(Nota: En el BOE de 3 de julio de 2015 se ha publicado la Ley 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria, -dejo aquí un enlace: Ley 2/2015, de 2 de julio- que presenta novedades importantes respecto del Proyecto de Ley del Gobierno, que fue el que tomé como base para estas notas. Los artículos de la Ley del Notariado relativos a la declaración de herederos llevan ahora los números 55 y 56 -que se corresponden con los números 54 y 55 del Proyecto-. Se ha incluido una referencia expresa a la competencia notarial en el caso de las parejas de hecho. Se han modificado los criterios de atribución de competencia territorial al notario, que se amplían notablemente y, sobre todo, dejan de estar jerarquizados, convirtiéndose en electivos para el requirente. También se han realizado modificaciones en el artículo 56 -55 del Proyecto-, que, por cierto, han conseguido convertir en una norma no ya confusa, sino de casi imposible interpretación, en cuestiones fundamentales como: qué intervención debe darse a los interesados y si es necesario en todo caso la citación o publicación de edictos. Entrará en vigor, en esta materia, a los 20 días de su publicación en el BOE.
Dejo aquí un enlace a unas notas publicadas en la revista Notario del Siglo XXI, enviadas antes de la publicación de la Ley, pero ya con el texto definitivo a la vista, y que resumen las novedades principales en esta materia:
http://www.elnotario.es/index.php/opinion/opinion/4158-la-declaracion-notarial-de-herederos-en-la-reforma-de-la-jurisdiccion-voluntaria).
El Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria (PJV), aprobado por el Consejo de Ministros y remitido a las Cortes Generales el 1 de agosto de 2014, además de regular las actuaciones judiciales relativas a la jurisdicción voluntaria, introduce un nuevo Título VII en la Ley del Notariado de 1862 (LN), destinado a regular la actuación del notario en el referido ámbito. Siendo muchas las novedades que introduce este proyecto normativo en relación a los notarios, me centraré en esta entrada en las relativas a la tramitación notarial de las declaraciones de herederos, que recogen los artículos 54 y 55 de la Ley del Notariado, en la redacción dada a los mismos por el Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria (en adelante LN PJV). De paso analizaré ciertos aspectos de la actual regulación de la materia, contenida en el artículo 979 de la LEC 1881 y el artículo 209 bis del Reglamento Notarial.
Dejo aquí un enlace a unas notas publicadas en la revista Notario del Siglo XXI, enviadas antes de la publicación de la Ley, pero ya con el texto definitivo a la vista, y que resumen las novedades principales en esta materia:
http://www.elnotario.es/index.php/opinion/opinion/4158-la-declaracion-notarial-de-herederos-en-la-reforma-de-la-jurisdiccion-voluntaria).
El Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria (PJV), aprobado por el Consejo de Ministros y remitido a las Cortes Generales el 1 de agosto de 2014, además de regular las actuaciones judiciales relativas a la jurisdicción voluntaria, introduce un nuevo Título VII en la Ley del Notariado de 1862 (LN), destinado a regular la actuación del notario en el referido ámbito. Siendo muchas las novedades que introduce este proyecto normativo en relación a los notarios, me centraré en esta entrada en las relativas a la tramitación notarial de las declaraciones de herederos, que recogen los artículos 54 y 55 de la Ley del Notariado, en la redacción dada a los mismos por el Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria (en adelante LN PJV). De paso analizaré ciertos aspectos de la actual regulación de la materia, contenida en el artículo 979 de la LEC 1881 y el artículo 209 bis del Reglamento Notarial.
Seguiré en el comentario de
estos artículos de la LN PJV su propio orden.
Artículo 54.
“1. Quienes se consideren con
derecho a la herencia de una persona fallecida sin testamento podrán promover
la declaración de herederos abintestato con arreglo a lo previsto en la
presente ley y su reglamento de ejecución.”
Comentario:
En cuanto al fallecimiento sin
testamento al que se refiere el artículo, debe tenerse en cuenta que puede
proceder la apertura de la sucesión intestada aun existiendo testamento (por
ejemplo el caso en que el testamento no dispone de todos los bienes del
testador, dada la admisibilidad en nuestro derecho de la sucesión testada e
intestada; artículos 912.2, 658 y 764 Código Civil-). Después analizaremos los
diversos casos en los que tiene lugar la apertura de la sucesión intestada.
La referencia al reglamento de
ejecución debe entenderse realizada al actual Reglamento Notarial (RN), cuyo
artículo 209 bis regula las actas de notoriedad de declaración de herederos ab
intestato de descendientes, ascendientes y cónyuge, en desarrollo del todavía
vigente artículo 979 LEC 1881. Las reglas de este artículo 209 bis RN, en
redacción dada por la reforma del RN por el Real Decreto de 19 de enero de
2007, podrían entenderse aplicables, tras la entrada en vigor del PJV,
únicamente en cuanto no fueran contrarias a la norma legal.
“2. Cuando quienes se consideren
con derecho a suceder como herederos abintestato de la persona fallecida sean
sus descendientes, ascendientes, cónyuge o sus parientes colaterales, obtendrán
la declaración de herederos abintestato mediante acta de notoriedad tramitada
por Notario con residencia en el lugar en que hubiera tenido el causante su
último domicilio o residencia habitual en España, ante el cual se practicarán
las actuaciones testifical y documental que sean precisas. De no haber tenido
nunca domicilio o residencia habitual en España, será competente el Notario
correspondiente al lugar de su fallecimiento, y si hubiere fallecido fuera de
España, el Notario del lugar donde estuviere la mayor parte de sus bienes. En
defecto de todos ellos, el del lugar del domicilio del solicitante”.
Comentario:
Competencia material del
notario. El caso de los colaterales y de la pareja de hecho.
Este apartado 54.2 LN PJV
atribuye al notario competencia para la tramitación de la declaración de
herederos cuando quienes se crean con derecho a suceder ab intestato sean
"descendientes, ascendientes, cónyuge o sus parientes colaterales".
Lo más destacable es la
ampliación de la competencia notarial para la declaración de herederos al caso
de los parientes colaterales, hoy reservada al ámbito judicial. Solo quedaría
excluida de la competencia notarial la declaración de herederos a favor del
Estado o de las CCAA, que se realizará, conforme a las previsiones del PJV, en
vía administrativa.
No obstante, como veremos, la
declaración de herederos de descendientes, ascendientes y cónyuge, sigue
teniendo un tratamiento legal favorable. Sin duda esto responde a la especial
cercanía de estos sucesores (descendientes, ascendientes y cónyuge),
integrantes de la llamada “familia nuclear”, frente a los colaterales, respecto
a los cuales es más frecuente la falta de una relación próxima, lo que
justificaría los mayores requisitos de publicidad que han de cumplirse
necesariamente en la declaración de herederos de colaterales.
Otra consecuencia indirecta de
la atribución de la competencia al notario para la declaración de herederos de
colaterales, es la desaparición de la necesaria intervención de Letrado en
estos expedientes, que el artículo 980 LEC 1881 exige cuando la cuantía de la
herencia exceda de 400.000 pesetas (la práctica totalidad de los casos), lo que
por cierto no augura un gran entusiasmo de los Letrados por la modificación
legal.
No se aprovecha la norma para
resolver expresamente la cuestión de si el notario es competente para tramitar
la declaración de herederos de la pareja de hecho del causante, a la que
numerosas leyes civiles autonómicas atribuyen derechos en la sucesión ab
intestato. Mi opinión es que, una vez producida la derogación de los artículos
979 y 980 LEC 1881, prevista en el PJV, desaparece el argumento
fundamental en contra de la competencia
notarial en este caso, que es el carácter residual que se atribuye en dichos
artículos a la competencia judicial, frente al carácter tasado de los casos
atribuidos al notario (artículo 979 LEC 1881 “La declaración de que
determinadas personas, que sean descendientes, ascendientes o cónyuge del
finado, son los únicos herederos abintestato se obtendrá mediante acta de
notoriedad tramitada conforme a la legislación notarial por Notario hábil para
actuar en el lugar en que hubiere tenido el causante su último domicilio en
España y ante el cual se practicará la prueba testifical y documental precisa”;
artículo 980 LEC 1881 “Los demás herederos abintestato podrán obtener la
declaración en vía judicial …”). Esto al margen de que algunos legisladores
autonómicos, como el catalán, hayan decidido resolver la cuestión por su
cuenta, lo que implica, a mi juicio, una clara extralimitación de sus
competencias legislativas, al incidir en la regulación de la profesión
notarial, cuestión reservada en todo caso a la competencia del Estado (artículo
149.1.8 Constitución Española).
Acta de notoriedad.
También indica el artículo 54.2
LN PJV la clase de instrumento público a autorizar por el notario para la
declaración de herederos, el "acta de notoriedad".
Entiendo que debería seguirse
aplicando el sistema de doble acta previsto actualmente en el Reglamento
Notarial para las actas de notoriedad (artículo 209 RN). La primera de las
actas recogería el requerimiento inicial y la prueba practicada. La segunda plasmaría
el juicio de notoriedad del notario. En la primera de las actas se dejaría nota
de la segunda. A mi juicio, nada en la redacción que el PJV da a los artículos
54 y 55 LN se opone expresamente a esta interpretación. Es cierto que el
55.1.III y 55.3.IV LN PJV, parecen situar el momento de la protocolización en
el del cierre del acta, lo que responde al criterio de la legislación notarial
anterior a la reforma de 2007. Sin embargo, creo que cabe defender la
subsistencia del sistema de la doble acta por sus propias ventajas intrínsecas
y por poder interpretarse el PJV en conformidad al RN, al que el propio texto
pre-normativo se remite como complementario de sus disposiciones.
La Resolución DGRN de 12 de
noviembre de 2011 declaró que, a efectos de la inscripción en el Registro de la
Propiedad de la escritura de partición, bastaba con aportar la segunda de las
actas, la que recoge el juicio notarial sobre la condición de herederos, sin
que pueda el registrador solicitar la presentación de la primera de las actas
que recoge el requerimiento, las aseveraciones y la prueba practicada (aunque
realmente, considero dudoso que la DGRN, en su actual fase, mantuviera hoy su
propia doctrina.
