jueves, 20 de octubre de 2016

La naturaleza de la reversión legal del artículo 812 Código Civil. El caso de donación de bien ganancial con premoriencia de uno de los donantes al donatario. La Resolución DGRN de 13 de junio de 2016


Niño con naranja. Vincent van Gogh. 1890.


La Resolución DGRN de 13 de junio de 2016 aborda diversas cuestiones relativas al derecho de reversión legal de los donantes ascendientes respecto del donatario que premuere a los mismos sin posteridad, que recoge el artículo 812 del Código Civil. 

Se trata de una resolución interesante pues, al margen de los problemas concretos que resuelve, se pronuncia sobre la naturaleza jurídica de esta institución, cuestión que había sido muy debatida en la doctrina, y, por ello, de la misma se pueden extraer conclusiones en relación con otros aspectos discutidos en el funcionamiento de la reversión. Se da el caso, además, de que existen relativamente pocos pronunciamientos, tanto judiciales como de la DGRN, sobre esta materia. Por otra parte, si en los tiempos del Código Civil sus presupuestos lo harían un artículo probablemente de aplicación excepcional, la evolución social nos lleva a no poder decir quizás hoy lo mismo, dada la tendencia de los ascendientes a vivir cada vez más y de los descendientes a reproducirse cada vez menos.

Comenzaré, para el mejor seguimiento de la entrada, por transcribir el artículo 812 del Código Civil:

"Los ascendientes suceden con exclusión de otras personas en las cosas dadas por ellos a sus hijos o descendientes muertos sin posteridad, cuando los mismos objetos donados existan en la sucesión. Si hubieren sido enajenados, sucederán en todas las acciones que el donatario tuviera con relación a ellos, y en el precio si se hubieren vendido, o en los bienes con que se hayan sustituido, si los permutó o cambió".

Con carácter general, y respecto a los presupuestos de aplicación de la norma transcrita, cabe señalar lo siguiente:

- Que se trate de un bien donado por el ascendiente a un descendiente.

La norma se refiere a las cosas "dadas" por los ascendientes a los descendientes, debiendo entenderse aquí "dar" en su acepción de "donar" (a "los mismos objetos donados" se refiere también el artículo). Tanto el Tribunal Supremo como la DGRN han excluido de este concepto a los casos de renuncias preventivas de derechos, rechazando equiparar a los beneficiados por las mismas con los donatarios (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1950; Resolución DGRN de 18 de mayo de 1955).

En cuanto a si el régimen de la donación podría extenderse aquí a la condonación de créditos, el artículo 1187 Código Civil extiende a la condonación las normas de la donación exclusivamente en cuanto a la inoficiosidad y no en otros ámbitos. Vallet ("Comentarios al Código Civil". Edersa. Tomo XI) afirma que "posiblemente" la condonación no tenga, a estos efectos, carácter de donación. Para Carlos Manuel Díez Soto (Código Civil Comentado. Volumen II. Aranzadi. 2016), el derecho de reversión del artículo no se aplicará a "la prestación gratuita de servicios o la condonación de deudas, y tampoco respecto de los regalos de uso no colacionables", aunque este último supuesto lo considera discutible. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de mayo de 1999 se muestra contraria a la reversión legal de los regalos de costumbre, declarando: "lo cierto que tales bienes, por su naturaleza y escaso valor, deben tener la consideración de simples liberalidades, de regalos de costumbre no colacionables conforme al artículo 1.041 del Código Civil, y, por tanto, no susceptibles de la reversión prevista en el artículo 812 del Código Civil".

Para Vallet (op. cit), en las donaciones remuneratorias y onerosas se aplicará la reversión en la parte que excedan del valor del gravamen impuesto, ex artículo 622 Código Civil.

En cuanto la aplicación de la reversión legal del Código Civil a los contratos sucesorios, la cuestión se debe analizar, principalmente, en el ámbito del derecho foral, pues en el derecho común los pactos sucesorios resultan prohibidos, como regla general (artículo 1271.2 Código Civil).

Algunas leyes forales (Aragón, Navarra, País Vasco) tienen normativa propia sobre la reversión de donaciones (o recobro de liberalidades), lo que excluirá la aplicación supletoria de la regla del Código Civil. Pero hay territorios forales en los que sí juega supletoriamente el artículo 812 Código Civil.

La Sentencia del TSJ de Baleares de 28 de mayo de 1992, después de admitir la aplicación supletoria en Baleares de la reversión legal del artículo 812 Código Civil (lo que hoy confirma el artículo 43 de la Compilación, norma aplicable en el ámbito de Mallorca y Menorca), sostiene que cabe esta reversión en el supuesto de un pacto sucesorio de definición (aunque contó con dos votos particulares basados en el carácter oneroso del negocio). Pese a comenzar reconociendo el carácter oneroso del pacto, el TSJ considera que la premoriencia del descendiente priva de uno de los elementos esenciales al negocio de definición, al no llegar aquel a adquirir la condición de legitimario, en cuya virtud se realiza el mismo. Dice el Tribunal: "El dato trascendente hay que buscarlo, más bien, en el juego que despliega el hecho de que la causa de la atribución lucrativa que realiza el ascendiente, radica en el común propósito de las partes de imputar dicha atribución al pago adelantado de los derechos legitimarios o, en su caso, sucesorios, que corresponderán al descendiente, de manera que éste, dándose por satisfecho con cuanto ha percibido, se comprometa a no reclamar nada por tales conceptos en el futuro . Pero debe notarse que cuando la definición se produce no existen tales derechos legitimarios, que sólo se adquirirán si el descendiente sobrevive al ascendiente, y sí, únicamente, simples expectativas. Y, entonces, por efecto de la mutua condicionalidad en que se encuentran los dos elementos integrantes del tipo negocial, de la misma manera que si el beneficiario resultara despojado del bien donado por consecuencia de evicción es obvio que la renuncia devendría ineficaz, la premoriencia del descendiente sin dejar posteridad -esto es, la hipótesis que constituye el supuesto de hecho del art. 812 del Código Civil- y, consiguientemente, sin que nazca para sí ni para su estirpe derecho a legítima en la sucesión del ascendiente a que imputar el pago, priva a la atribución patrimonial de su razón determinante, de modo que no subsisten impedimentos que se opongan en la situación dicha a que los bienes donados vuelvan de nuevo a quien los donó. Idéntica solución ha de propugnarse también, y con mayor fundamento todavía, para aquellos casos, teóricamente no descartables, en que premuere el descendiente que se definió en contemplación de donaciones que se le habían entregado con anterioridad y que inicialmente no habían sido preordenadas a tal fin". 

Es discutible la aplicación de esta solución a otros pactos sucesorios similares a la definición. Pienso específicamente en el caso de la apartación de la Ley de Derecho civil de Galicia, al margen de las cuestiones transitorias a las que después me refiero (pues la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia suprime expresamente en Galicia la reversión legal de donaciones, lo cual, de una parte, privará progresivamente en el tiempo de importancia práctica a la materia, y de la otra, demuestra que el legislador gallego consideró que, hasta la entrada en vigor de Ley de Derecho civil de Galicia de 2006, la reversión de donaciones sí operó en Galicia, sin que ello implique necesariamente que sea extensible a los pactos sucesorios). Esta cuestión podría plantearse, en consecuencia, en relación con una apartación sujeta a la anterior Ley de 1995 (Ley 4/1995, de 24 de mayo, de derecho civil de Galicia), en la que además, posiblemente y como después se verá, el fallecimiento del apartado se hubiese producido también antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de 2006. La Ley gallega de 1995 no contemplaba la cuestión de los efectos de la premoriencia del apartado al apartante, lo que dio lugar a distintas opiniones en la doctrina sobre si la premoriencia del apartado sin descendencia suponía la ineficacia sobrevenida de la apartación, que es, por otra parte, la solución que siguen derechos como el catalán, en los pactos sucesorios con transmisión de bienes particulares y con premoriencia del beneficiario -431.30.3 Libro IV Código Civil de Cataluña-, o el derecho aragonés, salvo que el premuerto tenga descendientes (artículo 387.3 Código Foral de Aragón). En cuanto a la apartación del derecho gallego, con los presupuestos transitorios apuntados, de un lado y a favor de la aplicación a la misma del artículo 812, cabría afirmar que es dudoso que la apartación pueda definirse como un acto oneroso (en contra expresamente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 28 de marzo de 2014, que aplica a una apartación la presunción de fraude de los actos a título gratuito en relación con una acción pauliana). Además, en sentido propio, el apartado no llega a ser legitimario, al premorir al apartante, y si lo hace sin descendencia, no existirá quien le represente en la legítima (como argumentó la sentencia del TSJ de Baleares citada), y el valor de la apartación puede ser muy superior al de esta. Y el que una donación se haga expresamente en pago de la legítima, o sea imputable a la misma, no excluye, en el derecho común, la reversión. Pero, de otro lado y en contra del aplicar a estas apartaciones el artículo 812 del Código Civil, existen argumentos (a mi entender, de mayor peso) como el de que el derecho gallego, en la Ley del 1995, no haya introducido una previsión de ineficacia sobrevenida similar a estos otros derechos autonómicos, sino que expresamente declarase el carácter definitivo de la apartación y la vinculación para el apartado y "sus sucesores y legitimarios" (artículo 155 LDCG 1995), lo que puede ser entendido como acreditativo de la voluntad legislativa de que la apartación mantenga su eficacia y no revierta al apartante en caso de premoriencia del apartado, aun sin posteridad. Y el artículo 812 Código Civil limita su ámbito a los "objetos donados que existan la sucesión", sin que un pacto sucesorio, se entienda o no como oneroso, encaje en estos términos literales, y sin que sea procedente interpretar extensivamente la norma del Código Civil, de carácter restrictivo, y quizás aun menos en Galicia, en donde la reforma de 2006 ha terminado por suprimirla.

En cuanto al derecho vizcaíno, la nueva Ley de Derecho Civil del País Vasco (Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco) dispone en su artículo 123: "Los ascendientes, salvo pacto sucesorio en contrario, suceden en los bienes no troncales dados por ellos a sus hijos o descendientes muertos sin posteridad, cuando los mismos objetos donados existan en la sucesión. Si hubieren sido enajenados, sucederán en todas las acciones que el donatario tuviera en relación a ellos, y en el precio si se hubieren vendido, o en los bienes con que se hayan sustituido si los permutó o cambió". Este artículo introduce, frente a la anterior redacción, el inciso "salvo pacto sucesorio en contrario", Parece que esta referencia se entiende como la posibilidad de renunciar el donante a la futura reversión, lo que se califica como de pacto sucesorio de renuncia.

En el derecho común, la cuestión se podría limitar a supuestos como la mejora irrevocable con entrega de bienes del artículo 827 Código Civil, caso que, al margen de su carácter residual, que no parece que quedara excluida de la reversión, al margen de que los efectos de esta entrega de bienes por mejora irrevocable en capitulaciones matrimoniales o contrato oneroso con tercero no parece produzca efectos traslativos del dominio.

- Que el descendiente donatario premuera al donante sin posteridad.

Es requisito esencial de la reversión que el donatario muera sin posteridad. La norma no distingue según la clase de filiación de la "posteridad" del donatario que excluiría la reversión, que podría ser, por tanto, matrimonial, no matrimonial o adoptiva.

No obstante, plantea alguna duda el caso de las adopciones simples o menos plenas vigentes. Así, cabe suscitar las siguientes cuestiones en relación con dicha clase de adopción:

1.- Si la reversión juega entre el adoptante-donante y el donatario-adoptado que lo haya sido en forma simple o menos plena;

2.- Si el que el donatario haya adoptado a un tercero en forma simple o menos plena implica que fallece con posteridad y excluye la reversión a favor de sus ascendientes donantes;

3.- Y si la adopción simple o menos plena del donatario por un tercero excluye la reversión a favor de sus ascendientes por naturaleza que hayan sido los donantes.

Aun con dudas, la respuesta parece que podría ser afirmativa en los dos primeros casos, atendiendo sobre todo a la reciente tendencia jurisprudencial favorable a ampliar los efectos de las adopciones simples y menos plenas y equipararlas a las demás filiaciones, a veces basada en el antiguo artículo 176 Código Civil, que contenía una equiparación general de efectos entre los adoptados en cualquier forma y los hijos por naturaleza, y otras veces, incluso últimamente, en principios constitucionales. Sin embargo, no parece que dichas adopciones simples o plenas, subsistentes desde la reforma de 1987 con los efectos que les reconocía la legislación anterior, creen un vínculo entre la familia del adoptante y el adoptado, lo que podría excluir la reversión en donaciones hechas al adoptado en forma simple o menos plena por ascendientes del adoptante. En contra de ambas cuestiones opina Vallet de Goytisolo (Comentarios al Código Civil. Ministerio de Justicia. 1991; también en "Comentarios al Código Civil". Edersa. Tomo XI), quien restringe el ámbito del precepto, tanto en cuanto a la relación de filiación que debe existir entre donante y donatario como a la extensión del término de "posteridad" del donatario, a las adopciones plenas (además de a la filiación por naturaleza).

Y la respuesta sería negativa, a mi entender, en la tercera, pues las adopciones simples y menos plenas no extinguen el vínculo de filiación con la familia de origen.

Si la adopción fuera plena o se trata de la adopción regulada por la actual ley, sí se produce la extinción de los vínculos jurídicos con la familia anterior, y aunque ello puede afectar a donantes que no hayan consentido ni intervenido en la adopción, es una consecuencia legal de esta (artículo 181 Código Civil). En contra, Vallet de Goytisolo (Comentarios al Código Civil. Ministerio de Justicia. 1991), quien sostiene que la adopción plena del donatario por un tercero, en cuanto tenga lugar con posterioridad a la donación, no impide la reversión a favor del ascendiente por naturaleza donante, pues, a su entender, el momento de la donación es el único que debe tenerse en cuenta a estos efectos. Invoca, además, el antiguo artículo 179 últ. del Código Civil, en su versión procedente de la reforma de 1970 y relativo a la adopción plena, que así lo establecía ("Los parientes por naturaleza no ostentarán derechos por ministerio de la Ley en la herencia del adoptado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo ochocientos doce del Código). María Dolores Mas Badía ("La reversión legal de donaciones". RCDI. Núm. 630. Septiembre. 1995) afirma "compartir sin reservas" la tesis de Vallet sobre que el único momento en que se debe valorar la relación de filiación entre donante y donatario es el de la donación. Esta autora sostiene que la naturaleza de la reversión es la de una causa legal de revocación de la donación con efectos no retroactivos (posición sobre la naturaleza jurídica de la figura concordante, como veremos, a la que recoge la DGRN en la resolución que analizamos).

Pero el que la reforma del régimen de la adopción en Código Civil de 1987 suprima toda referencia a la subsistencia de la reversión a favor de los derechos de los parientes por naturaleza, a diferencia de lo que sucede en materia de impedimentos matrimoniales (artículo 178.3 Código Civil), es, a mi juicio, indicativo de una voluntad legislativa contraria a la subsistencia de este derecho tras la adopción del donatario, siendo la afirmación de que el único momento a tener en cuenta a estos efectos el de la donación al menos tan discutible como lo es la propia naturaleza jurídica de la figura.

Ha planteado dudas el caso de que el descendiente donatario muera con descendencia que haya sido desheredada justamente o haya incurrido en causa de indignidad. Una interpretación finalista de la norma parece llevar a admitir en estos casos la reversión, dando preferencia al ascendiente donante frente a otros sucesores del donatario voluntarios o ab intestato. En contra Vallet de Goytisolo ("Comentarios al Código Civil". Edersa. Tomo XI), para quien: "no importa que la posteridad del descendiente donatario renuncie a la herencia de éste, aunque sea indigna o desheredada, pues el artículo 812 no impone otro requisito que la premoriencia «sin posteridad» del donatario".

Y también se ha cuestionado si existirá reversión si el afectado por la causa de indignidad o desheredación es el ascendiente donante. Vallet (op. cit) así lo sostenía, aunque en esta cuestión podría tener relevancia la tesis que se siga sobre la naturaleza sucesoria o no de la reversión. Mas Badía (op. cit), aunque con reticencias, sigue la tesis contraria, a la que estima que lleva su posición sobre la reversión como causa de resolución de la donación.

La norma implica la premoriencia del donatario al donante. Si existiera conmoriencia, no tendrá lugar la reversión, ex artículo 33 Código Civil.

- El supuesto carácter personalísimo del derecho del ascendiente: la transmisión del derecho a los herederos del ascendiente donante.

Cuestión distinta es la de si se extingue el derecho de reversión por su no ejercicio por el ascendiente donante que sobrevive al descendiente donatario en vida. Esta es la tesis que sostiene la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 7 de noviembre de 2019, que considera extinguido el derecho de reversión del donante, que murió dos años después de su descendiente donatario, por no haber ejercitado su derecho el donante durante su vida, aunque sin aportar argumento alguno para apoyar su tesis, con la que estoy en desacuerdo. Especialmente, si se entiende que la reversión implica el cumplimiento de una condición resolutoria que produce efectos automáticos. A mi juicio, el derecho del ascendiente a la reversión no es personalísimo, pues la norma no lo establece y como regla general los derechos no lo son, y es transmisible por el ascendiente, como derecho eventual, incluso antes del fallecimiento del descendiente sujeto a la reserva, como diré después. Es cierto que la transmisibilidad mortis causa de los derechos de los reservatarios ha sido cuestión discutida, pero dista de ser pacífica la solución contraria. Por otra parte, desde la perspectiva de la reversión como donación sujeta una causa de revocación o resolución legal, también es cierto que ciertas causas de revocación legal de la donación exigen su ejercicio en vida por el donante, especialmente la revocación por ingratitud (artículo 653 del Código Civil), y que esta solución se ha extendido a otros supuesto de revocación, como el incumplimiento de cargas por alguna decisión judicial (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1988), pero no parece que esta solución sea compatible con la consideración de la reversión legal de la donación como una condición resolutoria legal (la propia sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1988 que he citado distingue claramente el régimen de la revocación por incumplimiento de cargas, que es a la que considera aplicable al régimen de la revocación por ingratitud, de la donación bajo cláusula de reversión, que asimila a una donación sujeta a condición resolutoria).

La citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 7 de noviembre de 2019, después de considerar no transmisible mortis causa el derecho del ascendiente, justifica esa posición en una supuesta unanimidad doctrinal y jurisprudencial al respecto. Esto no es así ni en uno ni en otro ámbito. En la jurisprudencia no existían, hasta donde alcanzo, precedentes de su posición. En cuanto a la doctrina, claramente no es así. Los autores que encuadran la reversión legal de donaciones en el ámbito de la donación como causa o condición resolutoria de origen legal, ni llegan a cuestionarse que este derecho sea transmisible a los herederos del ascendiente donante. Así:

María Dolores Más Badía (op. cit.), quien afirma: "Desde la tesis de la reversión sucesoria se ha preguntado, asimismo, la doctrina si opera el ius transmissionis en tema de reversión ex artículo 812. De nuevo, la cuestión no tiene sentido si admitimos que el ascendiente donante no sucede al descendiente donatario en virtud de la reversión. Si no hay sucesión mortis causa, no puede haber transmisión de ius delationis".

Para Mezquita del Cacho (Recobro mortis causa de donaciones a descendientes), debe distinguirse entre lo que llama derecho expectante, el existente antes del fallecimiento del donatario, del que tiene el ascendiente una vez fallecido el descendiente donatario. Dice el autor: "El derecho expectante de recobro es, efectivamente, personalísimo y como tal intransmisible, lo que hace que sea inadmisible, según vimos, el derecho de representación de los herederos del donante que, premuerto al descendiente donatario, habría sido recobrante suyo de haberle sobrevivido. Pero el derecho de reversión ya adquirido, por premorir el descendiente donatario, y máxime tratándose de una sucesión singular ..., es un derecho como todos los demás que integran el patrimonio del ascendiente y que se transmite por tanto a sus herederos, aunque no hubiera aceptado expresamente el recobro".

Esta unanimidad, invocada por la sentencia, por tanto no existe. Además, su tesis, aun desde la perspectiva de la reversión como donación, plantea problemas prácticos, como el caso de que el ascendiente no haya podido materialmente ejercitar el recobro, o qué significa realmente ejercitar el recobro, pues si se trata solo de aceptarlo, habrá que admitir que esta aceptación puede ser tanto expresa como tácita.

- Que los mismos objetos donados existan en la sucesión. La subrogación real.

La norma exige que "los mismos objetos donados existan en la sucesión" y prevé una serie de consecuencias para el caso en que el donatario haya enajenado, vendido o cambiado el bien donado.

Debe aclararse que la reversión produce efectos tanto en la sucesión testada como intestada del donatario. Así lo dice expresamente el artículo 942 del Código Civil, conforme al cual, las reglas de la sucesión intestada de los ascendientes se entienden: "sin perjuicio de lo ordenado en los artículos 811 y 812, que es aplicable a la sucesión intestada y a la testamentaria". Esto salva cualquier duda sobre que la reversión legal juega con preferencia a los sucesores testados del donatario. Ello es así incluso aun cuando el donatario hubiese dispuesto por testamento específicamente del bien donado, por vía de adjudicación particional o legado, lo que incluiría, también, el caso del legado en pago de deudas del testador, pues, como diremos después, los bienes sujetos a reversión no están afectos al pago de las deudas del donatario.

Según Vallet (op. cit), la utilización de la fórmula: "los mismos objetos donados existan en la sucesión", "ha dado lugar a la opinión de que procede la reversión si la cosa se enajenó y volvió después al donatario por cualquier título. y no solo por los de retroventa o de readquisición por cumplimiento de una condición resolutoria". Esto parece que incluiría, además de la resolución del contrato, una nueva adquisición voluntaria por el donatario, por cualquier título, sea de la misma persona a la que enajenó o de un tercero (lo que muestra la diferencia de la reversión con el régimen del legado, en relación con la causa de ineficacia de estos recogida en el artículo 869.2 Código Civil).

El Código Civil emplea los conceptos enajenación, venta, permuta y cambio. En cuanto a la distinción entre permuta y cambio, Vallet ("Comentarios al Código Civil". Edersa. Tomo XI) incluye dentro del último supuesto "las reparcelaciones urbanísticas, la concentración parcelaria, la conversión de obligaciones en acciones, la refundición de acciones -cuando, v.gr., varias acciones antiguas de menor valor se agrupan en otras de mayor valor nominal, la transformación de participaciones en acciones, o viceversa, por cambio de naturaleza de la sociedad; los canjes de acciones por fusión o absorción de sociedades; e incluso las divisiones en régimen de propiedad horizontal de cosas en copropiedad indivisa, así como las divisiones materiales de fincas indivisas y las disoluciones de comunidad, las aportaciones y las liquidaciones de sociedad".

