incluso quizás discriminarle.

Dicho sea de paso, la delimitación territorial de las zonas en las que se exige esta autorización militar no deja de ser algo aleatoria, al menos desde una perspectiva actual. Las razones por las que el que un extranjero compre un inmueble en Ribadeo compromete la seguridad nacional, mientras que si lo hace en Vegadeo no hay peligro alguno, las conocerá quien haya elaborado la norma.

Todo esto viene a cuento de la Resolución DGSJFP de 15 de diciembre de 2023, la cual resuelve sobre la inscripción una escritura de entrega de legado a favor de un ciudadano marroquí, analizando los plazos en que este debe solicitar la autorización militar y proceder a la obligatoria inscripción en el registro de la propiedad de la escritura, y lo hace con un criterio flexible, valorando que la voluntad del interesado fue la de inscribir en plazo, inscripción que se retrasó por la necesidad de superar defectos puestos por la inicial calificación registral.

La normativa de aplicación es la de la Ley 8/1975, de 12 de marzo, y su Reglamento aprobado por Real Decreto 689/1978, de 10 de febrero

Esta normativa establece unas zonas, calificadas de interés para la defensa nacional (zonas costeras, las islas y Ceuta y Melilla), en que la adquisición de bienes inmuebles (fincas rústicas o urbanas, con o sin edificaciones, o de obras o construcciones de cualquier clase) por extranjeros (con independencia de su residencia habitual en España) se halla limitada y sujeta a autorización militar. 

Estas zonas vienen delimitadas en el Reglamento, que dice en su artículo 32:

1. De conformidad con lo establecido en los artículos cuatro de la Ley y de este Reglamento, serán zonas de acceso restringido a la propiedad por parte de extranjeros:

a) Territorios insulares.

1. Comprende la totalidad de las islas e islotes de soberanía nacional.

2. El porcentaje máximo de propiedades y otros derechos reales inmobiliarios en favor de extranjeros en estos territorios será:

En islas de superficie igual o superior a Formentera (82,8 kilómetros cuadrados), el quince por ciento.

En islas e islotes de superficie inferior a la antes mencionada, cero por ciento.

b) Territorios peninsulares.

1. Zona de Cartagena. El porcentaje máximo de adquisición en esta zona será del quince por ciento.

2. Zona del Estrecho de Gibraltar. El porcentaje máximo de adquisición en esta zona será del 10 por 100.

3. Zona de la bahía de Cádiz. El porcentaje máximo de adquisición en esta zona será del diez por ciento.

4. Zona fronteriza con Portugal. El porcentaje máximo de adquisición en esta zona será del quince por ciento.

5. Zona de Galicia. El porcentaje máximo de adquisición en esta zona será del quince por ciento.

6. Zona fronteriza con Francia. El porcentaje máximo de adquisición en esta zona será del quince por ciento, con excepción del término municipal de Llivia, en que el porcentaje será el cero por ciento.

7. La delimitación geográfica de las zonas señaladas en los seis números anteriores será la que se especifica en el anexo II de este Reglamento.

c) Territorios españoles del Norte de Africa.

En los territorios no insulares el porcentaje máximo de adquisición será del cinco por ciento.

2. El Gobierno, a propuesta de la Junta de Defensa Nacional y a iniciativa del Ministerio de Defensa, podrá crear por Decreto nuevas zonas de acceso restringido a la propiedad por parte de extranjeros, suprimir alguna de las establecidas y, en cualquier caso, modificar sus límites territoriales."

En el Anexo II del Reglamento se delimitan geográficamente estas zonas. No obstante, se ha destacado (Miguel Ángel Robles Perea. Las inversiones inmobiliarias en España de extranjeros y no residentes. Bosch. 2020) las dificultades prácticas de aplicar sobre el terreno la delimitación geográfica que realiza este Anexo II. 

La aplicación de esta normativa depende de la nacionalidad extranjera, con independencia de la residencia. aunque están exceptuados de la misma los nacionales de países miembros de la Unión Europea (y los británicos ya no lo son). 

Según la Disposición Adicional 1ª de la Ley:

"1. Las limitaciones que para la adquisición de la propiedad y demás derechos reales sobre bienes inmuebles, así como para la realización de obras y edificaciones de cualquier clase, son de aplicación en los territorios declarados, o que se declaren, zonas de acceso restringido a la propiedad por parte de extranjeros, en virtud de las previsiones contenidas en las disposiciones que integran el capítulo III, no regirán respecto de las personas físicas que ostenten la nacionalidad de un Estado miembro de la Comunidad Económica Europea; tratándose de personas jurídicas que ostenten dicha nacionalidad, el aludido régimen será de aplicación en los mismos términos que se prevé respecto de las personas jurídicas españolas.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior no regirá respecto de los nacionales comunitarios a los que se hubiese aplicado o se aplique el régimen previsto en el artículo 24."

En la doctrina se considera que la excepción debe aplicarse no solo a los ciudadanos de la Unión Europea, sino a los miembros del Espacio Económico Europeo (Noruega, Liechtenstein e Islandia), y también a Suiza, como miembro del espacio Shengen.

Esta excepción no es aplicable a ciertos micro estados europeos, aunque puedan tener acuerdos fronterizos con Estados de la Unión Europea, como Mónaco con Francia. 

Aunque la introducción de esta excepción se produce en 1991, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2002, desde la entrada de España en la CEE deben entenderse derogadas estas limitaciones para los ciudadanos comunitarios.

Respecto de la nacionalidad extranjera de las personas jurídicas, debe estarse al artículo 28 del Código Civil, según el cual:

“Las corporaciones, fundaciones y asociaciones, reconocidas por la ley y domiciliadas en España, gozarán de la nacionalidad española, siempre que tengan el concepto de personas jurídicas con arreglo a las disposiciones del presente Código.

Las asociaciones domiciliadas en el extranjero tendrán en España la consideración y los derechos que determinen los tratados o leyes especiales.”

El artículo 28 Código Civil ha sido objeto de una triple interpretación. Con arreglo a una primera posición, lo decisivo sería el domicilio. Para una segunda posición, minoritaria, lo decisivo sería la constitución, de manera que el simple hecho de estar constituida la persona jurídica conforme al derecho español determinaría su nacionalidad española, con independencia de su domicilio. La tercera posición combina las dos tesis anteriores y exige que la persona jurídica tenga su domicilio en España y se haya constituido con arreglo al derecho español. Esta tesis parece la mayoritaria en la actualidad.

Sin embargo, para las sociedades mercantiles, el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, vincula la nacionalidad al domicilio en España. En la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, se regula el traslado del domicilio de las sociedades mercantiles tanto de España al extranjero como a la inversa. En particular, cuando se pretende trasladar a España el domicilio de una sociedad constituida en el extranjero "deberá cumplir con lo exigido por la ley española para la constitución de la sociedad cuyo tipo ostente".

Según esto, como regla general, si la persona jurídica tiene su domicilio en el extranjero, presumiremos su nacionalidad extranjera. Si se trata de una sucursal de una sociedad extranjera en España, se le considerará extranjera a estos efectos. Si una sociedad extranjera constituye en España una sociedad de nacionalidad española, las reglas serán las que diremos a continuación.

También se exigirá autorización militar a las sociedades españolas cuando su capital pertenezca a personas físicas o jurídicas extranjeras, no nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea, en proporción superior al 50 por 100, o cuando aun no siendo así, los socios extranjeros no comunitarios tengan una situación de dominio o prevalencia en la empresa, derivada de cualquier circunstancia que permita comprobar la existencia de una influencia decisiva de los mismos en la gestión de la Sociedad; dicha comprobación se verificará conforme al procedimiento que reglamentariamente se establezca.

Para el cómputo del porcentaje la norma se remite supletoriamente a los criterios establecidos en la vigente normativa sobre Inversiones Extranjeras en España.

No resulta claro el alcance de esta remisión. La actual legislación considera inversión extranjera la adquisición de una participación en sociedades españolas superior al diez por ciento del capital. ¿Significa esto que una sociedad española en que un extranjero no comunitario tiene una participación superior al diez por ciento es extranjera a estos efectos? No, porque la propia norma fija el porcentaje relevante a estos en el cincuenta por ciento.

El control de esta limitación en el ámbito notarial se verá favorecido por la obligación de identificar al titular real que impone la normativa sobre blanqueo de capitales. Pero no siempre la aplicación de la normativa propia del blanqueo de capitales será automáticamente trasladable a este ámbito. Por ejemplo, imaginemos una sociedad española en la que ningún socio es titular de más del veinticinco por ciento del capital social y en que la condición de titular real corresponde al administrador. Es discutible que, el que el administrador sea extranjero no comunitario, implique la obligación de obtener autorización militar, aunque la norma se refiera "cualquier circunstancia que permita comprobar la existencia de una influencia decisiva de los mismos en la gestión de la Sociedad", y esto podría comprender a los administradores, con independencia de su participación en el capital social.

