martes, 12 de octubre de 2021

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander de 23 de septiembre de 2021: interpretación de la Ley 8/2021 y de las diversas medidas de apoyo judicial; imposibilidad de constituir una patria potestad rehabilitada; no cabe la privación plena de la capacidad para otorgar testamento; constitución de una curatela "esencialmente representativa".

 

Santander.


La Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander de 23 de septiembre de 2021 (ponente, Don José Arsuaga Cortázar) se ocupa, de un modo bastante extenso (lo que en este caso es de agradecer), aunque sea en parte en pronunciamientos obiter dicta, de la interpretación de la Ley 8/2021, de apoyo a las personas con discapacidad, analizando particularmente las diversas medidas de apoyo judicial legalmente posibles, entre las que no se encuentra la patria potestad prorrogada o rehabilitada ni tampoco la incapacidad plena para hacer testamento, lo que determinará que prospere el recurso de apelación para suprimir estos pronunciamientos de la sentencia apelada. En sustitución de estas medidas y en adaptación de la sentencia recurrida a la nueva ley, se establece en el caso, atendiendo a las circunstancias de la persona, una curatela "esencialmente representativa". Es también de particular interés la fórmula utilizada por la sentencia para el establecimiento de esta medida de apoyo especial, en cuanto la ley exige la precisión en la sentencia por la que se establezca de los actos concretos a los que se extiende la curatela representativa (artículo 269 párrafos 3º y 4º del Código Civil) y no resultaba claro cómo cumplirían los Tribunales esta exigencia legal, especialmente cuando la curatela representativa tuviera un alcance general. Por todo ello, la sentencia es de notable importancia y paso a extractarla y comentarla de urgencia.

La propia sentencia de la Audiencia Provincial cita algún antecedente jurisprudencial sobre estas materias, como la conocida Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2021, en un caso de persona afectada por un síndrome de Diógenes, en la cual, después de descartar que procediera en el caso una curatela representativa, se confirma la posibilidad de adopción judicial de medidas de apoyo conforme a la nueva ley aun contra la voluntad del interesado, y la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2021, que, aunque dictada en aplicación de la normativa anterior a la Ley 8/2021, realizó una exposición de la interpretación jurisprudencial de los principios que inspiran la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 (considerando, por cierto, que la antigua regulación se ajustaba a dichos principios), interpretación que es de augurar que no variará demasiado respecto de la que se vaya a realizar por el Alto Tribunal de la nueva ley, como ya se ha confirmado en la sentencia del Tribunal Supremo 589/2021, previamente citada.

Entrando ya en el resumen de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander de 23 de septiembre de 2021, en ella se resuelve un recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Santander de 2 de diciembre de 2020. A pesar de que esa sentencia de instancia objeto de la apelación era anterior a la entrada en vigor de la Ley 8/2021, la sentencia de apelación aplica al caso esta última en virtud de la Disposición Transitoria 6ª de la Ley 8/2021, según la cual: "Los procesos relativos a la capacidad de las personas que se estén tramitando a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán por lo dispuesto en ella, especialmente en lo que se refiere al contenido de la sentencia, conservando en todo caso su validez las actuaciones que se hubieran practicado hasta ese momento" (número 1 del Fundamento de Derecho 3º de la sentencia analizada ).

La Sentencia del Juzgado de Instancia había declarado los siguientes antecedentes fácticos, en relación a la situación de la persona con discapacidad, de los que se parte en la sentencia de apelación:

<<D. Silvio de 18 años de edad, se encuentra diagnosticado de DIRECCION000 , determinante del reconocimiento de situación de discapacidad en un porcentaje del 80%. A la exploración judicial se mostró colaborador admitió haber concluido estudios de Educación Básica y hallarse desarrollando un módulo de educación profesional en informática. Se describió autónomo para las actividades básicas de la vida diaria y preciso de supervisión para las tareas instrumentales y avanzadas. Según su progenitora con quien convive, la soledad le genera ansiedad con pérdida del control y heteroagresividad, registra escasa tolerancia a la frustración hallándose en seguimiento por la Unidad de Psiquiatría infantil. Precisa de ayuda en el aseo y cuidados personales, no es capaz de elegir la ropa adecuada a la meteorología ni controlar su medicación, y los desplazamientos en líneas de transporte urbano han de ser controlados. El informe emitido por el Médico Forense describe que Silvio se encuentra en seguimiento por la Unidad de Psiquiatría desde 2012 por un cuadro diagnosticado de DIRECCION000 con alteración del desarrollo del lenguaje y coeficiente intelectual estimado como normal. Además de sus limitaciones sociales, su atención está limitada por sus intereses, con dificultades en el entorno social y familiar. Desde 2015 en el contexto de cambios fisiológicos, escolares y familiares se han incrementado las ideas de perjuicio y verbalizaciones negativas sobre sí mismo, acompañadas de importante angustia por lo que precisa tratamiento farmacológico, con evolución fluctuante y períodos de intensificación de la sintomatología y pensamiento autorreferencial. Desde el punto de vista orgánico presenta cardiopatía congénita compleja, en proceso de corrección quirúrgica. Antecedentes, que determinan a referida profesional a concluir que Silvio requiere supervisión en algunas actividades primarias como el aseo, con discapacidad para elegir lo que puede y debe hacer, extensa para mantener su propio bienestar y completa para el funcionamiento diario dentro de la casa o la adopción de decisiones de contenido económico (sin manejo de dinero a salvo el de bolsillo ni control sobre los cambios), y con escaso uso de los recursos de la comunidad. A tenor de referidos antecedentes, ha de concluirse, que las limitaciones asociadas al trastorno que aqueja al demandado comprometen gravemente sus facultades con dependencia de terceras personas para satisfacer las necesidades cotidianas de la vida en sociedad, impidiéndole su autogobierno autónomo, o la adopción de decisiones o juicios de conveniencia responsables sobre su persona o bienes, por lo que procede declarar judicialmente su discapacidad plena.>>.

Obsérvese que se nos dice que la persona afectada en el caso tenía un "coeficiente intelectual normal" y que había completado sus estudios de educación básica y estaba cursando un módulo de educación profesional en informática, a pesar de los cual la condición que padecía le hacían incapaz de adoptar decisiones sobre su propio bienestar, así como manejar sus asuntos económicos, salvo en operaciones de muy pequeña cuantía.

También se destaca en la sentencia que la persona afectada fue examinada durante el proceso de apelación ante Audiencia Provincial y expresó sus preferencias sobre quien debía prestarle cuidados, declarando este afectado:

"En segunda instancia se celebró la entrevista con D. Silvio , expresando que vive con su madre permanentemente y que cubre todas sus necesidades. Indica que no se lleva bien con su padre, a quien hace casi un año que no ve y no ha ido a su casa desde marzo de 2019, aunque habla con él cuando le llama. Quiere vivir siempre con su madre y que sea ella quien le preste el apoyo que necesita".

Precisamente fue el padre de la persona afectada quien plantea el recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, habiendo quedado excluido por la sentencia de instancia de la patria potestad rehabilitada, aunque el padre no discutió en apelación que las medidas de apoyo se constituyesen a favor de la madre, con quien el hijo convivía. La Audiencia Provincial, aunque revoca la sentencia de instancia en sus declaraciones sobre rehabilitación de la patria potestad y privación de la capacidad plena para hacer testamento, constituyendo una curatela representativa, lo que resulta necesario por la impuesta adaptación de los pronunciamientos de la sentencia apelada a los postulados de la Ley 8/2021, sí va a tener en cuenta la voluntad de la persona afectada a la hora de establecer la referida medida de apoyo solo en la persona de la madre, como veremos.

El Fundamento de Derecho 3º de la sentencia de la Audiencia Provincial en sus diversos números realiza una exposición general del régimen de la nueva ley, dentro del marco de los principios de la Convención de Nueva York, y en el Fundamento de Derecho 4º se aplicará esta doctrina general al caso particular. 

Comenzando por los distintos números de ese Fundamento de Derecho Tercero, cabe señalar:

El número 2 del Fundamento de Derecho 3º de la sentencia analizada se va a referir a los principios de la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, particularmente los recogidos en su artículo 12, y a su recepción por la Ley 8/2021. Dice la sentencia:

"2. El art. 1, párrafo 2º, de la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 ( en adelante, CNY o Convención ), identifica de forma amplia a las personas con discapacidad como aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a la largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.

Con la aprobación de la reforma introducida por la Ley 8/2021 en el derecho español -preferentemente, en el Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil-, se pretende, aunque tardíamente, la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención de Nueva York, instrumento ratificado por España, publicado en el BOE de 21 de abril de 2008 y que entró en vigor el 3 de mayo de 2008.

La reforma se ancla en el reconocimiento y desarrollo de la dignidad de la persona para el ejercicio de su capacidad en condiciones de igualdad Y es consecuencia de normas previas, entre otras, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 1950, el Pacto Internacional de los derechos civiles y políticos de 1966, la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea de 2000 y nuestra propia Constitución ( art. 10 ).