Ha planteado dudas doctrinales la reversión de cosas fungibles, particularmente del dinero donado. Frente a posiciones que rechazan la reversión en este caso o la condicionan a que se conserve el mismo dinero donado en la sucesión, otros autores, como Vallet, la defienden, considerando que no se trata de un caso de reversión del mismo objeto donado, sino de su valor, a través de una subrogación de valor, argumentando que la norma contempla la reversión del precio del bien donado vendido, sin exigencia alguna de inversión o conservación del mismo, con cita analógica del 978.3 Código Civil.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 9 de octubre de 2013 admite expresamente la sujeción a reversión del dinero donado. Esta sentencia matiza que si el dinero donado se empleó por la donataria en la adquisición de un bien, no procede la reversión sobre los bienes adquiridos con dicho dinero, sino sobre una cantidad monetaria equivalente a lo donado, siempre que esta exista en la herencia. Si no existiere efectivo en la herencia, sí parece admitir el juego de la subrogación real respecto del bien comprado con el dinero donado. Dice la sentencia:

"Ciertamente, no se desconoce como señala la propia sentencia que la cuestión de la reversión del metálico no es una cuestión pacífica, pero si se atiende a una interpretación literal de la norma (el dinero o metálico es jurídicamente una cosa mueble aunque sea fungible y consumible) y sustancialmente, a una interpretación teleológica acorde al espíritu y finalidad de la norma e institución en el marco del art 3 del Código civil (si alguien dona a un descendiente ayudándole en sus necesidades y éste muere sin posterioridad, conservando lo donado, es justo que vuelva al donante con preferencia a cualquier persona), la Sala no encuentra óbice alguno en esa reversión del efectivo y, atendiendo al propio criterio de subsidiariedad que establece el citado precepto, sin necesidad de acudir a la reversión por subrogación, habiendo metálico en la herencia, al mismo dinero efectivamente donado. En este sentido, autores como Sánchez Román, Castan y Vallet de Goytisolo, han reconocido la posibilidad de reversión del metálico en los casos de conservarse el metálico en depósito bancario, cuenta corriente o préstamo o incluso aplicándola al equivalente de la misma especie y calidad o de igual cantidad dinerario si lo hubiere en la herencia. Tesis que se apoya en que al admitirse la reversión del precio de la venta de las cosas donadas sin exigir en este caso requisito alguno de especificación, colocación ni inversión, resulta patente que la finalidad de la institución no es lograr el regreso de ciertos bienes, sino el del valor que represente la donación hecha, por estimarse mas equitativo que lo recupere el donante a que con él se enriquezca otra persona aunque esta sea preferentemente llamada a la herencia del donatario. Es mas, la doctrina no solo ha admitido comprendidos en la norma los supuestos expresamente contemplados de subrogación real en sentido estricto, sino los comprendidos en el espíritu de la misma, como la subrogación del dinero por las cosas compradas " a falta de dinero en la herencia".

Con todo, la cuestión de la reversión del dinero entiendo que plantea alguna duda. Si el bien ha de permanecer en el la herencia del donatario a su fallecimiento para que tenga lugar la reversión, el dinero gastado o consumido no cumpliría esta condición. Además, dado el carácter fungible del dinero, aunque en la herencia haya efectivo, a falta de acreditación de que este ha sido el específicamente donado por el donatario, no hay razón para dar preferencia a los ascendientes frente a otros posibles interesados, como acreedores o legitimarios del donatario, presumiendo que dicho dinero es el que fue objeto de donación. En cuanto al dinero empleado en comprar algo, entiendo dudoso que de los términos del artículo 812 Código Civil quepa extraer sin más la conclusión de que se produce una subrogación real en el objeto de la reversión, aunque se limite esta al caso de faltar efectivo en la herencia. En primer término, el precepto se refiere expresamente al caso de bienes vendidos, sin ninguna referencia al caso inverso, el de bienes comprados. Y en cuanto a la expresión "permutó o cambió", la compra de un bien no encajaría en el concepto de permuta, y aunque el concepto de "cambio" pueda ser más amplio que aquel, es dudoso, a mi entender, que comprenda la compra de un bien con dinero donado. Sin embargo, es cierto que sí está prevista expresamente la subrogación de la cosa donada vendida por su precio, y si ese precio se invierte en la adquisición de un bien, parecería conforme con el espíritu del precepto extender la reversión al bien adquirido.

El propio Vallet ("Comentarios al Código Civil". Edersa. Tomo XI), partiendo de admitir la reversión general del dinero donado como deuda de valor, defiende que la subrogación del dinero donado por la cosa comprada no tiene lugar con carácter general, apuntando dos excepciones: a) si la cosa donada se vendió y el precio se invirtió en comprar otra; b) cuando la subrogación se hubiese hecho constar expresamente en el momento de la compra. En cuanto al primero de los casos, lo condiciona el autor (con cita de otros, como Manresa) a "que no haya dinero en la herencia", con lo que resulta que la sentencia que analizamos, en realidad, está mencionando esta posición. En cuanto al segundo, el autor citado, también con cita de otros, parece restringir el supuesto a que la donación sea de un dinero especialmente destinado a la compra de bien, lo que implicaría que se exige una relación causal e inmediación entre el pago del precio de la compra y la previa donación.

María Dolores Mas Badía (op. cit), después de señalar las diferencias doctrinales sobre el tema de la subrogación de dinero, en donde, tal como explica, existen autores que la admiten como suborgación o deuda de valor (Vallet), otros la rechazan (Sceavola, Sánchez Román), y otros solo la admiten con matices (Manresa, López Garzón), se sitúa en una posición intermedia. Apunta esta autora que nuestro Código Civil, a diferencia del precedente francés (antiguo artículo 747 Code, hoy derogado), que solo contemplaba en el caso de venta la subrogación del ascendiente-reversionario en la acción de pago del precio o de resolución de la compra cuando el precio no se había cobrado todavía al tiempo del fallecimiento del donatario, sí contempla sin restricción la reversión del precio de lo vendido, incluso aun cuando se hubiera cobrado al tiempo de fallecer el donatario. Para esta autora, sin embargo, no cabe admitir una reversión indiscriminada de la donación del dinero como deuda de valor, lo que extiende al caso del precio de lo vendido, sino que distingue dos supuestos: cuando el dinero se haya gastado o consumido por el donatario, no cabrá reversión; cuando se haya invertido en la adquisición de otros bienes, cabrá la reversión de estos. La cuestión estará en la prueba de que el dinero invertido en la adquisición de los bienes fue el donado, considerando la autora citada que la carga de la prueba de que no se trata del dinero donado recae sobre los herederos del donatario.

A su vez, esto nos lleva a otro supuesto: el caso de que el bien ya se haya comprado cuando se produce la donación del dinero, pero el precio esté pendiente de pago o se haya financiado con un préstamo hipotecario, y el destino del dinero donado sea el pago de esa deuda. A mi entender, en este supuesto no cabe hablar de subrogación del dinero donado por el bien previamente comprado, ni de reversión del dinero donado ex artículo 812, en cuanto dicho dinero efectivamente se habría consumido o gastado en el pago, no subsistiendo a la fecha del fallecimiento del donatario en su herencia. Lo que habría en realidad es un pago por otro del artículo 1158 Código Civil, con renuncia del tercero pagador a la acción de reembolso o subrogación, asimilable a una condonación de esta, que no da lugar a reversión legal, según hemos dicho.

En relación con esta cuestión de reversión del dinero, podríamos plantearnos el caso del préstamo hipotecario constituido por el donatario-reversionista sobre los bienes sujetos a reversión. De entrada, y según opinión generalizada de la doctrina, al margen de cuál sea la tesis sostenida sobre la naturaleza jurídica de la figura, debe decirse que el ascendiente-reversionario no tendrá responsabilidad personal por préstamo hipotecario que constituya el donatario sobre el bien objeto de la reversión, pero sí se verá afectado por la carga real, en cuanto la hipoteca constituida por el donatario subsistirá tras la reversión. Lo que es discutible si el dinero percibido en préstamo por el donatario al constituir el gravamen quedará sujeto al principio de subrogación real, asimilando el caso al precio de la compraventa. Esto podría tener sentido, al menos en la parte del préstamo pendiente al tiempo de fallecer el causante. Podríamos encontrar apoyo analógico para ello en las reglas previstas para la reversión de donaciones. En el caso de revocación por superveniencia o supervivencia de hijos, los gravámenes impuestos por el donatario subsisten, pero se permite al donante "liberar la hipoteca, pagando la cantidad que garantice, con derecho a reclamarla del donatario" (645.II Código Civil). En el de revocación de donaciones por ingratitud, cuando la hipoteca constituida por el donatario subsista por ser anterior a la anotación de la demanda de revocación en el Registro de la Propiedad, se concede al donante el derecho a exigir del donatario "la cantidad en que hubiesen sido hipotecados" (artículo 650 Código Civil). Esto se podría trasladar a nuestro supuesto, reconociendo al ascendiente-donante una acción contra los herederos del donatario para exigir de estos que liberen el bien de la hipoteca, pagando la cantidad que garantice. Si el ascendiente donante se viera obligado a atender al préstamo hipotecario para evitar la ejecución, las cantidades pagadas por este deberían serle restituidas por los herederos del donatario. Igualmente, si el ascendiente donante decide voluntariamente abonar completamente el préstamo hipotecario pendiente, aun de forma anticipada (suponiendo que esta posibilidad exista, que es lo general, al menos en préstamos bancarios), podría reclamar de los herederos del donatario lo pagado. Si el bien llegase a ejecutarse hipotecariamente, se entendería como una enajenación por el donatario, entendiendo la hipoteca como una enajenación diferida, siendo el importe de la contraprestación que el donante podría reclamar de los herederos el valor de adjudicación (aunque esta sea normalmente inferior al de mercado, la subrogación real prevista en el artículo 812 Código Civil en caso de enajenación es por el precio percibido y no por el valor de la cosa).

Si el bien ha sido embargado en vida del donatario en ejecución de una deuda de este, se aplicarán las reglas generales, de manera que el posible pago hecho por el ascendiente donante hará surgir una acción de reembolso contra los herederos del donatario, como pago hecho por un tercero no deudor, aunque con interés en el cumplimiento de la obligación. Si el bien llegase a ejecutarse en pago de la deuda embargada, es cuestión dudosa el si el ascendiente donante podría reclamar de los herederos del donatario la restitución del valor del bien, lo que podría apoyarse en la consideración de la ejecución judicial como una enajenación forzosa y entender que lo percibido en contraprestación de lo enajenado es el importe de la adjudicación, y siempre partiendo de la tesis de que los bienes sujetos a reversión no están afectos al pago de las deudas del donatario, al menos en la relación entre reversionario y herederos del reversionista, a lo que después me refiero. 

De modo similar, cuando el bien haya sido entregado por el donatario en dación en pago de una deuda, la subrogación real jugará sobre el importe de la deuda extinguida, entendiendo esta como precio de la enajenación (cuestión sobre la que después volveré).

En cuanto a la posibilidad de que el donatario done a su vez el bien (sub-donación), cabe señalar que alguna posición doctrinal se ha mostrado en contra incluso de que el donatario tenga esta facultad, aunque parece una tesis claramente minoritaria. No obstante, como ya he dicho, la disposición testamentaria del bien donado por el donatario no excluiría el juego de la reversión, y siendo esto así, es dudoso, a mi entender, que una donación que aplace sus efectos al momento de la muerte del donatario, aun cuando no sea una verdadera donación mortis causa, pudiera excluir el efecto reversional sobre el bien donado con aplazamiento.

Pero partiendo, como regla general, de que el donatario puede sub-donar y de que lo sub-donado no queda sujeto a reversión, la discusión se ha centrado en si el valor de lo donado queda o no sujeto a subrogación ex artículo 812 Código Civil. Así lo sostiene, por ejemplo, Ragel Sánchez, en Comentarios al Código Civil. Tomo IV. Tirant lo Blanch. 2013). En contra de esta subrogación del valor en caso de subdonación opina Vallet de Goytisolo (Comentarios al Código Civil. Ministerio de Justicia. 1991), seguido en este punto por Mas Badía (-op. cit-). No obstante, el propio Vallet ("Comentarios al Código Civil". Edersa. Tomo XI) entiende que existen argumentos para defender la tesis contraria, admitiendo la reversión del valor de lo sub-donado, cuando la sub-donación lo haya sido a un heredero del donatario. En todo caso, lo que sí existirá es una subrogación del ascendiente en las acciones que el donatario pudiera tener respecto a la sub-donación. Esto se extendería a las posibles causas de revocación de la donación, pero siempre referidas a la persona del descendiente donatario inicial. Por ejemplo, la revocación por causa de ingratitud en que incurriese el subdonatario contra el descendiente donatario inicial que sub-dona. El artículo 812 Código Civil podría entenderse que supone una excepción a lo dispuesto en el artículo 653 I Código Civil ("No se transmitirá esta acción - la de revocación por ingratitud- a los herederos del donante, si éste, pudiendo, no la hubiese ejercitado...), y que si el donatario inicial falleció sin conocer la causa de revocación por ingratitud contra él, el plazo de un año de la acción se contaría desde que la conociese el ascendiente-donante inicial. En contra, Vallet de Goytisolo (op. cit), quien afirma que el ascendiente no podrá ejercitar la acción de revocación por ingratitud si el descendiente pudiendo no la hubiese ejercitado ex artículo 653 Código Civil. A mi entender, esto supone dar al ascendiente donante el mismo tratamiento de cualquier heredero del donatario y priva de eficacia propia al artículo 812 Código Civil en este punto. De igual modo, entiendo que se trasmitirían a este ascendiente-donante inicial las acciones de revocación por posibles cargas que hubiese impuesto el donatario inicial al sub-donatario. 

Otro supuesto que cabría plantear es el de dos donaciones sucesivas entre ascendientes y descendientes, con fallecimientos en orden inverso al que se producen las donaciones. Esto es: "A" dona a su descendiente "B", que a su vez dona a su único descendiente "C", quien carece de descendencia, falleciendo "C", "B" y "A" por este orden. Parece que en tal caso debe admitirse la sucesiva reversión automática de "C" a favor de "B" y de "B" a favor de "A", aun cuando "B" hubiera dispuesto del bien en vida. Sin embargo, si en este mismo caso  de donaciones sucesivas, "C" sobrevive a "B", aunque muera antes que "A", no hay reversión automática, pues entre "B" y "C" no se ha cumplido el presupuesto de la norma (la premoriencia del donatario al donante), aunque podría ser discutible si "A", al fallecer "B" después de haber donado a "C", se ha subrogado en el derecho de "B" a la reversión de "C" si este fallece sin descendencia (al modo de lo que expresamente establece el derecho aragonés - artículo 525 Código Foral de Aragón- "Procede también el recobro ordenado en el artículo anterior si, habiendo ya recaído por título lucrativo los bienes en descendientes del finado, fallecen todos éstos sin dejar descendencia ni haber dispuesto de dichos bienes, antes que la persona con derecho a tal recobro"). En contra de esta posibilidad se manifiesta Carlos Manuel Díez Soto (op. cit.), quien afirma que no tendrá lugar la reversión "cuando los descendientes del donatario, tras haber recibido los bienes fallezcan a su vez sin descendencia". También en contra opina María Dolores Mas Badía (op. cit), quien afirma que esta es la posición unánime de la doctrina española.

En cuanto al carácter no retroactivo de la reversión, era cuestión generalmente admitida que el derecho de reversión no podía afectar a los actos de disposición realizados por el donatario inter vivos, tanto a título gratuito como oneroso. El propio artículo 812 del Código Civil así lo prevé ("cuando los mismos objetos donados existan en ella"), al margen de la aplicación del principio de subrogación real.

Caso distinto es la cesión en comodato. Sobre el supuesto habitual de cesión de vivienda por los padres al hijo y a su cónyuge para establecer en el inmueble cedido la vivienda conyugal, se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de mayo de 2014, que considera que el uso referido debe entenderse extinguido en todo caso con el fallecimiento del cónyuge donatario y no podrá afectar al ascendiente donante.

También ha sido discutida la cuestión de los derechos de los posibles herederos del donatario en relación con las mejoras útiles realizadas por el donatario en la cosa, pues la aplicación de las reglas de la condición resolutoria remitiría a las del usufructo, y de ello resultaría que los herederos del donatario no tendrían derecho a indemnización por tales mejoras útiles, sino solo el derecho a retirarlas si pudieran hacerlo sin detrimento de los bienes (artículos 1122 y 487 Código Civil). 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2012, en un caso de reversión a favor de los padres de una oficina de farmacia donada al hijo, reconoce a favor de la sociedad de gananciales del donatario un derecho de crédito por las cantidades pagadas por compensación de la dispensa de colación, por las existencias y por las inversiones realizadas en instalaciones. Reconoce esta sentencia que los efectos de la reversión son ex nunc, pero señala que en el momento de la reversión debe producirse una liquidación en la que se aplicarán: “tanto las reglas de la accesión como las del derecho a las impensas realizadas”. Sin embargo, rechaza el Tribunal Supremo que exista un crédito a favor de la sociedad de gananciales por el incremento de valor del fondo de comercio producido durante la vigencia de la sociedad, estimando que los artículos 1359 y 1360 del Código Civil no atribuyen crédito alguno a la sociedad de gananciales cuando la mejora en los bienes privativos se debe a la simple dedicación de uno de los cónyuges a su profesión o negocio “dado que su dedicación resulta inescindible de la buena administración respecto de los bienes propios y porque la sociedad de gananciales ya se beneficia directamente del rendimiento de su actividad profesional”.

La Resolución de 16 de junio de 2016 y la naturaleza y efectos de la reversión.

Centrándonos ya en en el caso de esta Resolución DGRN de 16 de junio de 2016, los padres donan a una hija la nuda propiedad de dos fincas gananciales. La esposa donante premuere a la hija donataria, quien fallece después que su madre y antes que su padre. Se otorga una escritura de herencia de la esposa en la que al padre se le adjudican la mitad indivisa de los bienes inventariados, en pleno dominio, en pago de su parte en la sociedad de gananciales, y el usufructo vitalicio de la otra mitad indivisa (lo que indica que existían probablemente otros herederos de la esposa donante), sin que se mencione el destino de los bienes sujetos a reversión. Posteriormente, este padre donante otorga por sí mismo una escritura en que se adjudica los bienes donados en virtud del derecho de reversión legal del artículo 812 del Código Civil y con carácter privativo. La escritura se califica negativamente. Aparte de las cuestiones de hecho y probatorias, la calificación entiende que la naturaleza de la reversión legal es sucesoria y no la de una donación sujeta a condición o revocación, considerando que los bienes donados quedan sujetos a responsabilidad por las posibles deudas del donatario, lo que exigiría, se dice, la justificación de que estas deudas no existen o su liquidación. Se sostiene por el registrador, además, que no cabría la reversión a favor de solo uno de los donantes y con carácter privativo, invocándose el artículo 1046 del Código Civil, que, en las donaciones de bienes gananciales, ordena colacionarlos por mitad en la herencia de cada donante, lo que permite deducir que el calificante consideraba que el donante sobreviviente podía haberse adjudicado solo la mitad de lo donado, aunque se alude a la posibilidad de liquidación con los herederos del donante premuerto. Por su parte, el notario autorizante de la escritura de reversión rechaza la aplicación al caso del artículo 1046 del Código Civil, pues no se trata aquí, se argumenta, de cómputo de valores, sino de restitución de bienes in natura; alega razones de justicia y la finalidad de la norma, que sería favorecer a los donantes frente a cualquier tercero; y considera que la restitución a favor de uno de los donantes, premuerto el otro, puede tener su fundamento en el derecho de acrecer entre cónyuges que en materia de donaciones conjuntas prevé el artículo 637.2 del Código Civil, así como las reglas generales del derecho de acrecer en materia sucesoria, aplicables al caso por analogía. En cuanto a la exigencia de acreditar que no existen deudas, se defiende en el informe del notario que se trataría de una prueba diabólica, por ser de un hecho negativo, y que carece de fundamento legal, pues no está previsto dicho requisito en el artículo 812 del Código Civil. 

Entre las cuestiones que trata la resolución, comenzaremos por la de la naturaleza jurídica de la reversión del artículo 812 Código Civil. Esta reversión legal de donaciones está regulada sistemáticamente en nuestro Código Civil en sede de sucesiones. Quizás esta razón, además de los términos literales del artículo ("los ascendientes suceden ..."), ha llevado a un importante sector de la doctrina a considerar que la naturaleza de la figura es la de una sucesión especial y de origen legal (legado legal, para algunos autores, lo que se vincula con no imponer a este sucesor especial una responsabilidad general por las deudas del donatario semejante a la de un heredero, aunque sería más exacto hablar de sucesión singular, con el mismo efecto en cuanto a la responsabilidad, pero sin incluirla en la categoría del legado, en cuanto este implica la existencia de una disposición testamentaria). Consecuencias de esta tesis sucesoria serían: la aplicación de causas de incapacidad sucesoria entre donatario y donante reversionario; la indisponibilidad del derecho del ascendiente reversionario antes del fallecimiento del donatario, quien no podría ni enajenarlo ni renunciarlo; la sujeción de los bienes donados, con preferencia al derecho del ascendiente reversionario, a la responsabilidad por las deudas del donatario; el cómputo del bien donado para el cálculo de la legitima del cónyuge del donatario. 

Frente a esta posición, se ha sostenido que la naturaleza de la figura se debe situar dentro del ámbito de la donación y su resolución, como un supuesto de reversión legal de la donación cuyos efectos son, para algunos, asimilables a los del cumplimiento de una condición resolutoria, esto es, retroactivos o ex tunc, y para otros, semejantes a los de una causa de revocación legal, no retroactivos o ex nunc (esta última es la posición, por ejemplo, de la profesora Mas Badía, según lo ya dicho, y también la que ha seguido la DGRN, según veremos).

