viernes, 17 de noviembre de 2017

La sucesión forzosa. Cuestiones generales: naturaleza, fijación, imputación, renuncia, cautela sociniana.




El viudo. Lucas Filder. 1885.


La sucesión forzosa. 

Inicialmente, en Roma, heredero era quien se subrogaba en la posición de pater familias, con las facultades patrimoniales que ello suponía. La mayor parte de los romanistas consideran que la sucesión era, en esta etapa primitiva, automática, basada en las reglas de masculinidad y progenitura. En la época de las XII tablas, la sucesión se producía a favor de las personas in potestate, los sui heredes, aunque el pater familias tenía la facultad de otorgar testamento para elegir sucesor. No obstante, era preciso mencionar en el testamento a los sui heredes para instituirlos o desheredarlos. El deber era puramente formal, existiendo reglas distintas según la clase de sui, pero materialmente constituía un sistema de libertad de testar. Partiendo de este modelo de libertad, surge la legítima como freno, pues los cambios sociales y en las relaciones familiares llevaron a que proliferasen casos en los que se instituía herederos a los extraños, considerado contrario a los valores tradicionales que implicaban el deber de asistencia entre parientes (officium pietatis). La solución inicial fue presumir iuris et de iure que el testador no se encontraba en su cabal juicio, permitiéndose la impugnación del testamento para abrir la sucesión intestada a través del ejercicio de la llamada querella inoficciosi testamenti. Aparece aquí el germen de la legítima, al estimarse imposible la querella cuando el testador había atribuido al sui la portio legítima, cuya cuantía se fijó inicialmente en una cuarta parte (similar en cuantía a las legítimas de los vigentes derechos catalán o gallego). Posteriormente se permite impugnar las donaciones que perjudicasen la legítima. En tiempos de Justiniano se introduce, como acción personal, la de complemento de la legítima. También se eleva en el derecho justinianeo la cuantía de la legítima, que pasa a ser variable según el número de hijos –la mitad si eran más de cuatro y un tercio si eran cuatro o menos de cuatro (similar al moderno derecho balear). 

En el derecho germánico, el nacimiento de la legítima se produce por la vía inversa. De un sistema inicial de absoluta indisponibilidad del causante, por influencia del Derecho romano y con la introducción del testamento, se concede la posibilidad de disponer de una parte de la herencia, fijada generalmente en la quinta parte (con reminiscencias posteriores, como el derecho vasco en los territorios aforados según la Ley de 1 de julio de 1992 y también en la antigua legítima castellana anterior al Código Civil). 

Se ha dicho que, en el Derecho romano vulgar, vigente en España en la época de las invasiones germánicas, se reconocía una libertad de testar bastante amplia. Los visigodos practicaron originariamente un sistema de comunidad doméstica o propiedad familiar, pero la regulación que conocemos representa una transacción entre los principios romanos y los germánicos. Así, la ley Dum inlicita de Chindasvinto establece la legítima de los hijos en los cuatro quintos, que comprende una parte de mejora de un décimo, posteriormente elevada por Ervigio a un tercio de dichos cuatro quintos (lo que unido al quinto de libre disposición implicaba un ámbito de disponibilidad equivalente a siete quinceavas partes, de lo que quedan restos en algún derecho foral como el gallego en la llamada mejora de labrar y poseer). 

La libertad de disposición se va desarrollando en los derechos particulares por influencia de la Iglesia y de la incipiente economía burguesa, tanto que en algunos Fueros llega a poderse disponer de todo el patrimonio. En las fuentes generales se tiende igualmente a la libertad de testar y en algunos reinos o territorios se introduce por costumbre y luego por ley (Navarra y tierra de Ayala), si bien en Castilla se conserva la legítima visigoda en los términos vistos.

Según explica el profesor Lacruz Berdejo (Elementos de derecho civil. Tomo V. Dykinson. 2009), el Código Civil es más liberal que el Derecho anterior, pero dista todavía mucho de los ordenamientos forales, pues se inspira en el Derecho de Castilla, pese a las diversas fórmulas transaccionales de la Comisión de Codificación y la influencia de los Códigos francés e italiano. Incluso la vía de escape a la limitación a la libertad de testar a través de los pactos de renuncia se vio cerrada por el Código civil francés de 1808 que, recogiendo las ideas de la Revolución, según las cuales la libertad de testar era fuente de privilegios entre los hijos y causa de perpetuación de desigualdades propias del antiguo régimen, proscribió la renuncia de los derechos sucesorios en vida del causante (artículos 791 y 1030 Code).