Particularmente, tiene por objeto el desarrollo del art. 12 CNY, que persigue la igualdad del reconocimiento como persona, al indicar en lo que ahora resulta relevante que

<< 1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. 

2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.

3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.

4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas(..)>>.

En el número 3 del Fundamento de Derecho 3º de la sentencia analizada, la Audiencia Provincial continúa analizando las reglas generales de la Ley 8/2021 y de las medidas de apoyo que establece, haciendo también referencia a como la previa doctrina jurisprudencial ya buscaba respetar estos principios de la Convención de Nueva York (el "traje a medida"), sin perjuicio de que se busque en la nueva Ley la "superación" del antiguo sistema, declarando:

"3. La ausencia de leyes internas, durante largo tiempo, de desarrollo de los principios de la Convención no ha sido obstáculo para que hayan sido integrados como reglas para la aplicación e interpretación de las normas vigentes por nuestros tribunales sobre la base de la dignidad de la persona y de la imposición de medidas proporcionales de apoyo que incidan de manera menos restrictiva en su capacidad de obrar.

Una labor en la que, preferentemente, ha destacado el Tribunal Supremo, que desde la STS nº 282/2009, de 29 de abril, ha formado un sólido cuerpo doctrinal de aplicación del derecho vigente a la luz de la Convención, sobre la base de la necesaria graduación de las medidas de apoyo apropiadas para cada persona -sobresaliendo la curatela- en función de sus variadas características y circunstancias. En suma, lo que se ha llamado el "traje a medida".

La reforma aprobada por la ley 8/2021 pretende superar nuestro actual sistema de incapacitación de autoridad, aun con las notas de flexibilidad y graduación que ha introducido, para atemperarlo, nuestro Tribunal Supremo. Y no solo por la utilización de una terminología hasta ahora inadecuada ( incapaz, incapacitación, procesos sobre la capacidad, procesos de incapacitación, etc. ) que ha seguido perviviendo en las normas sustantivas ( v.g. 199 y 200 CC ) y procesales ( arts. 757 y ss. LEC ), sino porque debe variar el cimiento del sistema para que, ahora, la voluntad de la persona sea el criterio primario o preferente de aplicación. Con ello se trata de lograr el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica.

El apoyo deberá producirse cuando sea necesario ( principio de necesidad) y vendrá determinado por la falta de aptitud o habilidad de la persona para la toma de decisiones ( la " capacidad de decisión" ), esto es, cuando las alteraciones que padece tengan incidencia, en mayor o menor medida, en la formación de una voluntad libre y consciente.

Pero el apoyo, donde encuentra su campo de actuación fundamental -porque huye de perpetuar un régimen de tutela de autoridad- es para que se informe y forme al necesitado para que emita correctamente su declaración de voluntad."

El número 4 del Fundamento de Derecho 3º de la sentencia de la Audiencia Provincial, con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo, se va referir a los límites que existen al principio general del debido respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona en el establecimiento de medidas de apoyo, destacando los que pueden derivarse de su propia situación o enfermedad. que impida a la persona adoptar decisiones libremente. Dice la sentencia de la Audiencia Provincial:

"4. Si la voluntad es el criterio inicial o prioritario para encontrar el apoyo preciso, no podemos obviar que también pueden y deben establecerse las salvaguardas, voluntarias o judiciales ( arts. 250 y 251 CC ), para evitar o impedir los abusos, las influencias indebidas o los conflictos de interés. En consecuencia, el interés de la persona subyace, como principio correctivo, cuando se impone que se adopten las salvaguardas que eviten las circunstancias anteriores u otras que impliquen el aprovechamiento de la vulnerabilidad de la persona necesitada del apoyo y, en todo caso, cuando su voluntad o sus preferencias no han podido expresarse ni reconstruirse. Incluso, el apoyo debido para el ejercicio de la capacidad jurídica puede ser impuesto, en cuyo caso de extremarse el juicio de necesidad y proporcionalidad sobre las medidas de apoyos y sus salvaguardas.

La reciente STS, Sala Primera, nº 269/2021, de 6 de mayo, recuerda los principios que emanan de la Convención, entre los cuales se encuentra el de consideración de los propios deseos y sentimientos de la persona con discapacidad, advirtiendo que "No deja de ser una manifestación del derecho de autodeterminación que, en la medida de lo posible, ha de ser respetado, lo que exige para su operatividad la consulta de la persona afectada. En cualquier caso, es necesario determinar que la voluntad manifestada no esté mediatizada por el propio curso de la enfermedad que se padece, fuente de la necesidad de apoyos.".

A la propia enfermedad, como límite para seguir el dictado de la voluntad de la persona con discapacidad, se refiere la STS, Sala Primera, nº 589/2021, de 8 de septiembre.

En el fundamento de derecho cuarto, apartado 5, se cuestiona si pueden acordarse medidas judiciales de apoyo en contra de la voluntad del interesado. E indica que la propia ley ( art. 42. Bis b). 5 LJV ) da respuesta a la cuestión cuando al regular el procedimiento común de provisión de apoyos a través de un expediente de jurisdicción voluntaria dispone que cuando surja oposición de la persona con discapacidad a cualquier tipo de apoyo provocará que se ponga fin al expediente y que haya que acudir a un procedimiento contradictorio ( juicio verbal especial ). Lo que presupone que este juicio pueda concluir con la adopción de las medidas, aun en contra de la voluntad del interesado.

Y sigue diciendo de forma literal que "En realidad, el art. 268 CC lo que prescribe es que en la provisión de apoyos judiciales hay que atender en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias del afectado. El empleo del verbo "atender", seguido de "en todo caso", subraya que el juzgado no puede dejar de recabar y tener en cuenta (siempre y en la medida que sea posible) la voluntad de la persona con discapacidad destinataria de los apoyos, así como sus deseos y preferencias, pero no determina que haya que seguir siempre el dictado de la voluntad, deseos y preferencias manifestados por el afectado. El texto legal emplea un término polisémico que comprende, en lo que ahora interesa, un doble significado, el de "tener en cuenta o en consideración algo" y no solo el de "satisfacer un deseo, ruego o mandato".

Si bien, ordinariamente, atender al querer y parecer del interesado supone dar cumplimiento a él, en algún caso, como ocurre en el que es objeto de recurso, puede que no sea así, si existe una causa que lo justifique. El tribunal es consciente de que no cabe precisar de antemano en qué casos estará justificado, pues hay que atender a las singularidades de cada caso. Y el presente, objeto de recurso, es muy significativo, pues la voluntad contraria del interesado, como ocurre con frecuencia en algunos trastornos psíquicos y mentales, es consecuencia del propio trastorno que lleva asociado la falta de conciencia de enfermedad. En casos como el presente, en que existe una clara necesidad asistencial cuya ausencia está provocando un grave deterioro personal, una degradación que le impide el ejercicio de sus derechos y las necesarias relaciones con las personas de su entorno, principalmente sus vecinos, está justificada la adopción de las medidas asistenciales (proporcionadas a las necesidades y respetando la máxima autonomía de la persona), aun en contra de la voluntad del interesado, porque se entiende que el trastorno que provoca la situación de necesidad impide que esa persona tenga una conciencia clara de su situación. El trastorno no sólo le provoca esa situación clara y objetivamente degradante, como persona, sino que además le impide advertir su carácter patológico y la necesidad de ayuda.

No intervenir en estos casos, bajo la excusa del respeto a la voluntad manifestada en contra de la persona afectada, sería una crueldad social, abandonar a su desgracia a quien por efecto directo de un trastorno (mental) no es consciente del proceso de degradación personal que sufre. En el fondo, la provisión del apoyo en estos casos encierra un juicio o valoración de que si esta persona no estuviera afectada por este trastorno patológico, estaría de acuerdo en evitar o paliar esa degradación personal." 

La sentencia de la Audiencia Provincial cita dos precedentes jurisprudenciales de sentencias del Tribunal Supremo, en que se estableció que existen excepciones justificadas a la regla general de atender en el establecimiento de medidas de apoyo a la voluntad, deseos y preferencias de la propia persona afectada.

Estos precedentes jurisprudenciales son:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2021.

En esta sentencia se exponen los principios de la Convención de Nueva York y se analiza la sujeción a los mismos de una sentencia de modificación judicial de la capacidad dictada en aplicación de la normativa previa a la Ley 8/2021.   

En el caso, la persona afectada se veía afectada por una situación de esquizofrenia paranoide, calificada de crónica y persistente. La sentencia de instancia, sobre la base de considerar a la persona afectada por una incapacitación parcial, lo sujetó a la tutela de un hermano. La de apelación, revocando parcialmente la de instancia, declaró la sujeción de la persona a la tutela de una entidad pública. 

Es la propia persona afectada por las medidas la que interpone el recurso de casación, argumentando que gozaba "de autonomía plena para regir su persona y bienes como lo viene haciendo hasta la actualidad" y que podía "seguir llevando una vida autónoma, tomando sus propias decisiones y administrando su patrimonio, ya que presenta una aptitud suficiente para asumir todo tipo de responsabilidades en el control y autogobierno de su persona y de sus bienes. Realiza y puede seguir realizando una vida normal, no precisando cuidados especiales más allá de su medicación diaria, por lo que es plenamente capaz de gobernarse por sí misma y administrar sus bienes, como ha hecho hasta ahora durante sus 55 años de vida, lo que implica que, en este caso, no está justificada la solicitud de modificación de su capacidad ni, en consecuencia, el nombramiento de tutor".