El PJV no hace referencia
expresa alguna a la comunicación por el notario requerido al decanato del
Colegio Notarial de la iniciación de la tramitación del acta, a fin de que se
le advirtiera de la posible existencia de un acta iniciada anteriormente, lo
que determinaría la obligación de suspender inmediatamente la tramitación del
acta, estableciéndose por ello que, hasta que transcurran veinte días hábiles
desde la comunicación, no podrá expedirse ninguna copia del acta. No obstante
la omisión del texto legal, debería entenderse como subsistente la disposición
reglamentaria. El propio PJV parece presuponerlo así cuando prevé en el
artículo 55.1.III, relativo a la declaración de herederos de descendientes,
ascendientes o cónyuge, realizada directamente por el notario, sin citaciones
ni notificaciones, que en todo caso deben haber transcurrido veinte días desde
la solicitud.
Las Resoluciones DGRN de 3 de
abril de 1995, de 18 de julio de 2005 y 22 de julio de 2005, habían declarado
que era suficiente para la inscripción en el Registro de la Propiedad de la
escritura que documentara las adjudicaciones hereditarias que tuviera su base
en un acta de declaración de herederos, con que el Notario relacionara o
insertara “los particulares del documento, los básicos para la calificación e
inscripción en el Registro de la Propiedad, los cuales -con dicha relación-
quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la
exigencia de documentación auténtica establecida por el artículo 3 de la Ley
Hipotecaria.” Esto es, el Registrador, cumplido el requisito del testimonio por
el notario de los particulares del acta de declaración de herederos, no podría
exigir la presentación del dicho título sucesorio.
Esta doctrina ha sido modificada
por las Resoluciones DGRN de 4 de junio y 2 de octubre de 2012, según las
cuales no es suficiente para la inscripción en el Registro de la Propiedad del
título particional con el testimonio en relación que hace el notario
autorizante de la escritura de partición de los particulares de la declaración
de herederos. Dice la DGRN (en su nueva fase registralizada) “siendo como es
uno de los títulos de la sucesión, a efectos del Registro, el acta de
notoriedad de declaración de herederos abintestato, la copia de ésta, como las
del testamento, el contrato sucesorio, o la declaración judicial de herederos, han
de presentarse en el Registro íntegras ya que, aparte de no resultar excepción
en ningún sitio, la valoración de los documentos y su contenido, una vez
autorizados, cuando se presentan ante otro órgano, corresponde no a quien los
expide, sino al funcionario ante quien se pretenden hacer valer, que ha de
poder conocerlos en su integridad antes de conceder o no la solicitud que,
fundada en ellos, fue cursada por la parte”.
Competencia territorial del
notario.
El acta de notoriedad de
declaración de herederos es uno de los casos exceptuados de la regla general de
libre elección de notario por los otorgantes. Así sucede en el actual
Reglamento Notarial, y también es esta la solución recogida en el artículo 54.2
LN PJV, que establece una serie de criterios de atribución de competencia
territorial al notario, ordenados jerárquicamente y básicamente coincidentes
con los actualmente vigentes.
Cuando existan varios notarios
competentes según estas reglas, se estará a lo dispuesto en el Reglamento
Notarial, pudiendo practicarse el requerimiento a cualquiera de los notarios
competentes, sin que el PJV, a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, en el
ámbito matrimonial, sujete a turno las
declaraciones de herederos entre los diversos notarios competentes.
Los criterios de competencia
territorial recogidos en el artículo 54.2 LN PJV son los siguientes:
- Último domicilio o residencia
habitual en España.
El Reglamento Notarial solo
se refiere al domicilio, del mismo modo que el artículo 979 LEC 1881. El PJV añade
al domicilio, la expresión "residencia habitual.” Entiendo que esto no
supone añadir un criterio alternativo o distinto al del domicilio, sino
simplemente la expresión de dos términos de significado equivalente, pues el
concepto de domicilio que recoge el Reglamento Notarial debe entenderse como el
domicilio civil del artículo 40 Código Civil, coincidente con el lugar de la
residencia habitual, pudiendo no coincidir con el domicilio administrativo,
determinado por el empadronamiento. Quizás la expresión "domicilio o residencia habitual"
pueda entenderse referida a aquellos supuestos excepcionales en que legalmente
se considera domicilio de una persona un lugar distinto del de su residencia
habitual, como es el caso de los diplomáticos residentes por razón de su cargo
en el extranjero, respecto de los cuales se considerará como su domicilio el
último que hubieran tenido en territorio español (artículo 40 Código Civil).
La referencia está hecha al
último domicilio o residencia habitual en España, lo que comprende al que
fallezca teniendo en el momento del fallecimiento su residencia habitual en el
extranjero, pero que hubiese tenido su domicilio o residencia habitual en
España en algún momento anterior.
Cabe recordar aquí la discusión
doctrinal sobre el elemento subjetivo del domicilio. Entiendo que el traslado a centros
hospitalarios radicados en municipios distintos a los del domicilio del
causante, aunque se pueda prolongar algún tiempo, no implica cambio de domicilio.
Sí lo implicaría, a mi juicio, el ingreso en una residencia de ancianos o
centro similar. También implicaría cambio de domicilio, según entiendo, el
traslado a casa de un familiar u otra persona en la fase anterior al
fallecimiento, aunque estuviera motivado por motivos de cuidados o de enfermedad.
No obstante, un tiempo mínimo de estancia quizás no permitiría hablar de
residencia habitual. Sin que se trate de establecer como criterio absoluto,
puede recordarse que la legislación sobre extranjería distingue la situación de
estancia, que no excede de tres meses, de la de residencia, que excedería el
plazo referido de los tres meses.
No aparece en el PJV la
referencia que recoge el Reglamento Notarial sobre que el domicilio se
acreditará preferentemente con el DNI del causante, sin perjuicio de otros
medios de prueba. Pese a ello, quizás deba considerarse la disposición
reglamentaria como no contraria al PJV, lo que implicaría su subsistencia. No
obstante, la práctica demuestra que el criterio reglamentario no es del todo
adecuado, en cuanto el domicilio que consta en el D.N.I viene determinado por
el empadronamiento, vecindad administrativa que no coincide necesariamente con
la civil, y estará referido a la situación existente en el momento de la
expedición del documento de identidad, que puede ser anterior en muchos años a
la fecha del fallecimiento.
La Resolución DGRN (sistema
notarial) de 6 de mayo de 2013 se ocupa de la prueba del domicilio en relación
con competencia notarial para las actas de declaración de herederos. Distingue
la resolución los siguientes casos:
- Cuando el domicilio haya
quedado fijado en previo procedimiento, citando el caso de procedimientos
judiciales de jurisdicción voluntaria, como el de protocolización de un
testamento ológrafo que no haya dispuesto de todos los bienes o de declaración
de fallecimiento, o el de una previa acta de notoriedad notarial destinada
precisamente a fijar el domicilio. En estos casos, según la DGRN, no cabe más
prueba.
- Cuando falte dicha previa
determinación judicial o notarial, alude la DGRN a diversa documentación para
probar el último domicilio, mencionando el D.N.I., el certificado de
empadronamiento y la constancia del último domicilio en el certificado de
defunción.
- Menciona por último la DGRN,
como elemento probatorio del último domicilio, la declaración de los testigos
en el acta de declaración de herederos.
Sostiene la DGRN que, fuera de
los casos primeramente señalados, en los demás la determinación del domicilio
se hará por un juicio de conjunto del notario sobre la prueba practicada. En
cuanto a la preferencia que el Reglamento Notarial otorga al D.N.I., la DGRN
afirma: “solamente en los casos en que quede claramente acreditado en el acta
de notoriedad que el último domicilio del difunto no coincide con el reseñado
en el Documento Nacional de Identidad podrá fundamentarse la competencia
territorial de un Notario diferente del que resultaría de dicho Documento. A
los efectos de esta acreditación deberá atenderse primordialmente a la prueba
documental, debidamente corroborada por la testifical. Respecto de esta última,
cuando se pretenda declarar un domicilio distinto del reseñado en el Documento
Nacional de Identidad, no deberá el Notario conformarse con una mera y genérica
declaración de conocimiento por parte de los testigos, sino que deberá recabar
individualizadamente de cada uno de ellos su razón de ciencia, a saber: razón
de haber conocido al difunto y explicación de las circunstancias en que se
produjo tal conocimiento, motivos por los que conoce que el difunto tenía su
domicilio en el momento del fallecimiento en determinada población, como
haberlo visitado social o profesionalmente en dicho lugar, relación con el
difunto, etc.”
Esto es, se admite que el D.N.I.
pueda quedar desvirtuado por la simple declaración testifical, si bien
exigiendo que la declaración de los testigos no sea meramente formularia, sino
que debe ser razonada.
- Si no hubiera tenido nunca el
domicilio en España, el lugar del fallecimiento.
- En su defecto el lugar donde
esté la mayor parte de los bienes.
El Reglamento Notarial se
refiere a parte considerable de los bienes o cuentas bancarias, criterio que es
distinto del que expresa el PJV.
La cuestión que plantea este
precepto es si debe entenderse como lugar donde se hallen mayor parte de los
bienes existentes “en España”, prescindiendo de los que pueda tener el causante
en el extranjero, o bien debe entenderse referido en general a los bienes del
causante, con independencia del país donde se encuentren, siempre presuponiendo
la competencia internacional del notario.
A mi juicio, el legislador
piensa en este caso, como en los demás del artículo 54.2 LN PJV, en una óptica
puramente interna, pues el ámbito de este artículo no es la competencia
internacional del notario, sino su competencia territorial interna, debiendo
entenderse consecuentemente que el artículo al lugar donde se encuentren la
mayor parte de los bienes existentes en España.
No obstante, esta tesis que sigo
plantea dudas sobre el alcance del criterio de cierre al que me refiero a
continuación.
- En último término, el
domicilio del solicitante.
El informe del CGPJ expresamente
solicitaba la inclusión de este criterio subsidiario, como norma de cierre.
A mi juicio, el legislador
imagina el supuesto de un causante al que no fueran de aplicación los criterios
preferentes enunciados, lo que requerirá que nunca haya tenido su domicilio o
residencia habitual en España, que haya fallecido en el extranjero y que no
tenga bienes en España.
No obstante, los supuestos en
donde entre en juego este criterio subsidiario serán excepcionales, si se tiene
en cuenta la amplitud de los criterios preferentes y la necesaria limitación de
la competencia internacional del notario, a lo que me referiré a continuación.
Quizás podríamos incluir dentro del ámbito de aplicación de este criterio
subsidiario casos en los que se pretende solo el cobro de seguros o de
indemnizaciones por causa de muerte, lo que puede entenderse supuesto diferente
a tener bienes, o también el del ejercicio por los herederos de acciones
extra-patrimoniales de su causante, como un derecho moral de autor o la defensa
post-mortem de su derecho al honor.
Competencia internacional del
notario.