La naturaleza jurídica de la reversión puede determinar cuestiones básicas, como la ley aplicable o el régimen transitorio. Si la tratamos como una donación que se resuelve o revoca, estaremos a la ley del donante y al momento de la donación. Si le conferimos naturaleza sucesoria, parece que se debería estar a la ley del donatario (al menos en el ámbito interregional) y al momento de la apertura de la sucesión de este. Piénsese, por ejemplo, en el caso de la Ley de Derecho civil de Galicia de 14 de junio de 2006, que suprime las reservas y la reversión legal (artículo 182 LDCG "En las sucesiones regidas por la presente ley no habrá lugar a reversión legal ni a obligación de reservar"). Si la naturaleza de la reversión fuera la de una donación sujeta a revocación, habría que estar a la fecha de esta donación, lo que supone que si aquella donación es anterior a la entrada en vigor de la  LDCG, aunque la muerte del donatario sea posterior a dicha fecha, jugará la reversión legal. Por otra parte, sería la vecindad civil del donante la que determine la ley aplicable y no la vecindad civil del donatario. Si, por el contrario, la naturaleza es sucesoria, habrá que estar a la fecha del fallecimiento del donatario y a su vecindad civil. La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 16 de marzo de 2010 se pronuncia expresamente sobre esta materia, en una donación anterior a la entrada en vigor de la LDCG de 2006, falleciendo el donatario tras la vigencia de la referida norma, excluyendo la existencia de la reversión legal a favor del ascendiente donatario, considerando que "la sucesión se rige por la Ley personal del causante, de vecindad civil gallega, a fecha de su fallecimiento (apertura de la sucesión), y el artículo 182 LDCG/2006 la excluye expresamente. Añadir ahora, al hilo de lo alegado en el recurso, que al tratarse de un derecho de naturaleza sucesoria y no por donación condicional ni nada por el estilo, la citada norma del Derecho propio gallego es igualmente aplicable a todas las sucesiones abiertas bajo su vigencia aunque los bienes hubieran sido donados con anterioridad". Un criterio similar, aunque en relación con una reserva hereditaria, fue el que recogió la Sentencia del TSJ de Galicia de 27 de julio de 2011.

Pero aun cuando se sostuviese la naturaleza sucesoria de la figura, existirían dudas sobre la solución en el ámbito del derecho internacional privado (el que aborda las sucesiones con elemento internacional), al menos en casos a los que fuera aplicable el Reglamento Europeo de Sucesiones, pues es discutible si la regla sería la general que regula la sucesión del donatario (artículos 21 y siguientes RES; que, en términos generales, remiten a ley de la última residencia habitual del causante, con las excepciones del vínculo manifiestamente más estrecho o de la professio iuris a favor de la ley de la nacionalidad), o  podría encajar el caso del 812 del Código Civil en el artículo 30 RES ("Cuando la ley del Estado donde se encuentren situados determinados bienes inmuebles, empresas u otras categorías especiales de bienes contenga disposiciones especiales que, por razones de índole económica, familiar o social, afecten o impongan restricciones a la sucesión de dichos bienes, se aplicarán a la sucesión tales disposiciones especiales en la medida en que, en virtud del Derecho de dicho Estado, sean aplicables con independencia de la ley que rija la sucesión").

Otro aspecto en que puede ser relevante la determinación de la naturaleza jurídica de la figura es el de la inmatriculación registral por doble título, considerando a la donación como título previo y a la reversión como título inmatriculable. Si la consideramos una donación que se resuelve o revoca, parece que no existirá doble título, pues la resolución o revocación del primero, la donación, determina su ineficacia. Incluso, si se hubiera inmatriculado la donación, su posterior resolución detereminaría la cancelación de la inscripción de inmatriculación. Todo ello aplicando la regla de la resolución de contratos y como señaló para un supuesto de resolución de permuta la Resolución DGRN de 17 de octubre de 2014. Sin embargo, si se trata de una transmisión sucesoria, no parece que exista obstáculo en considerar que la donación y la reversión de la donación constituyen un doble título traslativo, sin que quepa apreciar una operación circular instrumental, y la reversión nunca supondría la cancelación de la posible inmatriculación de la donación.

También podría influir la calificación de la reversión como figura sucesoria o de donación sujeta a condición en cuestiones como la posibilidad de renuncia anticipada por el donante a la reversión (expresamente admitida por el derecho navarro - Ley 279 Compilación Navarra "Salvo renuncia del donante o disposición en contrario, harán reversión al ascendiente los bienes que éste hubiere transmitido por título lucrativo a un hijo por naturaleza o adopción plena u otro descendiente que, sin dejar posteridad, hubiera premuerto al donante. Si los bienes hubieren sido enajenados, la reversión tendrá por objeto exclusivamente los bienes o derechos subrogados). Si la naturaleza es sucesoria, podría considerarse que la renuncia o la disposición anticipada de sus derechos por el ascendiente reversionario infringe el artículo 1271.1 Código Civil. Pero no parece que se deba impedir al ascendiente donante renunciar a la reversión legal antes de la muerte del donatario, pues libremente se le permite configurar la reversión voluntaria a favor del cualquier persona. Tampoco la disposición de sus eventuales derechos antes de la muerte del descendiente reversionista parece que incurriese en la prohibición del artículo 1271.2 Código Civil, aunque consideráramos a la figura dentro del ámbito sucesorio, pues, entre otras razones, no alcanza esta prohibición legal a los actos dispositivos sobre bienes concretos, según la posición judicial mayoritaria. Muchas menos dudas plantearán estas cuestiones si encuadramos la reversión, como ha hecho la DGRN, en el ámbito de la donación.

Aunque como veremos, diversas decisiones judiciales recientes expresamente siguen la tesis de la reversión como sucesión especial, la DGRN opta por la segunda de las posiciones expuestas. Dice la resolución que analizamos:

"Lo fundamental y determinante de la regulación legal es que se trata de un supuesto en el que se presume que la voluntad del ascendiente donante es la de favorecer al donatario y su descendencia, por lo que, de fallecer el donatario sin posteridad, la donación queda resuelta aunque no retroactivamente (de suerte que, en este aspecto, se produce un efecto análogo al de la revocación de la donación). Como se ha puesto de relieve por algunos autores, ésta es la interpretación que debe prevalecer frente a las tesis que atribuyen a la reversión legal naturaleza de sucesión mortis causa. En efecto, frente al argumento meramente literal (los ascendientes «suceden», en expresión del citado artículo 812) debe tenerse en cuenta que la sucesión mortis causa no es sino un tipo específico de sucesión; y tal expresión se tomó del artículo 747 del Code francés, que respondía a una concepción troncal de la reversión de donaciones que no se trasladó a nuestro Derecho, como resulta del artículo 942 del Código Civil que declara aplicable el artículo 812 tanto en la sucesión intestada como en la testamentaria y es opinión doctrinal unánime que ninguna disposición mortis causa del donatario fallecido sin posteridad puede prevalecer contra la reversión. Además, no cabe defender la naturaleza de sucesión mortis causa de la reversión porque los bienes donados, o sus subrogados, no se computan en la masa de cálculo de las legítimas, pues no pueden quedar gravados por éstas (cfr. artículo 812: «con exclusión de otras personas»)".

En este párrafo, la DGRN acoge la tesis de la reversión como causa legal de revocación de la donación, sin efectos retroactivos, excluyendo su carácter sucesorio. En un sentido similar, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2012 declaró: "este mecanismo de retorno se produce porque su configuración jurídica anida en la propia estructura funcional que ordena la eficacia de la donación efectuada, de modo que producido el evento reversional, fallecimiento del donatario sin posterioridad, su eficacia se extingue y concluye con efectos ex nunc, esto es, desde el momento del fallecimiento del donatario; con la lógica caducidad de los actos dispositivos del donatario".

Se pronuncia expresamente la DGRN, en la resolución analizada, sobre la cuestión del cómputo de los bienes donados para el cálculo de las legítimas en la herencia del donatario, que pueden ser la tanto la del cónyuge supérstite como la de otros ascendientes no donantes (pues la reversión legal no exige que el ascendiente donante sea legitimario del donatario, ni a la inversa). La cuestión había sido debatida doctrinalmente, en cuando algunos autores sí sostenían la necesidad de este cómputo, argumentando, en relación especialmente con la legítima del cónyuge, que, en caso contrario, este cónyuge podía heredar menos en concurrencia con ascendientes que con descendientes, lo que se consideraba contrario al espíritu legal.

El argumento empleado por la DGRN parece que debe llevar a concluir que, si el ascendiente reversionario es legitimario, el bien recuperado por la reversión no se imputará en el pago de la legítima de este.

Esta fue la tesis seguida por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 23 de septiembre de 1992, que declara: "el derecho de reversión es independiente de la cuota legitimaria que puede corresponder al ascendiente, debida por el descendiente causante. Tampoco entra para el cómputo de las legítimas ni de la parte de libre disposición, pues los bienes donados se consideran excluidos del activo líquido de la herencia del descendiente". 

También parece que, según la misma posición, cuando el ascendiente donante sea sucesor ab instestato del donatario, el bien objeto de la reversión no será objeto de imputación en su cuota hereditaria. teniendo en cuenta que en nuestro derecho, a diferencia del precedente francés, el artículo 812 Código Civil juega tanto en la sucesión testada como en la intestada (artículo 942 Código Civil).

Si el descendiente es legitimario del ascendiente donante y la donación se hace o es imputable al pago de los derechos legitimarios del donatario, puede resultar discutible su condición de reversible. Pero debe tenerse en cuenta que al ser la premoriencia del donatario al donante un requisito de la reversión, estos derechos legitimarios del descendiente donatario no llegarán a nacer.

Trata de la naturaleza jurídica de la reversión del artículo 812 Código Civil, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 9 de octubre de 2013, que llegó a conclusiones parcialmente similares a la resolución que analizamos, particularmente en cuanto al no cómputo ni imputación a legítimas, aunque partiendo de su consideración como sucesión especial.

Dice la sentencia referida:

"En cuanto a la naturaleza Jurídica del derecho de reversión establecido en el art. 812 del C.C ., la mayoría de los autores considera que nos hallamos ante una verdadera sucesión, si bien de carácter "legal, excepcional o anómala y especial o singular", independiente de la sucesión ordinaria del Código Civil. Esta última tesis viene apoyada por la expresión "suceden", empleada en el art.812del C.C , y es la que acepta la Jurisprudencia. Siguiendo por ello esta tesis el fallecimiento del donatario produce la apertura de dos sucesiones paralelas e independientes entre sí: la sucesión ordinaria, respecto de la masa hereditaria; y la sucesión especial, respecto de los bienes donados, que constituyen -a estos efectos- un patrimonio separado cuyos destinatarios están predeterminados por la Ley.Además, ambas situaciones son autónomas como se desprende de la expresión legal "sucederán con exclusión de otras personas", de forma que los bienes donados quedan fuera de la masa hereditaria y se adjudican aparte, fuera de la herencia, sin llegar en ningún momento a formar parte de la misma. Estas situaciones no son desconocidas en absoluto por nuestro Ordenamiento sino que están previstas en materia de posiciones arrendaticias especiales, reservas troncales, sustituciones fideicomisarias, predeterminación del ajuar doméstico o los seguros de vida (sin perjuicio, en este último caso, de la colación contable de las primas). En cualquiera caso el derecho de reversión opera de forma automática, sin necesidad de tener que invocarlo en ningún procedimiento judicial para que pueda ser ejercitado y es también opinión común, que el derecho de reversión es incluso independiente de la cuota legitimaria que puede corresponder al ascendiente, debida por el descendiente causante. Tampoco entra para el cómputo de las legítimas ni de la parte de libre disposición, pues los bienes donados se consideran excluidos del activo líquido de la herencia del descendiente".

En similar sentido, también siguiendo la tesis de la reversión como sucesión separada o especial, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 19 de febrero de 2016, sosteniendo similares posiciones en cuanto a no formar parte los bienes sujetos a reversión de la herencia del descendiente donatario, ni ser imputables a la legítima del ascendiente reversionario. Esta sentencia se plantea la cuestión del conflicto entre la reversión del artículo 812 del Código Civil y el derecho del cónyuge al ajuar doméstico, del artículo 1321 Código Civil, estimando que este último derecho es preferente al de los ascendientes reversionarios, siempre que se trate de objetos que puedan comprenderse dentro del concepto de ajuar doméstico.

Desde el punto de vista procesal, parece seguir también la naturaleza sucesoria de la reversión la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 8 de mayo de 2014, que declaró que la reclamación del ascendiente reversionista contra los herederos del donatario del precio resultante de de la venta del bien donado, no cabe realizarlo a través de una acción directa, sino que debe articularse mediante un proceso divisorio de herencia del donatario, para el cual considera legitimado al ascendiente como "legatario de parte alícuota". Debe decirse, no obstante, que la solución de esta sentencia se aparta tanto de la consideración de la reversión como fenómeno vinculado a la donación, como de la tesis de considerarlo una sucesión especial o anómala, al margen de la sucesión general del donatario, pues, conforme a esta segunda posición, sí debería admitirse la reclamación directa en cuanto al bien donado, al margen de las operaciones particionales del donatario, lo que parece, otra parte, la posición mayoritaria en la jurisprudencia, favorable, como veremos, al efecto automático de la reversión. Además, la condición de ascendiente como legatario de parte alícuota es difícil de apreciar, al margen de su posible condición de legitimario, lo que no tiene por qué darse necesariamente, pues la reversión cabe aunque entre el donatario y el donante no existan derechos legitimarios. La propia sentencia parece restringir esta doctrina a los casos de que se haya producido enajenación por el donatario con subrogación del precio percibido como objeto de la reversión, lo que podría estar en relación con la limitación del efecto de la subrogación de valor en relación con terceros interesados, a lo que ya he aludido.

También se sitúa en esta posición la ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 7 de noviembre de 2019, que declara: "que tanto la doctrina como la jurisprudencia es unánime al considerar que los bienes donados quedan fuera de la masa hereditaria y en consecuencia no se computan para el cálculo de las legítimas y, los legitimarios, carecen de cualquier derecho o cotitularidad sobre dichos bienes. Insiste en que el tenor literal del artículo 812 no deja lugar a dudas acerca de la exclusión de cualquier persona, sin distinción, en la sucesión de los bienes donados. De acuerdo pues, con la doctrina mayoritaria, el fallecimiento del donatario produce la apertura de dos sucesiones paralelas e independientes entre sí: la sucesión ordinaria, respecto de la masa hereditaria; y la sucesión especial, respecto de los bienes donados, que constituyen -a estos efectos- un patrimonio separado cuyos destinatarios están predeterminados por la Ley. Por ello, concluye, los reversionarios son los únicos titulares de unos derechos sucesorios especiales que están fuera de la masa hereditaria". Pero la misma sentencia extrae de ello que el derecho de reversión es personalísimo, no transmitiéndose a los herederos del donante, lo que es cuestión distinta. Dice la sentencia: "En el caso concreto nos encontramos que si bien es cierto que D.ª Eva sobrevivió a su hija D.ª Eufrasia , fallecida sin descendencia, aquella no ejerció su derecho de reversión -ni por sí ni por representante legal (defensor judicial y tutor)- durante el tiempo que sobrevivió a la donataria, más de dos años, no pudiéndose aceptar, conforme a la doctrina expuesta, que tal derecho de recobro se transmita a los herederos de D.ª Eva , pues ello es absolutamente incompatible con el carácter personalísimo que tanto la doctrina como la jurisprudencia expuesta reconocen al derecho de recobro o reversión".

El efecto automático de la reversión. La afección del bien donado al pago de las deudas del donatario.

La DGRN concluye de la naturaleza jurídica de esta figura que la reversión produce sus efectos automáticamente, sin quedar sujeta a la partición de la herencia del donatario. Dice la resolución:

"En este sentido, la reversión opera de una forma automática, sin necesidad de previa partición y liquidación de la herencia de la donataria para el ejercicio de la reversión. Por ello no es necesario que este Centro Directivo se pronuncie sobre la posible responsabilidad del donante por las deudas del donatario, ni determine si esta responsabilidad queda limitada a los bienes donados".

En consecuencia, la escritura de reversión podría ser otorgada individualmente por el ascendiente reversionario, sin que fuera precisa la intervención de los herederos del donatario reversionista.

Esta misma solución fue seguida por la Sentencia de la de la Audiencia Provincial de Cáceres de 16 de junio de 2000, según la cual, la reversión de la donación tiene lugar de forma automática, sin necesidad de acudir a un proceso judicial que la declare, siendo admisible el otorgamiento de la escritura pública de reversión por los ascendientes y su inscripción, sin intervención de ninguna otra persona. También, aunque en pronunciamiento obiter dicta, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1990, que declaró: "la reversión, como confirma el artículo 812 del Código Civil, opera automáticamente dado el hecho de que dependa".

Una consecuencia a extraer de este efecto automático de la reversión es que el ejercicio de la misma no está sujeto plazo de prescripción, fuera de la posibilidad de que un tercero adquiera por usucapión los bienes, para lo cual deberá cumplir todos los requisitos de la prescripción adquisitiva.

Otra es la opinión que sostiene sobre este punto Eduardo Corral García ("El derecho de reversión legal del artículo 812 del Código Civil: cuestiones suscitadas en la jurisprudencia más reciente". Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 667. Septiembre-Octubre 2001), que desde la perspectiva de la reversión legal de donaciones como una sucesión especial, considera que: "¿habría algún plazo de tiempo en el cual los reversionistas deben ejercer su derecho, transcurrido el cual los bienes pasarían a formar parte de la masa hereditaria? Si es un mecanismo sucesorio "anómalo, pero sucesorio al fin y al cabo", parece que lo lógico sería pensar que el plazo es el mismo que la ley concede para aceptar o renunciar cualquier derecho hereditario. Si se optara por considerar que hay una reversión de una donación por causa de muerte, ¿qué plazo de prescripción se aplicaría? ¿El de la revocación por supervivencia de hijos "cinco años", o el de revocación por ingratitud "un año", a partir de la muerte del causante? Pensamos que lo correcto es entender que el Código contempla el fenómeno como sucesorio, por lo que el plazo debe ser el mismo para aceptar o renunciar la herencia "por tanto, treinta años", sin perjuicio de que alguien adquiriera la propiedad por usucapión con anterioridad (por ejemplo, en el caso de que el heredero sea el cónyuge viudo y los reversionistas sus suegros, continuando aquél en la posesión de los bienes que su cónyuge recibió de sus padres)". Menciona la opinión de este autor la ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 7 de noviembre de 2019.

Entiendo, sin embargo, que este efecto automático debe ser matizado, en el sentido de que el ascendiente-donante-reversionario puede, tras el fallecimiento del descendiente reversionista, renunciar a la reversión, con el efecto de que el bien quedara integrado, tras la renuncia, en la sucesión del descendiente donatario, sin que ello implique una transmisión con una causa lucrativa del reversionario a los sucesores del reversionista, ni a efectos civiles ni a los fiscales, posibilidad que creo que cabe defender, tanto se asimile la reversión a una figura sucesoria, como a una resolución de la donación, pues en cualquier caso debe existir la posibilidad de renunciar a la adquisición en aplicación de las reglas generales de adquisición de los derechos y renuncia a los mismos.

En cuando a la necesidad de justificar la inexistencia de deudas en el donatario para la eficacia de la reversión, la DGRN salva esta cuestión negando que los bienes donados queden sujetos a la responsabilidad por las deudas de la herencia del donatario, cuestión que no era pacífica en la doctrina, pues se había argumentado que si estos bienes estaban sujetos a la responsabilidad por las deudas del donatario durante su vida, igualmente deberían estarlo tras su muerte. La DGRN sigue el criterio contrario, al afirmar:

"En cuanto al primero de los defectos señalados, esto es la necesidad de acreditar la inexistencia o previo pago de las deudas de la herencia de la donataria, de la aplicación de los artículos 1082 y siguientes del Código Civil, se desprende el derecho de los acreedores a oponerse a que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos, así como que los acreedores de los coherederos podrán intervenir en la partición para evitar que esta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos. Pero nada resulta del artículo 812 del Código Civil en relación con las deudas, de manera que es indudable que los bienes sujetos a la reversión o sus subrogados no integran la herencia de la donataria, por lo que quedan al margen de la liquidación del caudal relicto de ésta, siendo que a los acreedores de ésta o de los herederos, en virtud del título de adquisición que publica el Registro –donación de sus padres– y la falta de posteridad, ya se anticipa la posibilidad de la reversión legal del artículo 812".

Debe decirse que esta posición, aunque discutida doctrinalmente, había sido ya seguida por alguna decisión judicial. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 3 de mayo de 2002.

Esto puede servir de apoyo a la opinión de autores como Ragel Sánchez (op. cit), quien sostiene que, en caso de dación en pago de una deuda por el donatario en vida o de ejecución forzosa del mismo se produce la subrogación del bien por su valor en la reversión legal, lo que sería más dudoso si se entendiese que el bien reversionable está sujeto a responsabilidad por las deudas del donatario.

En contra de esta tesis opina Vallet de Goytisolo ("Comentarios al Código Civil". Edersa. Tomo XI), quien defiende que los bienes sujetos a reversión están afectos al pago de las deudas del donatario, de manera que la reversión exige, en opinión de este autor, la previa liquidación de las deudas del donatario fallecido. Dice el autor: "por consiguiente la consumación de dicha reversión no puede perjudicar ni siquiera a los acreedores del descendiente donatario. Por eso el juego de la reversión opera en la herencia líquida, de modo tal que las deudas deberán hacerse efectivas en primer lugar en los bienes no sujetos a reversión, pero subsidiariamente con los sujetos a ella en cuanto aquéllos no basten. El ascendiente reversionario no se halla personalmente obligado al pago de las deudas del descendiente, sufre sólo la afección ob rem y cum viribus a su pago, sin perjuicio de su derecho a repercutir contra los herederos del descendiente por las deudas de éste -incluso hipotecarias- que, en virtud de esa afección, satisfaga el reversionario". Sin embargo, el mismo autor, Vallet, defiende que la subrogación de valor en la reversión se extenderá "analógicamente a la deuda del donatario cancelada con la dación en pago de uno de los bienes donados", lo que me parece contradictorio con la previa posición expuesta sobre afección de los bienes al pago de las deudas de donatario.

Aunque la DGRN dice que evita pronunciarse sobre la cuestión de la responsabilidad del ascendiente donante por las deudas del donatario, parece claro que la opción seguida sobre la naturaleza de la reversión, excluyéndola del ámbito sucesorio, lleva a negar dicha responsabilidad personal del donante, ni siquiera con el bien donado o su valor, más allá de la posible sujeción a las cargas reales impuestas sobre el mismo por el donatario.

La reversión y la donación de un bien ganancial.

La tesis sobre la naturaleza de la reversión del artículo 812 del Código Civil como donación sujeta a causa de revocación legal lleva a la DGRN a resolver la que califica cuestión principal del recurso: el destino del bien donado cuando este es ganancial de los donantes, en caso de premoriencia de uno de ellos al donatario. La DGRN rechaza tanto que no quepa reversión alguna como que esta se refiera a la mitad de los bienes donados. Dice la resolución:

"Estas consideraciones deben servir para salvar la dificultad que existe en el presente caso, derivada de la naturaleza de los bienes donados, ya que eran de carácter ganancial de ambos cónyuges y no eran privativos del padre donante, que es el único que ha sobrevivido a su hija. Entender que no se produce la reversión en modo alguno, por presuponer la sobrevivencia de los dos cónyuges donantes sería contrario a la voluntad presunta de éstos al otorgar la donación. Tampoco cabe entender que la reversión se realizaría en favor del donante sobreviviente sólo sobre la mitad indivisa del bien donado, pues en el régimen de gananciales no cabe distinguir mitades indivisas para atribuirlas respectivamente a los cónyuges, no previendo el Código Civil de manera expresa una solución excepcional como la prevista en el artículo 524 del Código de Derecho Foral de Aragón".