Por ello, la formulación legal actual de la legítima en el Derecho civil común es el fruto de una larga evolución histórica (seguramente aún inconclusa). Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1991:  "la legítima del derecho moderno es el resultado de la combinación de la institución conocida con el nombre de portio legítima del Derecho Romano, con la de la reserva propia de los Derechos germánico y consuetudinario francés, representando un principio de conciliación del principio de libertad del propietario para disponer de sus cosas, con las legítimas expectativas de los miembros de la familia".

En cuanto a la conveniencia de un sistema de restricción o de libertad de testar, ha sido ésta una cuestión largamente discutida, remontándose el debate al tiempo de la elaboración del Código Civil. La admisión de un modelo legitimario implica ya el reconocimiento de una cierta libertad de testar, que será más o menos amplia según la cuantía de la legítima. El origen de la legítima en el derecho romano se inspira en el deber familiar de ayuda mutua, pero también en las ideas de injuria o lesión de las justas esperanzas de los parientes próximos de percibir algo de la herencia. Estas ideas deben ser matizadas actualmente por la evolución del concepto de familia.

Según señala Luis Roca Sastre Muncunill (Derecho de Sucesiones. Tomo II. Editorial Bosch. 1997), en el derecho comparado resulta difícil encontrar sistemas de sucesión forzosa total. Sí existen sistemas de absoluta libertad de testar, como los de los países anglosajones (Reino Unido o Estados Unidos, con la excepción de algún estado como Louisiana, Méjico, Costa Rica, Honduras y Panamá (países en los que se aprecia la influencia del derecho estadounidense). También en España encontramos este sistema de libertad material en Navarra y en la Tierra de Ayala. Sin embargo, el sistema legitimario de admisión de la libertad de testar con ciertas limitaciones es el mayoritario tanto en el derecho comparado como en las legislaciones forales. 

Recientemente, el debate se ha vuelto a abrir en nuestro país en relación a cuestiones como la conservación del patrimonio empresarial familiar o la protección de los descendientes discapacitados. Así, la Ley de 18 de noviembre de 2003, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, introduce modificaciones en el Código Civil a favor de una mayor libertad de testar, como la nueva redacción del artículo 808.3 Código Civil, que permite el gravamen de la legítima estricta a través del establecimiento de una sustitución fideicomisaria, o la modificación del artículo 831, que concede una mayor amplitud a las facultades atribuidas al cónyuge, en concreto el párrafo 3º de dicho artículo que implica una excepción clara a la llamada intangibilidad cualitativa de la legítima, en cuanto no es ya necesario que se satisfaga con bienes de la herencia del causante. En cuanto a la conservación del patrimonio empresarial familiar, la Ley de 1 de abril de 2003 de sociedad limitada nueva empresa, introduce modificaciones en el Código Civil en esta materia, dando, por ejemplo, nueva redacción al párrafo 2 del artículo 1056, que amplía los límites de la posibilidad de pago en metálico de la legítima. 

Esta evolución a favor de la flexibilización del sistema legitimario se aprecia igualmente en el ámbito de los derechos forales. Así, en Aragón, la Ley de 24 de febrero de 1999 (hoy integrada en el Decreto Legislativo de Aragón 1/2011, de 22 de marzo, por el que se refunden las leyes civiles aragonesas) reduce la cuantía de la legítima colectiva de los descendientes de las dos terceras partes a la mitad de la herencia. En Galicia, la Ley de 14 de junio de 2006 reduce el número de legitimarios, pues dejan de serlo los ascendientes, y también la cuantía de la legítima tanto de los descendientes, que se fija en una cuarta parte de la herencia, como del cónyuge viudo (una cuarta parte en usufructo si concurre con descendientes y la mitad en usufructo en los demás casos), además de modificar su naturaleza que pasa a ser la de un derecho de crédito que puede satisfacerse en bienes o en dinero (pars valoris). Por su parte, la Ley 10/2008, de 10 de julio, por la que se aprueba el Libro IV del Código Civil de Cataluña, si bien mantiene la legítima, contiene nuevas disposiciones que la limitan, como la reducción de las donaciones computables a las que se hubieran realizado en los diez años anteriores al fallecimiento. Y la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, reduce la legítima colectiva de los descendientes a un tercio de la herencia y suprime la de los ascendientes.