Los criterios recogidos en el
artículo 54.2 LN PJV no distinguen según existan o no elementos internacionales
en la sucesión. En consecuencia, podría sostenerse que son de aplicación
incluso en el ámbito de atribución de una sucesión con elemento internacional.
Así, en aplicación de los mismos sería posible que el notario español
autorizase el acta de declaración de herederos basándose exclusivamente en que
el causante hubiera fallecido en España, aunque fuera extranjero y todos los
elementos de su sucesión se hallasen fuera de España. Incluso bastaría,
teóricamente, con que el solicitante de la declaración tuviera su domicilio en
España, aunque todos los elementos de la sucesión, incluido el fallecimiento
del causante, se hubieran producido fuera de España, siendo el causante de
nacionalidad extranjera.
No parece que esto sea
admisible, debiendo existir algún criterio que determine la competencia
internacional del notario, más allá de los que recoge el artículo 54 LN PJV,
que no parecen adecuados a estos efectos.
Son varias las tesis que podrían
sostenerse:
- Estar a las normas del PJV
sobre competencia internacional en las actuaciones judicial de jurisdicción
voluntaria.
El Capítulo I del Título I
(artículos 9 a 12) del PJV recoge las normas de derecho internacional privado
en relación a las actuaciones judiciales en materia de jurisdicción voluntaria.
La regla general es la aplicación de las reglas establecidas en los Tratados y
otras normas de derecho internacional vigentes en España, y, supletoriamente,
las normas de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). En contra de su
aplicación al ámbito notarial, podría argumentarse que se trata de una norma
específicamente establecida para las actuaciones judiciales, sin que el PJV
prevea la integración de las actuaciones notariales en materia de jurisdicción
voluntaria con las normas previstas para la actuación judicial. Sin embargo,
esto no excluye necesariamente que, de apreciarse la existencia de una laguna
legislativa, pudiera acudirse a la aplicación analógica de la norma prevista
para la actuación judicial a la notarial. No obstante, esto conduciría a las
normas internacionales, lo que nos remite a la segunda de las tesis posibles.
- Acudir a los criterios de
competencia internacional previstos en el Reglamento Europeo del Parlamento y
del Consejo 650/2012, de 4 de julio.
En la doctrina se había
manifestado en contra de la aplicación al ámbito notarial de los criterios de
competencia recogidos en la norma comunitaria, aplicable plenamente a todas las
sucesiones que se abran después del 17 de agosto de 2015, Carrascosa Fernández
(“Reglamento sucesorio europeo y actividad notarial”, artículo accesible en
internet). Dice expresamente este autor “las declaraciones de herederos ab
intestato autorizadas por notario constituyen actos de jurisdicción voluntaria
notarial, no judicial. Por ello, la competencia del notario para expedir tales
declaraciones de heredero no se rige por el Reglamento 650/2012”. No obstante
su argumentación no resulta convincente, a mi juicio, pues se basa en
considerar que el notario no reúne en su actuación los requisitos para ser
considerado Tribunal conforme al artículo 3.2 del Reglamento Europeo. Dicho
artículo dice “A los efectos del presente Reglamento, se entenderá por
“tribunal” todo órgano judicial y profesionales del derecho con competencias en
materia de sucesiones que ejerzan funciones jurisdiccionales o que actúen por
delegación de poderes de un órgano judicial, o actúen bajo su control, siempre
que tales autoridades y profesionales del derecho ofrezcan garantías en lo que
respecta a su imparcialidad y al derecho
a las partes a ser oídas, y que sus
resoluciones, dictadas con arreglo al derecho del Estado miembro en el que
actúan: a) puedan ser objeto de recurso o revisión ante un órgano judicial, y
b) tengan fuerza y efectos análogos a los de un órgano judicial sobre la misma
materia”. El mencionado autor argumenta que el notario no cumple estos
requisitos cuando actúa en régimen de libre elección en actos sucesorios como
la autorización de un testamento o de una escritura de partición, con lo que
sin duda debe estarse de acuerdo (este autor lo considera una “gran victoria de
los notarios” en el Reglamento Europeo ¿?). Sin embargo, sin mayor explicación,
traslada esta misma conclusión a la actuación del notario en el ámbito de las
declaraciones de herederos, lo que es altamente discutible, según creo, por la
distinta naturaleza de la actuación notarial en unos casos y otros. Pero al
margen de la opinión y de los argumentos empleados por este autor, lo cierto es
que el criterio de competencia internacional recogido en el Reglamento
650/2012, es el de la residencia habitual del causante en el momento del
fallecimiento, lo que contrasta, y es contradictorio, con la amplitud de
criterios establecidos por el artículo 54 LN PJV, de lo que puede deducirse, a
mi juicio, que el propio legislador o pre-legislador español, no considera
aplicables las reglas de competencia del Reglamento 650/2012 a la declaración
de herederos notarial y, en definitiva, es una decisión reservada al ámbito
interno de cada Estado parte determinar quiénes tienen la condición de
“tribunal” a los efectos del Reglamento europeo.
- Estar a los criterios de la Ley 6/1985, de 1
de julio (LOPJ) y de la LEC.
Este fue el criterio que siguió
la Resolución DGRN de 18 enero 2005. Según esta resolución son aplicables a las
declaraciones de heredero ante notario las reglas del artículo 22 LOPJ y del
52.4 LEC. Según el artículo 22.3.últ. LOPJ, los Tribunales y Juzgados españoles
serán competentes en materia de sucesiones "cuando el causante haya tenido
su último domicilio en territorio español o posea bienes inmuebles en
España". Por su parte el artículo 52.4 LEC dispone que la competencia
corresponderá al Tribunal "del lugar en que el finado tuvo su último
domicilio, y si lo hubiere tenido en país extranjero, el del lugar de su último
domicilio en España, o donde tuviese la mayor parte de sus bienes..”
Dice la Resolución citada
"este reconocimiento competencial, ratione materia, a favor de la autoridad
judicial española debe de proyectarse también a favor de aquellos otros
funcionarios a quienes nuestra ley les encomiende funciones de calificación
jurídica y de determinación de derechos en ese ámbito. En caso contrario –dada
la interna distribución de competencias (en el ámbito no contencioso) entre
jueces y notarios que establece la Ley española- llegaríamos a la solución
doblemente absurda de entender, bien que la competencia de las autoridades
españolas sería meramente parcial, por cuanto se limitaría al conocimiento de
las declaraciones de herederos de causantes extranjeros que no dejasen
descendientes, ascendientes o cónyuge, o bien que los parientes preferentes
verían limitadas sus posibilidades de obtener su reconocimiento como herederos
al juicio declarativo, interpretación que se cohonesta mal con el carácter
expansivo del derecho de defensa que reconoce la Constitución".
No obstante, la tesis de aplicar
a la actuación notarial en materia de jurisdicción voluntaria de las mismas
reglas de competencia internacional que las previstas para la actuación
judicial, se basó en la inexistencia de reglas propias para el ámbito de la
jurisdicción voluntaria. Tras la entrada en vigor del PJV, sí existirían esas
normas. Lo que sucede es que su aplicación supletoria nos remitiría a las
normas internacionales, en particular el citado Reglamento europeo 650/2012, lo
que chocaría, según lo dicho, con la mayoría de los puntos de conexión
recogidos en el artículo 54 LN PJV.
Aun descartando la aplicación de
este Reglamento europeo y limitándonos a las reglas de la LOPJ, las reglas de
competencia internacional que esta norma establece condicionarían la aplicación
de las reglas de competencia interna establecidas el artículo 54 LN PJV. Así el
criterio del lugar del fallecimiento en España del artículo 54 LN PJV, sería de
aplicación, desde el punto de vista de la competencia internacional, cuando el
causante, que por definición no habrá tenido nunca su domicilio o residencia
habitual en España, tuviera inmuebles en España, o al menos bienes en España,
ex LOPJ y LEC.
En cuanto al último de los
criterios que introduce el 54 LN PJV, el domicilio del solicitante, su
coordinación con las normas de competencia internacional de la LOPJ y LEC
resulta difícil. Si se sostuviera que el 54.2 LN PJV establece normas no solo
de competencia interna, sino internacional, podría entrar en juego cuando la
mayor parte de los bienes del causante, que no haya tenido nunca su domicilio o
residencia habitual en España y fallece fuera de España, se hallasen también en
el extranjero. Sin embargo, si se entiende, como he defendido, que los
criterios del 54.2 LN son solo de competencia interna, dado que el criterio del
domicilio del solicitante es subsidiario frente al del lugar donde se hallen la
mayor parte de los bienes en España, es de difícil armonización con la
exigencia de la LOPJ de la existencia de “bienes inmuebles en España”, pues
existiendo bienes inmuebles en España, nunca entraría en juego, y no
existiendo, tampoco, pues no existiría competencia internacional del notario.
No obstante, la LEC se refiere, cuando el último domicilio del causante esté en
el extranjero, alternativamente, al lugar del fallecimiento en España o donde
estén la mayor parte de los bienes, sin exigir que sean inmuebles, lo que
quizás podría entenderse aplicable a casos como los que antes me he referido,
de cobro de seguros o de indemnizaciones en España o de acciones
extra-patrimoniales en nombre del causante, que se entenderían suficientes
desde el punto de vista de la competencia internacional, pero no determinantes
en la competencia territorial interna.
Otra idea es que es la de
sostener que implícitamente el autor del PJV admite que el notario español será
competente siempre que el causante sea español, aun cuando no hubiese tenido
nunca su residencia habitual o domicilio en España y careciese de bienes en
España. En todo caso, resulta, para mí al menos, una cuestión de difícil
interpretación.
Prueba testifical y documental
precisa.
A ellas hace referencia el
artículo 54.2 LN PJV, cuestión que después trataremos.
Artículo 55.
1. La solicitud de iniciación
del expediente deberá ir acompañada de los documentos acreditativos del
parentesco con el fallecido de los solicitantes y de las personas que éstos
designen como herederos, así como de la identidad y domicilio de aquél.
Igualmente deberá acreditarse el fallecimiento del causante y que éste ocurrió
sin título sucesorio, mediante información del Registro Civil y del Registro
General de Actos de Última Voluntad, y, en su caso, del documento auténtico del
que resulte indubitadamente que, a pesar del testamento o del contrato
sucesorio, procede la sucesión abintestato o la sentencia firme que declare la
invalidez de las instituciones de herederos.
Los solicitantes deberán
aseverar la certeza de los hechos positivos y negativos en que se deba fundar
el acta y deberán ofrecer información testifical de que la persona de cuya
sucesión se trate ha fallecido sin disposición de última voluntad y de que
ellos, solos o en unión de los que designen, son sus únicos herederos.