Si el adquirente es una persona jurídica extranjera se debe exigir la autorización, aunque sus socios mayoritarios, o incluso únicos sean nacionales españoles. Si una sociedad española tiene por socio mayoritario a una sociedad extranjera, cuyos socios mayoritarios son españoles, se debe exigir la autorización.

Por otra parte, la legislación sobre zonas de defensa de interés nacional no excepciona a las sociedades cotizadas, a diferencia de la legislación del blanqueo.

Respecto de fondos de inversión y otras figuras similares, en tanto carecen de personalidad jurídica, no se puede predicar de ellos la nacionalidad extranjera o española. Aunque la cuestión es dudosa, parece que debería estarse a la nacionalidad de sus gestores.

La autorización militar es personal y no se puede aplicar a personas distintas de aquellas para las que se ha concedido, aunque pudiera existir un vínculo personal entre las mismas. 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1994 desestima una acción de cumplimiento, y subsidiaria de resolución, de un préstamo contrato de compraventa interpuesta por los compradores a la que se opusieron los vendedores sobre la base de que aquellos no habían obtenido la necesaria autorización militar. Según la sentencia, la autorización militar concedida a los compradores como personas físicas no ampara la adquisición por la sociedad de la que son socios, que fue la compradora en la promesa de venta.

No obstante, puede haber alguna excepción. Así, si la autorización militar se ha concedido a uno de los cónyuges extranjeros, entiendo que puede utilizarse para que adquiera el matrimonio, aunque estén casados en un régimen de separación. Parece que, si se autoriza al extranjero a comprar, especialmente una vivienda, se asume que la ocupará con su cónyuge o familia y permitir al cónyuge del que ha obtenido la autorización comprar conjuntamente con este no implica riesgo alguno mayor o distinto. La cuestión, sin embargo, se presenta como dudosa, pues se ha exigido la autorización militar del cónyuge no comunitario cuando compra conjuntamente con un cónyuge comunitario, y ello incluso aunque compre solo el cónyuge comunitario bajo un régimen de comunidad conyugal con el no comunitario (Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2019). También puede ser opinable el caso de una sociedad unipersonal cuando la autorización sea concedida al socio único.

Para Miguel Ángel Robles Perea (op. cit), si compran dos cónyuges no comunitarios deberán firmar ambos una sola solicitud, pero si compra un cónyuge comunitario casado con un no comunitario, adquiriendo para la sociedad conyugal, la solicitud debe presentarla el cónyuge comunitario comprador, indicando que compra para su comunidad conyugal con un cónyuge no comunitario.

Si lo que sucede es que un extranjero adquiere un inmueble y antes de consumar su adquisición cede sus derechos a un nacional, que a favor de quien se consuma la adquisición, entiendo innecesaria la autorización, aunque se documente en escritura pública la cadena de adquisiciones en cumplimiento del principio de tracto sucesivo real recogido en la doctrina de la Dirección General.

Si un extranjero no comunitario vende a otro extranjero no comunitario, es exigible la autorización, que tiene según lo dicho carácter personal. 

En una de las resoluciones que veremos se empleaba el ingenioso argumento de que, siendo el estado fronterizo de la localidad donde se adquiría el inmueble miembro de la OTAN, decaía la finalidad de la norma, argumento que fue rechazado. Con igual criterio, el que el comprador sea nacional de un Estado miembro de la OTAN no le excluirá de la aplicación de la norma.

Tampoco existe excepción alguna para los países iberoamericanos, a pesar del especial vínculo con los mismos que reconoce, por ejemplo, la legislación sobre nacionalidad. 

En los casos de doble nacionalidad, si una de ellas es la española, no se exigirá la autorización, sea España o no la el lugar de residencia. 

En cuanto al caso de los apátridas, que carecen de nacionalidad, el artículo 9.10 del Código Civil considera ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieran indeterminada la de su residencia habitual. Esto no implica que por tener la residencia en España deban considerarse españoles a estos efectos. Según el artículo 13 Del Real Decreto 865/2001, de veinte de julio, sobre el estatuto de apátrida, estos pueden desarrollar actividades en España conforme a la ley de extranjería, y según el artículo 1 de la Ley Orgánica de Extranjería, son extranjeros quienes carezcan de la nacionalidad española. 

Si un español pierde la nacionalidad, se ha sostenido que debe exigirse la autorización desde la pérdida. 

Según el artículo 46.3 del Reglamento: "Iguales plazo y consecuencias serán aplicables a los casos en que un súbdito español pierda esta nacionalidad y cuando por disolución de Sociedad se adjudiquen derechos reales sobre bienes inmuebles a un titular extranjero."

Esta norma reglamentaria recoge el supuesto de adquisición por título hereditario, permitiendo obtener la autorización "en el plazo de tres meses, o proceder a la enajenación de los bienes en el término de un año, contados ambos desde que el adquirente pudo ejercitar legalmente sus facultades como titular del dominio o del derecho real de que se trate".

La regla puede ocasionar dificultades prácticas evidentes. Imaginemos que un español adquiere un inmueble, pierde la nacionalidad y fallece. Puede resultar ya imposible en ese momento, si computamos los tres meses desde la pérdida de la nacionalidad, obtener la autorización, por haber transcurrido el plazo legal para ello, con la consecuencia de que su adquisición sea considerada nula de modo sobrevenido y no pueda transmitir sus bienes a sus causahabientes, incluso si estos son españoles. 

Otra duda razonable es si se aplicaría el mismo régimen a los británicos desde el Brexit, al perder su condición de extranjeros comunitarios.  

Al extranjero casado con un español o con un extranjero comunitario se le exigirá la autorización, aunque adquiera conjuntamente con este. Según la doctrina más reciente de la Dirección General, la autorización se exigirá aún cuando adquiera sólo el cónyuge español o ciudadano comunitario, siempre que esté casado con un extranjero en un régimen de comunidad, como el de sociedad de gananciales. 

Esto no será aplicable a los regímenes de participación, aunque a veces se hayan caracterizado como de comunidad diferida. Es el caso del régimen de participación del derecho alemán. Si un nacional español casado con un nacional ruso bajo el régimen de participación del derecho alemán (por ejemplo, porque fijaron su primera residencia habitual común posterior al matrimonio en Alemania) adquiere por sí solo, lo hace para su propio patrimonio, al margen de la liquidación que proceda al extinguirse el régimen, y no debería exigírsele autorización. 

Particular es el régimen de Ceuta y Melilla, en que la autorización militar también se exige para los españoles o extranjeros comunitarios. La Resolución DGRN de 19 de octubre de 2017, sobre una aportación a gananciales entre españoles, afirma la vigencia del régimen particular de Ceuta y Melilla frente al general que solo exige la autorización militar para extranjeros que no sean nacionales de países de la Unión Europea. Esta resolución ha sido confirmada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 6 de marzo de 2019.

Quedan exceptuados las zonas y centros declarados de interés turístico nacionalLas Resoluciones DGRN de 28 y 29 de enero de 2004 declaran que esta excepción sigue siendo de aplicación a pesar de la derogación de la legislación reguladora de estos Centros turísticos de interés nacional. 

También quedan fuera del ámbito de aplicación de estas medidas “la superficie ocupada por los actuales núcleos urbanos de poblaciones no fronterizas o sus zonas urbanizadas o de ensanche actuales, y las futuras, siempre que consten en planes aprobados conforme a la establecido en la legislación urbanística, que hayan sido informados favorablemente por el Ministerio militar correspondiente, circunstancia que se hará constar en el acto de aprobación”.

Las Resoluciones de la DGRN de 27 y 28 de marzo de 1979 consideraron que no era defecto la falta de expresión en la escritura de que lo vendido se hallaba en el núcleo urbano (de Vigo),  argumentando que "al Registrador le consta por la documentación y Archivo del propio Registro la situación física de la mencionada calle de estar enclavada dentro del casco urbano de su distrito hipotecario circunscrito al casco antiguo de la misma ciudad".