Estas reformas legislativas han planteado cuestiones de derecho transitorio

La Resolución DGRN de 6 de octubre de 2016 se refiere al testamento de un causante de vecindad civil vasca otorgado antes de la Ley 5/2015, en el cual el testador reconocía la legítima de sus padres, falleciendo el testador bajo dicho testamento y tras la entrada en vigor de dicha Ley 5/2015, que suprime la legítima de los ascendientes, concluyendo el Centro Directivo que dicha disposición testamentaria reconociendo la legítima de los padres había devenido ineficaz con apoyo en su interpretación de la Disposición Transitoria 12ª del Código Civil ("Los derechos a la herencia del que hubiese fallecido, con testamento o sin él, antes de hallarse en vigor el Código, se regirán por la legislación anterior. La herencia de los fallecidos después, sea o no con testamento, se adjudicará y repartirá con arreglo al Código; pero cumpliendo, en cuanto éste lo permita, las disposiciones testamentarias. Se respetarán, por lo tanto, las legítimas, las mejoras y los legados, pero reduciendo su cuantía, si de otro modo no se pudiera dar a cada partícipe en la herencia lo que le corresponda según el Código").

La Resolución DGRN de 12 de junio de 2017 resuelve un caso de derecho intertemporal e interregional en relación también con la Ley de Derecho Civil del País Vasco 5/2015. Se otorga un testamento por un testador que tenía vecindad civil común al tiempo del otorgamiento instituyendo heredero a su único hijo. Con posterioridad, el testador tiene otros dos hijos, sin que modifique su testamento, falleciendo tras haber adquirido la vecindad civil vasca y estando en vigor la Ley 5/2015. La DGRN rechaza el argumento de la calificación registral, basado en que las disposiciones testamentarias deben interpretarse conforme a la ley vigente al tiempo del otorgamiento del testamento, considerando que es de aplicación al mismo el artículo 48 de dicha Ley 5/2015 ("La preterición, sea o no intencional, de un heredero forzoso, equivale a su apartamiento").

La Resolución DGRN de 12 de julio de 2017, también relativa a un causante con vecindad civil vasca y la nueva Ley 5/2015, analiza un testamento en que se dejaba a un hijo su legítima estricta y se instituía heredero al otro hijo. Este testamento se había otorgado antes de la entrada en vigor de la Ley 5/2015, en Portugalete (una de las doce villas en que regía el Código Civil), pero el testador fallece tras la entrada en vigor de dicha nueva Ley 5/2015, que extiende la aplicación de sus disposiciones todos los que tengan la vecindad civil vasca sin excepciones (al margen de las reglas de la troncalidad). La DGRN, manteniendo el criterio ya sentado en la previa Resolución citada, considera que la legítima de la Ley 5/2015 es colectiva y que la referencia a la disposición de la legítima estricta a favor de un carece de contenido material, siendo evidente la voluntad del testador de reducir el derecho del expresado hijo al mínimo legal posible.   

Aunque se haya defendido por algún autor (como veremos), no parece que en nuestro derecho la legítima se halle protegida constitucionalmente, a favor de lo cual se había argumentado con base en la protección constitucional de la herencia y de la familia, en particular de los deberes asistenciales de los padres respecto de los hijos, recogida en artículos como el 33 o el 39 Constitución Española. Pero esto resulta contradictorio con la pervivencia en nuestro derecho de sistemas en los que o no se reconoce legítima o es simplemente formal, como el derecho de la Tierra de Ayala o el Derecho navarro. Postura contraria fue la sostenida por el Tribunal Constitucional alemán en su Sentencia de 19 de abril de 2005, en relación con los descendientes, sosteniendo el derecho constitucional de los descendientes a recibir en la herencia de los ascendientes una parte adecuada, en función de los deberes familiares y de solidaridad de éstos para con aquéllos.