Cuando los considerados con
derecho a suceder como herederos abintestato de la persona fallecida sean sus
descendientes, ascendientes o cónyuge y el Notario, practicadas las pruebas
documentales y testifical, así como las demás que considere necesarias, no
tuviere dudas sobre su parentesco y su condición de herederos podrá, siempre
que hubieran transcurridos veinte días desde la solicitud, dar por terminadas
las actuaciones, cerrar el acta declarando qué parientes del causante son los
herederos abintestato y los derechos que por ley les corresponden en la
herencia, así como proceder a su protocolización”.
Comentario.
Requerimiento inicial al
notario.
De conformidad con el Reglamento
Notarial podrá realizarlo cualquier interesado. Conforme al PJV parece que el
requirente ha de ser necesariamente un pariente, en cuanto exige la
presentación de la documentación que acredite el parentesco del causante con
los solicitantes. Esto descartaría casos de posibles interesados, como el de un
acreedor del causante o de un legatario, a pesar de que tanto unos como otros
puedan tener interés legítimo en
determinar quienes sean los herederos.
No exige el PJV que el
requerimiento lo practiquen todos los posibles herederos, del mismo modo que
sucede en la actual regulación del Reglamento Notarial.
Sin perjuicio de lo que después
diremos sobre el carácter personalísimo de las aseveraciones que debe realizar
el requirente en el acta, es posible que la declaración de herederos se otorgue
a través de representante voluntario del solicitante. La Resolución DGRN de 19
de diciembre de 1995 afirma expresamente que el requerimiento inicial al
notario podrá realizarse por medio de apoderado y que un poder general para
otorgar actas notariales sería suficiente a este efecto.
También cabrá el otorgamiento a
través de a representante legal.
En el ámbito de la
representación legal podríamos llegar a plantear la hipótesis del conflicto de
intereses entre el representante y el representado, pues, por ejemplo, la
determinación de la vecindad civil del causante en muchas ocasiones resulta
exclusivamente de las aseveraciones del requirente y esto puede influir en la
extensión de los respectivos derechos hereditarios. No obstante, en la
práctica, el caso que se plantea es el del cónyuge viudo y sus hijos menores,
lo que se salva compareciendo el cónyuge viudo en su propio nombre, lo que por
hipótesis excluye el conflicto de intereses.
Otra cuestión dudosa es si cabe
admitir en este ámbito la actuación del guardador de hecho. Piénsese en
herederos menores de edad, que carezcan de representación legal, por ser
precisamente los causantes sus antiguos representantes legales y no haberse
constituido formalmente todavía la tutela, que permanecen al cuidado de algún
familiar. A mi juicio, y siempre sin perjuicio de la posible intervención del
Ministerio Fiscal ex artículo 299 bis del Código Civil, si se acredita
debidamente al notario la situación de guarda de hecho, para lo cual pueden ser
determinantes las propias declaraciones testificales que afirmen su notoriedad,
puede considerarse el otorgamiento de la declaración de herederos como un acto
beneficioso para el menor, comprendido dentro del ámbito de las facultades del
guardador ex artículo 304 Código Civil (Los actos realizados por el guardador
de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si
redundan en su utilidad).
- Prueba documental.
El artículo 55.1 LN PJV se
refiere a la prueba documental a presentar al notario. La redacción literal del
55.1 LN PJV parece exigir que en todo caso dicha documentación se presente en
el momento del requerimiento inicial (“La solicitud de iniciación del
expediente deberá ir acompañada…”), pero entiendo que no existe razón para
admitir el requerimiento inicial, aun a falta de algún documento acreditativo
del parentesco que se aporte con posterioridad. Por el contrario, no parece
conveniente, a mi juicio, admitir el requerimiento inicial faltando la prueba
documental del fallecimiento y de la falta de testamento.
- Documentos acreditativos del
parentesco con el fallecido del solicitante y de las personas que éstas
designen como herederos.
El Informe del CGPJ sobre el PJV
critica, por excesivamente amplia, la referencia legal a documentos
acreditativos del parentesco.
El Reglamento Notarial es más
preciso en este punto, pues según el mismo “Habrá de presentar el libro de
familia del causante o las certificaciones correspondientes del Registro Civil
acreditativas del matrimonio y filiaciones. Los documentos presentados o
testimonio de los mismos quedarán incorporados al acta”.
La Resolución DGRN (sistema
notarial) de 27 de febrero de 2002 declara que el único medio admisible de
prueba a efectos de la tramitación notarial de la declaración de herederos son
las certificaciones del Registro Civil o el Libro de Familia, de conformidad
con el artículo 209 bis Reglamento Notarial, no cabiendo en este ámbito otros
medios de prueba.
En cuanto a las certificaciones
acreditativas de la filiación, debe tenerse en cuenta que conforme al artículo
29 del Reglamento del Registro Civil de 1958, la filiación de nacimiento en
extracto no da fe de la filiación, por lo cual solo debe admitirse a estos
efectos la certificación literal de nacimiento. Sí podrán ser literales o en
extracto, las certificaciones de matrimonio o de defunción.
En cuanto al Libro de Familia, a
través del mismo se podrá justificar el matrimonio, la defunción del cónyuge,
la filiación de los hijos o el fallecimiento de éstos. Debe tenerse en cuenta
que cuando entre en vigor la nueva Ley del Registro Civil, Ley 20/2011, de 21
de julio, según su Disposición Transitoria 13ª, no se expedirán más libros de
familia, si bien los expedidos con anterioridad continuarán produciendo los
efectos que les son propios.
Particulares dificultades podrá
plantear la acreditación de la condición de pareja de hecho, si se admite que
la competencia para la declaración de los derechos sucesorios de éstas es
notarial, en cuanto se trata de una situación que no accede al Registro Civil.
Certificados extranjeros.
La Resolución DGRN de 18 de enero de 2005 (sistema
notarial) relativa a la autorización del acta de notoriedad de declaración de
herederos de un causante extranjero, dice al respecto de la acreditación del
parentesco: "Las relaciones de parentesco se acreditan en España, mediante
la prueba que facilita el Registro Civil (cfr. apartado b) de la regla 4ª del
art 209 bis del RN y resolución de este Centro Directivo de 27 de febrero de
2.002). Por ello, en el caso de nacionales de estados extranjeros que no tengan
organizado un sistema registral mínimamente desarrollado, equivalente al
nuestro, cuyos libros no sean susceptibles de aportar una prueba suficiente
sobre aquellos extremos, puede ser prudente inadmitir el requerimiento inicial,
si no se acompaña una elemental base documental pública. Todo ello sin
perjuicio de que el notario que hubiera admitido inicialmente la iniciación del
expediente pueda denegar después la declaración solicitada, cuando no quedase
suficientemente acreditados, a su juicio (solo susceptible de ser revisado
judicialmente) y bajo su responsabilidad la certeza de los hechos en que se ha
de basar aquella".
A sensu contrario, resulta del
contenido de esta resolución que no existirá inconveniente en admitir las
certificaciones de registros extranjeros equivalentes al nuestro. No obstante,
dichos certificados deberán estar traducidos y legalizados.
Deben tenerse en cuenta la
posible aplicación en este ámbito de los Convenios 16 y 17 de la Comisión
Internacional del Estado Civil, esto es, el Convenio de Viena de 8 de
septiembre de 1976 y el Convenio de Atenas de 15 de septiembre de 1977, en los
que es parte España. En el primero de ellos se regula la expedición de
certificaciones plurilingües del estado civil, que deben extenderse en un
modelo previamente aprobado. El segundo de los Convenios tiene mayor
trascendencia, pues dispensa, siempre entre Estados miembros del Convenio, del
requisito de legalización, cuando el documento, que ha de estar firmado,
fechado y sellado por la autoridad del Estado parte, y se trate de:
“1. Los documentos que se
refieran al Estado Civil, a la capacidad o a la situación familiar de las
personas físicas, a su nacionalidad, domicilio o residencia, cualquiera que sea
el uso al que sean destinados.
2. Cualquier otro documento que
haya sido extendido para la celebración del matrimonio o para la formalización
de un acto del estado civil”.
La Resolución DGRN de 8 de marzo
de 2011 rechaza la aplicación de este Convenio a un certificado de defunción
expedido por una autoridad francesa. Además de razones formales (falta de
sello, tratarse de un fax), considera la DGRN que dicho Convenio de Atenas
recoge un concepto restringido de estado civil, que no comprendería
circunstancias que afectan a la existencia de la persona, como el nacimiento o
la defunción.
No obstante parece que el matrimonio y la filiación deben
entenderse comprendidos en el ámbito del Convenio, no solo por ser estados
civiles esenciales, como exige la Resolución, sino porque expresamente se
refiere el Convenio, no solo al Estado civil, sino a la “capacidad o a la
situación familiar de las personas físicas”.
Por el contrario, no podría
considerarse dentro del Convenio y quedar exceptuada de legalización, un
documento de declaración de herederos procedente de una autoridad extranjera,
aunque cumpliese el principio de equivalencia de formas.
- Información del Registro Civil
sobre el fallecimiento.
EL PJV se refiere a información
y no a certificación. En principio la forma de justificar la defunción será la
certificación de fallecimiento del causante, literal o en extracto. Quizás la
expresión legal encuentre justificación en que la Ley del Registro Civil de
2011, pendiente de entrada en vigor, introduce como medio de publicidad de los
asientos registrales, junto a las certificaciones, el acceso directo por los
funcionarios públicos a los Libros del Registro (artículos 80 a 82 LRC 2011).
- Información del Registro
General de Actos de Última Voluntad.
La información se obtendrá a
través de certificación de dicho Registro General de Actos de Última Voluntad.
La regulación del Registro
General de Actos de Última Voluntad se contiene en el Anexo II del Reglamento
Notarial. Transcurridos quince días desde el fallecimiento del causante,
cualquier interesado podrá obtener certificación del registro.
Según el artículo 15 párrafo V
del Anexo II RN, no será necesaria la obtención de dicha certificación del RGAU
cuando el causante hubiera fallecido antes de los catorce años de edad, lo que
se relaciona con la edad mínima para otorgar testamento, o cuando hubiese
fallecido antes del 1 de enero de 1886 (lo que se relaciona con la fecha de
creación del RGAU). El caso de los menores de 14 años puede plantear alguna
dificultad en relación con la sustitución pupilar, que, conforme a la más
reciente jurisprudencia, puede alcanzar todos los bienes del sustituido. Parecería
lo más conveniente, en caso de testamento de ascendiente que contenga
sustitución pupilar, además de reflejar la sustitución pupilar entre las
observaciones del parte referido al testamento del sustituyente, remitir algún
tipo de parte en relación al mismo sustituido, con la previsión de que solo
tendrá efecto el testamento que contiene la sustitución pupilar, si muere el
sustituido antes de alcanzar la edad necesaria para testar. Sin embargo, la
cuestión no está adecuadamente resuelta en las normas. Parecidas observaciones
pueden realizarse en relación al incapacitado y la sustitución ejemplar.