El Tribunal Supremo va a realizar en esta sentencia un análisis de los textos internacionales en materia de discapacidad, especialmente de la Convención de Nueva York de 2006, para decidir si la sentencia recurrida que sometía la persona a una tutela, contra su voluntad, era respetuosa con los mismos.

Recuerda el Tribunal Supremo que en sentencias previas había declarado la compatibilidad de la normativa entonces vigente con dicha norma internacional, según la interpretación que de la misma había realizado por el Tribunal Supremo. Dijo dicha sentencia:

"La vigencia del Convenio de Nueva York, considerado como el gran tratado de derechos humanos del siglo XXI, determinó la necesidad del pronunciamiento de esta Sala sobre la compatibilidad del sistema tutelar español con la precitada Convención, lo que se llevó a efecto mediante sentencia de Pleno 282/2009, de 29 abril, en la que se descartó que nuestro procedimiento de modificación de la capacidad y de constitución de tutela o curatela sean discriminatorios y contrarios a los principios del tratado, que no resultaba, por consiguiente, derogado, y así declaramos que:

"El sistema de protección establecido en el Código Civil sigue por tanto vigente, aunque con la lectura que se propone: "1.° Que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección. 2.° La incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene características específicas y propias. Estamos hablando de una persona cuyas facultades intelectivas y volitivas no le permiten ejercer sus derechos como persona porque le impiden autogobernarse. Por tanto no se trata de un sistema de protección de la familia, sino única y exclusivamente de la persona afectada".

Dicha doctrina fue ratificada en sentencias ulteriores como, por ejemplo, las 716/2015, de 15 de julio y 298/2017, de 16 de mayo, entre otras".

Es de destacar en esta sentencia del Tribunal Supremo 269/2021 su fundamento de derecho 3º, que enuncia los principios que la jurisprudencia del Tribunal Supremo había sentado como derivados de esa Convención de Nueva York, en cuanto es muy probable que la nueva jurisprudencia sobre la Ley 8/2021 siga en términos generales las mismas soluciones, en cuanto, en última instancia, derivan de la interpretación que el Alto Tribunal hace de la norma internacional a la que la Ley 8/2021 pretende adaptarse. Transcribo dicho Fundamento de derecho 3º:

"El nuevo panorama normativo, fruto además de la nueva concepción social sobre la discapacidad y la protección de los derechos fundamentales, que se encuentran bajo la tutela efectiva de esta Sala, motivó un sólido cuerpo jurisprudencial asentado en los principios que podemos sistematizar de la forma siguiente:

A) Principio de presunción de capacidad de las personas.

Conforme a tal regla a toda persona se le debe presumir capaz para autogobernarse, en tanto en cuanto no se demuestre, cumplidamente, que carece de las facultades para determinarse de forma autónoma ( sentencias 421/2013, de 24 de junio; 235/2015, de 29 de abril; 557/2015, de 20 de octubre y 145/2018, de 15 de marzo).

En cualquier caso, hemos de partir de la indiscutible base de que una conducta extravagante, inusual o desviada no es sinónima de enajenación ( STEDH dictada en el caso Winterwerp, de 24 de octubre de 1979).

B) Principio de flexibilidad.

El sistema de protección no ha de ser rígido, ni estándar, sino que se debe adaptar a las conveniencias y necesidades de protección de la persona afectada y, además, constituir una situación revisable ( sentencia 282/2009, de 29 de abril). "Debe ser un traje a medida" ( sentencias 341/2014, de 1 de julio y 244/2015, de 13 de mayo). Responder a una "valoración concreta y particularizada de cada persona" ( sentencias 557/2015, de 20 de octubre y 373/2016, de 3 de junio). En definitiva, a situaciones diversas medidas individualizadas diferentes.

En este sentido, se expresa más recientemente la sentencia 458/2018, de 18 de julio, cuando señala:

"El juicio sobre la modificación de la capacidad no es algo rígido, sino flexible, en tanto que debe adaptarse a la concreta necesidad de protección de la persona afectada por la discapacidad, lo que se plasma en su graduación. Esta graduación puede ser tan variada como variadas son en la realidad las limitaciones de las personas y el contexto en que se desarrolla la vida de cada una de ellas. Estamos, en definitiva, ante lo que esta sala ha calificado como traje a medida (sentencias 341/2014, de 1 de julio; 552/2017, de 11 de octubre; 124/2018, de 7 de marzo; 118/2018, de 6 de marzo) que es a lo que debe conducir el resultado del juicio sobre la capacidad de una persona".

C) Principio de aplicación restrictiva.

La incapacitación de una persona, total o parcial, debe hacerse siguiendo siempre un criterio restrictivo por las limitaciones de los derechos fundamentales que comporta ( sentencias 421/2013, de 24 de junio y 544/2014, de 20 de octubre). La privación de derechos sólo es factible como sistema de protección ( sentencias 341/2014, 1 de julio y 716/2015, de 17 de diciembre). La pérdida del sufragio no es una consecuencia necesaria de la declaración de modificación de la capacidad ( sentencias 421/2013, de 24 de junio; 181/2016, de 17 de marzo y 373/2016, de 3 de junio).

D) Principio de la no alteración de la titularidad de los derechos fundamentales.

La modificación de la capacidad, al igual que la minoría de edad, no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio ( sentencias 617/2012, de 11 de octubre; 421/2013, de 24 de junio; 341/2014, 1 de julio, 544/2014, de 20 de octubre; 244/2015, de 13 de mayo; 216/2017, de 4 de abril y 118/2018, de 6 de marzo).

En el preámbulo de la Convención se hace referencia a que la misma se pacta "reconociendo la necesidad de promover y proteger los derechos humanos de todas las personas con discapacidad incluidas aquellas que necesitan un apoyo más intenso"; y, en su art. 1.1, podemos leer que "el propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente".

E) Principio del interés superior de la persona con discapacidad.

El interés superior del discapacitado se configura como un principio axiológico básico en la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de las medidas de apoyo, que recaigan sobre las personas afectadas. Se configura como un auténtico concepto jurídico indeterminado o cláusula general de concreción, sometida a ponderación judicial según las concretas circunstancias de cada caso. La finalidad de tal principio radica en velar preferentemente por el bienestar de la persona afectada, adoptándose las medidas que sean más acordes a sus intereses, que son los que han de prevalecer en colisión con otros concurrentes de terceros.

A dicho principio se refiere la sentencia 458/2018, de 18 de julio, cuando señala:

"El interés superior del discapaz - sentencias 635/2015, 19 de noviembre 2015; 403/2018, de 27 de junio-, es rector de la actuación de los poderes públicos y está enunciado expresamente en el artículo 12.4 de la Convención de Nueva York sobre derecho de las personas con discapacidad. Este interés no es más que la suma de distintos factores que tienen en común el esfuerzo por mantener al discapaz en su entorno social, económico y familiar en el que se desenvuelve y como corolario lógico su protección como persona especialmente vulnerable en el ejercicio de los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad, a partir de un modelo adecuado de supervisión para lo que es determinante un doble compromiso, social e individual por parte de quien asume su cuidado".

El juicio de modificación de la capacidad no puede concebirse como un conflicto de intereses privados y contrapuestos entre dos partes litigantes, que es lo que, generalmente, caracteriza a los procesos civiles, sino como el cauce adecuado para lograr la finalidad perseguida, que es la real y efectiva protección de la persona con discapacidad mediante el apoyo que pueda necesitar para el ejercicio de su capacidad jurídica ( sentencias 341/2014, de 1 de julio, 244/2015 de 13 mayo, 557/2015 de 20 octubre, 597/2017, de 8 de noviembre y 654/2020, de 3 de diciembre, entre otras).

F) Principio de consideración de los propios deseos y sentimientos de la persona con discapacidad. 

No deja de ser una manifestación del derecho de autodeterminación que, en la medida de lo posible, ha de ser respetado, lo que exige para su operatividad la consulta de la persona afectada. En cualquier caso, es necesario determinar que la voluntad manifestada no esté mediatizada por el propio curso de la enfermedad que se padece, fuente de la necesidad de apoyos.

La sentencia 487/2014, de 30 de septiembre, respeta la voluntad de la discapacitada sobre la elección de curador en la persona de su hijo, frente al nombramiento de la hija, acordado en la sentencia de la Audiencia Provincial, que se casa, tomando en consideración los arts. 223 y 234 CC, Real Decreto Ley 1/2013, y también el art. 3 del Convenio, relativo a la necesidad de respetar "la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones".

Después de la Convención y en su mismo sentido, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social, establece en su artículo 3. a) como principio de actuación "El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas".

G) Principio de fijación de apoyos.