Sobre este excepción incide hoy la Orden de servicio 1/21, del Director General de Infraestructuras (DIGENIN), perteneciente al Ministerio de Defensa, cuya parte dispositiva transcribo a continuación:

"Primero.- La aplicación del artículo 16 de la Ley 8/1975, de 12 de marzo, que establece que quedan fuera del ámbito de aplicación de las restricciones "la superficie ocupada por los actuales núcleos urbanos de poblaciones no fronterizas o sus zonas urbanizadas o de ensanche actuales, y las futuras, siempre que consten en planes aprobados, conforme a lo establecido en la legislación urbanística, que hayan sido informados favorablemente por el Ministerio militar correspondiente

Igualmente, esta excepción se desarrolla en el Articulo 35 del Reglamento cuando preceptúa que quedan fuera del ámbito de aplicación de las res fricciones "la superficie ocupada por los actuales núcleos urbanos de poblaciones no fronterizas o sus zonas urbanizadas o de ensanche actuales. Respecto de las futuras, se aplicará lo previsto en este párrafo siempre que consten en planes aprobados conforme a lo establecido en la legislación urbanística que hayan sido informados favorablemente por el Ministerio de Defensa, o lo hubieran sido en su día por el Ministerio militar correspondiente ", definiendo además que "a los efectos de este Reglamento, se considerarán poblaciones fronterizas las ubicadas en términos municipales colindantes con una frontera

En consecuencia, a los solos efectos de la exención de la necesidad de autorización previa del Ministerio de Defensa en las adquisiciones de propiedades por extranjeros, en núcleos urbanos de poblaciones no fronterizas que se establecen en el articulo 16 de la Ley de Zonas y en el artículo 35 de su Reglamento, se considerarán informados favorablemente por el Ministerio de Defensa los instrumentos de ordenación urbanística de todas las poblaciones que se relacionan en la Orden de 21 octubre 1983 del Ministerio de Justicia (ROE n"263 de 3 de noviembre de 1983), y en los que hasta ahora se venía exigiendo la autorización, bien por estar ya favorablemente informados expresamente los PGOU por el Ministerio de Defensa, bien por haber sido aprobados sin oposición, o no impugnados, por este Departamento Ministerial, con lo cual deben considerarse aceptados y consentidos, a los efectos de la normativa de Zonas.         

El informe favorable que presupone la presente disposición, tan sólo implica la aceptación como incluido en el núcleo urbano, el suelo que en el correspondiente instrumento de ordenación se encuentre en la situación básica de urbanizado, de acuerdo con lo dispuesto en el Articulo 21 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana."

Sobre está disposición han recaído diversas resoluciones:

- La Resolución DGSJFP de 9 de febrero de 2022 se refiere a la adquisición por dos cónyuges de nacionalidad británica de una finca sobre la que se había declarado en la misma escritura una ampliación de edificación por antigüedad. Se plantea la extensión de la dispensa de la autorización militar para extranjeros no comunitarios resultante de la referida Orden de servicio de la Dirección General de Infraestructura del Ministerio de Defensa 1/2021. La Dirección General considera que "la exclusión de la necesidad de la solicitud y obtención de la autorización militar se produce no solo en el suelo urbanizado a que se refiere la letra a) del artículo 21.3 del Real Decreto Legislativo 7/2015 es decir no solo a los suelos urbanizados que hayan sido objeto de un planeamiento urbanístico, sino a todos los demás comprendidos en las letras b) y c) del número 3 del mismo artículo y también a los comprendidos en el número 4 de la misma norma y ello: a) porque así lo dice expresamente la citada Orden, último párrafo del punto primero, y b) porque solo excluye las poblaciones fronterizas y las fincas rústicas (número 2 del mismo artículo 21), según dice el punto segundo de la citada Orden. En el caso, se confirma la calificación registral al no considerarse acreditado que la finca comprada no fuese terreno rústico o no urbanizable, sin que el que exista una edificación sobre la misma declarada por antigüedad excluya necesariamente esa condición de rústico del suelo. Según la resolución, ni la certificación catastral, ni la certificación técnica, utilizadas ambas para la declaración de ampliación de obra, ni siquiera que conste la finca como urbana en la descripción registral, justifican de modo suficiente dicho extremo, siendo necesario "acompañar la correspondiente calificación urbanística de la finca expedida por la Administración pública competente que lo acredite".

Una consideración más que hace la resolución es que, si se obtuviere dicha calificación urbanística y el terreno no fuese rústico o no urbanizable, procedería la inscripción, pero si lo fuese, dado que la autorización militar ha de ser previa a la escritura, el defecto devendría insubsanable.

- En sentido similar, la Resolución DGSJFP de 25 de octubre de 2022 se refiere a la adquisición por un extranjero no comunitario de una finca en zona de interés para la defensa nacional, planteándose la necesidad de autorización militar. La Dirección General recuerda la dispensa de autorización militar para zonas cuyo planeamiento urbanístico haya sido aprobado por el Ministerio de Defensa y la concesión de una aprobación general de los planeamiento por la Orden de servicio de la Dirección General de Infraestructura del Ministerio de Defensa 1/2021, que implica la dispensa de la autorización. Pero se señala que los efectos aprobatorios de dicha Orden ministerial han sido limitados a los terrenos que cumplan los requisitos establecidos en los apartados 3 y 4 del artículo 21 del TRLS, esto es: que sean suelo urbanizado conforme a lo previsto en el número 3 de dicho artículo, o núcleos rurales, cuando la legislación urbanística aplicable los equipare al suelo urbanizado y cuenten con las dotaciones e infraestructuras precisas (número 4). No se extiende, por contra, a terrenos rústicos o no urbanizables, aunque tengan alguna edificación aislada. A estos efectos, la condición del terreno se debe justificar mediante certificación urbanística, sin que sea suficiente que la finca conste en el registro como urbana.

- La Resolución DGSJFP de 25 de mayo de 2023 se refiere a la compra por un ciudadano británico, tras el Brexit, en población fronteriza (A Guarda). La Dirección General confirma la exigencia autorización militar, recordando que las poblaciones fronterizas han quedado exceptuadas de la autorización general dada por la Orden DIGENIN reseñada, considerando que por población fronteriza debe entenderse municipio fronterizo y que no cabe distinguir a estos efectos entre fronteras exteriores e interiores, ni hacer excepción por razón de que la frontera lo sea con un país miembro de la UE y de la OTAN (Portugal). 

En cuanto a las reglas específicas de la autorización militar, debemos distinguir los actos de adquisición inter vivos de los de adquisición mortis causa.

Según el artículo 18 de la Ley 8/1975:

"En las zonas de acceso restringido a la propiedad por parte de extranjeros, quedan sujetos al requisito de la autorización militar, tramitada en la forma que reglamentariamente se determine:

a) La adquisición, cualquiera que sea su título, por parte de personas físicas o jurídicas extranjeras, de propiedad sobre fincas rústicas o urbanas, con o sin edificaciones, o de obras o construcciones de cualquier clase.

b) La constitución, transmisión y modificación de hipotecas, censos, servidumbres y demás derechos reales sobre fincas, a favor de personas extranjeras.

c) La construcción de obras o edificaciones de cualquier clase, así como la adquisición de derechos sobre autorizaciones concedidas y no ejecutadas, cuando los peticionarios sean extranjeros.

Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo los centros y zonas que se declaren de interés turístico nacional en los que, conforme a lo previsto en la Ley ciento noventa y siete/mil novecientos sesenta y tres, de veintiocho de diciembre, se considerará concedida la correspondiente autorización militar con las limitaciones que por imperativos de la Defensa Nacional pueda establecer el Ministerio militar afectado en su preceptiva autorización previa a tal declaración.

La validez de los actos a que se refiere el presente artículo, cuando tengan por objeto fincas situadas en estos centros y zonas de interés turístico nacional, quedará siempre sujeta al cumplimiento de las limitaciones mencionadas en el párrafo anterior."

Esta norma no distingue según la adquisición sea inter vivos o mortis causa, aunque ambas tienen un régimen diverso en cuanto a la obtención de la autorización, como veremos.

La expresión que utiliza el primero de sus supuestos "fincas rústicas o urbanas, con o sin edificaciones, o de obras o construcciones de cualquier clase", parece más limitada que la de bien inmueble. La inclusión de construcciones permite sostener que se aplicará a los elementos privativos de un edificio en propiedad horizontal.

Por ejemplo, la adquisición de una concesión sobre una batea por un extranjero no comunitario, aunque las bateas, que se hallan ancladas al suelo marino, puedan ser consideradas inmuebles, no estaría comprendida en esta norma (al margen de la delimitación geográfica de la zona de Galicia). Tampoco la de inmuebles por pertenencia o incorporación.

La autorización solo se exige para adquirir la propiedad sobre estos bienes. Si se celebra un contrato privado sin efecto traslativo y posteriormente se eleva a público, no será obstáculo alguno que no se haya obtenido autorización con carácter previo al contrato privado.

De la citada Resolución DGRN de 19 de octubre de 2017 resulta que será exigible en la aportación a gananciales, cuando el cónyuge del aportante es extranjero no comunitario. Es una doctrina discutible, en cuanto la aportación a gananciales no determina cambio en la titularidad del bien (me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "La aportación a la sociedad de gananciales".). A mi entender, si el cónyuge no comunitario confesase la privatividad del bien, no sería necesaria la autorización, confesión que podría ser posterior al otorgamiento de la escritura, pues tiene efectos dicha confesión desde el momento de la adquisición e implica que el cónyuge no comunitario nunca ha sido titular del bien.