El argumento para rechazar la reversión de la mitad indivisa de los bienes donados (solución que expresamente recoge el derecho aragonés para el recobro de liberalidades 524.4 Código Foral de Aragón: "Cuando los bienes donados pertenecieran a la comunidad conyugal, el recobro se ejercitará por cada cónyuge sobre la mitad indivisa de aquéllos y para su patrimonio privativo").

Tampoco se admite la tesis del notario autorizante de aplicación analógica de las reglas del acrecimiento entre cónyuges, que daría lugar a la reversión legal total a favor del cónyuge supérstite, considerando la DGRN que la reversión debe practicarse a favor de la sociedad de gananciales y que procede una liquidación entre el cónyuge supérstite y los herederos del premuerto. 

Dice la resolución:

"Atendiendo al fundamento de la reversión legal, es decir a la voluntad presunta de los cónyuges codonantes, debe considerarse que tratándose de donación de un bien ganancial tendrá lugar el retorno legal en favor del cónyuge sobreviviente (no puede ignorarse la consideración legal del interés personalísimo de los donantes) y que el objeto de la reversión debe estimarse integrado en la masa ganancial de la que salió, por lo que se deberá sujetar a liquidación entre el cónyuge supérstite y los herederos de la esposa fallecida; o, si la sociedad de gananciales se ha liquidado, deberá adicionarse a la liquidación practicada".

Teniendo en cuenta esto, cabría plantearse si, al tiempo de hacer la donación, es posible pactar expresamente que, en caso de premoriencia de uno de los donantes, el bien ganancial revierta exclusivamente al supérstite, excluyéndolo de esta liquidación de gananciales. A mi juicio, esta posibilidad encuentra apoyo en la admisión de las donaciones entre cónyuges diferidas al tiempo del fallecimiento de uno de ellos, que aplicó a la reserva sucesiva del usufructo la Resolución DGRN de 21 de enero de 1991. Esto encontraría amparo adicional en el pacto de reversión convencional del artículo 641 del Código Civil, que se podría configurar con dicho alcance.

Otra cuestión debatible es si la misma doctrina sería de aplicación al caso de donación de cosa fungible, especialmente la donación de dinero, o bien en este caso sí cabría la división autom´tica y por mitad entre el patrimonio del cónyuge supérstite y el del premuerto, aunque la resolución no distingue entre clases de bienes y lo que parece su fundamento, el ingreso de lo donado en la comunidad postganacial sujeta a liquidación, es independiente de la naturaleza del bien.

La doctrina suele cuestionarse el supuesto inverso al de la resolución: el de la donación hecha por ascendiente a su descendiente y cónyuge conjuntamente, que tuviera carácter ganancial ex artículo 1353 del Código Civil. Si aplicamos la doctrina de la resolución, parece que en ningún caso cabrá plantear la reversión de la mitad indivisa de lo donado, pues en los bienes gananciales no existen mitades indivisas. La cuestión podrá resolverse como reversión de valor de la mitad de lo donado, planteando dudas los supuestos en que el bien haya sido objeto de liquidación por los cónyuges donatarios, de las que me he ocupado en otra de estas entradas. Apuntar que Martínez Sanchiz (Casos dudosos de bienes gananciales AAMN. 1983) defendió que estas donaciones conjuntas a los cónyuges y gananciales en virtud del artículo 1353 Código Civil no estaban sujetas a reversión legal, pues estimaba apreciable una voluntad tácita del donante en tal sentido.

Cuestión distinta es la de las donaciones propter nuptias, hechas antes del matrimonio y en favor de uno o de los dos esposos, cuya sujeción a reversión también se ha discutido, invocando en contra algunos autores su supuesto carácter oneroso o los límites a su revocabilidad.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de mayo de 1999 se muestra en contra de la pretensión del padre donante de la reversión de unos bienes muebles contra el cónyuge de su hijo donatario, argumentando que se trataba de una donación propter nuptias hecha a ambos cónyuges a la que sería de aplicación analógica el artículo 637 Código Civil, que establece el derecho de acrecer entre cónyuges donatarios. Esta argumentación es discutible, pues el artículo 637 Código Civil se refiere a la donación conjunta a los cónyuges, cuando los beneficiarios de una donación propter nuptias no son todavía cónyuges, y si la donación del mobiliario fue posterior al matrimonio, como parece desprenderse de la propia sentencia, aunque sea inmediata al mismo, ya no sería una donación propter nuptias, a menos que se refiriera a un metálico donado antes del matrimonio y que se empleó en la adquisición de dicho mobiliario (lo que no queda del todo claro en la sentencia). Por otro lado, el derecho de acrecer del artículo 637 Código Civil exige la falta de efectos de la donación a favor de uno de los cónyuges donatarios, por ejemplo, por su premoriencia antes de aceptar, y su consumación a favor del otro, cuando en el caso de la sentencia la donación ya se había consumado a favor de ambos cónyuges. Además, parece que se trataba del mobiliario de la vivienda conyugal, lo que plantea la posible aplicación al caso del artículo 1321 Código Civil, a lo que ya hemos aludido, cuestión que no aborda la sentencia. Dice el Tribunal:

"Igualmente considera el recurrente que el mobiliario descrito en el documento nº 78 de los aportados con el escrito de demanda, fue donado por el actor a su hijo, siendo privativo de éste, y que (los mismos) pertenecen, por vía de sucesión, al demandante por aplicación de lo dispuesto en el artículo 812 del Código Civil. Tal alegación debe ser desestimada, no sólo por las razones expuestas en la sentencia de instancia, sino, además, porque, dada la fecha de adquisición del mobiliario, inmediata a la celebración del matrimonio de la codemandada y su difunto esposo, hijo del actor; la naturaleza de los bienes, mobiliario apto para amueblar una vivienda, y su destino, el domicilio conyugal del futuro matrimonio, habrá que considerar que no nos encontramos ante una donación del actor a su hijo, sino ante una donación conjunta por razón de matrimonio, regulada en los artículos 1.338 y siguientes del código Civil, en favor de los futuros contrayentes, gozando la demandada, por ello, del derecho de acrecer al fallecimiento de su esposo, conforme al artículo 637 del mismo Cuerpo Legal, aplicable, según la doctrina más autorizada, a las donaciones por razón de matrimonio, por razones finalistas, dada la identidad esencial existente a éstos efectos entre ambas situaciones (nupcias ya celebradas y matrimonio inminente)"..

  

jueves, 6 de octubre de 2016

El testamento del ciudadano británico con residencia habitual en España tras el Reglamento europeo de sucesiones. Carácter universal ley aplicable, professio iuris tácita, reenvío y unidad de la sucesión, administración de la herencia (grant of probate y executor). Las Resoluciones de la DGRN de 15 de junio y de 4 de julio de 2016.





Batalla de Hastings.


Recientemente, nuestro Centro Directivo ha dictado dos resoluciones que abordan la cuestión de los efectos del Reglamento Europeo de Sucesiones (Reglamento 650/2012, de 4 de julio, en adelante RES) sobre unos testamentos de ciudadanos británicos con residencia habitual en España, otorgados antes de la entrada en vigor de la referida norma comunitaria.

(Nota.- Con posterioridad a la publicación inicial de esta entrada, se ha dictado la Resolución DGRN de 2 de marzo de 2018, que resulta transcendente en cuanto a las cuestiones aquí tratadas, decidiendo, entre otras materias, el Centro Directivo la no necesidad de cumplir con los trámites de ejecución propios del derecho inglés en la sucesión de un ciudadano británico sujeta a su ley personal para la transmisión por sucesión testada de un inmueble sito en España. He añadido referencias a esta Resolución en el contenido de la entrada). 

De entrada, hay que recordar que la plena eficacia de dicha norma comunitaria se produce para todas las sucesiones que se abran desde el 17 de agosto de 2015 (inclusive), aunque el testamento por el que se rija la sucesión haya sido otorgado con anterioridad a dicha fecha. Pero la circunstancia de ser anterior el título testamentario al RES sí es tenida en cuenta para interpretar su contenido, como veremos.

La principal novedad de la norma comunitaria respecto del anterior derecho internacional privado vigente en España fue la de sustituir el punto de conexión de la última nacionalidad del causante (artículo 9.8 del Código Civil), por el de la residencia habitual de aquel al tiempo del fallecimiento, que se convierte en la regla general para determinar la ley sucesoria aplicable, salvo casos excepcionales de especial vinculación del causante con la ley de otro Estado, y la admisión de la opción voluntaria por la aplicación de ley de la nacionalidad del causante, al tiempo de la elección o del fallecimiento, haciendo uso de la llamada professio iuris.

Así, los artículos 21 y 22 del RES disponen:

Artículo 21

Regla general

"1. Salvo disposición contraria del presente Reglamento, la ley aplicable a la totalidad de la sucesión será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento.

2. Si, de forma excepcional, resultase claramente de todas las circunstancias del caso que, en el momento del fallecimiento, el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto del Estado cuya ley fuese aplicable de conformidad con el apartado 1, la ley aplicable a la sucesión será la de ese otro Estado".

Artículo 22

"Elección de la ley aplicable

1. Cualquier persona podrá designar la ley del Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento.

Una persona que posea varias nacionalidades podrá elegir la ley de cualquiera de los Estados cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento.

2. La elección deberá hacerse expresamente en forma de disposición mortis causa, o habrá de resultar de los términos de una disposición de ese tipo.

3. La validez material del acto por el que se haya hecho la elección de la ley se regirá por la ley elegida.

4. Cualquier modificación o revocación de la elección de la ley deberá cumplir los requisitos formales aplicables a la modificación o la revocación de las disposiciones mortis causa".

Solo cabe elegir la ley de un Estado, y no otros conjuntos normativos que no se hallen en vigor como ley propia de un Estado (sharía, ley judía, etcétera). Además, no cabe elegir una concreta ley de entre las posibles que estén en vigor territorial o personalmente en un Estado, correspondiendo a los artículos 36 y 37 RES la resolución de esta cuestión (después volveré sobre este asunto).

La professio iuris podrá ser expresa o tácita. Esta última opción viene a contemplarse en el número 2 de del artículo 22, cuando admite que la misma "resulte de los términos de una disposición de este tipo".

El Considerando 39 del RES, con su valor de interpretación auténtica, nos dice: "Puede considerarse que la elección de la ley resulta de una disposición mortis causa en caso de que, por ejemplo, el causante haya hecho referencia en ella a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley".

Aquí parece exigirse una mención explícita a la ley de la nacionalidad o a disposiciones específicas de la misma, aunque esto sea una aclaración a título de ejemplo, que no excluye absolutamente otras posibilidades. Pero en el caso particular de testamentos anteriores al RES, el artículo 83.4 RES favorece esta apreciación de la professio iuris tácita, disponiendo: "Si una disposición mortis causa se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión". De esto cabría concluir que es distinto el tratamiento en este punto de los testamentos anteriores y posteriores al RES. Las resoluciones de la DGRN que analizaremos se ocupan, precisamente, de casos de professio iuris tácita en testamentos anteriores al RES.

En el caso particular del ciudadano británico que haga uso de la professio iuris, debe tenerse en cuenta que, siendo el Estado el Reino Unido, es distinto el derecho aplicable en Inglaterra y Gales, de los que se aplican en Escocia o Irlanda del Norte, y serán las normas británicas las que determinen la aplicación de una u otra ley interna. Se ocupa de esta cuestión, antes del RES, Sixto A. Sánchez Lorenzo ("Algunos problemas del régimen jurídico de los actos inscribibles relativos a ciudadanos británicos". RCDI. Nº 697. Septiembre-Octubre 2006), quien, además de criticar el uso frecuente por la DGRN de términos como "ciudadano inglés", cuando la ciudadanía real es la británica, indica que deberá estarse a las normas británicas a la hora de determinar cuál de los concretos ordenamientos existentes en el Reino Unido es el aplicable al caso, conforme al criterio que expresa el artículo 12.5 Código Civil, que sigue un modelo similar al del RES. Según este autor, el derecho británico utiliza como criterio de determinación de la ley aplicable, tanto interna como internacionalmente, el del del domicilio, con un sentido distinto al de la residencia habitual, estando mucho más próximo dicho concepto al de nuestra vecindad civil. Según explica este autor, se distingue entre domicilio de origen, determinado por el de los padres (prioritariamente el de padre), el domicilio de elección, determinado por el hecho de trasladarse a vivir en un país con vocación de permanencia, y el domicilio de dependencia, determinado por el matrimonio para la mujer (aunque solo en matrimonios anteriores a 1974) y para los menores e incapacitados por el de las personas que tienen el cuidado de los mismos. Cabría, así, que el derecho británico considerase que un ciudadano británico con residencia habitual en España conserva su domicilio en el Reino Unido. El autor citado apunta que la adquisición de un inmueble como segunda residencia no se valora como determinante de un cambio de domicilio, y que los Tribunales británicos atienden principalmente al grado de integración en el país en cuestión, apuntando un caso de la jurisprudencia escocesa en 1995, asunto Spence v. Spence, en el cual "el Tribunal consideró que diez años de residencia en España, acompañada de conexiones familiares y de negocios, no era suficiente para justificar la adquisición del domicilio en España por elección, habiendo una falta genérica de integración o conexión social".

Cabe citar aquí la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 30 de noviembre de 2011, que declara: "por lo que se refiere a la residencia y domicilio de la Sra Amparo , como bien indica dicha resolución, de acuerdo con el derecho inglés, "Frente al domicilio de origen, asignado a una persona cuando nace y que corresponde al domicilio de sus padres, estaría el de elección, el que adquiere cualquier persona mediante una combinación de elementos, su residencia fáctica en un país, su intención de residir permanentemente en dicho país"; esta conclusión "debe extraerse de un conjunto de datos o claves, tales como el hecho de que el sujeto resida en un país durante un periodo sustancial de tiempo de forma estable, que adquiere bienes inmuebles para su propia residencia permanente, que tenga lazos familiares en el país en que reside"; y "Sólo se pierde el domicilio de elección si la persona deja de residir en el país donde tiene su domicilio y al mismo tiempo deja de tener intención de residir en dicho país de modo permanente o indefinido".

La cuestión dudosa, desde el punto de vista del derecho español, sería qué norma británica debemos aplicar cuando, conforme a los criterios del derecho británico, se entienda que el ciudadano británico tenía su domicilio, y no solo su residencia habitual, en España, habiendo este ciudadano británico otorgado testamento con professio iuris a favor de su ley nacional (lo que excluye toda opción de reenvío, como veremos). Quizás deba estarse entonces a las reglas supletorias del artículo 36 RES, que podrían remitir a la ley del territorio con la que el causante tenía un mayor vínculo (artículo 36.2.b RES), no siendo irrelevante recoger una manifestación del testador, en el testamento autorizado por el notario español, aclarando esta cuestión.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2018 aborda la distinción entre los conceptos de domicilio, conforme al derecho inglés, y el de residencia habitual. En el caso, se trataba de la sucesión de un ciudadano británico (inglés), que falleció en el año 2013, con anterioridad, por tanto, a la vigencia del RES, y que tenía su residencia habitual en España desde el año 1998, hallándose empadronado en un municipio español desde 2001. Dicho causante otorgó testamento notarial en España, instituyendo heredera a su esposa, y sin atribución alguna a favor de los hijos. La sucesión estaba compuesta por bienes inmuebles sitos en España, pero también existían bienes muebles fuera de España (cuentas corrientes en Inglaterra, un trust). Los hijos presentan demanda contra la heredera, solicitando la reducción de la institución de heredero en cuanto perjudicara a su legítima, al considerar que se aplicaría la ley española a la sucesión, en virtud del reenvío de la ley inglesa a la española, en cuanto a los inmuebles, por hallarse en España, y en cuanto a los muebles, por hallarse la residencia habitual del causante, equivalente al domicilio en España. La sentencia desestima esta pretensión, asumiendo que el concepto de residencia habitual, que efectivamente se considera radicaba en España, no equivale al del domicilio del derecho inglés, siendo posible, conforme a este derecho ingles, residir habitualmente en España y mantener el domicilio en Inglaterra, para lo que es determinante que se mantenga el arraigo en el lugar de origen ("un cierto arraigo", se dice). Se concluye que así ha sucedido, confirmando la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida, con base en datos como el mantenimiento de cuentas corrientes en Inglaterra y la declaración contenida en el propio testamento, por la que el causante declaraba que su domicilio a efectos sucesorios se mantenía en Inglaterra. En consecuencia, a los bienes muebles se aplicaría la ley inglesa, según las propias previsiones de esta, aplicable a la sucesión como ley de la nacionalidad del causante, y aunque la ley inglesa prevea el reenvío a la ley del lugar de situación en la sucesión de inmuebles, se rechaza el reenvío, conforme a la previa doctrina jurisprudencial, cuando ello determine el fraccionamiento de la ley sucesoria. Todo ello conlleva la desestimación de la demanda, al no existir, conforme al derecho inglés, derechos  sucesorios legales para los hijos. Dice la sentencia:

"El Código Civil establece en su artículo 9 que la sucesión por causa de muerte se rige por la ley nacional del causante, lo que determina que en este caso sea la ley inglesa la que ha de regir la sucesión. Es cierto que dicha ley establece que la sucesión en los bienes muebles se rige por la ley del domicilio del causante y la de los inmuebles por la ley del lugar de su situación, extremo sobre el que no discuten las partes, lo que comporta un reenvío ( artículo 12.2 CC) que podría determinar la aplicación de la ley española. No obstante, cuando el derecho inglés establece que la sucesión en los bienes muebles ha de regirse por la ley del lugar del domicilio del causante, dicho domicilio deberá determinarse conforme al concepto del mismo que nos da el ordenamiento inglés y no el Código Civil español en su artículo 40, por lo que carece de fundamento la invocación como infringida de dicha norma y de la jurisprudencia que la interpreta. Es así porque siempre que debe aplicarse un derecho extranjero por el juez español, éste debe fallar del modo más aproximado a como lo haría un tribunal de dicho Estado y ha de aplicar el derecho extranjero en su integridad. Este principio potencia la armonía internacional de las soluciones y aparece reflejado en la jurisprudencia de esta sala (entre otras, sentencias de 5 noviembre 961/1971, de 5 noviembre y 887/1996, de 15 noviembre). La sentencia recurrida, que aborda de modo exhaustivo y con una muy completa motivación, los problemas de hecho y de derecho planteados, dice en su fundamento segundo, apartado A, iv) lo siguiente: "La demandante sostiene, con apoyo en un dictamen jurídico presentado como medio de prueba del derecho inglés, que el causante abandonó Reino Unido en el año 1998 y se trasladó a vivir definitivamente a España, donde fijó su domicilio, adquiriendo más tarde la vivienda en Villalonga, Partida de les Tancaes, y que como el derecho ingles admite que pueda adquirirse un nuevo domicilio de elección a partir de los 16 años, y para ello es necesario abandonar el país en el que está domiciliado y establecerse en otro país, proporciona una fuerte evidencia de que tiene la intención de vivir allí de forma permanente o por tiempo indefinido. Sin embargo, el informe concluye que "vivir en otro país por un largo tiempo, aunque un factor importante, no prueba que ha adquirido un nuevo domicilio". Ese informe que tiene la finalidad de probar el concepto de residencia a efectos sucesorios debe valorarse como un medio más de prueba, y de su examen este tribunal considera que el hecho de residir en España no significa que necesariamente pierda la residencia en territorio inglés pues así lo indica el informe en su inciso final, y si además se relaciona con otros documentos aportados se aprecia que en Leeds, localidad natal y de residencia declarada a efectos sucesorios, mantenía un cierto arraigo al tener cuentas corrientes en entidades financieras. Por último, refuerza la tesis de que no perdió la residencia en Inglaterra el hecho de que en el último testamento abierto otorgado manifestara que tenía domicilio británico a efectos sucesorios, que no puede interpretarse de forma distinta a que su voluntad era que la sucesión se rigiera por su ley nacional que se inspira por el principio de libertad de testar conforme al principio de autonomía de la voluntad y el no reconocimiento de derechos legitimarios con carácter forzoso". Así la sentencia recurrida viene a reconocer el valor que ha de concederse al testador a la hora de ordenar su sucesión ( artículo 658 CC)".

(También en una sucesión de un ciudadano británico anterior al RES y planteándose aplicación del reenvío ante el fraccionamiento de la sucesión, es de interés, en cuanto matiza su anterior doctrina, favoreciendo el reenvío a la ley española, es de citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2019, en la que la causante otorga su testamento en España y respecto de los bienes situados en España, en el que instituye a su esposo, previendo que la ordenación de la sucesión de sus bienes en otros países se ordenaría en otros testamentos. Para el Tribunal Supremo, debe aplicarse el reenvío de la ley británica a la española en materia de inmuebles, reconociendo derechos legitimarios a los hijos de la testadora, argumentando que la cuestión no depende de la voluntad de la testadora de testar conforme a la ley británica y que la unidad de la sucesión se refiere a la "litigiosa", sin atender a la posible existencia de otros bienes en el extranjero. Dice la sentencia: "... hay que advertir que, de acuerdo con la doctrina científica, la unidad legal de la sucesión se refiere a la sucesión litigiosa en España, por lo que aun en el caso de que hipotéticamente hubiera inmuebles situados en el extranjero y, como dice el recurrido, el resto de la sucesión se pudiera tramitar por autoridades extranjeras que excluyeran de su conocimiento el inmueble situado en Mijas (España), al que se refiere el presente litigio, tal fraccionamiento no podría ser solucionado por los tribunales españoles. El presente litigio se ocupa de la sucesión ordenada en el testamento, que expresamente se refiere a los bienes y derechos sitos en España. En consecuencia, en el presente caso, en virtud del reenvío previsto en el art. 12.2 CC , la unidad legal de la sucesión litigiosa en España queda garantizada mediante la aplicación de la ley española, con la que además la sucesión guarda una conexión más estrecha que con la derivada de la nacionalidad de la causante, dado que la misma residía en España, donde falleció, y donde se encuentran los bienes que se han identificado del caudal hereditario").

El RES es de aplicación en todo el ámbito de la Unión Europea, salvo en Reino Unido, Irlanda y Dinamarca. Esto significa que dichos Estados no han adoptado el RES como norma propia de derecho internacional privado, y, por lo tanto, sus Tribunales y autoridades no aplicarán las soluciones del RES para determinar la Ley aplicable a una sucesión que se dirima ante los mismos. Pero no supone, por el contrario, que conforme a las reglas del RES, no pueda resultar de aplicación a la sucesión la Ley de dichos Estados parte de la UE pero no miembros en el sentido del RES (en situación de "opt out", según dice la DGRN), del mismo modo que sucedería con la Ley de un Estado no miembro de la UE. Así lo dispone el artículo 20 RES:

"Artículo 20

Aplicación universal

La ley designada por el presente Reglamento se aplicará aun cuando no sea la de un Estado miembro".