La Instrucción DGRN de 22 de
enero de 2008 regula la solicitud y expedición telemática de las
certificaciones de este RGAU, por los notarios para la incorporación a un
instrumento público (artículo 1º-VI), que en este caso sería el acta de
notoriedad de herederos, y solo en el caso de que el instrumento público no
llegase a otorgarse, el notario procedería a su entrega a los interesados.
La Resolución DGRN (sistema
notarial) de 18 de enero de 2005, que admite que un notario español pueda
autorizar la declaración de herederos de un causante extranjero de conformidad
con las reglas de competencia internacional de la LOPJ y de la LEC (como ya
hemos visto), considera que será conveniente, sino obligatorio, además del
certificado del RGAU español, certificado del Registro correspondiente del país
de la nacionalidad del causante.
Esta idea podría extenderse al
caso del causante español que tuvo su última residencia habitual en el
extranjero.
Sin embargo, la obtención de
estos certificados de registros de testamentos extranjeros plantea problemas en
la práctica. Más allá de las dificultades materiales, resulta que el RGAU, que
es una creación propia del notariado español, no tiene equivalente en muchos
países, que o bien carecen totalmente de registro de testamentos, o bien lo
tienen limitado a un ámbito territorial.
Es cierto que el RGAU español
puede reflejar testamentos otorgados en el extranjero, pero para ello es
necesario que el propio causante haya instado su constancia en el mismo, a
través de un acta otorgada ante el Cónsul de España correspondiente (artículo 3.d
del Anexo II del Reglamento Notarial, que parece referido a españoles que
residan o se hallen accidentalmente en el extranjero).
También es cierto que existe un
Tratado internacional, del que son parte ciertos países, entre ellos España, el
Convenio de Basilea relativo al establecimiento de un sistema de inscripción de
testamentos, de 5 de octubre de 1972. Con base en este Convenio, cada Estado
parte designará un organismo público, en el caso de España el RGAU, a fin de
que proceda a solicitar la información de los registros de testamentos de otro
Estado parte o promover en estos registros de otros Estados, inscripciones. No
obstante, esta inscripción en los registros de otros Estados siempre estará
sujeta al requerimiento especial del testador, notario o autoridad pública. No
es por lo tanto un sistema que funcione de oficio, y, en todo caso, los propios
Estados parte del Convenio no tienen sistemas homogéneos de registro.
La Resolución citada de 18 de
enero de 2005 declara: "Ciertamente no todos los países tienen instaurado
un Registro de actos de última voluntad similar al nuestro, en cuanto a sus
efectos, y en cuanto a su organización (a pesar del impulso, que sobre este
tema, supone el Convenio de Basilea). Nuestro sistema, donde la práctica
totalidad de los testamentos son notariales, basado en la obligatoriedad de la
comunicación que se impone al notario autorizante (o que protocoliza un
testamento ológrafo o que autoriza un acta donde se da noticia de su
existencia), procura las más altas cotas de seguridad en la apertura de la
sucesión intestada. Sin embargo, dada la prevalencia de la nacionalidad del
causante a la hora de regir la sucesión, parece una medida oportuna y prudente,
y casi obligada si lo exigiese la lex causae, que el notario español también
solicite (en tanto no se establezca la deseada conexión de Registros, como la
prevista para una fase final en el citado Convenio de Basilea de 16/V/1972),
como prueba complementaria, la certificación, en su caso, del Registro
semejante correspondiente al país de donde el causante es nacional (a veces, su
propio Registro Civil, si fuere en esta institución donde la ley personal del
finado establece que se tome nota de los testamentos otorgados), siempre que
estuviese prevista alguna forma de publicidad de los títulos sucesorios en ese
país extranjero. Esta actuación, al dotar de un mayor rigor al expediente, solo
puede redundar en una mayor seguridad de la declaración notarial".
- Documentos acreditativos de la
identidad y domicilio de "aquél".
Esta referencia debe entenderse
hecha al causante.
El documento que acredite la
identidad será el documento nacional de identidad o pasaporte o documento de
identidad extranjero, presentación que ahora no era imprescindible, y que podrá
plantear problemas en el caso de causantes fallecidos hace muchos años, que
incluso pueden haber carecido de documento de identidad (Debe tenerse en cuenta
que aunque la posibilidad de declaración de herederos ante notario procede de
la reforma de la LEC 1881 realizada en 1992, la competencia notarial se
extiende a personas fallecidas antes de esa fecha, e incluso al cónyuge del
causante cuando éste hubiera fallecido antes de la entrada en vigor de la Ley
de 13 de mayo de 1981, que antepuso en el orden sucesorio al cónyuge frente a
los colaterales, siempre que se manifieste que no existían colaterales y en
tanto no resulte del procedimiento que existían éstos -Resolución DGRN sistema
notarial de 9 de febrero de 1995-).
En cuanto al documento que
acredite el domicilio es dudoso a que se refiere la Ley. Ya hemos comentado la
previsión reglamentaria sobre el D.N.I. En cuanto al certificado de
empadronamiento, ya hemos dicho, que aunque pueda ser un indicio de la
residencia habitual, en realidad domicilio civil y vecindad administrativa no
tienen que coincidir necesariamente.
- Aseveración por el solicitante
de la certeza de los hechos positivos y negativos en que se debe fundar el
acta.
Esta aseveración ya viene
exigida actualmente por el artículo 209 bis del Reglamento Notarial.
No sería correcto recoger en el
acta la advertencia de que la aseveración del requirente se hace bajo pena de
falsedad en documento público. Tras el Código Penal de 1995, el delito de
falsedad en documento público cometido por particulares (artículo 392 CP) queda
limitado a los tres primeros números del artículo 390 CP, lo que excluye el
número 4, relativo a faltar a la verdad en la narración de los hechos, que es
precisamente el supuesto en el que se encajaría la falsedad en las
aseveraciones del requirente ante el notario.
Esta solución legislativa, a mi juicio, es criticable, pero en todo caso
es la existente y, en consecuencia, no cabe advertir ni al requirente, ni a los
testigos, de una responsabilidad penal que no les afecta. En este ámbito
particular, debe tenerse en cuenta la ampliación de la competencia notarial
sobre declaraciones de herederos, que se extenderá tras la reforma del PJV a
los colaterales, y que las declaraciones realizadas judicialmente sí tenían una
protección penal, a través del delito de falso testimonio (aunque la cuestión
de la extensión de este delito al ámbito de la jurisdicción voluntaria judicial
no haya dejado de plantear dudas doctrinales), protección que no existe en el
ámbito notarial.
La Resolución DGRN sistema
notarial de 19 de diciembre de 1995 (revocando, por cierto, la decisión previa
del Colegio notarial) consideró que las aseveraciones que debe realizar el
requirente en el acta de declaración de herederos son personalísimas y no las
puede realizar el apoderado del requirente. Sí podría el apoderado voluntario
del requirente realizar el requerimiento y las aseveraciones del requirente
recogerse posteriormente ante el propio notario, o incluso ante otro notario.
También cabría que se recogiesen expresamente en el propio poder en cuya virtud
actúa el apoderado del requirente. Esta doctrina la basa la DGRN precisamente
en considerar que las aseveraciones que realiza el compareciente las hace bajo
pena de falsedad en documento público. Dice expresamente la resolución “el interesado
deberá aseverar la certeza de los hechos positivos y negativos en que se deba
fundar el acta, aseveración que se hace bajo la pena de falsedad en documento
público”. Dicha manifestación es explicable dado que en el momento de dictarse
dicha resolución aún no había entrado en vigor el actual Código Penal, aprobado
por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, que entró en vigor a los seis
meses de su publicación en el BOE (fue publicado el 24 de noviembre de 1995),
hallándose entonces vigente el anterior Código Penal de 1973, que sí preveía la
comisión del delito de falsedad en documento público por particulares,
incluyendo todos los supuestos en que podía cometerlo un funcionario, entre
ellos el faltar a la verdad en la narración de los hechos (artículo 302 y 303
del Código Penal de 1973). Por ello es muy dudoso que, faltando hoy el
argumento de la responsabilidad penal del declarante, en el que basa su tesis
la DGRN en la resolución citada, pueda considerarse vigente la doctrina de la
Resolución de 19 de diciembre de 1995, pues no existe razón objetiva para
diferenciar dichas manifestaciones de otras de las muchas que el apoderado
puede realizar en nombre de un poderdante.
También podrá realizar dichas
aseveraciones el representante legal del interesado.
Información testifical.
Según el 55.1.II LN PJV el
solicitante deberá “ofrecer información testifical de que la persona de cuya
sucesión se trate ha fallecido sin disposición de última voluntad y de que
ellos, solos o en unión de los que designen, son sus únicos herederos”.
No indica este apartado el
número de testigos necesarios, pero el 55.2 LN PJV se refiere expresamente a
dos testigos, lo cual coincide con el actual sistema recogido en el 209
bis Reglamento Notarial. El 209 bis 5º Reglamento
Notarial dispone: “En el acta habrá de constar necesariamente, al menos, la
declaración de dos testigos que aseveren que de ciencia propia o por notoriedad
les constan los hechos positivos y negativos cuya declaración de notoriedad se
pretende. Dichos testigos podrán ser, en su caso, parientes del fallecido, sea
por consanguinidad o afinidad, cuando no tengan interés directo en la
declaración”.
Obsérvese que el contenido de
las declaraciones de los testigos no coincide exactamente en una y otra norma.
El Reglamento Notarial introduce una fórmula más flexible, mientras el 55.1.II
LN PJV es más específico. Especialmente discutible puede ser que los testigos
declaren sobre si el causante ha fallecido o no con disposición de última
voluntad, por ser esta una cuestión que se acredita legalmente mediante el
certificado del RGAU, y , aunque hubiera alguna disposición testamentaria no
notarial que no hubiera accedido a dicho registro, por el carácter normalmente
privado que habrá tenido su otorgamiento, no parece conveniente, ni útil,
exigir a los testigos la declaración sobre este extremo. Como mucho podrían
declarar que no les consta, aunque esto poco añadirá a la certeza del hecho. La
fórmula está tomada del actual artículo 980 LEC 1881, pero no la considero
adecuada, por la razón expresada.