Si se hubiera obtenido autorización al tiempo de adquirir el bien y posteriormente se liquidan los gananciales o se atribuye el bien al cónyuge no comunitario, entiendo que no será necesaria una nueva autorización para esa adjudicación o atribución.

En cuanto a la constitución de derechos reales, si es el extranjero comunitario el que nos transmite el bien y se reserva el derecho real, por ejemplo un usufructo o una servidumbre, entiendo que no será necesaria la autorización militar, pues es un derecho que ya tenía. Y ello aunque no hubiera obtenido autorización judicial al tiempo de la adquisición. 

Por ejemplo, un ciudadano británico, que ha adquirido un bien antes del brexit, nos lo transmite ahora, reservándose el derecho de usufructo. Ciertamente, la reserva es un modo de constitución del derecho de usufructo, pero sobre esto debe prevalecer en esta materia la consideración de que el derecho ya lo tenía el transmitente. Con todo, el caso de los británicos plantea la duda ya expuesta si, desde su pérdida de la condición de ciudadanos comunitarios, debe exigírseles la autorización, aunque no transmitan bien alguno, en aplicación del artículo 46.3 del Reglamento.

Aunque se haya discutido en la doctrina, el arrendamiento en favor de extranjeros no comunitarios, al no conferir un derecho real al arrendatario, no se comprende en ninguno de los supuestos de hecho de la norma, que por su carácter restrictivo no puede interpretarse extensivamente. Es cierto que, dese la perspectiva de la finalidad de la norma podría pensarse en que un arrendamiento, especialmente a largo plazo, puede ser igual de comprometido para la defensa nacional que un derecho real temporal o incluso que un derecho de propiedad, pero también es cierto que la ley no ha contemplado el supuesto. 

Lo mismo cabría decir del contrato de comodato.

Si lo que se otorga es un contrato de leasing inmobiliario, a favor de la exigencia de la autorización militar previa se podría argumentar la finalidad adquisitiva que tienen estos contratos, aunque ciertamente la propiedad no se adquiere hasta que se ejercite la opción de compra, lo que lo hace un supuesto dudoso.

El artículo incluye la construcción de edificaciones, con lo que parece aplicable la exigencia de autorización militar a la declaración de obra nueva. Es no obstante dudoso si se debe exigir al tiempo de la declaración de obra en construcción o solo cuando declare finalizada esta. A mi entender, es sostenible esta segunda posición, pues la legislación general en materia de obras nuevas remite al momento de la finalización de la obra para la justificación de todos los requisitos para la definitiva adquisición de la edificación por accesión.

También es cuestionable que se aplique a una ampliación de obra, cuando la obra ya obtuvo una previa autorización, aunque los términos literales de la norma permitan esa interpretación. Además, las características de la edificación pueden influir en que la obra afecte o no a la defensa nacional.

Si aplicamos a este caso el requisito de la que la autorización militar sea previa y tomamos como fecha de la autorización la de finalización de la obra, ello por sí mismo excluiría que se pudiese acudir a la declaración de obra nueva por antigüedad en estas zonas de interés para la defensa nacional los extranjeros no comunitarios.

Es cuestión opinable si, habiendo obtenido autorización militar el extranjero no comunitario para la adquisición del terreno sobre el que ha construido la obra, debe exigírsele una nueva autorización para declarar esta. A mi entender, una interpretación finalista de la norma lleva a que, obtenida la primera autorización para adquirir el terreno, el objetivo de la ley se ha cumplido, y no es precisa esta segunda autorización, a pesar de que la letra de la ley contempla ambos supuestos como diversos. Se ha citado el criterio contrario de la Asesoría Legal del Ministerio de Defensa, según el cual: "La autorización militar es distinta para adquirir y para construir, y ésta segunda necesita del examen del proyecto de la obra, única forma que se puede determinar si afecta o no a la Defensa Nacional, por alturas, vistas, etcétera" (Miguel Torres Rojas. Zonas de acceso restringido a la propiedad de extranjeros en interés de la defensa nacional. En Revista de Derecho Militar. 52, Julio. 1988).

Por otra parte, si aplicamos a las obras nuevas el requisito de inscripción obligatoria y el plazo máximo de dieciocho meses para la inscripción contemplado en el artículo 21 que después veremos, nuevamente ello excluiría que los extranjeros no comunitarios pudieran acudir a declarar una obra por antigüedad, al menos si contamos los plazos desde la terminación de la obra, y no desde el otorgamiento de la escritura, lo que es discutible.

Sobre este supuesto dice Juan Manuel García García (Código de Legislación Hipotecaria. Aranzadi. 2014): "En relación con este supuesto dice Mariano Álvarez Pérez lo siguiente: «Legalmente la autorización militar es necesaria para poder realizar la obra o construcción, pero lo cierto es que tal autorización no suele solicitarse sino una vez realizada la construcción, cuando llega el momento de otorgar la escritura de obra nueva para obtener su inscripción. Y es más, parece haberse generalizado la idea de que tal autorización sólo es precisa para dicho otorgamiento e inscripción, con evidente infracción del espíritu y la letra de la Ley. Pero en realidad —añade— al Registrador le es indiferente el que tal autorización se haya concedido antes o después de realizada la construcción, pues, en definitiva, estará cumpliendo con la obligación que le impone el artículo 20 de la Ley de exigir que se le acredite haber obtenido tal autorización como requisito previo a la inscripción».

Según esta opinión, parece que la autorización podría ser posterior a la finalización de la construcción, al menos a efectos registrales, siempre que fuera anterior al otorgamiento de la escritura y a su inscripción.

Si la terminación de la edificación fue anterior a la entrada en vigor de la Ley 2/1975, podría entenderse no exigible, pues lo contrario implicaría una aplicación retroactiva de la misma, aunque la declaración de obra nueva se otorgue en la actualidad. Sin embargo, la doctrina reiterada de la Dirección General es aplicar a las obras nuevas la legislación vigente al tiempo de su inscripción y existían normas anteriores a la Ley 2/1975 que exigían también esa autorización.

Respecto de otras modificaciones hipotecarias, como la división, segregación, agrupación, agregación de fincas, o división horizontal de edificios, no se encuentran comprendidas en la letra de la norma y no debe exigírseles autorización militar.

Otra cuestión dudosa puede ser el régimen del derecho de opción en relación con la autorización militar. 

La autorización militar, y demás requisitos, se exige, además de para la adquisición de la propiedad de inmuebles por extranjeros, para la "constitución, transmisión y modificación de hipotecas, censos, servidumbres y demás derechos reales sobre fincas, a favor de personas extranjeras" (artículo 18 b de la Ley 2/1975). Desde esta perspectiva, si el derecho de opción se constituye con carácter real, que será lo normal en el supuesto de que se pretenda su inscripción, sería defendible que quedara sujeta, en la propia constitución del derecho, al requisito de la autorización judicial. Es cierto que la opción, como contrato preparatorio de otro, podría merecer un tratamiento particular, que demorara los requisitos propios de la adquisición del inmueble hasta su ejercicio, pues, de otro modo, anticiparíamos unas exigencias que podrían no tener sentido si la opción no llega finalmente a ejercitarse. Además, si se constituye como derecho personal, no existirá ya el argumento literal para exigir la autorización, y quizás no sea congruente dar tratamiento distinto a la opción en este punto según se constituya como derecho real o personal. La finalidad de la norma siempre se cumpliría con la exigencia de dichos requisitos al tiempo de ejercitar la opción y consumar la compraventa. Sin embargo, la cuestión no es clara si consideramos que la constitución de derechos como la hipoteca, que también tienen a una adquisición diferida, exigen el cumplimiento de los requisitos de la norma.

En cuanto al derecho real de vuelo, podría pensarse, en una interpretación finalista de la norma, que, hasta que el derecho se ejercite mediante la construcción de las nuevas plantas, no existe goce actual de la finca que justifique la exigencia de autorización. Pero lo amplios términos de la norma, que incluyen derechos que no son de goce, como la hipoteca, hacen dudosa esta posición. Lo mismo cabe afirmar del derecho de superficie sobre edificaciones futuras.

En cuanto a la referencia al derecho de servidumbre, resulta llamativo, más allá del tenor literal, que la constitución de cualquier derecho de servidumbre a favor de un extranjero exija autorización judicial. Por ejemplo, si doy paso a un extranjero por mi finca o le reconozco un derecho de luces o vistas o una medianería, no alcanzo a entender qué interés comprometería dicha servidumbre. Pero, nuevamente, el tenor literal de la norma hace dudosa la cuestión.