Es resultado de la evolución del sistema de sustitución en la adopción de decisiones por otro basado en la determinación de apoyos para tomarlas, que puede abarcar todos los ámbitos de la vida tanto personales, económicos y patrimoniales, que recibe una consagración normativa en la Convención de Nueva York ( sentencias 698/2014, de 27 de noviembre; 553/2015, de 14 de octubre y 373/2016, de 3 de junio). 

En este sentido, la sentencia 298/2017, de 16 de mayo, cuya doctrina cita y reproduce la ulterior sentencia 597/2017, de 8 de noviembre, sintetizando la jurisprudencia de la sala, señala que la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, que forma parte de nuestro ordenamiento desde el 3 de mayo de 2008, opta por un modelo de "apoyos" para configurar el sistema dirigido a hacer efectivos los derechos de las personas con discapacidad (art. 12.3).

La jurisprudencia se ha pronunciado también en el sentido de que el sistema de apoyos está integrado en el Derecho español por la tutela y la curatela, junto a otras figuras, como la guarda de hecho y el defensor judicial, que también pueden resultar eficaces para la protección de la persona en muchos supuestos ( sentencias 298/2017, de 16 de mayo y 654/2020, de 3 de diciembre, entre otras), los cuales deben interpretarse además conforme a los principios de la Convención, según el grado de intensidad de la intervención, la entidad del apoyo o la necesidad de la sustitución se adoptará el mecanismo tuitivo correspondiente."

De conformidad con esto, se va a desestimar el recurso de casación, confirmando la sujeción de la persona afectada a tutela, por considerar que la esquizofrenia paranoide que padecía la persona recurrente era una "patología permanente e irreversible, aunque puedan existir fases de mejoría". 

Ello implicaba, además, la posibilidad de imponer las medidas de protección contra la voluntad de la persona afectada, en cuanto dicha enfermedad incidía en la capacidad de autodeterminación.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2021, en un caso de persona afectada por un síndrome de Diógenes, después de descartar que procediera una curatela representativa, confirma la posibilidad de adopción judicial de medidas de apoyo, aun contra la voluntad del interesado, que se opuso a las mismas en el juicio, ya en aplicación de la nueva Ley 8/2021, considerando que, en el caso de una persona con síndrome de Diógenes, este trastorno "está degenerando en una degradación personal, sin que sea consciente de ello. Incide directamente en el ejercicio de su propia capacidad jurídica, también en sus relaciones sociales y vecinales, y pone en evidencia la necesidad que tiene de las medidas de apoyo asistenciales acordadas. Precisa de la ayuda de otras personas que aseguren la satisfacción de las necesidades mínimas de higiene personal y salubridad en el hogar, sin dejar de contar, en la medida de lo posible, con su voluntad, deseos y preferencias. Es lógico que mientras perdure la falta de conciencia de su situación y rechace la asistencia de los servicios sociales, será necesario suplir en esto su voluntad".

El número 5 del Fundamento de Derecho 3º de la sentencia de la Audiencia Provincial que analizamos contempla las distintas medidas de apoyo que recoge la nueva Ley 8/2021, en términos generales. Destaca el carácter amplio y flexible que se atribuye a las medidas de apoyo judicial, que se califican como de "heterorregulación", recordando que entre las mismas se puede comprender la sustitución en la toma de decisiones de la persona. Dice la sentencia:

"5. Entre las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica, siguiendo el art. 250 CC, la reforma introduce las medidas voluntarias de autoorganización, medidas judiciales o de heterorregulación y medidas de apoyo informal representadas por la guarda de hecho.

Más allá de las medidas voluntarias ( arts. 249, 254 y 255 CC ), representadas por la escritura de previsión, la autocuratela y los poderes y mandatos preventivos, las medidas judiciales de provisión de apoyo necesario pueden englobar por su amplio carácter, como indica la Exposición de Motivos de la Ley 8/2021, todo tipo de actuaciones, desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad. Y, en último caso, ciertamente, la representación en la toma de decisiones.

No obstante, las instituciones jurídicas de apoyo previstas legalmente son la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial (art. 250 CC), al suprimirse para tal finalidad la tutela y la patria potestad prorrogada y rehabilitada."

El número 6 del Fundamento de Derecho 3º de la sentencia de la Audiencia Provincial analizada se centra en la figura de la patria potestad prorrogada o rehabilitada, suprimida por la nueva Ley 8/2021, con cita de precedentes jurisprudenciales que habían cuestionado su compatibilidad con los principios de la Convención. Dice la sentencia:

"6. La patria potestad prorrogada o rehabilitada (prevista en el derogado art. 171 CC), como decimos, ya no se contempla como una medida de apoyo de la persona con discapacidad. En los supuestos de falta absoluta de discernimiento, la medida de apoyo contemplará la representación, pero a través de la curatela, en su modalidad representativa.

La ley, por tanto, reforma sustancialmente el bloque contenido en los anteriores arts. 222 a 285 -Capítulo II, de la Tutela- por los nuevos arts. 199 a 234 CC. Se complementa con los arts. 235 y 236 CC, defensor judicial del menor, y 237 y 238, guarda de hecho del menor, figuras que ahora se desdoblan de las relativas a las personas con discapacidad.

La jurisprudencia venía ya recordando que lo relevante era reinterpretar el régimen legal existente a la luz de la Convención, en cuya labor de acomodación el mantenimiento de la patria potestad o su rehabilitación no parecía la mejor o más adecuada medida de apoyo.

En la STS 600/2015, de 4 de noviembre, se rechaza la rehabilitación de la patria potestad en cuanto por ser una medida de contenido y alcance tan amplio que colisionaba con una interpretación del apoyo como complemento y asistencia, resolviendo que lo apropiado era la curatela ejercida por la madre.

En la STS 403/2018, de 27 de junio, mantuvo la rehabilitación acordada de la patria potestad, pero huyendo del automatismo de reconocerla en ambos padres la atribuye sólo a la madre por su convivencia previa exclusiva, atendiendo a la regla del art. 156 CC, y como un medio por mantener al discapacitado en su entorno social, económico y familiar.

La motivación o causa de derogación se explica con los siguientes argumentos: por la rigidez que implica el mantenimiento o la rehabilitación de la patria potestad, la carga que para los padres conllevaba la asunción del deber y la oportunidad de que la persona con discapacidad se prepare para vivir en el futuro sin la presencia de sus progenitores y así pueda adquirir un mayor grado de independencia."

Las sentencias del Tribunal Supremo que se citan como precedentes son: la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2015 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2018.

El número 7 del Fundamento de Derecho 3º de la sentencia de la Audiencia Provincial analizada se refiere a las figuras de la guarda de hecho y del defensor judicial, exponiendo alguno de sus caracteres.

Aunque a la guarda de hecho se le dedica solo un párrafo esquemático, voy a destacar, por más que no sea sino un pronunciamiento obiter dicta, que el Tribunal parece entender el artículo 264 del Código Civil en el mismo sentido que lo hago yo, esto es, que la autorización judicial al guardador de hecho se precisa, de modo alternativo, siempre que actúe de modo representativo (debe precisarse que con las excepciones del artículo 264.3º del Código Civil) y en casos en que, sin sustituir la voluntad de la persona o sin representarla, presta su consentimiento asistencial a actos comprendidos en el artículo 287 del Código Civil. E insisto en esto porque otra parece ser la interpretación que realiza la Circular del CGN 3/2021, para la cual la autorización judicial solo sería precisa cuando existe sustitución o representación de la voluntad de la persona con discapacidad por el guardador, y para los actos que enumera el artículo 287 del Código Civil se exigiría una extraña, a mi entender, doble autorización judicial. Me remito en cuanto a esta cuestión a la siguiente entrada del blog: "El guardador de hecho de la persona con discapacidad. La interpretación de la Circular del CGN 3/2021 ...".

Transcribo a continuación el referido número 7 del Fundamento de Derecho 3º de la sentencia:  

7. Obviando ahora la guarda de hecho, que por su propia naturaleza es una figura de apoyo informal ( art. 249 CC ) que se desarrolla ya como medio ordinario y no provisional de apoyo sin necesidad de reconocimiento o investidura judicial -a salvo de los supuestos legales que existen un control judicial previo, como los actos que requieran acreditar la representación y para prestar el consentimiento en los actos que enumera el art. 287 CC-, las dos figuras de aplicación judicial normalizada serán el defensor judicial y la curatela. 

El art. 250 CC indica ahora que procede el nombramiento de defensor cuando la necesidad de apoyo se precise de forma ocasional, aunque sea recurrente.

Las causas concretas de nombramiento ( art. 295 CC ) giran sobre la imposibilidad puntual del apoyo habitual; la existencia de conflicto de interés entre la figura de apoyo y la persona con discapacidad; la posibilidad de su nombramiento mientras se tramite la excusa del curador; la situación interina de los bienes necesitados de administración mientras se provee la medida judicial de apoyo, y, en fin, cuando se precise de medidas de apoyo de carácter ocasional, aunque sea recurrente.

Su presencia, en consecuencia, radicará cuando se precise su aparición ocasional: un acto de transcendencia patrimonial para el que no es preciso proveer a la curatela y no se quiera por algún motivo atribuir la representación al guardador."