Documento auténtico del que
resulte indubitadamente que, a pesar del testamento o contrato sucesorio,
procede la sucesión ab intestato o sentencia firme que anule la institución de
herederos.
Distinguiremos los distintos
supuestos en los que procede la apertura de la sucesión intestada.
- Testamento que no dispone de
todos los bienes del testador.
Como hemos dicho, nuestro
derecho (desde el famoso Ordenamiento de Alcalá) admite la compatibilidad de
las sucesiones testada e intestada, de manera que procede la apertura de la
sucesión intestada "cuando el testamento no contenga institución de
herederos en todo o parte de los bienes o no disponga de todos los que
pertenecen al testador", quedando limitada la sucesión intestada a los bienes
de los que no se hubiese dispuesto. En este caso, será la exhibición del propio
testamento la que justificará la apertura de la sucesión intestada, sin que sea
preciso que exista otro documento auténtico o una sentencia judicial que así lo
declare.
Caso dudoso es el de disposición
de todos los bienes de la herencia mediante legados, ex artículo 891 Código
Civil. Al margen de la posible dificultad material de saber si los bienes de
los que dispone el testador son todos los que posee, pues, aunque lo hubiera
manifestado así, la situación puede haber variado desde la fecha del testamento
hasta la muerte, ha sido cuestión discutida determinar la verdadera naturaleza
del llamamiento al legatario en el supuesto señalado. Un sector de nuestra
doctrina ha defendido que en este supuesto los llamados legatarios son en
realidad herederos instituidos en cuotas equivalentes al valor de los bienes
legados. Si se sostuviera esta tesis, no procedería en este caso la apertura de
la sucesión intestada. Por el contrario, y a pesar del tenor literal del 912.2
Código Civil, si no se considera que dichos legatarios son herederos, a mi
juicio, cabe tramitar el acta de declaración de herederos, pues la condición de
herederos excede del ámbito de la atribución de bienes, y también de la
distribución de deudas a la que alude expresamente el 891 Código Civil, en
cuanto puede tener también relevancia en el ejercicio de facultades
extra-patrimoniales post-mortem, como las previstas en materia de propiedad
intelectual o protección civil del honor y la propia imagen.
- Premoriencia o renuncia del
heredero.
Otro caso en que procede la
apertura de la sucesión intestada es cuando el heredero testamentario premuere
al testador o renuncia a la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar
al derecho de acrecer (artículo 912.3 Código Civil).
En estos casos, el documento
auténtico que acreditaría la apertura de la sucesión intestada sería, el
certificado de defunción del heredero, que justificase su premoriencia, y el
documento auténtico que justificase la renuncia.
En relación a la renuncia, que
nuestra jurisprudencia ha interpretado el artículo 1008 del Código Civil (“La
repudiación de la herencia deberá hacerse en instrumento público o auténtico, o
por escrito presentado ante el Juez competente para conocer de la testamentaría
o del abintestato.”), considerando que documento auténtico, no equivale
necesariamente a público, sino que debe entenderse como tal todo aquél en que
no existe dudas sobre la identidad del autor (Sentencias del Tribunal Supremo
de 23 de noviembre de 1999 y de 9 de diciembre de 1992). Por cierto que el
mismo PJV modifica el artículo 1008 del Código Civil, estableciendo que la
renuncia debe hacerse necesariamente en documento notarial, excluyendo tanto la
renuncia ante el juez, como la que pudiera producirse en cualquier otro
supuesto “documento auténtico” no notarial (artículo 1008 Código Civil en la
redacción del PJV “La repudiación de la herencia debe hacerse ante notario, en
instrumento público).
Es dudoso a mi juicio, si en
este ámbito de declaración de herederos, donde el ámbito de apreciación del
notario es mucho más limitado que en el ámbito judicial, el notario debiera
admitir como auténtico un documento de renuncia que no sea público. En todo
caso, a mi juicio, en tal caso sería imprescindible la citación al repudiante
para que pudiera realizar las alegaciones pertinentes.
En cuanto a la cuestión de que
no entre en juego el derecho de acrecer, resultará del propio examen del
testamento, en aplicación de las reglas legales. Pero respecto de la
inexistencia de sustitutos vulgares, debe recordarse que la DGRN (Resolución
DGRN de 21 de mayo de 2003) ha considerado necesaria la justificación de dicha
inexistencia, aunque admite que se realice por acta de notoriedad. En este
caso, por lo tanto, el juicio de notoriedad del notario, en base a la prueba
practicada, debería extenderse a la inexistencia de sustitutos que impidiesen
la apertura de la sucesión intestada.
La Resolución DGRN de 14 de
marzo de 2013, en un caso en que la testadora había nombrado heredera en el
testamento a su hermana, reconociendo la legítima de sus padres, habiendo la
hermana renunciado a la herencia, descarta que exista acrecimiento en la
sucesión testada a favor de los padres legitimarios, y entiende que es preciso
para la inscripción de la escritura de adjudicación de herencia otorgada por
los padres, la correspondiente declaración de herederos de los mismos (sin
embargo, en tesis que entiendo discutible, aunque sea cuestión distinta a la específicamente
aquí tratada, la Resolución DGRN de 19 de junio, en un supuesto en el que se
había declarado herederos a la madre del fallecido, con reconocimiento de la
cuota legitimaria en usufructo del cónyuge, renunciando la madre posteriormente
a la herencia, considera que no es preciso para la inscripción de la
adjudicación hereditaria a favor del cónyuge, que exista una nueva declaración
de herederos a favor de éste, pues, argumenta la DGRN, de la primera
declaración resultan ya todos los elementos para determinar el carácter de
heredera ab intestato de la esposa, siendo el título sucesorio la propia Ley,
aunque esta resolución quizás merezca comentario propio).
Testamento nulo o que después
haya perdido su validez.
Otro supuesto en que procede la
apertura de la sucesión intestada es el de que el testamento sea nulo o haya
perdido después su validez.
La nulidad del testamento, o su
pérdida de validez sobrevenida, exigirán una sentencia judicial firme que así
lo declare. Debe recordarse que la DGRN ha considerado que no cabe en un
procedimiento de jurisdicción voluntaria acreditar la destrucción o
desaparición de un testamento que consta a través del RGAU (Resolución de la
DGRN de 5 de diciembre de 1945). Por el contrario, si lo que resulta del RGAU
es la existencia de testamentos anteriores y el último de ellos es el que se
acredita que ha desaparecido o destruido, no recobran su vigencia los
anteriores, sino que procede la apertura de la sucesión intestada (Resolución
DGRN 1 de junio de 1943). Pero en todo caso será necesaria la resolución
judicial que acredite la destrucción o desaparición de este último testamento,
sin que pueda justificarse en el propio procedimiento de declaración de
herederos.
Podría plantearse como excepción
a esta regla, el caso del testamento ológrafo que no se haya protocolizado en
el plazo de 5 años a contar desde el fallecimiento del testador, pues esta no
protocolización constituye un supuesto de ineficacia sobrevenida apreciable de
oficio por los Tribunales. La falta de protocolización podría entenderse
acreditada con la información del RGAU obtenida tras el transcurso del plazo
indicado de 5 años, pues la protocolización notarial del testamento ológrafo se
refleja en el RGAU. No obstante, teniendo en cuenta que el plazo de cinco años
es de presentación ante el Tribunal para la protocolización, no bastaría con el
simple transcurso del término de cinco años desde el fallecimiento para
proceder a autorizar el acta, pues será necesario esperar un plazo prudencial
para que pudiera terminar el procedimiento de protocolización y ésta accediese
al RGAU.
Un caso particular de nulidad
sobrevenida de la institución de heredero, lo constituye la preterición no
intencional de hijos o descendientes. La Resolución DGRN de 13 de septiembre de
2001, en un caso de preterición de hijos, nacidos todos ellos con posterioridad
al testamento de su padre, en el que se instituía herederos a los hermanos del
testador, consideró necesaria la declaración judicial de ineficacia del
testamento –argumento apoyado entre otros en el término “anulará” que emplea el
artículo 814 Código Civil-, con lo cual es precisa para la inscripción
hereditaria a favor de los hijos, bien dicha declaración de ineficacia del
testamento, bien la ratificación por los herederos testamentarios.
- Incapacidad del heredero
instituido.
Puede suceder que el heredero
instituido sea incapaz de suceder por concurrir en él alguna causa de
incapacidad relativa o de indignidad para suceder.
Dejaremos ahora al margen las
causas de incapacidad absoluta, que son en realidad supuestos de inexistencia
de la persona instituida.
En cuanto a los supuestos de
incapacidad relativa (el tutor respecto del pupilo antes de haber sido
aprobadas las cuentas, el notario autorizante del testamento y sus parientes,
sacerdote que confesó al testador durante su última enfermedad, los testigos en
el testamento abierto y sus parientes), al margen de su carácter excepcional
(sobre todo el caso del notario, o al menos eso espero), en la mayoría de los
casos podrán acreditarse en el ámbito de la declaración de herederos mediante
documentos auténticos que las justifiquen directamente o resultarán del propio
testamento (casos del tutor, de los testigos o del notario). Cuando no existan estos
documentos, sería precisa la declaración judicial anulando la institución de
heredero a favor del incapaz.
En cuanto a las causas de
indignidad de un heredero testamentario, a mi juicio, no cabe que el notario
las aprecie directamente en el procedimiento de declaración de herederos, y por
lo tanto será necesaria la sentencia judicial que así las declare. Quizás la
excepción sería el que la causa de indignidad lleve implícita la existencia de
una sentencia penal condenatoria, como la calumnia o el atentado contra la vida
del testador, pues parece que en estos supuestos, la propia sentencia penal que
integra la causa de indignidad sería documento auténtico suficiente para
probarla.
Otro caso que me plantea dudas
será el del heredero instituido bajo condición, cuando la condición determine
la pérdida o no adquisición de los derechos hereditarios y pueda ocasionar la
apertura de la sucesión intestada. A mi juicio, aunque pueda ser discutible, la
apreciación del cumplimiento o no de la condición, a menos que por la
naturaleza de ésta pueda justificarse directamente mediante documento
auténtico, exigirá resolución judicial (piénsese en el clásico supuesto de
prestar cuidados al testador, cuya apreciación excede claramente del ámbito de
una declaración de herederos en procedimiento de jurisdicción voluntaria). Todo
ello sin perjuicio, de la posibilidad de que el propio heredero designado bajo
condición compareciera ante el notario para reconocer el cumplimiento o no de
ésta, caso en el que su propia confesión permitiría la práctica de la
declaración de herederos.