Según el artículo 20 de la Ley 8/1975:

"A los efectos establecidos en los artículos anteriores, los Notarios y Registradores de la Propiedad deberán exigir de los interesados el acreditamiento de la oportuna autorización militar, con carácter previo al otorgamiento o inscripción, respectivamente, de los instrumentes públicos relativos a los actos o contratos de transmisión del dominio o constitución de derechos reales a que dichos preceptos se refieren."

Tampoco esta norma distingue entre adquisiciones inter vivos y mortis causa, pero respecto de estas últimas existe una regla especial que, como veremos y confirma esta resolución que analizamos, excepciona la regla general de exigencia previa de autorización militar.

Sobre si la exigencia de autorización debe ser previa al otorgamiento de la escritura, han recaído varias resoluciones recientes de la Dirección General. Así:

- La Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2019 exige la autorización en la compra de una finca rústica en Mallorca, por una ciudadana holandesa -exceptuada por ser de la Unión Europea-, casada en régimen de comunidad del derecho holandés, que es un régimen de comunidad germánica similar al de gananciales español, con un ciudadano estadounidense. Esta resolución indica además que la autorización debió obtenerse al tiempo del otorgamiento de la escritura, dando lugar su no obtención a la ineficacia del negocio, con lo que confirma el extremo de la calificación registral, según la cual la subsanación exigiría el otorgamiento de una nueva escritura, sin que pudiera subsanarse con la obtención posterior de la misma a efectos de su inscripción. 

- En similar sentido, la Resolución DGRN de 5 de marzo de 2015 rechaza la fórmula de sujetar la eficacia de compraventa, como condición suspensiva de transmisión del dominio, a la previa obtención de la autorización militar. Dijo la Dirección General:

"Junto a la auténtica condición, se encuentra la denominada «conditio iuris» sobre la que hay cierto consenso en incluir, dentro de esta categoría, a hechos ajenos o extrínsecos al negocio mismo, pero cuya existencia es exigida por el legislador para que el negocio surta efectos. Y dentro de los supuestos englobables en la misma se hallan, precisamente, aquéllos en los que el propio legislador exige ciertas autorizaciones que vincula con la eficacia del negocio mismo. La consecuencia, de la diferencia entre ambas, en lo que aquí interesa, consiste en que la «condictio iuris» no puede elevarse a «condictio facti». Es decir, que las partes no pueden poner en condición accidental lo que la propia Ley exige para la eficacia del negocio. En el ámbito notarial y registral, especialmente, pues sería una vía fácil de burlar las exigencia legales, que tanto unos como otros deben verificar (imponiéndolo así en este caso expresamente la Ley), y que siempre podría, en caso contrario, erigirse como simples condiciones impuestas por los sujetos intervinientes. En el supuesto objeto de este expediente, lo que se constituye como supuesta condición fáctica es, precisamente, la obtención de la preceptiva autorización militar, y de ella no sólo se pretende hacer depender la eficacia del negocio, sino incluso su propia estructura subjetiva, al preverse que, en caso de no obtención de la misma, uno sólo de los sujetos compradores, el nacional comunitario, devendría pleno propietario. Y en la misma línea, en la propia escritura se reconoce el traspaso posesorio, así como se satisface ya una parte considerable del precio (que no se hace depender del pretendido suceso futuro e incierto) e incluso se pacta una condición resolutoria, que, fácticamente, perfectamente podría pretender desplegar su eficacia antes de la obtención de la preceptiva autorización (para lo que se concede un plazo de doce meses, mientras que para el pago aplazado garantizado con la condición resolutoria se pacta un plazo de seis meses, en ambos casos a contar desde el otorgamiento de la escritura), lo que difícilmente puede cohonestarse con un negocio bajo condición suspensiva, con lo que ello supone. Por tanto, y como ya señaló este Centro Directivo en la Resolución de 20 de octubre de 1980, la autorización señalada debería haberse exigido ya en el mismo momento de la autorización notarial y, por tanto, también a efectos de inscripción registral. No puede pretenderse, como se ha señalado, que la autorización únicamente deba exigirse al transmitirse el dominio, y hacer depender dicho momento, precisamente, de la obtención de la reiterada autorización, en los términos expuestos."

Al margen de la cuestión técnica de no convertir una conditio iuris en una condición suspensiva, el caso presentaba peculiaridades, pues en él adquirían por mitades indivisas un matrimonio de un ciudadano no comunitario y una ciudadana comunitaria, recogiéndose el pacto de que, de no obtenerse autorización militar para el ciudadano no comunitario, adquiriría de modo total el ciudadano comunitario, además de "reconocerse el traspaso posesorio".

Esta es una posición muy restrictiva y no se me alcanza la razón de fondo de que no se pueda escriturar sujetando la eficacia de la transmisión a la previa obtención de la autorización previa, aunque la resolución que ahora analizamos parece confirmarla, al decir que: "en lo que respecta a la autorización militar, tratándose de adquisiciones por actos inter vivos será preceptiva su obtención con carácter previo al otorgamiento de la escritura (así como antes de su inscripción), mientras que si la adquisición es mortis causa se amplía el plazo a tres meses desde que el adquirente pudo ejercitar legalmente sus facultades como titular del dominio o derecho real de que se trate".

A mi entender, no se valora aquí suficientemente que el texto de la norma, que no cabe interpretar extensivamente, exige la autorización militar solo al que adquiere la propiedad o el derecho real y que el que el contrato se otorgue en escritura pública no implica necesariamente que se produzca la instantánea transmisión del dominio al comprador, habiendo tanto la jurisprudencia como la misma Dirección General admitido la eficacia del pacto de reserva de dominio como condición suspensiva de la consumación de la venta. Y la transmisión de la posesión al comprador tampoco parece esencial, pues de lo contrario tendríamos que aplicar la limitación a supuestos claramente no comprendidos en su letra, como el arrendamiento o el comodato.

Quizás pese en la posición de la Dirección General el deseo de evitar posibles fraudes a la norma. No obstante, diferir en un plazo normalmente corto la obtención de la autorización militar, que ya se habrá obtenido cuando se presenta a inscripción la escritura, no parece que encubra fraude alguno.

Hay que apuntar en cuanto a esta resolución que, a pesar de que los argumentos que emplea el recurso giran efectivamente en torno a la falta de eficacia traslativa del dominio de la compraventa bajo condición, del relato de hechos no resulta que se hubiera obtenido dicha autorización militar al tiempo de la presentación a inscripción, con lo que se parece que lo que se pretendía era la inscripción de esta compraventa bajo condición suspensiva de transmisión del dominio y sin previa autorización militar, y sobre esto es en realidad sobre lo que se estaba decidiendo, por más que ciertamente la Dirección General en otras resoluciones se refiera al carácter insubsanable del defecto de no obtener autorización previa a la escritura.

Para Miguel Ángel Robles Perea (Las inversiones inmobiliarias en España de extranjeros y no residentes. Bosch. 2020): "Es importante considerar que esta legislación impone la sanción de nulidad a la no inscripción del documento en el registro de la propiedad en el plazo de dieciocho meses (es un supuesto de inscripción obligatoria). Por lo tanto la nulidad del documento la provoca, no la no obtención de la autorización, sino a la no inscripción en el plazo de dieciocho meses de las compras realizadas con autorización. Por ello, si por cualquier circunstancia se autoriza un documento sin la previa autorización militar cuando ésta sea necesaria y es calificada negativamente con defecto subsanable por no existir la misma, el plazo de los dieciocho meses se contará desde la obtención (en este caso posterior al documento) de dicha autorización."

Pero la ya citada Resolución DGSJFP de 9 de febrero de 2022 declara que la falta de obtención de la autorización militar previa constituye un defecto insubsanable (recurso interpuesto por el notario, Miguel Ángel Robles Perea). Aunque tampoco se decide aquí, en realidad, sobre la inscripción de una venta en que la autorización militar sea posterior a la escritura, pero anterior a la presentación a inscripción, sino sobre la no acreditación de la alegada cualidad urbana del suelo vendido.

El mismo autor, Miguel Ángel Robles Perea (op. cit.), citando a Antonio Botía Valverde, propone como solución para superar la restrictiva doctrina de la Dirección General "el otorgamiento de una escritura de «compraventa no transmisiva de dominio pero generadora, por pacto, de un ius ad rem de eficacia real y temporal», aunque matizándola en el sentido de que "Esta brillante solución exige una muy buena explicación a los agentes intervinientes y quizá solo podríamos aceptarla en el caso de que el propio notario intervenga en el proceso de solicitud de la autorización, bien porque la realice él mismo con la entrega de toda la documentación completa y correcta necesaria por las partes o por que se le entregue dicha solicitud ya tramitada correctamente con toda la documentación sin defectos." Lo cierto es que hacer al notario partícipe del proceso de solicitud de la autorización, con la responsabilidad que ello puede conllevar para el mismo, es una opción arriesgada, cuando menos, al margen de que consiga o no el efecto deseado en cuanto a la inscripción.