El número 8 del Fundamento de Derecho 3º de la sentencia analizada se ocupa de la curatela, como medida de apoyo judicial continuada más común. 

Este fundamento nos recuerda que la curatela, en su modalidad asistencial o de complemento de la actuación de la persona afectada, ya era una medida de protección favorecida por la jurisprudencia previa, por sus características de flexibilidad y graduación al caso, llegándose a admitir con la legislación entonces vigente una curatela con atribución de facultades representativas (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2017).

Transcribo a continuación este número 8 del Fundamento de Derecho 3º de la sentencia: 

"8. La medida de apoyo judicial continuada -aunque limitada a las ocasiones en que se exige por sentencia su asistencia- más común será la curatela. Su legitimación no es general para el conjunto de actos de la vida civil de una persona, sino solo para los que determine la sentencia que la acuerde.

La práctica judicial ha venido invocándola por decisión de una constante jurisprudencia que con el propósito de que se produzca una verdadera graduación de la modificación de la capacidad para que el resultado sea un traje a la medida de cada persona, impone su aplicación por su carácter flexible y graduable ( SSTS nº 282/2009, de 29 de abril, 373/2016, de 3 de junio; 217/2017, de 4 de abril; 298/2017, de 16 de mayo; 530/2017, de 27 de septiembre, 118/2018, de 6 de marzo, entre muchas otras).

En la reciente STS, Sala Primera, nº 269/2021, de 6 de Mayo ( Rec. 2235/2020 ), se vuelve a recordar que:

<< De esta forma, la curatela se configura como una institución flexible, que se caracteriza por su contenido de asistencia y supervisión, susceptible de abarcar tanto el ámbito personal o patrimonial de la persona afectada o ambos a la vez ( sentencias 995/1991, de 31 diciembre , 421/2013, de 24 de junio , 337/2014, de 30 de junio , 553/2015, de 14 de octubre , 557/2015, de 20 de octubre , 716/2015, de 17 de diciembre , 373/2016, de 3 de junio , 216/2017, de 4 de abril , 298/2017, de 16 de mayo ; 118/2018, de 6 de marzo ; 458/2018, de 18 de julio).

El curador "no suple la voluntad del afectado, sino que la refuerza, controla y encauza, complementando su deficiente capacidad, por lo que su función no viene a ser de representación, sino más bien de asistencia y protección en el concurso que presta su apoyo e intervención para aquellos actos que haya de realizar el incapaz y estén especificados en la sentencia, los que no tienen que ser específicamente de naturaleza patrimonial" ( sentencias del Tribunal Supremo 341/2014, de 1 de julio, y 698/2014, de 27 de noviembre)>>

Incluso, la STS nº 597/2017, de 8 de noviembre, admitió la curatela con facultades representativas con la actual legislación en vigor.

Con carácter general se logra, al contrario de la sustitución en la capacidad, el complemento en su ejercicio mediante la asistencia ( arts. 269 y 282 CC ) de la persona necesitada del apoyo -pero ya dotada de una mayor autonomía personal- en aquellos actos patrimoniales o personales ( entre otros, como indica el art. 271 CC, para la autocuratela, sobre el cuidado de la persona o los que afecten a la administración y disposición de sus bienes ) que indique el juez en su resolución ( art. 250 ). Incluso, podemos hablar de la supervisión y del complemento de la deficiente capacidad como realidades más amplias que la mera asistencia.

En palabras del Preámbulo, apartado III, la finalidad esencial de la institución -como el propio significado de la palabra curatela ( cuidado )- es la de prestar asistencia, apoyo, ayuda en el ejercicio de la capacidad jurídica. Antes ya se indicaba en el art. 249 CC que la labor del curador consistía en procurar que el apoyado pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándole, ayudándole en su comprensión y razonamiento, y que el juez podrá dictar las salvaguardas oportunas para asegurar los criterios legales y, en particular, que se ajustan a su voluntad, deseos y preferencias.

Su ejercicio implicará el cumplimiento de las funciones-deberes del art. 282: mantener contacto con el curatelado, desempeñar sus funciones con la diligencia debida, asistirle y respetar su voluntad, deseos y preferencias, procurar que pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones y fomentar sus aptitudes para que pueda ejercer su capacidad con menos apoyo. Nótese que ha desaparecido cualquier mención a la obligación del curador, siquiera representativo, de velar por la persona afectada o de procurarle alimentos."

El número 9 del Fundamento de Derecho 3º de la sentencia analizada se ocupa de la curatela en su modalidad representativa.

Se destaca el carácter excepcional de la medida, en cuanto exigirá que la persona carezca del discernimiento suficiente para formar una voluntad propia, aun con apoyos. También que el curador deberá tratar de "reconstruir" la voluntad de la persona, para adoptar, en la medida de lo posible, la misma decisión que hubiera tomado esta.

Debe observarse que, en el caso, se considera que la persona no padecía un déficit intelectual, aunque su condición, posiblemente, aunque no se aclara qué tipo de enfermedad padecía, le impedía tomar decisiones adecuadas por sí misma, lo que no excluyó su sujeción a curatela representativa.

Transcribo a continuación el referido número 9 del Fundamento de Derecho 3º de la sentencia:

"9. Si, de acuerdo a la reforma legal, el apoyo del curador se conforma con la asistencia, existirán supuestos en los que resulta imprescindible acordar una curatela representativa ( art. 269 CC).

El curador representante actuará cuando exista una imposibilidad real de conocer la voluntad de la persona con discapacidad porque carezca de un discernimiento suficiente que implique la inexistencia o grave limitación de su capacidad de decidir, aunque reciba el apoyo adecuado. Constituirá la forma de apoyo más intensa y el curador, en su ejercicio, tratará de determinar la decisión que hubiera tomado en caso de no requerir representación, a cuyo efecto se deberá tener en cuenta la trayectoria vital, sus valores y creencias (reconstrucción de la voluntad).

En la determinación concreta de la curatela, el juez deberá establecer las medidas de control oportunas, orientadas por un lado a garantizar el respeto de los derechos, voluntad y preferencias, y, por otro, con el fin evitar abusos, conflictos de intereses e influencia indebida; para el nombramiento -respetando la proposición del curatelado, salvo que concurran los supuestos de los arts. 272.2 y 275 CC, y salvo que no resultare clara su voluntad-, remoción -en expediente de jurisdicción voluntaria-, excusa -cuando resulte excesivamente gravoso o entrañe grave dificultad- y retribución del curador deberán seguirse los criterios y reglas de los arts. 275 a 281 CC; además, deberá prestar fianza cuando el juez lo considere necesario ( art. 284 CC ) y el curador representante deberá hacer inventario ( art. 285 CC ) y necesitará autorización judicial expresa para los actos que determine la resolución de constitución del apoyo y los previstos en el art. 287 CC ( actos de trascendencia personal o familiar que no pueda hacer por sí mismo el curatelado, sin perjuicio de la legislación sobre internamiento psiquiátrico, consentimiento informado en el ámbito de la salud y otras leyes especiales, y actos de mayor transcendencia patrimonial ); por último, la extinción de la curatela se producirá por las causas previstas en el art. 291 CC, el curador deberá rendir ( art. 292 CC ) cuenta general -sin perjuicio de la periódica impuesta- justificada de su administración y responderá de los daños -el curador representante- que hubiese causado por su culpa o negligencia ( art. 294 CC ) cuando el curatelado conviva con él."

El número 10 del Fundamento de Derecho 3º de la sentencia analizada recuerda que la nueva ley proscribe la mera prohibición de ejercicio de derechos.

Esto está en relación con que la sentencia de instancia apelada había declarado "la discapacidad plena del demandado para regir su persona y bienes, y para otorgar testamento". 

Estas previsiones de la sentencia apelada, que va a revocar el testamento, eran ya de discutible compatibilidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, particularmente en materia de capacidad para hacer testamento, de lo que me había ocupado en otra entrada del blog ("El testamento de la persona con la capacidad modificada judicialmente ..."). 

Con la nueva ley, parece definitivamente excluida esta posibilidad, teniendo en cuenta que el artículo 269 últ. del Código Civil dispone: "En ningún caso podrá incluir la resolución judicial la mera privación de derechos". 

Y, desde la perspectiva transitoria, la Disposición Transitoria 1ª de la Ley 8/2021, dispone:

"A partir de la entrada en vigor de la presente Ley las meras privaciones de derechos de las personas con discapacidad, o de su ejercicio, quedarán sin efecto".

De conformidad con esto, la sentencia revoca la declaración sobre discapacidad plena para otorgar testamento, declarando: "ni puede subsistir siquiera la prohibición para otorgar testamento con el fin de que, en su caso, se sigan los nuevos preceptos legales, fundamentalmente, el régimen de los artículos 663.2º y 665 CC y concordantes. De acuerdo al art. 269 CC, << En ningún caso podrá incluir la resolución judicial la mera privación de derechos.>>

Me ocupo de esta materia en la siguiente entrada del blog: "Reforma de la Ley 8/2021 ... El testamento del incapacitado ...").