Un caso de condición
directamente apreciable por el notario podría ser el de disposiciones a favor
del cónyuge condicionadas a la no existencia de divorcio o separación judicial.
En tal caso, la propia sentencia judicial sería documento auténtico para
justificar ante el notario el cumplimiento de la condición. Sin embargo, en el
ámbito del derecho común, y dejando al margen las normas autonómicas que así lo
prevén, la DGRN ha declarado que el divorcio o separación legal sobrevenidas no
son por sí solas causa legal de revocación de las disposiciones realizadas a
favor de un cónyuge (Resoluciones DGRN de 26 de noviembre de 1998 y de 26 de
febrero de 2003).
Más dudoso es si la condición
resolutoria impuesta al cónyuge es su separación de hecho del testador. Debe
tenerse en cuenta que frecuentemente el notario tendrá apreciar la separación
de hecho en el propio ámbito normal de la declaración de herederos, en cuanto
la separación de hecho es hoy causa de extinción de los derechos ab intestato o
legitimarios del cónyuge. Cabría argumentar que si puede apreciarlo en este
caso, también podrá hacerlo en el supuesto de separación sea condición de la
institución del cónyuge determinante de su ineficacia y de la apertura de la
sucesión intestada. Quizás lo más conveniente sería tramitar previamente a la
propia declaración de herederos, un acta de notoriedad en la que se justificase
la separación de hecho, con citación del cónyuge separado.
Declaración de herederos de descendientes,
ascendientes o cónyuge.
El 55.1.III LN PJV recoge este
supuesto, al que da un tratamiento especial, frente al caso de la declaración
de herederos de los colaterales. Según dicho párrafo 3ª del apartado 2 del
artículo 55 LN PJV el notario “practicadas las pruebas documentales y
testifical, así como las demás que considere necesarias, no tuviere dudas sobre
su parentesco y su condición de herederos podrá, siempre que hubieran
transcurridos veinte días desde la solicitud, dar por terminadas las actuaciones,
cerrar el acta declarando qué parientes del causante son los herederos
abintestato y los derechos que por ley les corresponden en la herencia, así
como proceder a su protocolización”.
El sentido de esta norma se
aprecia si se pone en relación con lo dispuesto en el apartado 2 del mismo
artículo 55 LN PJV, que a continuación veremos y que establece un sistema de
citaciones y publicidad previa al juicio de notoriedad, sistema que no será
necesario en el caso de declaración de herederos a favor de descendientes,
ascendientes o cónyuge.
A mi juicio, si se admite la
competencia notarial para la declaración de herederos de la pareja de hecho, no
le es de aplicación este apartado, debiendo regirse por el régimen del artículo
55.2 LN PJV.
“Artículo 55.2. El Notario
citará a los interesados y a dos testigos ante la Notaría y extenderá el acta
en la que hará constar necesariamente, al menos, la declaración de los dos
testigos y el resultado de las pruebas propuestas por el requirente, así como
las que se estimen oportunas.
Cuando cualquiera de los
interesados fuera menor o persona con capacidad modificada judicialmente y
careciera de representante legal, el Notario comunicará esta circunstancia al
Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.
Si se ignorase la identidad o
domicilio de alguno de los interesados, el Notario dará publicidad del
expediente mediante anuncio en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos
correspondientes al último domicilio o residencia habitual del causante, al del
lugar del fallecimiento si fuera distinto y donde radiquen la mayor parte de
sus bienes, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar otros medios
adicionales de comunicación. Los anuncios deberán estar expuestos durante el
plazo de un mes.
Cualquier interesado podrá
presentar alegaciones o aportar documentos u otros elementos de juicio dentro
del plazo de un mes a contar desde la citación o finalización del plazo de la
última exposición del anuncio”.
Comentario.
Este apartado 2 del artículo 55
LN PJV, en principio estará limitado al caso de los colaterales, pues, como
hemos dicho, en cuanto a descendientes, ascendientes y cónyuge, la declaración
de herederos podrá realizarse sin estos trámites, al menos cuando el notario no
tuviera dudas sobre el parentesco y la condición de herederos.
Dejando ahora al margen la
citación a los testigos, que normalmente no será precisa, pues comparecerán por
propia voluntad a prestar su declaración, siendo verdaderamente excepcional el
supuesto en que, ofrecida por el solicitante o requirente la información
testifical de dos testigos, estos no comparezcan voluntariamente y deban ser
citados por el notario. No obstante, si este supuesto excepcional llegase a
producirse, lo cierto es que no parece que los testigos que se nieguen a
comparecer ante el notario queden sujetos a responsabilidad alguna, no siendo
de aplicación las disposiciones previstas en el ámbito judicial y careciendo el
notario de medio alguno para compelerles a comparecer y declarar.
La propia fórmula empleada
“comparecer y declarar ante la Notaría” es, como mínimo, poco elegante, y
resulta de una traslación mecánica al ámbito notarial de los preceptos
procesales que prevén la comparecencia ante el juzgado.
En general en toda la regulación
del PJV en este ámbito se aprecia cierta confusión al haber combinado, sin la
suficiente depuración, el sistema de actuación notarial, con las reglas
procesales que regían la declaración de herederos ante el juzgado.
Otras pruebas procedentes.
El párrafo 1º de este apartado,
además de reiterar el carácter necesario de la prueba documental y testifical,
a la que ya nos hemos referido, y señalar el número de testigos necesario, dos,
deja claro que el notario, a su criterio, podrá practicar otras pruebas siempre
que las estime oportunas. El artículo 209 bis Reglamento Notarial también lo
prevé así, haciendo expresa referencia a pruebas relativas a la nacionalidad o
vecindad civil del causante.
En cuanto a las dudas
interpretativas principales que ofrece el 55.2 LN PJV, podemos sistematizarlas
del siguiente modo:
¿Quiénes son los interesados a
quienes debe citar el notario?
Aunque la cuestión no esté
demasiado clara, a mi juicio, parece que como tales podrían entenderse, en
primer término, los herederos propuestos por el solicitante, siempre pensando
preferentemente en el ámbito de la sucesión de los colaterales, en la que, como
regla general, será de aplicación esta regla.
Por lo tanto, parece que el
notario deberá notificar el requerimiento o solicitud a las personas que el
propio solicitante haya designado como herederos del causante.
La cuestión a plantearnos será
si, estando los herederos llamados perfectamente identificados por el causante
y con su parentesco plenamente acreditado, es imprescindible la citación a los
mismos, o, en tal caso, puede el notario prescindir, a su criterio, de la
citación a los mismos. Una interpretación literal de la norma parece apoyar la
primera tesis, pero una interpretación lógica, a mi juicio, apoya la segunda.
Entiendo que si no existen dudas
en el solicitante sobre la existencia y parentesco de los herederos designados,
y este resulta acreditado fehacientemente, aun cuando se trate de colaterales,
el notario puede decidir no practicar la citación a los mismos. En todo caso,
ni el citado tendría obligación de comparecer, ni la falta de comparecencia
puede suponer pérdida de sus derechos. Es cierto, no obstante, que esta
interpretación supondría, en la práctica, aplicar también a los colaterales el
sistema de designación directa de herederos previsto para en la norma
exclusivamente para los descendientes, ascendientes o cónyuge. La particularidad
del supuesto de los colaterales, que claramente está en la mente del
legislador, podría atenderse practicando la notificación por edictos prevista
en el apartado en relación con posibles herederos desconocidos, lo que tendrá
posiblemente mayor eficacia que la citación directa a aquellos herederos
conocidos y de parentesco acreditado. En todo caso, me parece una cuestión
dudosa y opinable.
Otros interesados posibles.
Puede suceder que el solicitante
pretenda excluir de la sucesión a alguna persona en principio llamada, alegando
alguna causa de indignidad para suceder, o incluso, la existencia de una previa
renuncia, el heredero que se pretenda excluir deberá ser citado por el notario.
En principio, estas personas deberían ser consideradas como interesados a
quienes citar, aunque creo que la cuestión debe matizarse.
En el caso del renunciante,
entiendo que la citación deberá limitarse al supuesto en que la renuncia conste
en documento auténtico, no notarial, ni judicial, posibilidad que, pese a
contradecir el sentido propio del artículo 1008 Código Civil, ha sido admitida
por nuestros Tribunales.
En cuanto al caso del indigno en
la sucesión intestada, entiendo dudoso que el procedimiento de jurisdicción
voluntaria ante el notario sea cauce adecuado para apreciar la causa de
indignidad. A mi juicio, en tal supuesto, el notario deberá contar con una
sentencia judicial que declare la indignidad, sin que hasta que exista esta
sentencia pueda emitir juicio de declaración de herederos excluyendo del mismo
al supuesto indigno, salvo que citado éste, el propio interesado reconociese la
causa de indignidad. Esta regla general podría quebrar en los supuestos en los
que la causa de indignidad consiste precisamente en la existencia de una
sentencia condenatoria, como el caso de haber atentado contra la vida del
testador, su cónyuge, ascendientes o descendientes, o haberle imputado
calumniosamente ciertos delitos graves. En tales casos, la existencia de la
propia sentencia condenatoria por atentado contra la vida o por calumnia,
podría ser bastante para que el notario, en el ámbito del procedimiento de
declaración de herederos, apreciase la causa de indignidad.
Otro caso claro de interesado al
que deberá citarse, a mi juicio, será el del cónyuge, cuando se pretenda negar sus
derechos sucesorios en base a una separación de hecho. Esto podrá ser de
aplicación tanto en el caso de sucesión de colaterales, quienes sucederían al
quedar excluido del llamamiento el cónyuge separado, como en el propio ámbito
de la sucesión de descendientes o ascendientes, cuando se pretenda excluir al
cónyuge de su condición de legitimario.
En el caso de la pareja de hecho
cuya declaración de herederos se pretenda ante notario, entiendo que sería
también conveniente la citación a posibles sucesores ulteriores, como los
colaterales que resultarían llamados en defecto de pareja de hecho, teniendo en
cuenta que la situación de pareja de hecho, o bien depende de circunstancias
fácticas, como la convivencia durante un plazo, o bien, aunque esté supeditada
a su constancia en un registro, debe entenderse subsistente solo en cuanto
subsista la convivencia.