De esta regla se hace particular aplicación en las resoluciones que analizaremos.

Expuestas estas ideas básicas generales, entraré en las concretas resoluciones que dan motivo a la entrada. Se trata de las Resoluciones de la DGRN de 15 de junio y de 4 de julio de 2016. Ambas abordan supuestos de hecho similares: testamentos de ciudadanos británicos, con residencia habitual en España, anteriores al RES, falleciendo los testadores una vez entrada en vigor la norma comunitaria, lo que supone que su sucesión se rija por la ley española -la de la residencia habitual-, cuando el testamento otorgado en España, aun sin optar de modo expreso, se ajustaba a las normas de la ley de la nacionalidad, siguiendo los criterios del artículo 9.8 Código Civil, vigente al tiempo del otorgamiento, en una cuestión fundamental: el reconocimiento de derechos legitimarios a los hijos del testador, en cuanto la ley inglesa y galesa no prevé dichos derechos legales de los descendientes, al menos de un modo similar al sistema legitimario español (tampoco se aplicarían, en una sucesión regida por el derecho británico, las reservas hereditarias; en este sentido se pronuncia la Resolución DGRN de 13 de agosto de 2014, en relación con la reserva clásica o vidual de un ciudadano británico, cuya sucesión, abierta antes del RES, se regía por la ley de su nacionalidad, aunque los efectos de su matrimonio lo hacían por la ley española y el reservista tenía dicha nacionalidad; caso dudoso podría ser el de la reversión de donaciones del donatario muerto sin posteridad del artículo 812 Código Civil, en un supuesto de un ascendiente donante británico y de un donatario español, estando el bien situado en España, lo que dependerá de la naturaleza que atribuyamos a esta figura).

No está de más recordar que la reciente Resolución DGRN de 20 de julio de 2016 expresamente declara que la existencia o no de un sistema legitimario no es cuestión que afecte al orden público interno español, aunque deje al margen los casos de fraude de ley (siendo, por otra parte, muy difícilmente apreciable que el ejercicio de una facultad legal, como la professio iuris, pueda suponer tal fraude).

A continuación comentaré alguna de las cuestiones que las resoluciones referidas plantean (y alguna otra que no resuelven expresamente).

- La Resolución DGRN de 15 de junio de 2016.

En el caso abordado por esta resolución, el causante, que era de nacionalidad británica y tenía su residencia habitual en España, fallece en septiembre de 2015 (por lo tanto, tras la entrada en vigor del RES). El testamento que rigió su sucesión se había otorgado en el año 2003, instituyendo heredera de todos los bienes sitos en España a su esposa. El testador tenía tres hijos, nacidos de su matrimonio con la misma esposa heredera, a favor de los que no se disponía de bien o derecho alguno, aunque se contenía la previsión de dejar a a salvo los «posibles derechos que la ley de la nacionalidad que ostente a su fallecimiento conceda a legitimarios o herederos forzosos». El testamento se otorgó ante notario español, constando, mediante su tarjeta de residencia, que el causante tuvo su residencia habitual en España desde un año después del otorgamiento del testamento hasta su fallecimiento. La escritura de aceptación y adjudicación de herencia la otorga solo la esposa heredera, exigiendo la calificación registral la intervención de los hijos como legitimarios, al considerar aplicable a la sucesión la ley española, con arreglo al RES.

La DGRN centra su argumentación en dos aspectos: la existencia de una professio iuris tácita a favor de la ley de la nacionalidad del causante, lo que implicaría la no necesidad de intervención de los legitimarios, y el carácter universal de la ley aplicable según el RES, que permitiría la aplicación  de los criterios de dicha norma aunque la ley a la que remitan sus puntos de conexión sea la de un Estado no miembro.

En cuanto a la universalidad de la ley aplicable, dice la resolución:

"En primer lugar, debido a la universalidad de la ley aplicable que en él mismo se prevé como característica común de los Reglamentos europeos que regulan la ley aplicable desde el Reglamento (UE) nº 598/2008 (Roma I). En este sentido el artículo 20 del Reglamento establece la aplicación universal de la ley aplicable: «la ley designada por el presente Reglamento se aplicará aun cuando no sea la de un Estado miembro», por lo que aunque Reino Unido, como Irlanda, se encuentren actualmente en posición técnica de Estados miembros en situación provisional de opt out, conforme a los protocolos 21 y 22 anejos al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y no sean Estado miembro participantes, lo cierto es que la herencia establecida en España ante notaria española, debe tener en cuenta las normas sobre la ley aplicable del Reglamento, lo que conduce al Capítulo III del Reglamento...Ciertamente el artículo 21.1 del Reglamento (UE) n.º 650/2012 dispone una norma de conflicto principal que determina que será ley aplicable la norma del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento, ley que será aplicable a la universalidad de la herencia, bienes muebles e inmuebles, incluso cuando no resulte ser aplicable la ley de un Estado miembro, dada la aplicación universal del Reglamento (artículos 20 y 23.1, ex 34)".

En cuanto a la posibilidad de professio iuris tácita, dice la DGRN:

"La «professio iuris», como se ha indicado, era desconocida en España antes de la entrada en vigor del Reglamento al igual que se desconoce hoy en día en la legislación británica, pero este hecho que pudiera ser relevante para su ejecución según la ley local en Reino Unido, no afecta la aplicación de la norma europea en España, en cuanto Estado miembro participante en el mismo. Conforme al artículo 22 del Reglamento, la elección de la ley de una de las nacionalidades que posea el disponente al tiempo de la realización de la disposición de última voluntad o del fallecimiento del causante, ha de reunir ciertos requisitos formales: debe hacerse expresamente y en forma de disposición «mortis causa» o habrá de resultar de los términos de una disposición de ese tipo. Los considerandos 39 y 40 inciden esta cuestión: el considerando 39 del Reglamento (UE) n.º 650/2012, señala que la elección de la ley sucesora debe realizarse explícitamente en una declaración de forma de disposición testamentaria o resultar de los términos de una disposición mortis causa en caso de que, por ejemplo, el causante haya hecho referencia en ella a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley. Abunda en ello, el considerando siguiente -40- al precisar que cabe la elección de una ley aun cuando la ley elegida no prevea la elección de ley en materia sucesoria, como sucede en el Derecho británico, y sucedía en el momento del otorgamiento de la disposición mortis causa en el Derecho español, siempre que pueda inferirse del acto que la persona comprendió lo que está haciendo y consistió en ello. Y si es así constante la aplicación del Reglamento con más razón debe predicarse una interpretación flexible de su disposición transitoria –artículo 83– redactada con la finalidad de que los ciudadanos europeos, pese a los tres años dados para la aplicación de la norma, no se sorprendan con las modificaciones que la misma introduce en sus tradiciones jurídicas cuando hubieran dispuesto con anterioridad a su aplicación, la forma en que debía llevarse a cabo su sucesión (vid. considerando 80). Por ello, si una disposición «mortis causa» se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión (artículo 83.4). Y así puede entenderse de la disposición a favor sólo de su esposa realizada por el disponente, conforme al tipo de frecuencia de los testamentos británicos".

El testamento no contenía una professio iuris expresa, lo que hubiera sido imposible en la práctica por la fecha de su otorgamiento, ni tampoco una previsión específica de ajustarse al derecho británico. Pero, como he dicho, en testamentos anteriores a la entrada en vigor del RES, el artículo 83.4 RES favorece esta interpretación, que seria más discutible en testamentos posteriores. Según la DGRN, el testamento recogía una "disposición a favor sólo de su esposa realizada por el disponente, conforme al tipo de frecuencia de los testamentos británico". 

También contenía el testamento una cláusula de salvaguarda de los posibles derechos legitimarios de los hijos conforme a la "ley de la nacionalidad del causante al tiempo de su fallecimiento". A esta previsión no se le da mayor significado, ni se considera que pueda trasladarse al caso de un cambio no de nacionalidad sino de ley aplicable por modificación normativa. Quizás si dicha cláusula de salvaguarda se hubiera redactado en términos más genéricos, sin referencia expresa al criterio de la nacionalidad, la solución hubiera sido otra.

Es de advertir que otra previa Resolución DGRN de 13 de agosto de 2014, aunque como pronunciamiento obiter dicta, por ser la fecha de la apertura de la sucesión anterior al 17 de agosto de 2015, expresó un criterio en cierto modo distinto, en un testamento otorgado en España y respecto de los bienes aquí radicantes, en que se instituía heredera única a la segunda esposa del causante, sustituida vulgarmente por los hijos del primer matrimonio. El testamento del caso también era anterior al RES, y la DGRN afirmó: "no puede entenderse realizada la elección de ley aplicable en el título sucesorio, en cuanto simplemente se reconoce la nacionalidad del causante sin expresa declaración de sometimiento a su ley nacional, manifestación que ha de ser explícita conforme al considerando 39 del Reglamento".

Por último, el testamento se refería expresamente a los bienes existentes en España, previsión que está en relación, normalmente, con la existencia de otro título sucesorio otorgado en Reino Unido para regular los bienes allí radicantes. Al respecto, la DGRN hace el siguiente pronunciamiento:

"Conforme al Reglamento la sucesión es única y comprende la totalidad de los bienes muebles e inmuebles del causante (con claridad, inciso primero del artículo 23) por lo que estas disposiciones testamentarias simpliciter, que tanto facilitaron las sucesiones de los causantes británico en España en su día deben ser erradicadas de la práctica testamentaria notarial posterior al 17 de agosto de 2015, pero es un tema que, al no ser planteado, no afecta, aunque si contextualiza la presente Resolución".

Esta afirmación, aunque no es ratio decidendi, es muy discutible, a mi entender (aunque debo decir que dicha opinión la he encontrado expresada, en términos muy similares a los de la DGRN, en: "Las sucesiones mortis causa en Europa: aplicación Reglamento UE 650/2012. Aranzadi. 2016", de Ana Fernández-Tresguerres García). El que la ley sucesoria sea única, aparte de que sea esto o no un principio absoluto (que en realidad no lo es, como veremos al tratar del reenvío en el análisis de la otra resolución, y resulta de otras cuestiones, como la previsión de que admisibilidad, validez material y efectos de las disposiciones mortis causa o pactos sucesorios se rijan por la que la doctrina llama "ley sucesoria hipotética", esto es, la que regiría la sucesión de producirse el fallecimiento en el momento de otorgar el acto, que puede ser distinta de la ley sucesoria general -artículos 24, 25 y 26 RES), no excluye la posibilidad de distintos títulos sucesorios con su propio ámbito, pues unidad de ley sucesoria no equivale a unidad de título sucesorio. Entiendo que la realidad nos mostrará que los ciudadanos británicos seguirán otorgando, con cierta frecuencia, un título sucesorio en su país para regular su sucesión de los bienes allí radicantes, precisamente porque al no ser miembro participante el Reino Unido en el Reglamento, el testamento que se otorgue en España podrá encontrar en Reino Unido dificultades de ejecución, sin que tenga aplicación en dicho Estado no miembro participante el nuevo certificado sucesorio europeo. Además, tanto el derecho inglés como el español admiten que la sucesión se ordene en varios testamentos.

En esta materia de diversos testamentos otorgados en lugares diferentes, y siempre desde el punto de vista del derecho español cuando esta sea la ley aplicable a la sucesión conforme al RES, debe tenerse en cuenta el posible efecto revocatorio automático del testamento posterior, con las matizaciones que al respecto ha recogido la jurisprudencia, conforme a la cual la voluntad de subsistencia del testamento anterior puede ser tanto expresa como tácita. A mi entender, si el testamento otorgado en España es de fecha posterior al que se otorga en el Reino Unido, pero limita expresamente su ámbito a los bienes radicantes en España, aunque en él no se recoja una previsión específica de subsistencia del primero, puede apreciarse una voluntad tácita clara en tal sentido, siguiendo el primer testamento otorgado vigente respecto de los bienes que existan fuera de España. En la hipótesis inversa, si el testamento que se otorga en Reino Unido es posterior al que se otorga en España y en él se limitó expresamente su ámbito a los bienes existentes fuera de España, se seguiría la misma posición. Más dudoso sería el caso de que el segundo testamento no limitase expresamente su ámbito de aplicación, aunque no descarto totalmente que el hecho de otorgar dos testamentos en lugares diferentes pudiera implicar un indicio de la voluntad de limitar su eficacia a los bienes radicantes en los respectivos lugares de otorgamiento, aunque para llegar a esta conclusión deberá valorarse el conjunto de las disposiciones testamentarias.

La resolución de la DGRN que analizamos hace referencia a que el testamento no contenía nombramiento de executor testamentario, aunque no extrae de ello ninguna consecuencia, ni se plantea la cuestión del posible reenvío de la ley británica a la española, como sí hace, al menos en parte, la que analizaremos a continuación.

Y hablando de derecho inglés y de revocación del testamento, una peculiaridad a tener en cuenta es que, según dicho ordenamiento, el matrimonio supone la automática revocación de los testamentos anteriores de los cónyuges. Sucede, además, que esto es así aunque el matrimonio sea anulable (voidable), categoría donde se encaja la falta de consentimiento matrimonial, sin que la acción de anulabilidad pueda ejercerse tras el fallecimiento de uno de los cónyuges. Esto se une a que, en el derecho inglés, el cónyuge supérstite, a través de las sucesivas reformas legales, ha llegado a ostentar una posición prevalente en la sucesión intestada, incluso frente a la descendencia del causante, pues adquiere automáticamente: los bienes muebles corporales, con excepción del dinero y otros valores dinerarios (los llamados "personal chattels"), el "statutory legacy", una especie de legado legal fijado en una cuantía que asciende a 250.000 libras, en concurrencia con descendientes, y a 450.000 libras, en concurrencia con los otros parientes llamados a la sucesión, lo que suele agotar el patrimonio hereditario, las más de las veces, sobre todo si a ello le sumamos las frecuentes "joint tenancy", a las que después me refiero y que no computan a estos efectos, más, por último, la mitad del patrimonio restante, si algo quedase (hasta la reforma de 2014, este derecho a la mitad del remanente era un derecho vitalicio de aprovechamiento -"life interest"-, y desde entonces, ha pasado a ser un derecho pleno -"absolute interest"-). Roger Kerridge ("Comparative Succession Law. II. Intestate Succession". Ed. Kenneth Reid y Marius de Waal. Oxford. 2015) cita, como ejemplo de resultado injusto de esta regulación, entre otros, el caso Morley-Clarke v Brooks, en el que Mr. Morley-Clarke, en estado de demencia, padeciendo una enfermedad terminal y después de sufrir un derrame, contrajo su quinto matrimonio con su joven cuidadora rusa, Natalia, revocando de ese modo el anterior testamento en que favorecía a sus hijos, siendo así que la nueva esposa, a los pocos días del enlace, retornó a su tierra natal, sin volver a ocuparse conocidamente del bienestar de su esposo, quien falleció iniciado el procedimiento judicial pero antes de que se dictase la sentencia anulando el matrimonio, lo que llevó al rechazo de la petición de los hijos en contra de la apertura de la sucesión intestada, por considerar el Tribunal inglés que el testador permanecía casado al tiempo de su fallecimiento. Es dudoso si planteado este mismo caso ante un Tribunal español, que tuviera que aplicar el derecho inglés por ser este el regulador de la solución, se seguiría la misma solución, o se consideraría que la aplicación del derecho inglés, en este punto, al reconocer efectos revocatorios del testamento a un matrimonio sin verdadero consentimiento matrimonial, contraviene el orden público interno (al margen de que fuera entonces necesario que el Tribunal español se pronunciara sobre la existencia o no de consentimiento matrimonial).

Esta revocación automática del testamento por el nuevo matrimonio puede plantear alguna cuestión dudosa  en relación con la ley aplicable a la sucesión. Piénsese en el el caso de un ciudadano inglés que ha otorgado testamento antes del RES conforme al derecho inglés, sea en Inglaterra o en España, instituyendo heredero a uno de su dos hijos, y después contrae matrimonio en España, donde tiene su residencia habitual y fallece. El primer testamento tuvo valor de professio iuris tácita, a efectos del RES, según la doctrina que recoge la DGRN en estas resoluciones comentadas. La revocación del mismo parece que queda sujeta al derecho inglés. Si entendemos que el nuevo matrimonio revoca automáticamente el testamento anterior y la professio iuris en él recogida, la ley aplicable a la sucesión del causante sería la española, como ley de su última residencia habitual, y la sucesión intestada se regiría por esta ley española y no por la inglesa. Sin embargo, si el nuevo matrimonio no revocase la professio iuris, aunque sí el contenido material del testamento, sería la ley inglesa la que regulase la sucesión ab intestato del causante, con importantes diferencias, sobre todo, como he dicho, en los derechos sucesorios reconocidos al cónyuge.

Respecto de esta cuestión, cabe citar la opinión de Javier Carrascosa González ("El Reglamento sucesorio europeo 650/2012, de 4 de julio de 2012. Análisis crítico". Comares. 2014), quien afirma: "Las normas jurídicas que prevén la revocación, anulación, pérdida de efecto legal, o invalidez de un testamento en virtud de hechos externos (por nuevo matrimonio del causante, por divorcio del mismo, etcétera), no afectan a la validez o revocación de la elección de la Lex Successionis, sino a la validez del testamento. Por tanto, la sucesión mortis causa seguirá sujeta a la Ley elegida, aun en este caso". Y refiriéndose específicamente a esta regla del derecho inglés de ineficacia del testamento por consiguiente matrimonio, el mismo Carrascosa González señala que se debe regir por la Lex Successionis, aunque algunas decisiones de Tribunales ingleses la hayan encuadrado dentro de los efectos del matrimonio.

Esta resolución resuelve un supuesto sustancialmente equivalente al de la anteriormente analizada, aunque plantea alguna cuestión nueva, como la del reenvío.

En el caso, el testador, de nacionalidad británica y residente habitual en España, en un territorio de derecho común, fallece en octubre de 2015, bajo testamento otorgado en el año 2005,  ante notario español, en el que instituía heredera de todos sus bienes presentes y futuros, derechos y acciones, radicantes en España, a su esposa, con sustitución vulgar a favor de sus dos hijos. La calificación registral exige la concurrencia en la escritura de aceptación y adjudicación de los dos referidos hijos del causante, como titulares de derechos legitimarios conforme a la ley española, que sería, según el registrador, la aplicable con arreglo al criterio general del RES, recurriendo el notario, que invoca el artículo 83.4 RES y la existencia de una professio iuris tácita.

La DGRN resuelve revocando la calificación, con consideraciones similares sobre el carácter universal de la ley aplicable y la professio iuris tácita a las ya vistas, con mención expresa de la resolución de 15 de junio de 2016 y reproducción de sus fundamentos al respecto. Nos centraremos, por tanto, en la cuestión nueva que plantea: el posible reenvío de la ley británica a la española.

Transcribo a continuación los párrafos correspondientes de la resolución:

"Como elemento nuevo ha de analizarse en el presente recurso si es aplicable el reenvío desde la ley británica, dada la tradicional escisión de esa legislación entre bienes muebles, a la que se aplica la ley del domicilio, e inmuebles a la que se aplica la ley de situación de los mismos, lo que conduciría en ambos casos a la ley española. Este tema conduce al relativo a si es relevante, a efectos materiales, el hecho de que todo el patrimonio del causante se encuentre en España. La introducción en el Reglamento (UE) nº 650/2012, de un artículo, el 34 sobre reenvío, obliga a relegar el artículo 12.2 del Código Civil a ámbitos distintos del sucesorio internacional. En España hasta la aplicación de la norma europea era admitido el reenvío con la limitación de que sólo cabía de primer grado, es decir, el reenvío a la ley española derivado directamente de la ley de la sucesión, sin que se tenga en cuenta el reenvío de segundo grado por aplicación de sus normas de Derecho internacional privado. Las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1996 y 21 de mayo de 1999 establecieron la improcedencia del reenvío, incluso cuando es a favor de la legislación española, si con ello se pone en peligro los principios de unidad y universalidad de la sucesión. La de 23 de septiembre de 2002, en relación a la sucesión de un británico -inglés- puntualiza que si el reenvío implica la aplicación de la ley española en la totalidad de la sucesión (sólo existe en la sucesión patrimonio en España y todo es de carácter inmobiliario) sería admisible el reenvío. La Resolución de 13 de agosto de 2014, aunque realizando ya algunas apreciaciones importantes sobre la futura aplicación del Reglamento, sigue la doctrina tradicional en sede de reenvío a la ley española desde la ley nacional británica del causante -fallecido por tanto antes de la aplicación del Reglamento, en la línea de la Resolución de 24 de octubre de 2007... Para una mejor comprensión del problema planteado debe analizarse la delimitación positiva y negativa del reenvío que en su redacción final, y tras varias vicisitudes, presenta el artículo 34 del Reglamento. La delimitación positiva la establece el artículo 34 del Reglamento en su párrafo primero del que resulta que se exige para la aceptación del reenvío, que éste se produzca para un tercer Estado y no otro Estado miembro: «1. La aplicación de la ley de un tercer Estado designada por el presente Reglamento se entenderá como la aplicación de las normas jurídicas vigentes en ese Estado, incluidas sus disposiciones de Derecho internacional privado en la medida en que dichas disposiciones prevean un reenvío a: a) la ley de un Estado miembro, o b) la ley de otro tercer Estado que aplicaría su propia ley». La delimitación negativa del precepto, se encuentra en el párrafo 2: «2. En ningún caso se aplicará el reenvío respecto de las leyes a que se refieren los artículos 21, apartado 2, 22, 27, 28, letra b), y 30». Conforme a éste se excluye el reenvío cuando la ley designada por el Reglamento se derive de la «professio iuris» del causante, como ocurre en el presente expediente, o sea consecuencia de la utilización de la cláusula de excepción de los vínculos más estrechos establecida en el artículo 21.2 como excepción a la ley aplicable o de las normas especiales contempladas en los artículos 27, 28.b) y 30 del Reglamento de Sucesiones ... En consecuencia, la jurisprudencia citada en materia de reenvío no es extrapolable a la situación creada con la entrada en vigor del Reglamento de Sucesiones de forma que, en los casos en que éste sea aplicable, el artículo 34 introduce una nueva regulación en materia de reenvío con diferente contenido y fundamentos a los recogidos en el artículo 12.2 del Código Civil. Así mientras el artículo 12.2 del Código Civil admite sólo el reenvío de primer grado, reenvío que no es obligatorio y está vinculado al sistema previsto en el artículo 9.8 del Código Civil, el artículo 34 del Reglamento recoge de forma imperativa determinados supuestos de reenvío desde la ley de un tercer Estado de primer o segundo grado que buscan la uniformidad internacional de soluciones y la proximidad con la ley aplicable. En el supuesto planteado en este expediente se está ante una elección anticipada de la ley aplicable conforme al artículo 83.4 del Reglamento 650/2012, supuesto excluido conforme al artículo 34.2 de la posible operatividad del reenvío previsto en el artículo 34.1 del mismo Reglamento, por lo que debe entenderse que la sucesión se rige por la legislación británica, sin que sea precisa la comparecencia en la partición de los descendientes del causante".