Transcribo a continuación el referido número 10 del Fundamento de Derecho 3º de la sentencia:

"10. La decisión judicial, en cualquier caso, no debe incluir la mera privación de derechos, como una consecuencia directa de la discapacidad, sin perjuicio de las limitaciones que puedan ocasionar la o las medidas de apoyo acordadas. La Disposición transitoria primera indica que las << meras privaciones de derechos de las personas con discapacidad, o de su ejercicio, quedarán sin efecto>>, a partir de la entrada en vigor de la ley."

Por último, el número 11 del Fundamento de Derecho 3º de la sentencia analizada hace una referencia a la necesaria revisión judicial de las medidas y el plazo máximo para ello.

En el caso, la sentencia va a fijar un plazo de revisión de cinco años, lo que excede del plazo general de tres años, pero está dentro del plazo máximo permitido a la autoridad judicial (seis años).

Transcribo a continuación el referido número 11 del Fundamento de Derecho 3º de la sentencia:

"11. El artículo 268 CC impone, en fin, que << Las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años. No obstante, la autoridad judicial podrá, de manera excepcional y motivada, en el procedimiento de provisión o, en su caso, de modificación de apoyos, establecer un plazo de revisión superior que no podrá exceder de seis años. Sin perjuicio de lo anterior, las medidas de apoyo adoptadas judicialmente se revisarán, en todo caso, ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir una modificación de dichas medidas.>>.

Terminado el Fundamento de Derecho 3º, que recoge la doctrina general sobre la Ley 8/2021, en la interpretación del Tribunal, el Fundamento de Derecho 4º de la sentencia aplica esta doctrina general al caso concreto.

Aparte de algunas cuestiones accesorias que ya he apuntado, y de revocar la sentencia apelada en lo que se considera no conforme con la Ley 8/2021 (patria potestad rehabilitada y privación de derechos), interesa destacar que la sentencia considera que la medida de apoyo procedente en el caso es la de una curatela definida como "esencialmente representativa". 

Dice la sentencia, al respecto (número 3 del Fundamento de Derecho 4º de la sentencia):

"3. La curatela que se acuerda será esencialmente representativa al apreciarse que, por su grado de discernimiento, tiene muy limitada su capacidad de decidir.

El dictamen médico-forense, cuyas valoraciones no se han discutido, va a asumirse sin perjuicio de su terminología final. Indica que requiere supervisión en algunas actividades primarias como el aseo, con discapacidad para elegir lo que puede y debe hacer, extensa para mantener su propio bienestar y completa para el funcionamiento diario dentro de la casa o la adopción de decisiones de contenido económico (sin manejo de dinero a salvo el de bolsillo ni control sobre los cambios), y con escaso uso de los recursos de la comunidad.

Por ello concluye que las limitaciones asociadas al trastorno que aqueja al demandado comprometen gravemente sus facultades con dependencia de terceras personas para satisfacer las necesidades cotidianas de la vida en sociedad, impidiéndole su autogobierno autónomo, o la adopción de decisiones o juicios de conveniencia responsables sobre su persona o bienes, por lo que procede declarar judicialmente su discapacidad plena"

Este término ("curatela esencialmente representativa") no está recogido en la norma, hasta donde alcanzo, que sí recoge otro concepto pendiente de delimitación, el de la "curatela representativa plena".

En todo caso, si atendemos a la fórmula que se va a utilizar para establecer esta curatela representativa bien podríamos considerarla, si no plena, cuasi-plena, pues son muy pocos y de muy escasa trascendencia los actos que se permiten realizar a la persona afectada, como veremos a continuación.

De hecho, la sentencia vincula este establecimiento de una curatela "esencialmente representativa" a otro concepto, que tampoco recoge expresamente la ley, también hasta donde alcanzo", el de "discapacidad plena", que se declara respecto de la persona afectada, lo que me lleva a pensar que esa curatela esencialmente representativa de la sentencia pudiera ser la curatela representativa plena a la que se refieren algunos preceptos de la norma.

En cuanto a la fórmula empleada por el Tribunal para establecer esta curatela "esencialmente representativa", fue la siguiente (número 4 del Fundamento de Derecho 4º de la sentencia):

"4. La curatela de la madre deberá extenderse:

( i ) en el plano personal, a la asistencia en los actos relativos al cuidado de su persona, tanto en el ámbito de su higiene como al médico-sanitario en todo lo que afecta, sin perjuicio de otros, al control de la medicación, seguimiento del tratamiento, asistencia a las citas médicas e ingresos hospitalarios, sin perjuicio de lo dispuesto legamente en materia de internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales; particularmente, actuará como su representante de acuerdo con el art. 9.3 -sin perjuicio de las indicaciones del art. 9.7- de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente, y sin perjuicio de la necesidad de recabar la autorización judicial en los actos de trascendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlos por sí misma ( art. 287.1º CC ).

( ii ) en el plano patrimonial, la curatela se extenderá al ejercicio de las funciones de representación de la persona necesitada del apoyo en los actos de administración, ordinaria o extraordinaria, y de disposición o gravamen, a salvo de la administración por el curatelado del dinero de bolsillo en cuantía no superior a 20 euros semanales, sin perjuicio en todo caso de la necesidad de recabar la autorización judicial en los actos previstos en el art. 287. 2º a 9º, CC.

En cualquier caso, la curadora, de acuerdo al art. 282 CC, además de mantener contacto con el curatelado, desempeñará sus funciones con la diligencia debida, asistiéndole y respetando, en la medida de lo posible, su voluntad, deseos y preferencias, procurando que pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones y fomentando sus aptitudes para que pueda ejercer su capacidad con menos apoyo en el futuro." 

La cuestión de qué fórmula emplearían los Tribunales para cumplir con el mandato legislativo de que precisar de modo concreto los actos a los que se extiende la curatela representativa (artículo 269 párrafos 3º y 4º del Código Civil "... Sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad. Los actos en los que el curador deba prestar el apoyo deberán fijarse de manera precisa, indicando, en su caso, cuáles son aquellos donde debe ejercer la representación. El curador actuará bajo los criterios fijados en el artículo 249) me generaba alguna duda, pues no parecía posiblemente conveniente, y seguramente no sería ni posible una enumeración completa y concreta de todos los actos jurídicos en los que debía intervenir el curador representativo, especialmente en casos en que la curatela representativa fuera plena, entendida esta como general o casi general (respecto de esto me remito a la siguiente entrada del blog: "Reforma de la Ley 8/2021. Ejercicio de la curatela ...").

En este sentido, si observamos la fórmula que utiliza el Tribunal, podemos concluir que la designación de los actos en que el curador representa a la persona con discapacidad es específica o expresa en términos muy similares a la que se exige para un poder notarial, pero utilizando categorías generales, como todos los actos de disposición, administración o gravamen, y no enumerando cada uno de los actos concretos que se pueden integrar en esas categorías.

Hasta aquí por hoy,

viernes, 8 de octubre de 2021

Reforma del Código Civil por la Ley 8/2021, para el apoyo de personas con discapacidad: Modificación del Código de Comercio.

 

Mar Cantábrico desde Foz.

Redacción vigente:

"Artículo 4.

Tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes".

"Artículo 5.

Los menores de dieciocho años y los incapacitados podrán continuar, por medio de sus guardadores, el comercio que hubieran ejercido sus padres o sus causantes. Si los guardadores carecieren de capacidad legal para comerciar, o tuvieran alguna incompatibilidad, estarán obligados a nombrar uno o más factores que reúnan las condiciones legales, quienes les suplirán en el ejercicio del comercio".

"Artículo 234.

En la liquidación de sociedades mercantiles en que tengan interés personas menores de edad o incapacitadas, obrarán el padre, madre o tutor de éstas, según los casos, con plenitud de facultades como en negocio propio, y serán válidos e irrevocables, sin beneficio de restitución, todos los actos que dichos representantes otorgaren o consintieren por sus representados, sin perjuicio de la responsabilidad que aquéllos contraigan para con éstos por haber obrado con dolo o negligencia.

Redacción reformada:

El artículo 4 queda redactado como sigue: 

«Artículo 4. Tendrán capacidad para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes.» 

El artículo 5 queda redactado como sigue: 

«Artículo 5. Los menores de dieciocho años podrán continuar, por medio de sus guardadores, el comercio que hubieran ejercido sus padres o sus causantes. Si los guardadores carecieren de capacidad para comerciar, o tuvieran alguna incompatibilidad, estarán obligados a nombrar uno o más factores que reúnan las condiciones legales, quienes les suplirán en el ejercicio del comercio.» 

El artículo 234 queda redactado como sigue: 

«Artículo 234. En la liquidación de sociedades mercantiles en que tengan interés personas menores de edad, obrarán el padre, madre o tutor de éstas, según los casos, con plenitud de facultades como en negocio propio, y serán válidos e irrevocables, sin beneficio de restitución, todos los actos que dichos representantes otorgaren o consintieren por sus representados, sin perjuicio de la responsabilidad que aquéllos contraigan para con éstos por haber obrado con dolo o negligencia.»