Es cierto que podría
argumentarse, en cuanto a esto último, que lo mismo sucede con el matrimonio,
dado que la simple separación de hecho es hoy causa de exclusión tanto de los
derechos legitimarios, como del llamamiento ab intestato del cónyuge, por lo
que podría pensarse en la conveniencia de citar en todo caso a los colaterales,
llamados con posterioridad al cónyuge, cuando se pretenda declarar heredero a
éste, para dar a aquéllos la posibilidad de realizar alegaciones al respecto de
una posible separación de hecho. Pero en este supuesto, ha sido el propio
pre-legislador el que ha considerado que el notario puede prescindir del
trámite del apartado 2 del artículo 55 LN PJV, quizás teniendo en cuenta la
operatividad de la presunción de convivencia de los cónyuges.
¿Cuándo procede la citación
mediante edictos?
Según el artículo 55.2 párrafo
3ª, esta citación mediante edictos procede “si se ignorase la identidad o
domicilio de alguno de los interesados”.
Particulares dudas plantea la
hipótesis de la ignorancia de la identidad del interesado.
Parece, en principio, que los
interesados, entendidos como los posibles herederos a declarar, deben ser
identificados por el solicitante, con todos sus datos, por lo que no resulta
fácilmente imaginable que se mencione a algún interesado de identidad
desconocida.
Es cierto, no obstante, que cabe
imaginar hipótesis en las que el solicitante, por falta de una relación familiar
próxima, no sepa exactamente si existen, o subsisten, parientes que resultarían
en principio llamados, pero con los que hace años que no mantiene relación, o
bien posibles descendientes de éstos. En este caso, el compareciente podrá no
designar a dichas personas como herederos a reflejar en la declaración, pero,
al expresar sus dudas sobre su existencia o supervivencia, será conveniente
practicar una notificación por edictos. Sucede, sin embargo, que muchos de
estos casos implicarán situaciones de posibles herederos residentes en el
extranjero, con lo que el sistema de publicidad que plantea la norma no
resultará de demasiada utilidad. No obstante, está prevista la posibilidad de
medios de comunicación adicionales, lo que quedará, en última instancia, a
criterio del notario.
En todo caso, en estos casos de
herederos dudosos o no identificados, el notario, si su identidad o
subsistencia no puede llegar a determinarse, podrá hacer la declaración de
herederos a favor de quienes sí estén identificados y su parentesco acreditado,
dejando a salvo el derecho de los que “no hubieran sido localizados”, a
ejercitar las acciones que correspondan, como prevé el 55.3.3º LN PJV.
¿Qué efectos tiene la no
comparecencia de los interesados citados?
Aunque el artículo 55.4 LN PJV,
comience afirmando que “Transcurrido el plazo de dos meses desde que se citó a
los interesados, nadie se hubiera presentado …”, para afirmar que en este caso,
el notario podrá considerar la inexistencia de herederos, y el 55.3.3º se
refiera a la reserva de acciones a los herederos "que no hubieran podido
ser localizados", esto no supone que la no comparecencia ante el notario
de los herederos identificados debidamente por el solicitante y cuyo parentesco
esté convenientemente acreditado, supusiese la pérdida su derecho. En realidad,
se trataría, no de supuestos de simple falta de comparecencia, sino de casos en
los que ni ha sido posible acreditar la existencia, o subsistencia de posibles
herederos, cuya identidad o parentesco no hayan sido afirmados y probados
debidamente por el requirente.
¿Qué efectos tiene la
comparecencia y oposición al acta?
Las alegaciones que se realicen
contribuirá a formar el juicio del notario sobre la notoriedad de la condición
de herederos de los identificados como tales por el solicitante. Pero la simple
oposición no implicará necesariamente la suspensión del acta o la emisión de un
juicio desfavorable a la solicitud del requirente.
Así lo entendió, respecto a la
legislación vigente, y en aplicación del artículo 209 quinto Reglamento
Notarial, la DGRN, considerando que solo la interposición de un juicio
declarativo determina la obligación del notario de suspender el acta de
notoriedad. El propio artículo 55.3.3º.últ LN PJV hace referencia a la
posibilidad de quienes se consideren perjudicados de acudir a un procedimiento
declarativo.
Plazo para presentar documentos
y hacer alegaciones.
Es el de un mes a contar desde
la última de las citaciones o de la publicación del último de los anuncios. En
este punto, como en otros, se echa en falta una norma en la legislación
notarial que determine la forma de computar los plazos. Para suplir esta
omisión, teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad notarial en este
caso, parece que lo más conveniente es aplicar supletoriamente las normas
procesales. En principio al ser un plazo señalado por meses, se computaría de
fecha a fecha, a contar desde el día siguiente al de la citación o último
anuncio. No obstante, si el plazo termina en un día inhábil, se entenderá que
se prorroga hasta el primer día hábil siguiente (artículo 133 LEC). Aunque
judicialmente se considere inhábil el mes de agosto, no parece que esto deba
trasladarse al ámbito notarial.
“55.3. Ultimadas las anteriores
diligencias y transcurrido el plazo de veinte días a contar desde la
comparecencia del último de los interesados o del transcurso del mes otorgado
para hacer alegaciones si faltare por comparecer o por ser localizado alguno de
ellos, el Notario hará constar su juicio de conjunto sobre si quedan
acreditados por notoriedad los hechos en que se funda la declaración de
herederos.
En caso afirmativo, declarará
qué parientes del causante son los herederos abintestato y los derechos que por
ley les corresponden en la herencia.
Se hará constar en el acta la
reserva del derecho a ejercitar su pretensión ante los Tribunales de los que no
hubieran acreditado a juicio del Notario su derecho a la herencia y de los que
no hubieran podido ser localizados. También quienes se consideren perjudicados
en su derecho podrán acudir al proceso declarativo que corresponda.
Cualquiera que fuera el juicio
del Notario, terminará el acta y se procederá a su protocolización.
Realizada la declaración de
heredero abintestato, se podrá, en su caso, recabar de la autoridad judicial la
entrega de los bienes que se encuentren bajo su custodia, a no ser que alguno
de los herederos pida la división judicial de la herencia. El acta de
notoriedad de declaración de heredero abintestato, junto con los demás
documentos exigidos por la legislación hipotecaria, servirá de título para
inscribir a favor de los herederos en el Registro de la Propiedad los inmuebles
o derechos reales que figurasen en el mismo a nombre del causante”.
Comentario.
Algunas de las cuestiones que
plantea este apartado, ya han sido comentadas.
Podemos destacar:
- La referencia a que el juicio
del notario será “de conjunto”, lo que supone que no necesitará valorar
individualizadamente cada una de las alegaciones realizadas, al modo de la
valoración conjunta de la prueba que se ha consagrado en el ámbito judicial.
Este juicio de conjunto ya está recogido en el vigente artículo 209 bis
Reglamento Notarial.
- Sí resulta una novedad frente a la actual regulación, la
obligación de que el acta recoja una expresa reserva de acciones a favor de
quienes no hubieran acreditado su derecho a juicio del notario o de quienes no
pudieran ser localizados. No parece, sin embargo, que la falta de esta reserva
afecte a la validez y eficacia del acta. Como mucho, podría ser considerado una
infracción reglamentaria del notario. Además, a mi juicio, solo será exigible
en los casos en los que durante la tramitación del acta se hayan planteado
dudas sobre la condición de heredero de alguna persona, que no haya sido
finalmente declarada como tal.
- Es llamativo que se imponga un nuevo plazo de 20 días
desde la comparecencia del último de los interesados o desde la expiración del
plazo para comparecer, en cuanto dicho plazo de veinte días parece que está
relacionado con el remisión del parte al Decanato del Colegio Notarial, a fin
de que éste advierta al notario de la posible existencia de actas de notoriedad
previas, plazo que nada tiene que ver con la expiración de los plazos de
comparecencia, en cuanto se contará desde la remisión del parte reglamentario,
la cual tiene lugar en el momento del requerimiento inicial.
- La regla prevé que una vez
emitido el juicio, aunque sea desfavorable, se proceda a la protocolización.
Como ya he dicho, esto no excluye, a mi juicio, que pueda seguirse el sistema
de doble acta previsto en el artículo 209 Reglamento Notarial, debiendo
entenderse esta protocolización como referida a la segunda de las actas, la que
recoge el juicio de notoriedad.
- El notario debe declarar qué
parientes son los herederos ab intestado y su derecho a la herencia.
El Reglamento Notarial (209 bis
6ª) recoge la misma exigencia, añadiendo que se precise la identidad de los
nombrados.
Debe tenerse en cuenta que el
979 LEC 1881 se refiere a la declaración mediante acta de notoriedad de que
ciertos parientes son los “únicos” herederos ab intestato. Personalmente he
conocido casos de actas a las que se han planteado problemas en el ámbito
registral, por no recoger el juicio de notoriedad la condición de “únicos
herederos” de los declarados, aunque lo cierto es que esa afirmación resulta, a
mi juicio, implícita de la propia declaración de herederos a favor de ciertas
personas.
“55.4. Transcurrido el plazo de
dos meses desde que se citó a los interesados sin que nadie se hubiera
presentado o si fuesen declarados sin derecho los que hubieren acudido
reclamando la herencia y si a juicio del Notario no hay persona con
derecho a ser llamada, se remitirá copia
del acta de lo actuado a la Delegación de Economía y Hacienda correspondiente
por si resultare procedente la declaración administrativa de heredero. En caso
de que dicha declaración no correspondiera a la Administración General del
Estado, la citada Delegación dará traslado de dicha notificación a la
Administración autonómica competente para ello”.
Comentario.
Según ya he apuntado, a pesar de
lo confuso del inciso inicial, la simple no presentación de los herederos
citados, no determina necesariamente el juicio negativo sobre su condición de
herederos. El propio apartado comentado condiciona la comunicación a la
Delegación de Economía y Hacienda, en
todo caso, a que el notario entienda que no hay persona con derecho a ser
llamada.
Se fija un plazo de dos meses
desde que "se citó al interesado". Éste habrá tenido el plazo de un
mes desde la citación para presentar documentos y alegaciones (artículo
55.2.4º), o desde la finalización del plazo de exposición del anuncio. Aunque
este apartado 4 del artículo 55 LN PJV se refiera a la "citación",
omitiendo la referencia expresa a la publicación de edictos y anuncios, parece
que el plazo señalado, dos meses, así como el propio sentido de la norma,
implican que precisamente el caso en el que se está pensando es el de la
publicación de edictos por ignorarse la identidad o domicilio de un heredero,
caso en el que el plazo de comparecencia será de un mes desde la finalización
del plazo de exposición del anuncio (otro mes).
Hasta aquí por hoy, que no ha
sido poco.