A mi entender, si el defecto se considera insubsanable solo puede ser porque el acto de adquisición sin autorización militar previa se considere nulo de pleno derecho por infringir una prohibición legal, lo que es discutible. En otro caso, esta doctrina carecería de base sustantiva. Así lo confirma la Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2019, cuando afirma:

"Como ya señaló este Centro Directivo en las Resoluciones de 20 de octubre de 1980 y 23 de marzo de 1981, y ha reiterado más recientemente la Resolución de 5 de marzo de 2015, la autorización señalada debería haberse exigido ya en el mismo momento de la autorización notarial. La ausencia de tal autorización en el momento de prestarse el consentimiento contractual constituye una causa de ineficacia del contrato; como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1983 «entre los grados de invalidez de los contratos se distingue la inexistencia y la nulidad radical o absoluta, según que al contrato le falte alguno o alguno de sus elementos esenciales señalados en el artículo mil doscientos sesenta y uno del Código Civil o que haya sido celebrado, aun reuniendo esos elementos esenciales, en oposición a leyes imperativas cuya infracción da lugar a la ineficacia; situaciones jurídicas distintas de aquella otra en que la ineficacia deviene a consecuencia de vicios del consentimiento en la formación de la voluntad o falta de capacidad de obrar en uno de los contratantes o falsedad de la causa, casos de la de nominada nulidad relativa o anulabilidad». Quedando pues comprometida la plena validez y eficacia del contrato adquisitivo que ha sido formalizado infringiendo la exigencia de la previa obtención de la autorización militar impuesta legalmente, debe confirmarse necesariamente la calificación impugnada."

Pero esta conclusión no me parece tan evidente. La exigencia de autorización previa consta en el artículo 20 de la Ley, pero en esta norma no se anuda consecuencia alguna a que la autorización no sea previa, pudiendo entenderse como la imposición de un deber de actuación al notario cuyo incumplimiento, en su caso, determinaría su posible responsabilidad, que siempre quedaría salvada por la sujeción de la eficacia del acto con el consentimiento de ambas partes a la obtención de la autorización militar.

Por otra parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1983 que cita la resolución, no resuelve sobre una cuestión de falta de autorización militar, sino de contratación por menores, con lo que no es relevante en este punto.

Como ejemplo de que la cuestión es debatible, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 12 de junio de 2002, para la cual la falta de autorización militar no determina la nulidad del contrato, pues la norma prevé consecuencias distintas para esa falta de autorización, como las sanciones administrativas, la demolición de la obra o la expropiación de la finca, concluyendo que: "el fundamento último de la citada autorización administrativa se encuentra en el interés de la Administración en ejercer un control o vigilancia de los actos y contratos relativos a bienes inmuebles radicados en determinadas zonas declaradas de interés para la defensa nacional, y ello con independencia de la nacionalidad de los otorgantes, pero sin que ello afecte en sí a la validez y existencia misma de los referidos contratos, los cuáles existen desde el momento en que concurren os requisitos a que se refiere el art. 1261 del CC. En definitiva la falta de autorización administrativa en los actos o negocios que la provoca la nulidad radical de los mismos."

Por otra parte, la posición de la Dirección General plantea una cierta contradicción y duda en relación a las escrituras de elevación a público de contratos privados de compraventa. Si el comprador, extranjero no comunitario, no ha obtenido la autorización previamente a su compra en documento privado, adquisición que puede haberse consumado mediante la tradición, cabe plantearse si podría dicha compra elevarse a público. Y si la conclusión es que sí, por considerar que la autorización previa lo es solo a la escritura y no al documento privado de adquisición, introduciría un tratamiento distinto para una y otra forma de adquisición, perjudicial en el caso de la escritura.

Desde esta perspectiva que parecen asumir las resoluciones citadas, si consideramos que la no obtención de la autorización previa al acto de adquisición formalizado en escritura determina su nulidad, la única solución que queda sería otorgar nuevamente el título, sin que ni siquiera fuera posible ratificar lo hecho

Esto, además de las dificultades civiles, las plantearía fiscales, pues debería obtenerse la devolución de lo ingresado en su caso por el impuesto que ha gravado la transmisión nula, lo que exige una declaración de nulidad firme, en vía judicial o administrativa (artículo 57 LITP).

Según el artículo 21 de la Ley 8/1975:

"Deberán necesariamente inscribirse en el Registro de la Propiedad los actos y contratos por los que se establezcan, reconozcan, transmitan, justifiquen o extingan, en favor de personas físicas o jurídicas extranjeras, el dominio u otros derechos reales sobre bienes inmuebles sitos en las zonas restringidas.

Deberán también inscribirse las concesiones administrativas sobre los bienes citados, otorgados a favor de las referidas personas extranjeras.

La falta de inscripción de los títulos indicados que se otorguen a partir de la entrada en vigor de esta Ley, dentro de los dieciocho meses siguientes a sus respectivas fechas, determinará la nulidad de pleno derecho de los mencionados actos y concesiones, de lo cual deberán hacer advertencia expresa los notarios autorizantes en las correspondientes escrituras.

En los casos en que, sin culpa del adquirente, los referidos títulos estén pendientes de la liquidación del Impuesto de Transmisiones o de cualquier otra formalidad que impida la inscripción, el plazo a que se refiere el párrafo anterior se ampliará a veinticuatro meses."

Esta norma tampoco distingue entre adquisiciones inter vivos y mortis causa. Su interpretación en una adquisición mortis causa mediante legado es la cuestión principal de la resolución que analizamos.

Obsérvese que su contenido no es tampoco totalmente coherente con el artículo 18, pues mientras en este solo se incluyen actos de adquisición, constitución y modificación de derechos reales, el artículo 21 claramente se refiere a los de extinción de los mismos.

Así, la cancelación de una hipoteca en la que el deudor sea una persona jurídica extranjera no comunitaria no parece sujeta al requisito de la autorización militar previa, pues el artículo 18.2 de la Ley 8/1975 solo se refiere a la "constitución, transmisión y modificación de hipotecas", pero no a su inscripción.

Si comparamos el contenido del artículo 18 con el contenido del artículo 21 de la Ley, entiendo que también es discutible que el segundo se aplique a supuesto de "construcción de obras o edificaciones de cualquier clase", pues en este artículo 18 es un supuesto diverso al de la adquisición del dominio y constitución de derechos reales, por más que se pueda argumentar que la obra nueva implica una adquisición por accesión de un derecho real.

La consecuencia de la nulidad de pleno derecho por falta de inscripción parece excesiva, en cuanto impediría la convalidación del acto mediante su inscripción fuera de plazo, aunque el tenor literal de la norma resulta claro en tal sentido. Se ha propuesto que, en tal caso, deberá otorgarse un nuevo título y obtener una nueva autorización al mismo, con las consiguientes dificultades, incluidas las fiscales.

Para Juan Manuel García García (op. cit), sería mejor considerarla un supuesto de inscripción "condicionante", aunque está por ver cuáles son las consecuencias que extrae el autor de esto, pues afirma que "Transcurrido el plazo, parece que ha de otorgarse nuevo título y solicitar la autorización pertinente."

Obsérvese que la norma no distingue entre que la finca se hallara previamente inmatriculada o no. Con ello, si no lo está, será necesario acudir a algún procedimiento de los que permiten la inmatriculación de fincas.

Ello plantea alguna duda adicional cuando la adquisición en que interviene la persona jurídica extranjera no sea el título inmatriculador o la última transmisión en una cadena de transmisiones cuyo tracto se ha interrumpido.

Imaginemos, por ejemplo, que se pretende inmatricular mediante doble título y es el título previo en el que ha adquirido la persona extranjera sin autorización militar. ¿Sería posible la inmatriculación? Si acudimos a la doctrina general en la materia, concluiremos que la calificación registral puede extenderse a los requisitos de validez del título previo y que, si no es posible obtener la autorización a posteriori, ya no será posible subsanar tal defecto. Tampoco parece que quepa en tal caso suplir dicho título, que sería nulo, con un acta de notoriedad complementaria. Pero ello solo si el título previo es inter vivos, pues si es mortis causa sí se permite la obtención de la autorización posterior, aunque siempre dentro del plazo que se verá.