La redacción actual, previa a la reforma, de ese artículo 234 del Código de Comercio es la siguiente:

"En la liquidación de sociedades mercantiles en que tengan interés personas menores de edad o incapacitadas, obrarán el padre, madre o tutor de éstas, según los casos, con plenitud de facultades como en negocio propio, y serán válidos e irrevocables, sin beneficio de restitución, todos los actos que dichos representantes otorgaren o consintieren por sus representados, sin perjuicio de la responsabilidad que aquéllos contraigan para con éstos por haber obrado con dolo o negligencia".

- La reforma ha consistido por tanto en:

- Sustituir la expresión capacidad legal por la de capacidad.

- Suprimir toda referencia a los incapacitados.

Según el preámbulo de la Ley: "Adicionalmente, se reforman los artículos 4, 5 y 234 del Código de Comercio para adaptarlos a la nueva regulación del Código Civil. En todos ellos se omite cualquier referencia a las personas con discapacidad con medidas de apoyo por considerarla innecesaria, dado que esta cuestión se regirá por las normas generales previstas en el Código Civil".

El aparente sentido de la reforma sería permitir que la persona con discapacidad pudiese tanto iniciar como continuar el ejercicio de una actividad comercial o empresarial. Pese a ello, se ha cuestionado en la doctrina que la persona sujeta a una curatela representativa tenga la libre disposición de sus bienes en el sentido del artículo 4 del Código de Comercio. Así, María Flora Martín Moral (en: "Comentarios a la Ley 8/2021 por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad". Aranzadi. 2021).

En cuanto a la actuación como socio de una sociedad, debe decirse que, aunque el citado artículo 234 del Código de Comercio se refiera específicamente a la liquidación de sociedades, la Dirección General había hecho una interpretación extensiva del mismo, como norma general sobre representación legal en la adopción de acuerdos sociales. Así, la Resolución DGRN de 13 de junio de 2016 analiza el supuesto de intervención de un defensor judicial en la junta general, nombrado judicialmente ante una situación de conflicto de interés con el tutor. Se trataba de un aumento de capital social por compensación de créditos. La DGRN, aunque parte de la necesidad del consentimiento del socio para la aportación del crédito, revoca la calificación, rechazando que el registrador mercantil pueda exigir la presentación del acta de la junta y calificar la intervención del defensor judicial, con dos argumentos: que la apreciación de la válida constitución de la junta es cuestión reservada al Presidente de la misma; y el artículo 324 Código de Comercio, que admite la intervención en las juntas destinadas a la disolución y liquidación de los representantes legales, precepto cuyo ámbito extiende la DGRN a todos los acuerdos sociales. Señala, además, la DGRN, en contra de lo que sostenía la calificación, que es posible nombrar un defensor judicial para representar al incapaz en todas las juntas de una sociedad, sin que sea preciso un nombramiento especial de defensor para cada junta que se celebre.

Tras la supresión de la referencia al "incapacitado" de este artículo 234 del Código de Comercio, la actuación de la persona con discapacidad en una junta general se sujetará a las reglas generales que hemos visto. Así:

- Si no tuviera constituidas medidas de apoyo, en principio podrá actuar, siendo debatible si entre las facultades del presidente de la junta se encuentran valorar su discernimiento, aunque quizás es defendible, como una de las manifestaciones de su función de controlar los requisitos de asistencia y formar la lista de asistentes, en cuanto la carencia de discernimiento cuestionaría la verdadera voluntad de asistir y votar en la junta. También serían admisible medidas de apoyo no formales, como las vistas, entre ellas la participación de un guardador de hecho, y parece que el presidente de la junta podría apreciar la existencia de esa guarda de hecho. 

- Si, por el contrario, existen medidas de apoyo formalmente establecidas, notariales o judiciales, se estará  lo que estas prevean. 

Si la persona está sujeta a una curatela representativa y se entiende que la curatela representativa alcanza a la asistencia y voto en juntas generales de sociedades, la cuestión será si el curador representativo precisa o no autorización judicial para la asistencia y voto. En principio, la regla general será que no, aunque habrá que valorar el acuerdo concreto. Por ejemplo, si implica renuncia de derechos (287.4 Código Civil reformado), un gasto extraordinario (287.6 Código Civil reformado) o la enajenación de bienes de los contemplados en el artículo 287.2 del Código Civil reformado, sería defendible la necesidad de autorización judicial.

- Una cuestión que cabe plantearse es si al poder preventivo u a otras medidas de apoyo voluntarias notariales le son aplicables las reglas generales de la representación en juntas de sociedades mercantiles o bien, siendo su naturaleza no propiamente de representación voluntaria, están exceptuadas de esta. Pensemos, por ejemplo, en un poder preventivo que incluya facultades para asistir y votar en juntas, pero no se otorgue a favor de alguna de las personas que señala el artículo 183.1 del TRLSC como apoderados posibles en una sociedad limitada ("su cónyuge, ascendiente o descendiente, por otro socio o por persona que ostente poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional", asumiendo que el poder preventivo no contiene esas facultades generales de administración de todo el patrimonio y que los estatutos no hubieran ampliado el ámbito de apoderados posibles). A mi entender, a estas medidas de apoyo, que no son propiamente representación voluntaria, ni siquiera en su modalidad de voluntarias, es sostenible que no se le apliquen dichas limitaciones derivadas de la legislación societaria, prevaleciendo la regulación propia de la discapacidad (aunque la cuestión es discutible).

Sin embargo, salvo omisión por mi parte, no se ha reformado en punto alguno la legislación societaria, que contempla la situación de incapacitación en algún precepto

Así, el artículo 234 del TRLSC, sigue prohibiendo ser administrador social a "los incapacitados". 

Y también subsiste inalterado el artículo 224 del TRLSC, que recula supuestos especiales de cese de administradores de la sociedad anónima, disponiendo:

1. Los administradores que estuviesen incursos en cualquiera de las prohibiciones legales deberán ser inmediatamente destituidos, a solicitud de cualquier accionista, sin perjuicio de la responsabilidad en que puedan incurrir por su conducta desleal.

Y el artículo 111.2 del RRM menciona, como uno de los casos en que no es precisa la notificación del nombramiento de un nuevo administrador con facultad certificante al anterior administrador distingo que ostentase dicha facultad, el hallarse este último "incapacitado".

Podría entenderse que esta prohibición de ser administrador al "incapacitado" ha quedado tácitamente derogada por la reforma, en cuanto ya no existen hoy "incapacitados". Sin embargo, la cuestión no es clara, pues el que no haya "incapacitados" en la nueva legislación no significa que la situación de base que generaba la incapacitación, esto es, la discapacidad de la persona, haya desaparecido de nuestras normas o que estas no le reconozcan ya efectos.

De hecho, las Disposiciones Transitorias de la reforma lo que hacen es tratar de adaptar las situaciones previas de incapacitación a las nuevas categorías, equiparando, por ejemplo, la anterior tutela de los incapaces con la actual curatela representativa de las personas con discapacidad. Por ello, desde esa perspectiva, podría afirmarse que el establecimiento de una medida de apoyo que afecte a la actividad de la persona como administrador de una sociedad podría ser causa tanto de la prohibición para ostentar el cargo como de extinción sobrevenida del mismo.

Además, según hemos visto, la redacción del Código Civil reformado prevé como causas de extinción del mandato "el establecimiento en relación al mandatario de medidas de apoyo que incidan en el acto en que deba intervenir en esa condición" y "la constitución en favor del mandante de la curatela representativa". 

Parecería lógico que si una persona no puede actuar libremente por sí misma en su propio nombre no lo pueda hacer tampoco en nombre de un tercero, y menos con una representación tan amplia, y sujeta a tales responsabilidades, como la que supone el cargo de administrador de una sociedad mercantil.

Reforma del Código Civil por la Ley 8/2021, para el apoyo de personas con discapacidad: Supresión del artículo 28 de la Ley Hipotecaria.

 

Mar Cantábrico.


El artículo 28 de la Ley Hipotecaria que se suprime disponía:

"Las inscripciones de fincas o derechos reales adquiridos por herencia o legado, no surtirán efecto en cuanto a tercero hasta transcurridos dos años desde la fecha de la muerte del causante. Exceptúanse las inscripciones por título de herencia testada o intestada, mejora o legado a favor de herederos forzosos".

Como explicaba la Resolución DGRN de 4 de septiembre de 2019, el fundamento de esa limitación era: "la inseguridad en el título sucesorio en cuanto pudieran aparecer parientes del causante que no habían sido tenidos en cuenta, o un testamento de fecha más reciente en el que se designe un heredero distinto. Es decir, protege a un eventual heredero real frente al aparente, en toda o parte de la sucesión".

Según la propia Resolución de 4 de septiembre de 2019, no estaba relacionada su práctica con la protección de los derechos legitimarios ni con la naturaleza de estos. Era, por otra parte, una norma de alcance registral, que resultaba aplicable aunque la sucesión se rigiese materialmente por una ley extranjera (en el caso, la ley británica).

El Preámbulo de la ley de reforma ofrece la siguiente justificación para la supresión de esta norma:

"Por otra parte, se elimina el artículo 28 de la Ley Hipotecaria, dado que los supuestos que eventualmente este artículo está llamado a proteger son muy residuales en comparación con el perjuicio que ocasiona en la sucesión de colaterales y extraños y la perturbación del tráfico, generando situaciones antieconómicas".