Defiende la protección constitucional del derecho a la legítima en nuestro derecho, entre otros autores, Carlos Rogel Vide (El Derecho a la Herencia en la Constitución. Editorial Reus. 2017), quien sostiene que el derecho a la herencia reconocido en el artículo 33 de la Constitución no implica una libertad absoluta de testar, considerando que las limitaciones legitimarias encuentran su fundamento en la función social que limita el derecho de herencia ex artículo 33.2 Constitución Española, y que dicha función social impone un contenido mínimo o esencial para la legítima (llegando a plantear la constitucionalidad de las normas forales que establecen sistemas de libertad material o incluso de legítima colectiva).

Esta tesis es, sin embargo, minoritaria. Particularmente, la doctrina notarial se ha mostrado en general favorable a un sistema de libertad de testar, no cuestionándose que este pueda estar prohibido por la Constitución, estimando que el deber de asistencia que se impone entre ciertos parientes se agota con el derecho de alimentos, pero no se extiende a la obligación de instituir herederos, y destacando las ventajas incluso familiares de un sistema de libertad de testar, en cuanto refuerza la autoridad de los padres sobre los hijos, permitiendo, por ejemplo, a los matrimonios atribuirse los bienes recíprocamente en pleno dominio sin los límites dispositivos derivados de las legítimas o beneficiar al hijo o hijos que se ocupe efectivamente de los padres, lo que también respondería a fines constitucionales, como la protección de la tercera edad, y suponiendo ventajas desde el punto de vista económico al favorecer el mantenimiento de la unidad de las explotaciones y empresas. Por todos, Victorio Magariños Blanco ("La libertad de testar. Una reforma necesaria"; en: Autonomía de la voluntad en el Derecho Privado. Tomo I. Consejo General del Notariado. 2012) o Rivas Martínez (Derecho de Sucesiones Común y Foral. Tomo II. Dykinson. 2009).

Tomás Rubio Garrido (Comentarios al Código Civil. Tomo V. Tirant lo Blanch. 2013), después de rechazar la opinión de los autores que sostienen que la legítima encuentra protección constitucional, apunta que la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce a toda persona el "derecho a disfrutar de la propiedad de los bienes que haya adquirido legalmente, a usarlos, a disponer de ellos y a legarlos" (artículo 17.1 CEDF), destacando el autor el cambio de perspectiva normativa de la norma comunitaria frente a la Constitución Española, pues esta última reconoce el derecho a la herencia, lo que parece pensado desde la perspectiva del que adquiere, mientras la primera recoge el propietario a disponer y legar, lo que responde a una distinta concepción en la materia, más favorable a la libertad dispositiva de la persona sobre su patrimonio

Tampoco se integran las legítimas en el concepto de orden público interno a efectos del derecho internacional privado, como señala la Resolución DGRN de 20 de julio de 2016, con apoyo en la jurisprudencia, salvo que la concreta regulación afectara al principio constitucional de no discriminación. En el caso se considera contraria al derecho público interno español las reglas de la sucesión establecidas por el derecho iraní que atribuyen a los hijos doble porción que a las hijas. Con el mismo argumento, sería contrario al orden público interno cualquier disposición relativa a la legítima que implicase una discriminación contraria al artículo 14 de la Constitución Española o artículo 21 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales (artículo 21.1 CEDF "Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual). Considero discutible el caso de normas extranjeras que establecieran distintos derechos sucesorios según la clase de filiación, en cuanto en España se aplican efectivamente por los Tribunales a las sucesiones abiertas antes de la entrada en vigor de la Constitución normas que determinaban distintos derechos sucesorios según la filiación, y, siendo esto así, resulta dudoso que quepa excepcionar una disposición de un derecho extranjero en tal sentido por considerarse contraria al orden público interno. Piénsese, además, que en muchos países de nuestro entorno la equiparación sucesoria de filiaciones ha sido incluso posterior a la fecha de entrada en vigor de la Constitución Española. Ello, a pesar de que es cierto que la citada CEDF prohíbe las discriminaciones por razón de "nacimiento", de modo similar al artículo 14 de la Constitución Española.