La DGRN comienza por dar por supuesto el reenvío por la ley británica al lugar del domicilio del causante, en materia de muebles, y a la del lugar de situación de los mismos, en materia de inmuebles, criterios ambos que, en el caso, remitirían a la ley española. A continuación, señala la DGRN que los criterios en materia de reenvío aplicables en España se han visto modificados tras el RES, al ser sustituido el artículo 12.2 Código Civil por el nuevo artículo 34 RES. Este artículo 34 RES dispone:

"Reenvío

1. La aplicación de la ley de un tercer Estado designada por el presente Reglamento se entenderá como la aplicación de las normas jurídicas vigentes en ese Estado, incluidas sus disposiciones de Derecho internacional privado en la medida en que dichas disposiciones prevean un reenvío a:

a) la ley de un Estado miembro, o

b) la ley de otro tercer Estado que aplicaría su propia ley.

2. En ningún caso se aplicará el reenvío respecto de las leyes a que se refieren los artículos 21, apartado 2, 22, 27, 28, letra b), y 30".

El primer requisito que la norma transcrita establece para que juegue el reenvío es que la ley aplicable, conforme a los criterios del artículo 21.1 (regla general de la residencia habitual), no sea la de un Estado miembro, en el sentido de que sea en él aplicable el Reglamento. Esto incluiría tanto los Estados no miembros de la Unión Europea como los Estados que, siendo miembros de la Unión Europea, hayan optado por la no vinculación al Reglamento, lo que comprende al Reino Unido, como hemos visto.

Cumplido este primer requisito, se prevé el reenvío con dos condiciones:

- Que sea a un Estado miembro. 

- Que sea a un tercer Estado que aplicará su propia Ley. 

Esta última previsión me plantea alguna duda, pues no esta del todo claro si se refiere a un tercer Estado cuyas normas de derecho internacional privado no contemplen un nuevo reenvío o reenvío de segundo grado, de manera que, si lo contemplasen, el primer reenvío no tendía lugar, o bien que lo que se prevé es que se aplicaría la ley material de ese tercer Estado al que remita la norma de conflicto del Estado no miembro al que remita inicialmente el RES, con independencia de que sus normas de derecho internacional privado contemplen o no el reenvío. Parece que debe prevalecer la primera de las interpretaciones, pues, en la segunda, no existiría razón para favorecer a la Ley del segundo Estado frente a la del primero (y así lo sostiene de modo generalizado la doctrina que he consultado).

El número 2 del artículo 34 RES excluye expresamente el reenvío en ciertos supuestos, entre los que está el el que el causante haya realizado una professio iuris a favor de la ley de su nacionalidad (también en el caso del vínculo manifiestamente más estrecho con la ley de un Estado distinto del de la residencia habitual). Este es el caso, precisamente, de la resolución analizada, como señala la DGRN, aunque la professio iuris lo haya sido en forma tácita y antes de la entrada en vigor del RES.

Así lo aclara la Resolución DGRN de 2 de marzo de 2018, conforme a la cual:

"La remisión a la ley personal del causante que implica la professio iuris supone que queda exceptuado el reenvío conforme al artículo 34.2 del Reglamento Europeo de Sucesiones. La concreta referencia al artículo 22 con omisión del artículo 83.2, podría hacer dudar si la misma supone que la professio iuris tácita realizada en testamento previo no se encuentra exceptuada de reenvío, a causa de la literalidad del artículo 34.2 del Reglamento Europeo de Sucesiones. Sin embargo, no cabe olvidar la remisión genérica que el artículo 83.2 realiza al capítulo III, relativo a la ley aplicable, en relación a sus condiciones de ejercicio, que junto a la identidad de razón y la finalidad de la norma conduce a entender que la professio iuris transitoria también excluye el reenvío".

Cabría plantearse el caso de un causante inglés que optara en testamento por la aplicación de la ley de su nacionalidad (professio iuris), pero que acabara falleciendo con su residencia habitual en Inglaterra, pues, en tal caso, podría afirmarse que la ley de su sucesión no se determina por el artículo 22 RES, que es el expresamente mencionado en el artículo 34 RES, sino por el 21.1 RES, que sí permitiría el reenvío. Pero parece que, en cuanto al reenvío, el sentido de la norma supondrá que, en este caso, tampoco pueda jugar el mismo, pues contravendría una voluntad expresamente declarada por el causante, fuera esta o no determinante de la ley aplicable a la sucesión.

Este es el caso que parece darse en la Resolución DGRN de 2 de marzo de 2018, ya citada, en que la que se estima que existe una professio iuris tácita en un testamento otorgado en España por un ciudadano británico conforme a su ley personal, falleciendo dicho testado domiciliado en Inglaterra, considerando la DGRN que la existencia de esa professio iuris tácita dispensa de toda consideración sobre el lugar del fallecimiento y es determinante de la inexistencia de reenvío.

Pero la cuestión del reenvío no se agota ahí, pues la aplicación de la ley británica en función del RES puede estar basada no en la professio iuris, como en el caso de la resolución, sino en la residencia habitual del causante en Inglaterra, poseyendo este bienes inmuebles en España.

Así que el RES no excluye la posibilidad de que la sucesión un ciudadano inglés se vea afectada por el reenvío, lo que plantea diversas cuestiones dudosas:

- La posibilidad de que el reenvío suponga la ruptura de la unidad de la sucesión.

Puede suceder que las normas de reenvío del RES, literalmente interpretadas, den lugar a soluciones sucesorias parciales, en cuanto, por ejemplo, la ley del Estado que determina el reenvío prevea distintas leyes sucesorias según la naturaleza de los bienes. Este sería el caso, precisamente, de la ley británica (ley de la situación para los inmuebles, ley del domicilio del causante para los muebles). Aunque en el supuesto analizado por la resolución ambos criterios remitían a la ley española (no se plantea la DGRN la apuntada distinción entre residencia habitual y domicilio, según las normas del derecho británico), no necesariamente tendría que darse esta circunstancia. Piénsese, por ejemplo, en el caso del ciudadano británico, con residencia habitual en el Reino Unido, que tuviese inmuebles tanto en España como en el Reino Unido. Lo mismo podría decirse del ciudadano español con residencia en Reino Unido y con inmuebles en España y en el Reino Unido (aunque el elemento de la nacionalidad española introduzca un criterio diferente en el caso de determinación de la ley aplicable de entre las que existen en España, como veremos). Y, en general, el solo hecho de que los causantes referidos tuviesen su residencia en Reino Unido, aunque todos los inmuebles de los mismos se hallasen en España, ya implicaría, salvo casos muy excepcionales, un fraccionamiento de la sucesión, pues la de sus bienes muebles se regiría, conforme a las normas británicas, por la ley del lugar del domicilio, según lo dicho.

En la resolución analizada, la DGRN comienza por reseñar la doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo sobre el artículo 12.2 Código Civil ("La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española"), contraria a la admisión en materia sucesoria del reenvío previsto por dicho artículo la ley española, cuando ello supusiese la ruptura de la unidad de la sucesión, lo que, en el caso particular del británico, llevaba a negar el reenvío cuando constase, por ejemplo, que el causante era titular de inmuebles tanto en España como en el Reino Unido (respecto de lo cual puede ser un indicio claro la previsión, ya aludida, de que el testamento otorgado en España tenga efectos solo respecto de los bienes sitos en España). 

La norma comunitaria hoy vigente en España (el Reglamento europeo de sucesiones), aunque proclame el principio general de que la ley sucesoria determinada por sus normas regulará toda la sucesión (artículo 21.1 RES), no establece expresamente una limitación al reenvío cuando ello suponga romper la unidad de ley sucesoria, al menos en su articulado, lo que hace surgir la duda de si seguirá aplicándose la misma interpretación sobre exclusión del reenvío cuando ello suponga ruptura de la unidad de la sucesión.

En la doctrina encontramos diversas opiniones sobre esta materia. Así:

Ana Fernández-Tresguerrres García ("Las sucesiones mortis causa en Europa: aplicación Reglamento UE 650/2012". Aranzadi. 2016) analiza esta cuestión, sosteniendo que la solución del RES para el reenvío "resucita la doctrina del Tribunal Supremo. aun con más fuerza". Invoca esta autora los Considerandos 34 y, especialmente, 37 RES. Este último señala: "Para que los ciudadanos puedan aprovechar, respetando en todo momento la seguridad jurídica, las ventajas que ofrece el mercado interior, el presente Reglamento debe permitirles conocer cuál será la legislación aplicable a su sucesión. Además, deben introducirse normas armonizadas en materia de conflicto de leyes para evitar resultados contradictorios. La norma principal debe garantizar que la sucesión se rija por una ley previsible, con la que guarde una estrecha vinculación. Por motivos de seguridad jurídica y para evitar la fragmentación de la sucesión, es necesario que esta ley rija la totalidad de la sucesión, es decir, todos los bienes y derechos, con independencia de su naturaleza y de si están ubicados en otro Estado miembro o en un tercer Estado, que formen parte de la herencia".

En sentido similar, defendiendo la conveniencia de mantener, tras la vigencia del RES, la misma doctrina señalada del Tribunal Supremo sobre exclusión del reenvío cuando suponga fraccionamiento de la sucesión, se pronuncia Isidoro Calvo Vidal (El reenvío en el Reglamento (UE) 650/2012, sobre sucesiones. Bitácora Millennium DIPr. Revista nº 1). También, Raúl Lafuente Sánchez ("Hacia un sistema unitario europeo en materia de Ley aplicable a las sucesiones internacionales". Revista UCM)

En la misma línea, aunque en pronunciamiento obiter dicta por referirse a una sucesión abierta antes de la entrada en vigor del RES, la ya citada Resolución DGRN de 13 de agosto de 2014 declaró:

"Los derechos del reservatario proceden, por tanto, no de una disposición del primer causante o del reservista, sino de un llamamiento legal. Lo que implica que dicho llamamiento sólo será efectivo cuando esté previsto en la «lex successionis» aplicable «in casu», lo que no ocurre, como se ha argumentado, en el presente supuesto en el que el reenvío de la ley inglesa designada por nuestra norma de conflicto (vid. artículo 9.8 del Código Civil) hace a la ley española (artículo 12.2 del Código) no puede aceptarse, según la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, cuando el resultado de su aceptación parase en una quiebra del principio de unidad de la sucesión, lo que sucedería en el caso objeto del presente expediente de admitirse la aplicación de la ley sucesoria española a los bienes inmuebles ubicados en España. La opción del Reglamento europeo número 650/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, anteriormente citado, por el modelo de unidad de la sucesión, frente al alternativo en el ámbito del Derecho comparado de escisión o fraccionamiento de la sucesión, no hace sino confirmar esta conclusión al poder tomar en consideración la pauta que señala en la evolución del Derecho internacional y europeo, como elemento integrado en el contexto legislativo y en la realidad jurídica y social del momento presente (artículo 3.1 del Código Civil)".

Pero debe decirse que ya antes del RES existían en la doctrina posturas críticas con la tesis del Tribunal Supremo, y tras la RES la cuestión del límite al reenvío basado en la ruptura de la unidad de la sucesión sigue sin ser cuestión pacífica.

Expresamente en contra de esta tesis, con crítica a la resolución DGRN citada de 13 de agosto de 2014, se pronuncia José Luis Iglesias Buigues (en "Sucesiones internacionales. Comentario al Reglamento 650/2012". Tirant lo Blanch. 2015), quien entiende que la doctrina del Tribunal Supremo no podrá seguir manteniéndose tras la entrada en vigor del RES.

Tampoco siguen la tesis de limitar el reenvío en caso de posible ruptura de la unidad de la sucesión, Andrea Bononi y Patrick Wautelet ("El derecho europeo de sucesiones. Comentario al Reglamento 650/2012, de 4 de julio de 2012". Aranzadi. 2015), que dicen: "de acuerdo con los términos  del artículo 34, se debe adoptar un reenvío parcial, incluso si ello conduce a una fragmentación "funcional" de la sucesión".

También expresa un criterio contrario a que la ruptura de la unidad de la sucesión sea un límite al juego del reenvío, Angelo Daví (en“The EU Succession Regulation. A commentary”. Ed. Alfonso Calvo Caravaca, Angelo Daví y Heinz Peter Mansel. Cambridge. 2016). Este autor, después de admitir los posibles inconvenientes de que el reenvío implique la ruptura de la unidad de la sucesión (entre los que señala el que distintos testamentos regulen una misma sucesión, aludiendo a la práctica de los países anglosajones de redactar tantos testamentos por país como sea necesario, la distribución de las deudas entre las masas hereditarias, o el distinto régimen de los herederos forzosos), señala que durante los trabajos preparatorios del RES varios autores propusieron que se introdujese este límite en la redacción legal, pero que, sin embargo, la versión definitiva del artículo 34 RES no lo ha recogido, por considerar que las ventajas de admitirlo, básicamente acercar la atribución de la competencia para la ejecución de la sucesión y la ley aplicable, que es un criterio general del RES, se han considerado superiores a las desventajas, siguiendo, dice, el mismo criterio del artículo 4 de la Convención de la Haya de 1989 . También indica el autor la correlación entre esta posible división de la sucesión por reenvío y el criterio competencial subsidiario recogido en el artículo 10.2 RES, que atribuiría competencia a los Tribunales del lugar donde se encuentran los bienes, cuando el causante tenga su última residencia habitual en un Estado no miembro y no se cumplan los requisitos de nacionalidad o de residencia dentro de los últimos cinco años del artículo 10.1 RES, en cuanto dicha competencia se limita a los bienes situados en el Estado y no alcanza a la totalidad de la sucesión.

La DGRN, en esta resolución de 4 de julio de 2016, sin llegar a entrar directamente en esta cuestión, sí se refiere a ella obiter dicta, para decir: "la jurisprudencia citada en materia de reenvío no es extrapolable a la situación creada con la entrada en vigor del Reglamento de Sucesiones de forma que, en los casos en que éste sea aplicable, el artículo 34 introduce una nueva regulación en materia de reenvío con diferente contenido y fundamentos a los recogidos en el artículo 12.2 del Código Civil".

La posterior Resolución DGRN de 2 de marzo de 2018, aunque realmente en pronunciamiento obiter dicta, pues se trataba de la sucesión de un ciudadano británico respecto del que se entendió que existía professio iuris tácita, lo que excluiría la posibilidad del reenvío, parece considerar que la regla de que el reenvío no debe romper la unidad de la sucesión sigue vigente tras el RES. Dice la DGRN:

"Es de hacer notar que, aunque no figuraba en la propuesta, finalmente a iniciativa británica, el artículo 34 del Reglamento Europeo de Sucesiones acepta el reenvío de primer y de segundo grado a fin de garantizar la coherencia internacional (considerando 57) de soluciones conflictuales. Esta inclusión, sin embargo, no altera el objetivo del Reglamento de que la sucesión se rija por una única ley sucesoria, para todo tipo de bienes [la sucesión como un todo, artículo 23.1, primer inciso, del Reglamento: «(…) la ley determinada en virtud de los artículos 21 o 22 regirá la totalidad de la sucesión»]".

Por ello, para que la cuestión estuviese clara, hubiese sido deseable que el RES contemplara expresamente el caso en su articulado, más allá de las declaraciones genéricas de los Considerandos, pues sin duda no pudo escapar al legislador europeo que las habituales normas de reenvío podían dar lugar al fraccionamiento de la sucesión, y, por ello, la ausencia de toda declaración sobre que el reenvío no procede cuando se fraccione esta, si esa fue la voluntad legislativa, es llamativa.

Apuntar que estas resoluciones que he citado se refieren a testamentos anteriores a la entrada en vigor del RES. Si el testamento fuese posterior al RES, la existencia de professio iuris debería juzgarse con arreglo a los criterios del propio RES, que exige alguna manifestación del testador en tal sentido, aunque su voluntad puede resultar de la interpretación del conjunto de las cláusulas testamentarias. En el caso de la Resolución DGSJFP de 21 de mayo de 2024, se estima que no existe professio iuris en el testamento de un ciudadano británico, que reside habitualmente en España, donde fallece, y que otorga testamento en el año 2017 ante un notario español en el que instituye heredera a una de sus dos hijos.

- La cuestión de la determinación de la ley española aplicable.

Como es sabido, el RES no modifica el régimen de derecho interregional español, que, en el ámbito sucesorio, seguirá basado en la vecindad civil del causante, ex artículos 9.8 y 16 del Código Civil. Así, el artículo 38 RES dispone: "Los Estados miembros que comprendan varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de sucesiones no estarán obligados a aplicar el presente Reglamento a los conflictos de leyes que se planteen exclusivamente entre dichas unidades territoriales".

Pero cuando en un sucesión con elemento internacional, las reglas del RES remitan a la ley del Estado español, será necesario fijar criterios para determinar a qué ley sucesoria de las españolas se debe entender realizada la remisión, lo que se resuelve en el artículo 36 RES, según el cual:

"Estados con más de un sistema jurídico – conflictos territoriales de leyes

1. En el caso de que la ley designada por el presente Reglamento fuera la de un Estado que comprenda varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de sucesiones, las normas internas sobre conflicto de leyes de dicho Estado determinarán la unidad territorial correspondiente cuyas normas jurídicas regularán la sucesión.

2. A falta de tales normas internas sobre conflicto de leyes:

a) toda referencia a la ley del Estado a que hace referencia el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a las disposiciones relativas a la residencia habitual del causante, como una referencia a la ley de la unidad territorial en la que este hubiera tenido su residencia habitual en el momento del fallecimiento;

b) toda referencia a la ley del Estado a que hace referencia el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a las disposiciones relativas a la nacionalidad del causante, como una referencia a la ley de la unidad territorial con la que el causante hubiera tenido una vinculación más estrecha;

c) toda referencia a la ley del Estado a que hace referencia el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a cualesquiera otras disposiciones relativas a otros elementos que sean factores de vinculación, como una referencia a la ley de la unidad territorial en la que esté ubicado el elemento pertinente.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado 2, toda referencia a la ley del Estado a que hace referencia el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley pertinente con arreglo al artículo 27 y a falta de normas sobre conflicto de leyes en ese Estado, como una referencia a la ley de la unidad territorial con la que el testador o las personas cuya sucesión sea objeto de un pacto sucesorio hubieran tenido una vinculación más estrecha".

Estas reglas tendrán uno de sus campos de actuación más difíciles precisamente ante la admisión el reenvío por la ley extranjera a la española, en aplicación del artículo 34 RES.

Lo primero que debe decirse es que en este campo no juega propiamente la professio iuris de modo directo. El artículo 22 RES permite la opción por la ley de un Estado, no de un ordenamiento concreto vigente en un determinado territorio de un Estado, siendo de ese modo las reglas del artículo 36 RES las que regirán de un modo imperativo una vez producida la remisión a la ley de un Estado plurilegislativo, bien por aplicación de los criterios legales, bien en virtud de professio iuris (esta es la opinión dominante en la doctrina, aunque he encontrado alguna excepción; así, Isabel Rodríguez Uría, en “Estudios sobre ley aplicable a la sucesión mortis causa. USC. Dir. Santiago Álvarez e Isabel Rodríguez"; quizás el caso más discutible sería el del español que haya hecho uso de la professio iuris a favor de la ley personal, y después pierda la nacionalidad española. La professio iuris será eficaz, en cuanto se hizo a favor de la ley nacional al tiempo de la elección, pero no existirá al tiempo del fallecimiento vecindad civil a la que acudir, pudiendo sostenerse que se tenga en cuenta la vecindad civil del tiempo de la elección, la última vecindad civil que se tuvo, o alguno de los criterios del artículo 36.2 RES, cuestión que se podría resolver anticipadamente si se permitiese que la professio iuris se extendiese a la vecindad civil que se ostentaba el causante al tiempo de ejercerla, lo que quizás concuerde con el espíritu de la norma).

Un sector doctrinal minoritario ha mantenido que el número 2 del artículo 36 RES ("A falta de tales normas internas ...), solo sería de aplicación cuando el Estado careciese por completo de dichas normas, y no cuando teniéndolas no resuelvan el caso concreto, aunque la tesis mayoritaria es la de que las soluciones del número 2 del artículo 36 se aplicarán siempre que no existan normas de atribución interna, o, aun cuando habiéndolas, estas no sean aplicables para resolver el caso. Esto podría suceder en el el derecho español si el causante careciese de vecindad civil, lo que sucederá siempre que no tenga nacionalidad española, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla tenido y perderla antes del fallecimiento (lo que a su vez plantea dudas, como ya he dicho).

Así, en el caso del causante británico con residencia habitual en el Reino Unido y con bienes inmuebles en España, si admitimos el reenvío de  la ley británica a la ley española, como lugar de situación de los bienes, resulta que el párrafo 1º del artículo 36 RES es inaplicable en España a un causante extranjero, pues siendo el criterio interno de la ley española el de la vecindad civil, esta condición solo es predicable de los españoles.

Habrá que acudir así a los criterios subsidiarios del número 2, entre los que las letra "a" y "b" tampoco son aplicable al caso del causante británico con residencia habitual fuera de España. Nos queda, por tanto, el criterio de la letra "c", "la ley de la unidad territorial en la que esté ubicado el elemento pertinente", lo que nos remite, en el caso de los inmuebles, al lugar de situación de los mismos. Esto puede suponer un nuevo fraccionamiento de la ley sucesoria, si el causante británico tiene inmuebles en España en territorios con distinta legislación civil, lo que planteará nuevamente la admisibilidad de admitir el reenvío, y ello aunque todos los bienes de dicho causante estén situados en España.

En el caso del nacional español con residencia habitual en el Reino Unido y con bienes inmuebles en España, las reglas del artículo 36 RES sí remitirían al criterio de la vecindad civil, lo que puede dar lugar a discordancias. Por ejemplo, el caso de un matrimonio entre británico y española de vecindad común, con residencia habitual en el Reino Unido, que adquieren un inmueble en Cataluña, admitiendo el reenvío de la ley británica a la española, resultaría que la sucesión del esposo se regiría por la ley catalana y la de la esposa por la ley común.

Si se tratara de un ciudadano británico con residencia habitual en España, al que fuera aplicable la ley española por no haber hecho uso de la professio iuris ni tener vínculos manifiestamente más estrechos con la ley británica, también sería preciso determinar qué ley española sería aplicable a su sucesión. Parece que, conforme a los criterios del artículo 36.2 RES, sería de aplicación el criterio de la letra "a", ley del territorio en que hubiera tenido su última residencia, al margen del lugar de situación de los bienes, con la posible excepción de que tuviera un vínculo manifiestamente más estrecho con otro territorio, pues si esta es la solución en el plano internacional, es lógico que también lo sea en el ámbito interno.