Si lo que sucede es que existe una cadena de transmisiones que se pretende reanudar a través de un expediente de reanudación del tracto y en alguna de las transmisiones intermedias ha intervenido una persona jurídica extranjera, no habiendo obtenido autorización militar, podemos plantearnos si ello impide la inscripción del expediente de reanudación del tracto. La respuesta podría ser favorable a la inscripción en tal caso si consideramos que la naturaleza de este expediente no es la ratificación o elevación a público de todas las transmisiones intermedias, sino de completar la última transmisión producida para que sea esta la que acceda al registro a pesar de la interrupción del tracto.

Según el artículo 24 de la Ley 8/2021

"Cuando la adquisición de fincas o la constitución de derechos reales sobre las mismas a favor de extranjeros se verifique por título hereditario universal o singular, los interesados deberán solicitar la autorización exigida por el artículo dieciocho de esta Ley en el plazo de tres meses, o preceder a la enajenación de los bienes en el término de un año, contados ambos desde que el adquirente pudo ejercitar legalmente sus facultades como titular del dominio o del derecho real de que se trate.

Transcurrido el plazo de un año sin haberlo enajenado, o el mismo plazo contado a partir de la fecha en que se negó la autorización solicitada, el Ministerio del Ejército podrá proceder a la expropiación forzosa con arreglo a lo previsto en el párrafo segundo del artículo veintitrés."

Aquí se introduce un régimen especial respecto de la adquisición mortis causa por extranjeros no comunitarios.

Antes de entrar en las especialidades de la norma, la principal de las cuales es que la autorización no ha de ser previa, sino posterior a la adquisición, debemos delimitar su ámbito de aplicación.

Aunque la norma se refiere a título hereditario universal o singular (legado), se ha sostenido su aplicación analógica a otros supuestos, como la disolución de la sociedad, la liquidación de la sociedad conyugal o la liquidación de una sociedad civil o mercantil. En relación con esta última, el artículo 46.3 del Reglamento dispone que se aplicarán las mismas reglas de la adquisición por título hereditario a la adjudicación de un inmueble a un extranjero por disolución de una sociedad.

Si se tratara de una disolución de una comunidad de bienes y el extranjero hubiera obtenido la autorización para adquirir su cuota, no parece que sea exigible otra autorización para que el bien le sea adjudicado por entero. Si no la hubiera obtenido, por ejemplo, por ser español o extranjero comunitario al tiempo de adquirir la cuota indivisa, será necesaria dicha autorización para adjudicarle todo el bien en una disolución de comunidad, parece que podría aplicarse la misma regla a los títulos hereditarios, lo que se podría basar en la aplicación a la disolución de la comunidad de bienes de las reglas de la partición hereditaria. Sin embargo, siendo una cuestión que puede suscitar alguna duda y dados los graves efectos de no solicitar autorización previa cuando esta se entiende necesaria, la prudencia aconseja a que se pida por el notario la autorización previamente al otorgamiento de la escritura de disolución.

Piénsese por ejemplo en dos cónyuges británicos que hubieran adquirido un inmueble mientras Reino Unido formaba parte de la Unión Europea y ahora pretendan disolver la comunidad, adjudicando el bien a uno de ellos.

Particulares dudas plantea el caso de la cesión de derechos hereditarios antes de la partición. La exigencia de autorización militar dependerá, en primer término de la composición de la herencia, pues si en ella no existen inmuebles, no cabrá exigirla. Pero, aunque existan, es dudoso que la norma se aplique hasta que, mediante la partición, el extranjero no comunitario que los adquiere se convierta en propietario de los mismos.

Respecto de los contratos sucesorios, entiendo que debe aplicarse la regla de obtención a posteriori de la autorización, en cuanto son asimilables a una adquisición mortis causa a título singular. Imaginemos un ciudadano británico que reside habitualmente en Galicia (olvidándonos ahora de la extravagante doctrina de la Dirección General sobre el ámbito subjetivo de la legislación gallega) o de un ciudadano español y gallego que pretende beneficiar mediante contrato sucesorio, apartación o mejora, a su cónyuge o descendiente no comunitario, lo que es posible, considerando que es la ley del "causante" la que regula el contrato sucesorio. A mi entender, aunque se trate de una apartación o mejora con entrega actual de bienes, se podrá obtener la autorización en el plazo de tres meses desde la misma (aunque sin duda la cuestión puede plantear dudas).

Son tres las especialidades principales de esta norma:

- La autorización militar no ha de ser previa, sino que se puede obtener con posterioridad a la adquisición.

El plazo para solicitar esa autorización militar será, como regla general, de tres meses. Basta por tanto con que se presente la solicitud en el plazo de tres meses, aunque se obtenga con posterioridad a la misma.

El inicio de su cómputo será "desde que el adquirente pudo ejercitar legalmente sus facultades como titular del dominio o del derecho real de que se trate".

La interpretación de este dies a quo no es sencilla. 

Podría así sostenerse que el adquirente puede ejercitar legalmente sus facultades desde que se abre la sucesión con delación a su favor, pues desde este momento puede aceptar el llamamiento sucesorio universal o particular.

En el caso del legado de cosa determinada, a esta tesis podría coadyuvar el sistema de adquisición del legado desde la apertura de la sucesión, sin necesidad de aceptación. Aunque sin entrega de la posesión por los herederos, el legatario puede ser propietario, pero no ejercitar las facultades de un propietario, pues le falta la posesión. El caso más discutible podría ser que el del legatario que tuviera facultades de tomar posesión por sí mismo del legado, cuando no esté sujeta dicha toma de posesión al consentimiento previo de los legitimarios, por la naturaleza de la concreta legítima, por no existir o por tener ya la posesión de los bienes el legatario desde antes de la apertura de la sucesión.

Pero una interpretación más flexible y adaptada a la realidad social nos lleva a que el plazo se fije desde que se acepta la herencia y se adjudican los bienes al heredero extranjero, a través de la correspondiente partición.

En el caso de la resolución analizada así parece considerarlo, pues en una adquisición por legado cuenta el plazo desde la escritura de entrega del mismo.

- Otro plazo a tener en cuenta sería el de un año para la enajenación

Conforme a esto, aun no habiéndose obtenido autorización militar en el plazo de tres meses señalado, cabe que el extranjero enajene el bien válidamente en el plazo de un año.

Sobre el dies a quo en el cómputo del año rige la misma regla que se ha señalado.

- Que la consecuencia del incumplimiento sea la expropiación.

El que se prevea una consecuencia distinta para el incumplimiento de estos plazos puede llevar a considerar que no juega aquí la regla de la nulidad por falta de cumplimiento de los requisitos legales, conforme a la regla general del artículo 6.2 del Código Civil.

Siendo esto así, si el extranjero enajenara el bien después de transcurrido el plazo de un año, esta enajenación sería válida.

Se ha sostenido incluso por algún autor que la autorización militar no es requisito necesario para la inscripción, pues nada impide al extranjero solicitar la inscripción antes de que transcurra el plazo máximo para la obtención de la misma.

La resolución que analizamos parece, sin embargo, asumir que la falta de observancia de los requisitos legales en una adquisición mortis causa por extranjeros determinaría la nulidad de su adquisición y que su previa obtención es requisito necesario para la inscripción.

En el caso resuelto por la Resolución DGSJFP de 15 de diciembre de 2023 se presenta a inscripción una escritura de entrega de legado a favor de un ciudadano marroquí de una finca sita en Formentera. Dentro de los tres meses siguientes al otorgamiento se solicita autorización militar, obteniéndose resolución favorable transcurridos ya los tres meses desde dicho otorgamiento. Se cumple por tanto el plazo legal para la solicitud de autorización militar. 

También se solicita el aplazamiento del impuesto de sucesiones, lo que influye en el plazo de inscripción, lo que se tendrá en cuenta para considerar que el plazo de inscripción no sea el general de dieciocho meses, sino el de veinticuatro meses. 

Sin embargo, no es esta la única circunstancia que se tiene en cuenta para valorar los plazos legales, pues el título presentado a inscripción dentro del plazo legal fue objeto de calificación negativa, por existir dudas sobre el objeto de legado. Esta calificación negativa se recurre y recae Resolución de la Dirección General de 21 de diciembre de 2018, por la que se confirma la calificación negativa. 

Obsérvese que esta calificación negativa no se basaba en la falta de autorización militar, sino en circunstancias relativas a la identificación del bien legado. La Resolución de la Dirección General de 21 de diciembre de 2018 consideró que ante las dudas sobre la identificación del bien legado debía realizarse con consentimiento de todos los interesados.

Posteriormente a todo esto, se otorga un acta de notoriedad para la identificación del bien legado y una nueva escritura complementaria de entrega de legado, las cuales se presentan a inscripción ya transcurridos más de veinticuatro meses desde la primera de las escrituras de entrega de legado. Esas escrituras son objeto de nueva calificación negativa que, además de insistir en la no identificación de la finca legada, alega el transcurso del plazo de dieciocho meses para la inscripción.