No queda sino valorar positivamente la supresión de esta norma limitativa del tráfico (por cierto, a raíz de una enmienda procedente del GPERB en el Senado, porque siempre habrá caminos inescrutables, aunque sin duda ello es un reflejo del poco aprecio que la norma suscitaba especialmente en los territorios con derecho civil propio, asumido que se aplicaba con independencia de la ley reguladora de la sucesión y de la naturaleza de los derechos legitimarios), sin una justificación suficiente, porque las garantías que la intervención notarial proporciona al título hereditario que se presenta a inscripción son suficientes para la no discriminación del mismo desde la perspectiva registral.

Podríamos plantearnos alguna cuestión transitoria respecto de las inscripciones anteriores a la reforma, que estén todavía en el plazo de suspensión del artículo 28 de la Ley Hipotecaria, y defender su aplicación retroactiva tácita como norma su suprime una limitación, aunque la cuestión se acabará resolviendo sola en breve tiempo (los rumores indican que la posición corporativa registral ha sido la de considerar no retroactiva la derogación) .

Reforma del Código Civil por la Ley 8/2021, para el apoyo de personas con discapacidad: Modificación del artículo 23 de la Ley del Notariado: identificación de las partes mediante testigos.

 

Mar Cantábrico de Foz.

Redacción vigente:

"Serán medios supletorios de identificación, en defecto del conocimiento personal del Notario, los siguientes:

a) La afirmación de dos personas, con capacidad civil, que conozcan al otorgante y sean conocidas del Notario, siendo aquéllos responsables de la identificación".

Redacción reformada:

Se modifica la letra a) del artículo 23 con la siguiente redacción: 

«a) La afirmación de dos personas, mayores de edad, que conozcan al otorgante y sean conocidas del Notario, siendo aquéllos responsables de la identificación.»

La modificación consiste en la sustitución de la expresión "con capacidad civil" por la de "mayores de edad" (lo que, por cierto, parece excluir al menor emancipado). Está en consonancia con las finalidades de la reforma, siendo posible que una persona con discapacidad y sujeta a medidas de apoyo realice esta identificación, aunque siempre deberá tener el discernimiento bastante, a juicio del notario, para emitir ese juicio de identificación, bajo su responsabilidad (en todo caso, es una modificación menor en una norma de escasa aplicación en la práctica notarial actual). 

** De un modo sorprendente, por no decir asombroso, aunque a partir de una edad empieza a ser buena política vital no asombrarse en lo posible más de nada, ni en temas de técnica legislativa, ni en general, es que, apenas unos días después de esta "importante" reforma del artículo 23 "a" de la Ley del Notariado, este vuelve a ser modificado por el mismo legislador responsable de la reforma previa, quien procede a rehabilitar, imagino que de un modo inconsciente, la proscrita exigencia de "capacidad civil" en los testigos de identificación. 

Tras la reforma de la Ley 11/2021, dice ahora y nuevamente el artículo 23 "a" de la Ley del Notariado:

"Serán medios supletorios de identificación, en defecto del conocimiento personal del Notario, los siguientes:

a) La afirmación de dos personas, con capacidad civil, que conozcan al otorgante y sean conocidas del Notario, siendo aquéllos responsables de la identificación."

Quede todo como la anécdota que en el fondo es, aunque no esté el sucedido totalmente privado de un significado mayor y fuera del caso.

Reforma del Código Civil por la Ley 8/2021, para el apoyo de personas con discapacidad: Modificación del artículo 1732 del Código Civil: causas de extinción del mandato.

 

Mar Cantábrico desde Foz.

Redacción previa:

Artículo 1732 del Código Civil.

"El mandato se acaba:

1.º Por su revocación.

2.º Por renuncia o incapacitación del mandatario.

3.º Por muerte, declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario.

El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor."

Redacción reformada:

Se da nueva redacción al artículo 1732, con el texto que se indica: 

«El mandato se acaba: 

1.º Por su revocación. 

2.º Por renuncia del mandatario. 

3.º Por muerte o por concurso del mandante o del mandatario. 

4.º Por el establecimiento en relación al mandatario de medidas de apoyo que incidan en el acto en que deba intervenir en esa condición. 

5.º Por la constitución en favor del mandante de la curatela representativa como medida de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, a salvo lo dispuesto en este Código respecto de los mandatos preventivos.»

Cabe destacar:

- El establecimiento de medidas de apoyo, judiciales o notariales, que no consistan en curatela representativa, en cuyo caso implicará la extinción del mandato (o poder, al que son aplicables las disposiciones del mandato) solo en cuanto esas medidas "incidan" en el acto que debe realizar el mandatario.

Además, deberá entenderse que si el poder es general o contiene diversas clases de actos, la extinción es parcial solo en cuanto a las facultades que comprendan actos para los que se adoptan medidas de apoyo.

- Del caso anterior debe distinguirse el de que se haya establecido como medida de apoyo una curatela representativa.

En este caso, en una interpretación literal y también sistemática, sin la comparamos con el caso anterior, parece que el establecimiento de una curatela representativa extingue el mandato previo, y ello aunque los actos que comprenda la curatela representativa, que también deben establecerse de modo concreto, no sean los mismos para los que se facultó al mandatario, lo que quizás no es del todo coherente con el sistema diseñado. 

Además, es de reseñar que no emplea el legislador aquí el concepto "curatela representativa plena", que utiliza en otros supuestos, como el de disolución de la sociedad civil, lo que, al margen de la definición que haya de darse al mismo, puede implicar un distinto tratamiento del caso.

Con todo, la curatela representativa debería, como regla general, al menos, indicar de modo preciso los actos a que se refiere. Siendo esto así, podría ser discutible que una curatela representativa constituida para una clase de actos que nada tengan que ver con aquellos a los que se refiere el mandato (o poder), implique la extinción de este, aunque esto pueda resultar del tenor literal de la norma.

Aunque no se indique que la curatela representativa tenga que ser de origen judicial, así debe entenderse, pues, aunque las medidas de apoyo voluntarias puedan tener un alcance representativo, no son técnicamente una curatela.

- La norma sobre la curatela representativa como causa de extinción del mandato deja a salvo de la extinción del mandato o poder por constitución de una curatela representativa "lo dispuesto en este Código sobre mandatos preventivos". Se trataría de una referencia al artículo 258.1º del Código Civil, conforme al cual:

"Los poderes a que se refieren los artículos anteriores mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tanto si estas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado".

Esto incluiría tanto los poderes otorgados como preventivos, en previsión de una futura situación actual de discapacidad, como los poderes ordinarios con cláusula de subsistencia para el caso de una situación de discapacidad.

No obstante, según el párrafo último de este artículo 258 del Código Civil:

"Cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el curador, si lo hubiere, podrán solicitar judicialmente la extinción de los poderes preventivos, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador, salvo que el poderdante hubiera previsto otra cosa".

Por tanto, y en contra de lo que se sostenía para la anterior regulación, el curador representativo no podrá revocar por sí mismo el poder preventivo anterior, sino que solo podría solicitar su extinción judicial.

Debe recordarse que la doctrina mayoritaria sí admitía, conforme a la redacción anterior anterior del artículo 1732 del Código Civil ("El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor."), que el tutor del incapacitado pudiere revocar por sí mismo el poder preventivo. A mi entender, tras la entrada en vigor de la Ley 8/2021, el régimen de revocación en este punto será el de la norma reformada, aunque el poder preventivo se hubiera otorgado con anterioridad a la misma (Disposición Transitoria 2ª de la Ley 8/2021).

Me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "El poder preventivo ...").

- En consecuencia, las medidas de apoyo voluntarias formalizadas notarialmente se regirán por el número 4º del artículo y no extinguirán el mandato previo salvo que incidan en el acto en que deba intervenirse en esa condición. 

Además, siempre deberá admitirse que el constituyente de las medidas deje a salvo los poderes  o mandatos anteriores, aunque, en tal caso, estos puedan merecer el tratamiento de un poder preventivo.

Esto parece que se debe aplicar a los poderes preventivos. En consecuencia, el otorgamiento de un poder preventivo, como medida de apoyo voluntaria, solo implicará la revocación de los poderes ordinarios anteriores en cuanto se refiera a los mismos actos que estos. 

Sin embargo, si se tratara un poder ordinario con cláusula de subsistencia este no implicaría revocación de los poderes anteriores aunque se refieran al mismo acto, en tanto el poder no entre en vigor como preventivo.

Si lo que sucede es que existe un poder preventivo previo a la adopción de medidas de apoyo voluntarias, aunque el artículo 1732.4º del Código Civil, a diferencia de su número 5º, no se refiera al régimen especial de estos, entrará igualmente en juego el artículo 258.1º del Código Civil (""Los poderes a que se refieren los artículos anteriores mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tanto si estas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado".)

- Por otra parte, parece que la simple existencia de una situación de discapacidad, que no dé lugar a la adopción de medidas de apoyo, no extingue el mandato previo.