- La necesidad de nombrar un ejecutor testamentario y de liquidar el patrimonio hereditario.

En el testamento típico del derecho inglés, el testador procede a nombrar un ejecutor testamentario (executor), término que se ha traducido al derecho español como albacea, aunque sus funciones difieren de las que a estos atribuye supletoriamente nuestro derecho, pues, entre otras cuestiones, incluye facultades dispositivas de los bienes. Dicho executor procede a solicitar del Tribunal competente la llamada "grant of probate".

Esta "grant of probate" es un documento legal extendido por el Tribunal (en realidad, el procedimiento, de carácter fundamentalmente administrativo, se tramita por un organismo no propiamente judicial -el "probate registry"-, aunque esté encuadrado orgánicamente en el Tribunal de familia, sin que sea precisa la asistencia personal del solicitante, al margen del juramento de cumplimiento de los deberes de personal representative, que puede prestarse ante el propio registro o ante un solicitor o abogado), en el que se declara expresamente que el testamento es válido y que los executors están debidamente autorizados para administrar el patrimonio del testador. Si la sucesión fue intestada, el Tribunal de familia (esto es, el "probate registry"), a instancia de parte, nombrará un administrador del caudal hereditario (administrator; apuntar tanto executor como administrator, y también testator, son palabras que, excepcionalmente en el idioma inglés y por su origen latino, tienen género, siendo el que yo voy a usar en la entrada el masculino; la forma femenina es executrix, administratix, o testatrix), otorgándole el nombramiento por medio de una carta de administración (letter of administration). Si el testamento no contiene designación de "executor", un beneficiario del testamento puede solicitar también del Tribunal competente una "letter of administration with annexed will".

El testamento presentado a estos efectos debe ser, en principio, original y formal, desde el punto de vista del derecho británico, esto es, firmado por el testador en presencia de dos testigos. Pero desde la Wills Act 1963 (que incorporó al derecho británico los principios de la Convención de la Haya sobre formas testamentarias de 1961), se considera adecuadamente ejecutado un testamento que se ajuste a la ley del domicilio o del lugar del fallecimiento del causante. El propio formulario de solicitud del grant of probate que aparece en la página oficial del Gobierno británico, válido para Inglaterra y Gales, dedica una sección -la 4- al caso de un causante con domicilio fuera de Inglaterra o Gales, y, además de exigir indicar los bienes del causante en dichos territorios británicos (y el valor de los que posea en el extranjero), se le solicita que aporte, si la tuviera, copia oficial del testamento otorgado en el país del domicilio, que podría ser en España la copia autorizada notarial. También se le requiere, en ese caso, que indique si posee un "entrusting document, a succession certificate or an inheritance certificate". Dejando al margen el primer supuesto (entrusting document), que está referido a la obtención ante una autoridad judicial no británica de un documento de valor similar al probate, por el que se confiera a una persona la administración de la herencia, como certificado de herencia o de sucesión (succession certificate or an inheritance certificate) se admitiría, entre otros medios, el informe de un notario del país del otorgamiento justificativo de la validez del testamento. Hoy también podría cumplir esta función el certificado sucesorio del RES, aunque Reino Unido no sea Estado miembro.

Es de apuntar, pues puede tener algún interés en la práctica notarial, que la designación de un "executor" por el Tribunal inglés conforme a lo dispuesto en un testamento hecho en el extranjero (como el hecho en España) es posible, pero se exige que se especifiquen en el testamento las facultades del designado como tal para reclamar y administrar la herencia.

En todo caso, desde el punto de vista notarial, los concretos trámites de este expediente de probate son de un interés limitado, pues parece que se cumplimentarían por vías distintas de la notarial (al margen de la posible intervención notarial en trámites como la emisión del informe antes referido). Lo que sí será de interés es determinar si, ante la sucesión de un ciudadano inglés que se ejecuta en España con sujeción a la ley inglesa, el notario español debe exigir este trámite de probate, y, en caso, afirmativo, ante qué Tribunal o autoridad puede cumplimentarse (dejo, de todas formas, un enlace que he encontrado sobre la materia: "How to obtain probate").

Si la cuestión fuera meramente formal o de validez formal del título sucesorio, podría salvarse con la aplicación de los amplios criterios de validez formal recogidos en la norma internacional aplicable (Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961; aunque sería un supuesto excepcional el que un testamento otorgado en Reino Unido, sin el probate, cumpliese los requisitos formales exigidos por el derecho español, aun aplicando el principio de equivalencia de formas). Pero si el testamento ha sido otorgado notarialmente en España, su inherente valor auténtico haría innecesario cualquier trámite adicional en tal sentido.

Pero en el derecho anglosajón, la cuestión no solo es de forma, pues la intervención del executor o del administrador hereditario, liquidando el patrimonio hereditario, es imprescindible para la adquisición de los bienes hereditarios por los herederos, siendo la distribución de los bienes entre los beneficiarios de la sucesión es el último trámite de su actuación, que comprende la reunión de los bienes, su conservación y administración, entrega de legados, y el pago de deudas, responsabilidades e impuestos de la herencia.

Y conforme al RES, el sistema de adquisición de la herencia por los herederos entra dentro del ámbito de la ley sucesoria y no de la ley del lugar de situación de los bienes.

Según el artículo 23.1."f" del RES, la ley sucesoria se ocupa de "las facultades de los herederos, de los ejecutores testamentarios y otros administradores de la herencia, en particular en orden a la venta de los bienes y al pago de los acreedores, sin perjuicio de las facultades contempladas en el artículo 29, apartados 2 y 3", y según la letra "g" del mismo número, también regirá la ley sucesoria: "la responsabilidad por las deudas y cargas de la herencia".

El Considerando 42 del RES señala:

"La ley determinada como aplicable a la sucesión debe regir la sucesión desde la apertura de la misma hasta la transmisión a los beneficiarios de la propiedad de los bienes y derechos que integren la herencia tal como establece esa ley. Debe incluir cuestiones relativas a la administración de la herencia y a la responsabilidad por las deudas y cargas de la misma".

Sucede, además, que mientras el RES ha previsto expresamente el caso de que la ley del lugar de ejecución del testamento de un Estado miembro exija la intervención de un ejecutor y la ley sucesoria aplicable a la sucesión sea la de otro Estado, pero no el supuesto inverso, como el caso de que el lugar de ejecución del testamento sea España, en donde no es precisa esta previa liquidación del patrimonio hereditario para que se adquieran los bienes por los herederos (lo que se vincula a su responsabilidad ultra vires, que no existe en el derecho británico), y la ley aplicable a la sucesión lo exija. No obstante, es de tener en cuenta que el principio general que parece extraerse del artículo 29 RES es que los Tribunales del Estado miembro que son competentes para dirimir la sucesión apliquen su propia ley al nombramiento de dicho administrador o ejecutor, lo que no deja de ser un reconocimiento del carácter de orden público de las normas procesales, pues no parece que un Tribunal pueda aplicar las normas procesales de un Estado extranjero, aunque se ajuste en la medida de lo posible en su actuación al contenido material de la misma.

Así que, ante esta regulación del RES, surge la cuestión de si, siendo la ley inglesa la aplicable a la sucesión, pero debiendo ejecutarse esta en España y en relación con bienes en España, estos trámites propios del derecho inglés deben ser o no exigidos por el notario español que formalice la herencia, especialmente en casos en que no cabe el reenvío de la ley inglesa a la española, ni siquiera parcial, como es el de que exista una professio iuris del testador británico.

La doctrina que se ha ocupado de esta cuestión, tras la entrada en vigor del RES, no mantiene una posición uniforme.

Para Ana Fernández-Tresguerres García (op. cit), en estos casos de sucesión a ejecutar en España con arreglo a la ley inglesa, es preciso el grant of probate, considerando esta autora la mejor solución que el procedimiento se tramite ante un Tribunal británico, y se presente en España apostillado y liquidado, cuestionando que se pueda realizar ante un Tribunal español, aunque al tiempo reconoce que sí existen juzgados españoles que admiten peticiones en tal sentido. Apunta también la autora citada, como posibilidad dudosa, que a través de las nuevas competencias atribuidas al notario para la designación de albaceas o contadores partidores en la LJV pudiese procederse al nombramiento de un executor, aunque ciertamente no parece que estas competencias notariales incluyan el referido caso.

Andrea Bononi y Patrick Wautelet (op. cit) afirman que "si se tratara de un ciudadano inglés que reside desde hace tiempo en España y muere en ese país, en la medida en que ha elegido someter su sucesión al derecho inglés en virtud del artículo 22, deberá de aplicarse el sistema inglés de probate. En consecuencia los herederos no tomarán posesión inmediata de los bienes, incluso si éstos están en España", afirmando que esta solución podrá generar "reticencias" pero es la impuesta por el RES. Aquí tratan del caso del ciudadano inglés residente en España que ejerce la professio iuris. Desde el punto de vista procesal, partiendo de que los Tribunales españoles sean competentes conforme a los criterios del RES (por ejemplo, el causante británico que ha optado por la aplicación de la ley de su nacionalidad a la sucesión, tenía su residencia habitual en España), los citados autores consideran que los Tribunales competentes (los españoles, en el caso), "deben abrir y administrar un procedimiento de probate desconocido en su ley interna". No obstante, apuntan, en relación precisamente a los supuestos del common law, que la ley de la sucesión (ley inglesa) remite la administración de la sucesión a la ley del foro, poniendo el ejemplo del ciudadano español con residencia habitual en Inglaterra que deja bienes en España, siendo los Tribunales españoles competentes por la vía del artículo 10.1.a RES, lo que puede conllevar, dicen, un "reenvío oculto" a la ley española que será la aplicable para la administración de la sucesión.

Javier Carrascosa González ("El Reglamento sucesorio europeo 650/2012, de 4 de julio de 2012. Análisis crítico". Comares. 2014), distingue, en cuanto a la administración de los bienes situados en España, entre: 1) la intervención de un executor nombrado por una grant of probate de un Tribunal inglés. Aunque considera posible la actuación de este executor en España, sin que la resolución por la que se le nombra esté sometida a exequatur por ser de jurisdicción voluntaria, entiende que el "caso será muy infrecuente, pues los Tribunales ingleses suelen otorgar el probate a un executor para que administre, exclusivamente, los bienes hereditarios situados en el Reino Unido y no para que administre bienes en España, especialmente, si se trata de bienes inmuebles"; 2) la administración por medio de administrator o executor nombrado por autoridades españolas. Después de rechazar las tesis que defienden la posibilidad de prescindir de este trámite, que entiende imprescindible, considera que los Tribunales españoles deberán efectuar el nombramiento, aunque reconoce que no existe un cauce procesal previsto, proponiendo la aplicación de las normas de la LEC para la declaración de herederos ab intestato, si no existe testamento (hoy esta opción ya no cabe por haber sido derogadas las referidas normas de la LEC de 1881 por la LJV); o los artículos 790 a 805, sobre la división judicial de herencia, cuando exista testamento, adaptándose en el nombramiento a la ley inglesa reguladora de la sucesión.

En contra de la necesidad del "probate" en España opina Inmaculada Espiñeira Soto (en "Sucesiones internacionales. Comentario al Reglamento 650/2012". Tirant lo Blanch. 2015), en cuanto al testamento del inglés hecho en España ante notario español, aunque sujetándose a la ley inglesa, quien afirma: "existiendo testamento autorizado por fedatario español o fedatario de corte latino-germánico con las garantías que lleva consigo (no cabe hablar de “probar” un testamento notarial) y no existiendo procedimiento por el que un juez español conceda un Grant nombrando un administrador u homologando el nombramiento del ejecutor designado por el causante conforme a derecho inglés, concluiremos que los beneficiarios de un testamento otorgado por causante británico ante notario de corte-latino, optando por la ley de su nacionalidad, podrán resolver extrajudicialmente la sucesión y adjudicarse los bienes a ellos diferidos".

También parece seguir esta opinión, pues refiere la exigencia del grant of probate expresamente al testamento del británico otorgado fuera de España, Antonio Jiménez Clar (Rev. Bitácora Millennium DIPr/nº1), quien dice: "se puede plantear el problema del ciudadano británico que fallezca en España bajo testamento otorgado en su país con arreglo a su ley nacional, pero que carezca de bienes en Inglaterra que permitan la validación del mismo por los tribunales ingleses. La solución parece que tendrá que pasar por la homologación del mismo por el tribunal competente para conocer de la situación (la regla general para determinar la competencia es la de la residencia habitual del causante, de acuerdo con el art. 4 RES) utilizando las normas sustantivas del derecho británico para esta materia contenidas en la Non-Contentious Probate Rules de 1987. La misma solución habrá de predicarse cuando, habiéndose otorgado testamento en España, se revocara éste mediante un testamento o codicilo posterior otorgado en su país con arreglo a su ley nacional".

La Resolución DGRN de 24 de octubre de 2007 admitió la validez como título sucesorio de un nacional inglés del testamento otorgado ante notario español para regular el destino de sus bienes en España,considerando innecesario el trámite propio del derecho ingles consistente en el nombramiento por un Tribunal de un albacea o ejecutor de la herencia.

Pero el argumento de esta resolución fue que el reenvío del derecho inglés al derecho español en materia de sucesión de inmuebles radicantes en España implicaría la aplicación del derecho español en lo relativo a la validez del título sucesorio y de adquisición de los mismos, sin que ello conllevase necesariamente aplicar el derecho español en otros aspectos, como el sistema de legítimas, en cuanto ello supondría el fraccionamiento del principio de universalidad de la sucesión. Por ello, es dudosa la subsistencia de esta doctrina tras la plena entrada en vigor del Reglamento europeo de sucesiones (Reglamento del Parlamento y del Consejo 650/2012, de 4 de julio), entre otras razones porque, en los casos en que la ley sucesoria venga determinada por la professio iuris, no cabrá este reenvío, como confirma la resolución que analizamos

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 30 de mayo de 2014 hace referencia al procedimiento de "probate", relativizando su valor en cuanto a la garantía de autenticidad del testamento. En el caso, se impugnaba, por falsedad en la firma, un testamento otorgado en el Reino Unido por un nacional estadounidense, al que el Tribunal inglés había concedido el grant of probate y se había procedido a nombrar executor. La sentencia considera que, dado el reenvío de las leyes de la nacionalidad y también de la inglesa a las normas españolas, estas son las aplicables para decidir sobre la eficacia del testamento, resaltándose que el causante residía, falleció y tenía bienes inmuebles en España. Además, se dice, la autenticidad del testamento, materia que se distingue de su forma, es cuestión de orden público, sin que la ley española pueda amparar "declaraciones testamentarias que no hayan sido emitidas conforme a derecho, es decir, con pleno conocimiento y consentimiento de lo que se dice en el testamento, y con plena voluntad". Respecto del procedimiento de probate, dice la Audiencia Provincial "La resolución judicial extranjera que invoca la apelante se limita a registrar el testamento y a nombrar un ejecutor testamentario, pero se trata de un procedimiento que no se pronuncia sobre la veracidad de la firma y autenticidad del testamento, ni declara su validez tras ser oídas todas las partes interesadas, sino que se limita a recoger lo manifestado por el interesado que lo presenta". 

La citada Resolución DGRN de 13 de agosto de 2014, en un caso regido por la ley británica como ley de la nacionalidad del causante conforme al artículo 9.8 Código Civil, por ser la sucesión anterior a la plena entrada en vigor del RES, parecía ya apuntar esta exigencia, con un criterio diferente al de la resolución de 24 de octubre de 2007, al declarar: "Ha de tenerse en cuenta igualmente que de la escritura calificada no resulta ni el «domicile» del causante, ni quién es el ejecutor testamentario y la forma en que se ha atribuido a éste el poder de representación, «grant of probate», elementos esenciales para liquidar una sucesión sujeta al Derecho británico, aspectos sobre los que tampoco se pronuncia el registrador en la nota de calificación, por lo que conforme al artículo 326 de la Ley Hipotecaria su posible incidencia no puede ser abordada en el presente recurso".

En las dos resoluciones de 2016 antes analizadas, la DGRN no se plantea cuestión alguna al respecto de la necesidad del "grant of probate" o de nombrar un "executor" que liquide la herencia del causante, a pesar de admitir que la sucesión se rige materialmente por el derecho inglés. A lo más que llega el Centro Directivo es a apuntar, en la primera de ellas (la de 15 de junio de 2016), que el testamento no contenía nombramiento de ejecutor testamentario, aunque esto no le lleva a ninguna conclusión negativa respecto de la inscripción de la escritura de adjudicación hereditaria otorgada en España por la esposa heredera. Tampoco la Resolución DGRN de 4 de julio de 2016, que analiza específicamente el tema del reenvío, negando su admisibilidad por tratarse de un supuesto de professio iuris, entra en la cuestión de la necesidad del grant of probate y de la liquidación por el ejecutor testamentario de la herencia.

Y la aún más reciente Resolución DGRN de 28 de julio de 2016 vuelve a aludir a esta cuestión, sin resolverla de modo directo. Se trataba de la sucesión de una ciudadana inglesa, residencie en Reino Unido, y con bienes en España, que hace testamento ante notario español, instituyendo heredero a su esposo, limitando expresamente la eficacia de dicho testamento a sus bienes en España, falleciendo la testadora antes de la entrada en vigor del RES, siendo el punto de conexión el de la ley de su nacionalidad. La calificación registral exigió la presentación del certificado del RGAUV del país de origen, confirmando la DGRN la calificación, salvo que se acredite que en dicho Estado de la nacionalidad no existe un registro equivalente al de últimas voluntades. Se alude en la resolución a los distintos sistemas nacionales sobre registros de disposiciones mortis causa, a la información que al respecto proporciona la página e justice , donde hay otro enlace a una página, en francés, sobre esta materia: http://www.arert.eu/Informations,24.html?lang=fr), se insiste, de modo equivocado e innecesario, en que universalidad de ley sucesoria sucesión implica un solo testamento. También se alude a la exclusión del reenvió en el sistema de derecho internacional privado anterior al RES, lo que parece implicar que se excluiría en el caso, al haber hecho la testadora diversos testamentos para los bienes radicados en distintos lugares. Y, como argumento de refuerzo de su decisión de exigir el certificado o la acreditación de que no existe, hace la DGRN una referencia al sistema sucesorio inglés y ocupándose concretamente del sistema testamentario, declarando:

"En el sistema anglosajón es un administrador o ejecutor quien tiene la misión de liquidar el patrimonio relicto y distribuir el saldo activo entre los beneficiarios. Si el ejecutor es nombrado por el testador, el juez advera el testamento, en muchos casos los testamentos son privados, y confirma su nombramiento y de faltar la designación testamentaria, el órgano judicial procede a nombrarlo...Sin embargo, dada la prevalencia de la nacionalidad del causante a la hora de regir la sucesión, parece una medida oportuna y prudente, y casi obligada si lo exigiese la «lex causae», que el notario español también solicite (en tanto no se establezca la deseada conexión de Registros, como la prevista para una fase final en el citado Convenio de Basilea de 16 de mayo de 1972), como prueba complementaria, la certificación, en su caso, del Registro semejante correspondiente al país de donde el causante es nacional (a veces, su propio Registro Civil, si fuere en esta institución donde la ley personal del finado establece que se tome nota de los testamentos otorgados), siempre que estuviese prevista alguna forma de publicidad de los títulos sucesorios en ese país extranjero. Esta actuación, al dotar de un mayor rigor al expediente, sólo puede redundar en una mayor seguridad de la declaración notarial ... Es cierto que conforme lo expuesto la «lex causae» en este caso no exige el certificado de Últimas Voluntades o similar, es más en Inglaterra, la necesidad de probar los testamentos implica la intervención de la Autoridad Pública en la ejecución de la herencia designando al ejecutor o administrador tratándose de un auténtico proceso sucesorio lo que hace en cierta medida innecesaria la existencia de un registro de testamentos que como se ha dicho participan en buena medida del carácter de documento privado. Pero la acreditación de tal inexistencia, que debió constar en la escritura de partición, no figura en este caso. Por lo que el defecto debe confirmarse. No obstante, el defecto es fácilmente subsanable mediante la manifestación hecha por el notario en la escritura o por conocimiento del registrador, lo cual en este caso no resulta complejo".

El razonamiento es, por tanto, el de que el certificado equivalente al del RGAUV del país de la nacionalidad será siempre recomendable y "casi obligado" cuando lo exija la ley sucesoria, y, aunque admite que la ley inglesa no lo exige, al preverse en la misma un sistema de adveración de los testamentos, se concluye que no se puede prescindir de todo trámite al efecto de justificar la autenticidad del mismo. Pero lo más llamativo es la solución que se propone, pues bastaría según la DGRN conque existiese una manifestación del notario en la escritura o el propio conocimiento del registrador, sobre que no existe en Inglaterra ese registro equivalente al RGAUV, sin exigencia alguna de que se observe el procedimiento de probate o de nombramiento de ejecutor al que la propia resolución alude.

(Según explica Roger Kerrridge ("Testamentary formalities in England and Wales", en "Comparative Succession Law. Testamenary formalities". Oxford. 2011), aunque existe la posibilidad de depositar un testamento en el probate registry, en la práctica el testamento redactado en Inglaterra suele conservarlo, en la mayoría de los casos, la persona a quien el causante haya encargado de su preparación y redacción, tarea que, a diferencia de lo que sucede con los trámites de probate, no está legalmente reservada a ciertos profesionales (como los solicitors), siendo, por lo tanto libre su ejercicio y la posibilidad de cobrar por el mismo, lo que ha dado lugar a que buena parte de los testamentos sean redactados y conservados por prácticos en la materia pero legos en derecho. El mismo autor pone de relieve las deficiencias del sistema inglés en este punto, en cuanto a la falta de garantías de la autenticidad del testamento y de su conservación, y la real posibilidad de que pase desapercibido para los beneficiarios).

La falta de un efectivo registro de actos de última voluntad en el Reino Unido conlleva un efecto colateral, pues puede pasar desapercibida, para el notario español que se enfrente a la ejecución de una sucesión de un ciudadano británico en España, no ya la existencia de un testamento otorgado en el Reino Unido, sino la propia professio iuris que dicho testamento puede implicar.