La resolución que analizamos declara lo siguiente:

- "... es indudable que en el presente caso, en que la adquisición se realiza por una ciudadana de nacionalidad marroquí por vía de legado deferido testamentariamente, esto es, por «título hereditario singular» (cfr. artículos 25 de la Ley y 46 de su Reglamento), resulta preceptiva la obtención de autorización militar, sin que, por tanto, y en contra de lo que sostiene la recurrente, se limite la necesidad de la obtención de dicha autorización militar exclusivamente a los supuestos de adquisición de bienes por actos «inter vivos».

La recurrente había alegado que, por su ubicación sistemática, el artículo 21 de la Ley 8/1975 se aplica solo a las adquisiciones intervivos y no a las mortis causa, lo que se desestima por la Dirección General.

- "... en lo que respecta a la autorización militar, tratándose de adquisiciones por actos inter vivos será preceptiva su obtención con carácter previo al otorgamiento de la escritura (así como antes de su inscripción), mientras que si la adquisición es mortis causa se amplía el plazo a tres meses desde que el adquirente pudo ejercitar legalmente sus facultades como titular del dominio o derecho real de que se trate (cfr. artículos 18 y 25 de la ley), debiendo los notarios autorizantes, en todo caso, hacer advertencia expresa en las respectivas escrituras. Para la inscripción de los títulos en el Registro se establece un único plazo de dieciocho meses contados desde sus respectivas fechas, ampliables a veinticuatro en los casos en que, sin culpa del adquirente, los referidos títulos estén pendientes de la liquidación del Impuesto de Transmisiones o de cualquier otra formalidad que impida la inscripción (cfr. artículo 21 de la ley)."

Aunque el párrafo transcrito no lo dice con claridad, parece que la obtención de la autorización militar en adquisiciones mortis causa, pudiendo ser posterior al momento en que el adquirente pudo ejercitar sus derechos como titular, es requisito para la inscripción, que ha de producirse en el plazo legal indicado.

- "... En el presente caso, el testador falleció el día 30 de noviembre de 2017 y la escritura de aceptación del legado se autorizó el día 12 de abril de 2018, solicitándose la autorización militar el día 8 de junio de 2018, que fue finalmente concedida por resolución de fecha 27 de julio 2018. 

Tomando como «dies a quo» la fecha de la escritura de aceptación de legado, momento en que la legataria manifiesta su voluntad de aceptar el legado y formaliza la toma de posesión del mismo (cfr. artículos 863 y 888 a 890 del Código Civil y 81 del Reglamento Hipotecario), el plazo de tres meses vencía el día 12 de julio de 2018. 

De este modo, al haber sido solicitada la autorización el día 8 de junio de ese año, resulta claro que se ha cumplido el plazo de tres meses legalmente fijado, sin que sea imputable a la interesada que la resolución finalmente se dictara fuera de dicho plazo, máxime si se tiene en cuenta además que el plazo máximo de que disponía la Administración para resolver la solicitud era de treinta días (cfr. arts. 61 y 75 del Reglamento aprobado por Real Decreto 689/1978). 

En lo que a la inscripción se refiere, habiéndose otorgado la escritura el día 12 de julio de 2018, y encontrándose pendiente el pago del Impuesto sobre Sucesiones (por haber solicitado la legataria un aplazamiento para el pago del mismo con vencimiento el día 30 de noviembre de 2018), el plazo para practicar la inscripción marcado por la Ley, en este caso de veinticuatro meses, vencía el día 12 de julio del año 2020. 

De los datos obrantes en el expediente resulta que la escritura de aceptación de legado fue por primera vez presentada el día 13 de agosto de 2018, denegándose la inscripción por plantear el registrador dudas sobre el objeto del legado, calificación que fue recurrida en septiembre de 2018, y confirmada por Resolución dictada por este Centro Directivo el 21 de diciembre de 2018. 

Se volvió a presentar junto con el acta de notoriedad tramitada en julio de 2020, el día 31 de agosto de 2020, y ulteriormente, tras nueva calificación suspensiva del registrador de 4 de septiembre de 2020, junto con la escritura complementaria autorizada en mayo de 2023, los días 20 y 27 de junio y 3 de agosto del presente año 2023. 

Por ello, aunque «prima facie» pudiera parecer que el plazo de veinticuatro meses previstos en la ley para obtener la inscripción pretendida ha sido incumplido, las circunstancias concurrentes permiten concluir lo contrario. 

En primer lugar, la primera presentación de la escritura tuvo lugar el día 13 de agosto de 2018, esto es, dentro del plazo legal, lo que evidencia la voluntad de la interesada de lograr la inscripción y con ello el cumplimiento de la obligación legal, toda vez que de haber sido calificada aquella favorablemente habría quedado inscrita dentro del referido plazo, resultando «el acto», siguiendo la terminología legal, plenamente válido. 

Adicionalmente, la actuación llevada a cabo por la recurrente con posterioridad a la primera calificación denegatoria emitida por el registrador y confirmada por esta Dirección General en Resolución de 21 de diciembre de 2018, no ha sido pasiva, más bien la contraria, tramitando primero un acta de notoriedad y finalmente nueva escritura pública, documentos todos ellos tendentes a subsanar los defectos señalados por el registrador en su nota primitiva, y mantenidos en las notas suspensivas expedidas con posterioridad, como consecuencia de las nuevas presentaciones que, con ocasión del otorgamiento de cada uno de esos nuevos títulos complementarios, realizó la legataria ahora recurrente. 

Por último, ha de tenerse en cuenta que el título inscribible está constituido por la escritura de aceptación del legado otorgada en el año 2018, así como por el acta de notoriedad tramitada en 2020 y por la escritura pública complementaria otorgada en 2023

De este modo, estando integrado el título por tales documentos notariales, y conteniéndose en la escritura otorgada en este presente año una declaración de voluntad, con consentimiento negocial (que, como dispone el artículo 144 del Reglamento Notarial, es contenido propio de las escrituras públicas) el cómputo del plazo para la inscripción deberá empezar a correr desde la fecha del último de los documentos notariales constitutivos del título inscribible y completo. En consecuencia, en el presente caso se cumple el plazo de inscripción impuesto por el artículo 21 de la ley y 41 del Reglamento."

De esta argumentación resulta que el dies a quo tanto para la obtención de la autorización militar como para la inscripción en actos mortis causa no es el del fallecimiento del causante, ni siquiera en el caso d un legado de cosa determinada con facultad de tomar posesión por sí mismo, sino el de la escritura de entrega de legado, con aceptación del legatario.

Que puede valorarse la intención del interesado de cumplir el plazo de inscripción, especialmente cuando el que esta inscripción no se cumpla en plazo sea por causa ajena a la voluntad de este, que no muestra una actitud pasiva en todo el proceso.

De hecho, y al margen de las peculiaridades procedimentales de este supuesto, lo esencial será que la escritura se presente dentro del plazo legal, aunque la inscripción no se logre hasta pasado el mismo.

La propia norma nos dice que cuando "sin culpa del adquirente, los referidos títulos estén pendientes de la liquidación del Impuesto de Transmisiones o de cualquier otra formalidad que impida la inscripción, el plazo a que se refiere el párrafo anterior se ampliará a veinticuatro meses". Aquí la Dirección General hace una interpretación flexible de esta misma idea, considerando que si existen circunstancias justificativas el plazo para lograr la inscripción podrá superar los veinticuatro meses máximos que indica la norma.

Por último, considera la Dirección General que cuando sea necesario otorgar documentos complementarios del presentado a inscripción, como un acta de notoriedad complementaria o una escritura aclaratoria de la misma, el plazo para la inscripción se cuente desde estos documentos complementarios y no desde el inicial.

Esta doctrina puede ser aplicada más allá del supuesto concreto. Por ejemplo, cuando el título a favor del extranjero sea para la inmatriculación y sea necesario tramitar un acta de notoriedad complementaria o un expediente para la inmatriculación, será la fecha de estos la que se tenga en cuenta como dies a quo del plazo para la inscripción (y también para la obtención de la autorización militar). Aunque siempre debe valorarse que el interesado no adopte una actitud pasiva al respecto de la inscripción.

La recurrente había alegado que, previendo la norma una consecuencia distinta a la nulidad para la no obtención de la autorización militar en adquisiciones mortis causa (la expropiación forzosa), no cabía en tal caso considerar nulo el acto que no la obtenga, con lo que la inscripción del mismo aun transcurrido el plazo máximo no puede requerir un nuevo otorgamiento. La Dirección General no entra en este argumento, posiblemente al haber considerado que no había transcurrido el plazo legal para la inscripción.

Hasta aquí por hoy,