Los distintos sistemas legitimarios existentes, internacional y nacionalmente, han planteado cuestiones de derecho internacional privado e interregional. En el ámbito internacional, rige hoy, para las sucesiones abiertas a partir del 17 de agosto de 2015, el RES 650/2012, que da preferencia a la ley de la residencia habitual del causante al tiempo del fallecimiento, pudiendo, no obstante, dicho causante optar por la aplicación a su sucesión de la ley de su nacionalidad al tiempo de la elección o del fallecimiento (professio iuris). En el ámbito interregional, y también en el internacional en sucesiones abiertas antes del 17 de agosto de 2015, rige el artículo 9.8 del Código Civil, que da prevalencia a la ley nacional del causante al tiempo del fallecimiento. Antes de la entrada en vigor del RES se planteó el posible conflicto entre sucesiones de nacionales de países en que no existe una legítima material, como los anglosajones, que hacían testamento disponiendo de inmuebles en España sin respetar los derechos legitimarios, no reconocidos por la Ley de su nacionalidad, en relación con la figura del reenvío, cuando la ley sucesoria, ley nacional del causante, reenviaba a la ley española en materia de inmuebles, como lugar de situación, lo que llevó a la jurisprudencia, en un primer término, a rechazar el reenvío cuando eso supusiese la ruptura de la ley de la sucesión, y matizar después que dicha ruptura no se produciría si todos los bienes de la herencia se hallaban radicados en España. Tras el RES la cuestión plantea nuevos matices, pues no está claro que el principio de unidad de la sucesión excluya el juego del reenvío conforme al RES (ciudadano ingles que reside habitualmente en Inglaterra y que tiene inmuebles en España), y, por otro lado, el reenvío no procede cuando la ley sucesoria proviene de professio iuris (ciudadano inglés que reside habitualmente en España, pero otorga testamento conforme a su ley nacional).

El sistema del Código Civil.

El Código Civil dice en el artículo 806: “Legítima es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos.”

En relación con esta definición legal, debe aclararse que, aunque nuestro legislador piense aquí en la legítima dentro del ámbito de la sucesión testada ("porción de bienes de la que el testador no puede disponer"), la legítima es una institución que juega tanto en la delación testada como en la intestada. Así, además del caso particular de la legítima del viudo, para el cálculo de la legítima de descendientes o ascendientes sucesores intestados deba aplicarse el artículo 818 del Código Civil, computándose las posibles donaciones efectuadas por el causante, que pueden quedar sujetas a reducción, como se verá.

Luis Roca Sastre Muncunill (op. cit) la define del siguiente modo: "Es una institución de derecho necesario y de naturaleza mortis causa, cuyo juego esencial consiste en tratarse de una porción de bienes que, en relación a una sucesión abierta, reserva la ley a favor de determinadas personas, en consideración a las cuales el causante-testador no puede disponer sino a favor de las mismas, mediante dejarles por cualquier título bienes de la propia herencia y, a veces, dinero, incluso extrahereditario".

Esta definición, además de aludir a los supuestos especiales de pago en metálico de la legítima, trata combinar dos ideas que pueden presentar cierta contradicción: la de la legítima como reserva que recoge el artículo 806 del Código Civil, aunque se niegue que el sistema de nuestro Código sea de pars reservata, y la posibilidad de disponer a favor del legitimario por cualquier título (artículo 815 del Código Civil). Esta cuestión la trataremos a continuación, al referirnos a la naturaleza de la legítima.

Según el artículo 807: 

“Son herederos forzosos:

1.- Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes.

2.- A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes.

3.- El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Código.”

El estudio del régimen particular de cada clase de legitimario lo remito a los correspondientes apartados.

La naturaleza de la legítima.

Son múltiples las teorías que se han elaborado para explicar la naturaleza de la legítima y la posición del legitimario. Resulta difícil la exposición completa de todas ellas por ello se hará un resumen de las principales, con especial atención a la posición de la Jurisprudencia y de la DGRN.

Podemos distinguir las teorías positivas, que buscan definir la posición del legitimario en cuanto tal en relación con la herencia, de las negativas, que conciben la legítima como una institución de freno o limitativa de la libertad dispositiva mortis causa. Las primeras entienden la legítima como un modo de delación autónomo impuesto por la Ley y no mencionado expresamente en el artículo 658 del Código Civil.