(Por otra parte, podemos preguntarnos si esta doctrina sobre los certificados de los registros de última voluntad será de aplicación en sucesiones sujetas al RES. Piénsese en la sucesión de un extranjero con residencia habitual en España, al cuya sucesión sea de aplicación la ley española ¿se mantendrá, en tal caso, la exigencia de justificar la inexistencia de testamento en su país de origen?. O, a la inversa, la de un nacional español con residencia en el extranjero, cuya sucesión se rija por la ley del lugar de la residencia habitual, ¿le será aplicable esta doctrina, referida expresamente a los registro del país de la nacionalidad? Cabe citar al respecto diversas decisiones recientes de la DGRN. la Resolución DGRN de 13 de octubre de 2015, relativa a la sucesión testada de un ciudadano francés, abierta antes de la entrada en vigor del RES, confirma la calificación registral exigiendo la presentación del certificado del registro de últimas voluntades francés o acreditación de que este no existe. Eso es así, a pesar de que la propia DGRN reconoce la no obligatoriedad de inscripción de los testamentos en Francia (afirmando: "en el caso de Francia no es obligatoria la inscripción del testamento en un Registro testamentario y fallecido el testador, sus sucesores están facultados y el notario francés, obligado, a su consulta. Sólo existe una responsabilidad para el notario francés en cuanto está a cargo de su notariado dicho Registro"). La Resolución DGRN de 2 de febrero de 2017, relativa a la sucesión intestada de un causante belga regida por la ley de su nacionalidad, exige la presentación del certificado del registro de actos de última voluntad belga o acreditación de que no existe, aunque entiende suficiente la manifestación contenida en la declaración de herederos tramitada por el notario belga en que se expresaba que se había hecho correspondiente búsqueda en el Registro Central de Testamentos. La Resolución DGRN de 10 de abril de 2017 mantiene esta doctrina, matizándola, en el sentido de que, si la sucesión, aun refiriéndose a un causante extranjero, se rige por la ley española (ley del lugar de residencia), no será necesaria la aportación del certificado del registro del país de la nacionalidad. Esta doctrina viene a concluir la necesidad de certificado del registro de testamentos del país correspondiente a la ley que regula la sucesión. Debe advertirse que esta doctrina se dicta ahora en el ámbito de una sucesión testada (sucesión de un ciudadano alemán, con testamento, a la que se aplica la ley española por ser España el lugar de la última residencia), aunque también será aplicable a las sucesiones intestadas (al margen de que el certificado del RGAUV español siempre será exigible, aun en sucesiones sujetas a una ley extranjera). Dice la DGRN:

"... Por lo tanto, en cuanto no se complete la interconexión de los Registros de disposiciones sucesorias y de certificados sucesorios europeos de los Estados miembros, medida complementaria a la aplicación del Reglamento (UE) nº 650/2012, en el contexto e–justice, parece sólo oportuno mantener la exigencia de la acreditación de la obtención de certificación diferente al de nuestro Registro General de Actos de Última Voluntad, que acreditare la existencia o no de disposición de última voluntad cuando de la valoración de los elementos concurrentes en la sucesión resultare que la ley aplicable fuere distinta de la española, imponiéndose la presentación de certificado o justificación de su inexistencia en el Estado cuya ley resultare aplicable a la sucesión o a la disposición de última voluntad (artículos 21, 22, 24 y 25 del Reglamento), sea o no la del Estado o Estados cuya nacionalidad ostentare el causante").

Con todo, volviendo al tema de la administración de la herencia, aunque concluyéramos que el trámite de liquidación a través de un ejecutor es necesario en estos casos de herencia sujeta al derecho inglés en que no procede el reenvío, quizás podría plantearse prescindir de su nombramiento formal a través del expediente de probate si el el propio testamento notarial español otorgado por el testador sujeto a la ley inglesa se designa a un executor con facultades similares a las que tiene en el derecho inglés. Este executor debería ajustar su actuación a la ley inglesa sucesoria, que podrá ser acreditada al notario, recordando la posibilidad de que esta se acredite mediante el informe de dos abogados del país del foro, legalizado y traducido, como ha admitido nuestra DGRN. Incluso, aunque sea discutible, podría defenderse la no necesidad de liquidación del patrimonio hereditario si los herederos beneficiarios declaran, bajo su responsabilidad y asumiendo las consecuencias personales que de ello se derivaran, que la herencia no tiene pasivo que satisfacer. Pero debe recordarse, al mismo tiempo, que el derecho inglés impone una responsabilidad personal al ejecutor que deje impagadas deudas antes de la entrega de los bienes a los beneficiarios, o que no se ajuste a las normas legales en la liquidación del patrimonio, previéndose, en dicho derecho, una serie de medidas para liberar al mismo de esta responsabilidad personal, como un procedimiento de notificaciones públicas a posibles acreedores antes de la entrega de los bienes a los beneficiarios, o el propio recurso al Tribunal para que solucione dudas jurídicas surgidas en el procedimiento de liquidación.

Finalmente, la DGRN se ha pronunciado expresamente sobre esta cuestión, al menos en el ámbito de la sucesión testada. La Resolución DGRN de 2 de marzo de 2018 analiza la sucesión de un ciudadano británico fallecido con domicilio en el Reino Unido, en el año 2017, y que había otorgado un testamento en España, a doble columna, sujetándose a su ley personal. La DGRN, después de considerar que existía una professio iuris tácita, conforme a la doctrina antes expuesta, y que ello, por sí mismo, excluía la posibilidad del reenvío, analiza si es necesario cumplir con los trámites de ejecución de la herencia propios del derecho inglés (executor, grant of probate, letter of administration) respecto de la transmisión mortis causa de un bien inmueble situado en España y su consiguiente inscripción, concluyendo que no son precisos dichos trámites, con el argumento fundamental de quedar sujeta la transmisión de un inmueble en España a los requisitos propios del derecho español y la cita del artículo 14 de la Ley Hipotecaria. Dice la DGRN:

"Este sistema que de alguna forma intentó contemplarse en el artículo 29 del Reglamento Europeo de Sucesiones, sin que contentara a Reino Unido e Irlanda, no puede ser exigido en España en una sucesión sobre bienes situados en España y, en el caso concreto, al que cabe limitarse ahora, de sucesión testamentaria. La lex rei sitae conlleva que los procedimientos necesarios para la transmisión de los inmuebles, una vez establecida la sucesión mortis causa (artículo 1 del Reglamento Europeo de Sucesiones) se determine por la ley del lugar de situación de los inmuebles con las necesarias adaptaciones (artículos 1.2.k y.l, 10, 11 y 27 y Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de octubre de 2017, asunto C-218/16 [Kubicka]). Por lo tanto, es de aplicación el artículo 14 de la ley Hipotecaria, en la redacción dada por la disposición final primera de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, según el cual quedará redactado en los siguientes términos: «El título de la sucesión hereditaria, a los efectos del Registro, es el testamento, el contrato sucesorio, el acta de notoriedad para la declaración de herederos abintestato y la declaración administrativa de heredero abintestato a favor del Estado, así como, en su caso, el certificado sucesorio europeo al que se refiere el capítulo VI del Reglamento (UE) n.º 650/2012». De este precepto resulta con claridad que en nada se hace preciso, en este concreto supuesto que se examina, conforme al ordenamiento español y pese a no existir reenvío al mismo, la designación de un ejecutor por el Probate Service británico, institución referida a la liquidación de bienes en Reino Unido".

En sentido similar, la Resolución DGRN de 14 de febrero de 2019 declara innecesario el grant de probate para la inscripción de una escritura de herencia de un ciudadano británico, cuya sucesión se sujetaba al Reglamento Europeo de Sucesiones, existiendo professio iuris a favor de la ley de su nacionalidad (en un testamento anterior a la entrada en vigor del RES). Debe decirse que, en realidad, en el caso sí existía lo que se denomina como "Acta Probatoria expedida por el Registro de Validaciones Testamentarias", expedida por un Tribunal inglés, traducida y apostillada, y un documento de los albaceas (executors), adjudicando los bienes a la heredera, aunque este último era un documento privado traducido. La calificación consideraba válida esta "acta probatoria" (el grant de probate), pero exigía que el consentimiento de los albaceas (executors) constase en documento público. Pero el argumento de fondo de la calificación era no considerar posible conforme al RES un testamento limitado a los bienes del testador en España, argumentando sobre el supuesto carácter único de la ley sucesoria determinada por el RES, y confundiendo unidad de ley sucesoria con unidad de título sucesorio. Ante ello, la DGRN, sin hacer referencia expresa alguna, por cierto, a la que era cuestión de fondo en la calificación (la validez del testamento limitado a los bienes en España), admite la inscripción, argumentando sobre la base de la no necesidad de cumplir en España los requisitos del derecho británico sobre transmisión hereditaria de los bienes, considerando estos sujetos a la ley española, en cuanto es esta la que determina los efectos de los derechos reales y los requisitos para la inscripción de los bienes sitos en España en el registro de la propiedad, y eficaz por sí mismo el testamento como título de la sucesión en el registro. Dice la DGRN:

"... desde la lógica del Reglamento (UE) n.º 650/2012, el testamento, disposición «mortis causa», es el título de la sucesión (confróntense los artículos 3 y 83 del Reglamento) y el «Grant of probate» se refiere -en lo que ahora interesa- a la administración de la herencia dirigida a su liquidación, en coherencia con el sistema sucesorio del «common law» frente al «civil law». Esta interpretación es, además, coherente con el instrumento europeo. De una parte, al suponer la planificación sucesoria un objetivo del mismo (considerando 80, además de los artículos 3 y 24 a 27 del texto); de otra, al limitarse el artículo 29 del Reglamento - relativo a las normas especiales sobre el nombramiento y facultades de los administradores de la herencia, en ciertas situaciones- a la ley del Estado miembro (participante en el Reglamento, por tanto) lo que no ocurre en el presente caso ... Conforme a la doctrina emanada de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (vid. la citada Sentencia de 12 de octubre de 2017, en el asunto C-218/16, Kubicka) la propiedad sucesoria emana directamente de la transmisión mortis causa sin precisar adaptación, por lo que la voluntad del causante queda perfectamente salvaguardada, al adquirir la herencia, conforme a lo planificado por el testador, su sucesora, conforme a la ley aplicable, en los términos de la escritura pública calificada. Con ello, se cumple el principal objetivo del Reglamento, que es simplificar la sucesión de los ciudadanos europeos -aunque en la tradición de los instrumentos europeos sobre la ley aplicable, su aplicación sea universal-".

(Nota: La citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de noviembre de 2017 se refería a la posibilidad de otorgar conforme al derecho polaco un legado vindicatorio - de efectos reales- por un nacional polaco, ante un notario polaco, sobre bienes inmuebles sitos en Alemania, lo que se cuestionaba por considerar que el derecho alemán, a diferencia del polaco, no admite los legados vindicatorios, sino los damnatorios u obligacionales. El Tribunal, aun considerando que el RES ha establecido el principio de unidad de ley sucesoria -artículo 23.1 RES-, recuerda que entre los aspectos excluidos del ámbito de la ley sucesoria se encuentran la «naturaleza de los derechos reales» y la «inscripción de derechos sobre bienes muebles o inmuebles en un registro, incluidos los requisitos legales para la práctica de los asientos, y los efectos de la inscripción o de la omisión de inscripción de tales derechos en el mismo». Entiende el Tribunal que la exclusión relativa a la "naturaleza de los derechos reales" alcanza a "la cualificación de los bienes y derechos y a la determinación de las prerrogativas del titular de tales derechos", y que "no se debe exigir a un Estado miembro que reconozca un derecho real relativo a bienes ubicados en ese Estado miembro si su ordenamiento jurídico no reconoce tal derecho". Pero todo ello se sitúa al margen de los efectos reales o no del legado, los cuales no están excluidos del ámbito de la ley sucesoria. Esta materia de los efectos traslativos del legado no se considera comprendida ni dentro de la naturaleza del derecho real, ni de los requisitos de inscripción de los bienes, considerando, respecto de estos últimos, que la exclusión referida sólo se refiere a la inscripción de derechos sobre bienes muebles o inmuebles en un registro, incluidos los requisitos legales para la práctica de los asientos, y a los efectos de la inscripción o de la omisión de inscripción de tales derechos en el mismo, pero no a los requisitos para la adquisición de tales derechos. Esta doctrina parece apoyar que es la ley sucesoria, y no la del lugar de situación de los bienes, la que determinaría los requisitos para la transmisión mortis causa de los mismos, lo que implicaría que, en el caso de la resolución, fuera la ley británica la aplicable a esta materia y no la española).

En el caso de la Resolución DGRN de 14 de febrero de 2019, el testador, de nacionalidad británica, había realizado professio iuris a favor de la ley de su nacionalidad, sujetándose la sucesión, por la fecha del fallecimiento, al Reglamento Europeo de Sucesiones. En el testamento notarial otorgado en España se instituía heredera a la esposa del testador solo respecto de los bienes de la herencia situados en España. La calificación registral expresamente invocaba la ineficacia de este testamento por haberse limitado la institución a los bienes situados en España, afirmando que ello contradecía el supuesto principio de unidad de ley sucesoria del Reglamento (confundiendo unidad de ley sucesoria con la unidad de título sucesorio). Llamativamente, aunque la DGRN revoca la calificación, con el argumento de la ejecutividad del testamento sin grant de probate ni liquidación por los executors, no dedica una sola línea a esta cuestión, que constituía la mayor parte del argumento del registrador en su calificación, aunque cabe deducir de su sentido final que dicho argumento no fue estimado.

La Resolución DGSJFP de 1 de octubre de 2020 confirma esta doctrina sobre no necesidad de grant de probate y actuación liquidatoria de executor, para la inscripción a favor del heredero testamentario de bienes en España, en un caso de testamento de una ciudadana británica, con domicile en el Reino Unido, que otorga testamento a favor de su esposo ante notario español, en el que dispone de todos sus bienes ("correctamente extendido a todos sus bienes", afirmación, en sí, no demasiado "correcta", pero eso es otra historia), existiendo professio iuris a favor de la ley de su nacionalidad y siendo el testamento posterior a la plena eficacia del RES. Se ratifica esta doctrina expresamente en relación a testamentos otorgados tras la plena eficacia del RES. Además, se descarta que sea necesario probar que la causante no tenía bienes en el Reino Unido, con cita del artículo 12.1 del RES, pareciendo de esta argumentación que la misma doctrina debiera ser aplicable a un testamento limitado a los bienes en España, a pesar de que la Dirección General siga insistiendo, no se sabe muy bien con qué fundamento, en que lo "correcto" es extender el testamento a todos los bienes del testador, al menos cuando los otros bienes estén situados en un "tercer Estado", esto es, un Estado no parte en el sentido del RES (como lo es el Reino Unido). Dice en relación a esto último la resolución:

"Finalmente, la exigencia del registrador relativa a que debe solicitarse en Reino Unido el Probate y que sea la negativa a su expedición la que demuestre su innecesesariedad, por no existir bienes en Reino Unido, además de suponer un trámite costoso y dilatorio y por lo tanto contrario a la interpretación del Reglamento, dirigido a facilitar la vida de los ciudadanos europeos –en su aplicación universal–, resulta incompatible con el tenor del artículo 12, párrafos 1 y 2 del Reglamento (UE) 650/2012, facilitando precisamente la sucesión de bienes en un Estado miembro cuando esté implicado un tercer país, como lo es Reino Unido, al establecer, en términos aplicables a las herencias no contenciosas ante notario español, en cuanto actúa como autoridad sucesoria, que «Cuando la herencia del causante comprenda bienes situados en un tercer Estado, el tribunal que sustancie la sucesión podrá, a instancia de una de las partes, no pronunciarse sobre uno o más de dichos bienes, en caso de que quepa esperar que su resolución respecto de los mismos no vaya a ser reconocida ni, en su caso, declarada ejecutiva en ese Estado. El apartado 1 no afectará al derecho de las partes a limitar el alcance de los procedimientos en virtud de la ley del Estado miembro del tribunal que conozca del asunto». Por lo tanto, debe ser confirmada la doctrina ya dictada respecto de las sucesiones regidas por la ley británica sobre bienes situados en España, por «professio iuris» (incluso tácita transitoria) y ahora por la «professio iuris» establecida en títulos sucesorios otorgados tras la entrada en aplicación del Reglamento ante Notario español, sin que sea necesaria para la liquidación sucesoria la obtención de «probate» en Reino Unido ni acreditar la imposibilidad de su obtención".

 La Resolución DGSJFP de 15 de junio de 2021 confirma la no exigencia de probate e intervención de executor para la ejecución de un testamento en relación a bienes inmuebles en España. Esta resolución presenta, frente a otras que también habían considerado innecesario para la ejecución de un testamento en España el "probate" y la intervención de "executor", la peculiaridad de que el testamento se había otorgado, no ante un notario español, sino en Inglaterra, ante dos testigos. Además, el testador, de nacionalidad británica, falleció, vigente ya el RES (año de fallecimiento 2018), con residencia habitual en Inglaterra. La Dirección General señala que el probate no integra el título sucesorio, declarando: "... Tratándose el procedimiento de probate –como indicaron las Resoluciones citadas en el «Vistos»– de un mecanismo procesal, que garantiza el cumplimiento de las cargas y obligaciones sucesorias en Reino Unido, con relación al patrimonio allí situado, como señalara la Resolución de este Centro Directivo de 2 de marzo de 2018, la ley inglesa no considera el probate título sucesorio, sino que lo es el testamento privado ante testigos (artículos 14 de la Ley Hipotecaria, y 3.d) 24, 26 y 27 y, en el caso de pluralidad de sucesores, 23.j) del Reglamento (UE) n.º 650/2012). El probate no determina quién es el heredero designado por el testador, sino quien es el ejecutor testamentario y acredita o mejor dicho, viene a confirmar, la designación hecha por el testador".

Sin embargo, en el caso de esta resolución, pese a sus términos literales, sí existía probate, con lo que su doctrina, más que a la no necesidad de probate, se debe entender referida a la no necesidad de executor que liquide la herencia para inscribir bienes inmuebles en España.

La Resolución DGSJFP de 29 de abril de 2024 analiza el caso de un testamento de un ciudadano británico, con domicile y residencia en Inglaterra, otorgado ante un notario de Londres, con número de protocolo e inscripción en el registro de testamentos (aparentemente se refiere al registro de últimas voluntades español, posibilidad que, como veremos ha admitido la Dirección General), en el que se instituía heredera a la esposa del testador, exigiendo el probate para su valor como título testamentario en España. 

Por último, debe destacarse que el derecho inglés sitúa fuera del trámite del probate y del executor, entre otros supuestos, el caso en que los bienes se adquieren en un especial régimen de comunidad, conocido como "joint tenancy", en el que no existen porciones separadas, y que determina el automático acrecimiento al cotitular sobreviviente en caso de fallecimiento del otro (right of survivorship), transmisión que se produce al margen de las reglas que disciplinen su sucesión testada o intestada, y que se contrapone a otra forma de comunidad, "tenancy in common", en donde sí existen partes diferenciadas e indivisas que se transmitirán mortis causa por cada copropietario separadamente conforme a su testamento o las reglas de su sucesión intestada. Esta fórmula de "joint tenancy", según explica Roger Kerridge ("Testamentary formalities in England and Wales", en "Comparative Succession Law. Testamenary formalities". Oxford. 2011), es frecuentemente usada por matrimonios en relación con bienes como la vivienda conyugal o las cuentas bancarias comunes. Desde el punto de vista del derecho internacional privado, se planteará la cuestión de cómo calificar esta situación jurídica: disposición mortis causa o pacto sucesorio, pacto del régimen económico matrimonial o comunidad de bienes sujeta al régimen de los derechos reales, de lo cual dependerá la ley aplicable a los mismos y su admisibilidad sobre los bienes situados en España. Según Roger Kerridge (op. cit), el derecho inglés considera esta forma de propiedad "parte del derecho de sucesión en el más amplio sentido", y existen decisiones judiciales de Tribunales ingleses que han integrado esta figura con las normas testamentarias. Por otra parte, la DGRN ha exigido en compras por cónyuges británicos la determinación de las cuotas indivisas en que adquieren, partiendo de que se hallan en un régimen legal supletorio de separación de bienes, y el derecho inglés considera como expresión que puede excluir el acrecimiento la fijación de cuotas indivisas (shares) en la adquisición. En todo caso, dichas situaciones quedan al margen de las reglas del RES, que excluye expresamente de su ámbito "los bienes, derechos y acciones creados o transmitidos por título distinto de la sucesión, por ejemplo mediante liberalidades, propiedad conjunta de varias personas con reversión a favor del supérstite, planes de pensiones, contratos de seguros y transacciones de naturaleza análoga, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 23, apartado 2, letra i)" (artículo 1.1."g" RES), lo cual no significa, necesariamente, que no le pudiesen ser de aplicación por analogía las soluciones del artículo 9.8 del Código Civil, como ha reconocido nuestro Tribunal Supremo para el trust, figura que también ha quedado al margen del RES. A mi entender, sin embargo, desde el punto de vista del derecho español, que es el que debe tenerse en cuenta para la calificación, esta es la de una situación de comunidad de bienes encuadrable en el ámbito de los derechos reales y sujeta a la ley de la situación de los bienes.
La citada Resolución DGRN de 2 de marzo de 2018 hace referencia a diversos supuestos en que el grant of probate no es precisa conforme al derecho británico (aunque exceptúa del régimen especial de transmisión por acrecimiento en las propiedades conjuntas el caso de los inmuebles). Dice la DGRN:

"Siendo aplicable la ley británica y existiendo un título sucesorio que impida el reenvío a la ley española, en cuanto prevé professio iuris a la ley personal del causante, resta por analizar si es relevante para una herencia que ha de realizarse en España la exigencia de probate requerido para la administración obligatoria de la herencia (estate) y posterior entrega a los interesados en las herencias que se liquidan en Inglaterra y Gales. El denominado Probate Service, es parte del sistema de tribunales en Inglaterra y Gales, y su función es la expedición de los denominados Grant of Representation, que confieren al representante del caudal relicto (estate representative) un derecho legal para encargarse del patrimonio relicto. Este sistema se funda en la necesidad de que exista un liquidador característico de aquel Derecho en el que los herederos no subentran en la posición jurídica de su causante. El Grant of Representation, no siempre es necesario. No lo es cuando el caudal hereditario no alcanza una cifra mínima o cuando los bienes pasan directamente al cónyuge o pareja civil del difunto por ser propiedades conjuntas entre ambos, in joint names tipo de propiedad muy común en cuanto no existe regímenes económicosmatrimoniales por ejemplo para las cuentas bancarias aunque no se extiende esta excepción a bienes inmuebles o acciones de sociedades. El grado de complejidad en su expedición dependerá de lo asimismo compleja que sea la sucesión y tendrá presente los títulos sucesorios existentes, ya sean locales privados y ante testigos, sobre los que no existe un Registro obligatorio, o bien fundados en testamentos otorgados en el extranjero de acuerdo con las formalidades que sean requeridas. Si no existe un ejecutor (executor) testamentario será el Probate Service, quien extienda Letters of Administration ya sea porque haya un testamento, pero no ejecutor designado; haya renunciado éste o no exista testamento. De todo lo anterior se deduce que el ejecutor es la clave del sistema de liquidación sucesoria particular de aquel ordenamiento".