En un sentido parcialmente similar (por lo que se dirá a continuación), distingue la doctrina entre los sistemas de base germánica, en la que la legítima es una parte reservada por la ley e indisponible (portio reservata), y los de base romana, en los que es una limitación a las facultades dispositivas mortis causa del causante, también llamados de reglamentación negativa (o portio debita). Así Rivas Martínez (op. cit.).

Debe advertirse que es compatible para estos autores considerar que el sistema es de reglamentación negativa, lo que viene a negar que exista una delación legal directa a la legítima, con que el derecho del legitimario tenga un contenido legal predeterminado, lo que se traduce en una especial posición del mismo en la comunidad hereditaria, con caracteres discutidos según la distinta tesis que se sostenga (pars hereditatis, pars bonorum, pars valoris, pars valoris bonorum, etcétera). Así, Vallet de Goytisolo (Comentarios al Código Civil y las Compilaciones Forales. Tomo XI. Edersa) o Roca Sastre Muncunill (op. cit.), entre otros.

Dice este último autor (Roca Sastre Muncunill): "En la legítima del Código Civil está ausente sustancial y técnicamente toda noción de sucesión forzosa y de reserva germánica, por ser una legítima de freno o negativa, que implica la limitación a la libertad de testar de que goza en general el causante, consistente en una garantía o precaución que hace la ley dirigida a que el mismo disponga de la portio debita a favor de los legitimarios". El propio autor, no obstante, hace referencia a la cierta contradicción entre el concepto de reserva recogido en el artículo 806 del Código Civil y la libertad dispositiva de la legítima por cualquier título del artículo 815 del Código Civil, afirmando "A primera impresión parece que estos dos preceptos son contradictorios. Pero, es impensable que esta contradicción estuviera en la mente del legislador ... No hay más remedio, pues, que esforzarse en combinarlos o armonizarlos ...". Después volveré sobre esta cuestión.

Dentro de las teorías positivas (o como contenido legal mínimo del derecho) podemos encuadrar aquella según la cual el legitimario es por sí mismo un heredero (pars hereditatis), al margen de la atribución que le realice el causante. Se apoya en los precedentes germánicos que se atribuyen a la figura, en el derecho francés, como antecedente inmediato, en el que la legítima es una parte de la herencia que se defiere ab intestato, y en el propio derecho castellano inmediatamente anterior al Código Civil. El artículo 806 (y otros muchos) del Código Civil se refieren al legitimario como un heredero forzoso. Y este mismo artículo 806 del Código Civil define la legítima como "una porción de bienes de la que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos", lo que parece conforme con la expresada naturaleza. Como tal, el legitimario, con independencia de cuál hubiera sido la atribución hecha por el causante a su favor, tendría el tratamiento legal de heredero, sería miembro de la comunidad hereditaria y respondería de las deudas de la herencia. Además del tenor literal del Código Civil, se empleaba como argumento favorable a esta tesis el que el artículo 1038 de la anterior LEC reconociese al heredero forzoso legitimación para interponer el juicio de testamentaría. Sin embargo, la nueva LEC solo considera legitimados activamente para el juicio de división de herencia a los coherederos y a los legatarios de parte alícuota (artículo 782). 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1989 afirmó que la legítima es pars hereditatis o pars bonorum, pero nunca pars valoris, concibiendo al legitimario como un cotitular de los bienes hereditarios hasta que se practique la partición.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1997 afirma que la naturaleza de la legítima es la de una "pars hereditatis", esto es, una parte alícuota del caudal hereditario con todo su activo y pasivo, negando expresamente la tesis de la legítima como pars bonorum y también la de la legítima como pars valoris (en la sentencia se rechaza la pretensión de una de las dos hijas de un testador, a quien se había nombrado coheredera, de ejercitar el retracto de coherederos o comuneros en relación con la venta hecha por su madre de sus derechos en la sociedad de gananciales y como usufructuaria de su esposo sobre una farmacia, que pertenecía con carácter ganancial al testador y a su esposa, a favor de la otra coheredera, farmacia que el testador había legado específicamente a la compradora en nuda propiedad a su esposa en usufructo). Debe precisarse, además, que la afirmación de que la naturaleza de la legítima es pars hereditatis parece tener por finalidad negar que el legitimario pueda ser considerado cotitular o copropietario de bienes determinados, afirmando la sentencia:

"esta calificación de la legitima como "pars hereditatis", parte alícuota del caudal hereditario con todo su activo y su pasivo, no impide que el testador pueda disponer de alguno de los bienes de la herencia en su totalidad a favor de un legitimario o de otra persona siempre que se respete la legitima de sus herederos forzosos y ésta se pague con bienes de la herencia".

No obstante, de estas sentencias se extrae más que un criterio favorable a la consideración del legitimario como un heredero forzoso, el rechazo a su consideración como un simple acreedor. Así, niega el Tribunal Supremo que esta naturaleza impida al testador la atribución de bienes concretos a algún legitimario o extraño.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 31 de mayo de 2016 exige la intervención en la partición de una hija a quien se había reconocido su legítima estricta, en una sucesión sujeta al derecho común. En contra se alegaba que la hija en cuestión, por no ser heredera, no tendría que consentir la partición (artículo 1059 del Código Civil). La Sentencia rechaza este argumento, calificando a la legitimaria de legataria de parte alícuota, condición que se asimila a la del heredero a efectos de consentir la partición.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 27 de julio de 2017 considera que una hija a quien se había reconocido la legítima en el testamento tiene la condición de beneficiaria de un seguro de vida, conjuntamente con la otra hija nombrada heredera, habiendo sido designados en la póliza del seguro como beneficiarios del mismo los herederos del tomador y causante. La Audiencia Provincial rechaza el argumento de la entidad aseguradora, según la cual, la hija legitimaria no tenía la condición de heredera, ni, en consecuencia, sería beneficiaria del seguro, basando el Tribunal su decisión en la condición de heredera forzosa de aquella (con cita de la Sentencia previamente reseñada de la misma Audiencia Provincial de 31 de mayo de 2016). Dice la Audiencia:

"... partiendo de su condición de heredera forzosa y legitimaria que le atribuye la sentencia mencionada, también tiene la condición de beneficiaria de la póliza de seguro ... ".

(La tesis de la sentencia últimamente citada, en la particular cuestión de si un legitimario debe ser considerado heredero legal cuando estos sean los beneficiarios designados en la póliza del seguro de vida, difiere de la posición sostenida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2000 o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de marzo de 2002, ambas contrarias a que el viudo, como heredero forzoso, deba ser considerado beneficiario en el supuesto de designación de los herederos legales como tales).

Frente a esta tesis del legitimario como "forzoso" heredero, se invoca el artículo 815 del Código Civil, según el cual: “El heredero forzoso a quien el testador haya dejado por cualquier título menos de la legítima que le corresponda, podrá pedir el complemento de la misma.”

Este artículo, que se inspira en el artículo 645 del proyecto de 1851, fue una novedad introducida por el Código Civil frente al derecho histórico, que exigía dejar la legítima vía institución de heredero (Novela 115 de Justiniano).

También se cita en contra de esta posición el artículo 819.1 del Código Civil ("Las donaciones hechas a los hijos que no tengan el concepto de mejora se imputarán a su legítima"), pues es demostrativo de la admisibilidad de satisfacer la legítima mediante una donación (distinta es la cuestión de si el hijo que solo haya recibido donaciones y no ha sido mencionado en el testamento es o no preterido, respecto a la que me remito a la entrada siguiente del blog "La preterición. Algunas ideas generales ...", pues esa mención testamentaria, de ser precisa, en ningún caso supondría la obligación de instituirle heredero).

Una segunda tesis es la que configura la posición del legitimario como titular de una cuota en el activo hereditario líquido, después de deducidas las deudas, que se podría percibir por cualquier título (pars bonorum). El legitimario, en cuanto tal, sería miembro de la comunidad hereditaria, aunque no responsable personalmente de las deudas hereditarias, que solo le afectarían en cuanto reducirían el haber sobre el que se computaría la legítima. No sería necesario instituirlo heredero, sino que podría el testador satisfacerle su legítima por cualquier título gratuito.

Obsérverse que esta posición doctrinal, a la vez que rechaza que nuestro sistema legitimario sea de parte reservada como el francés, o que exista una delación legal directa al legitimario, considerando que es el testador quien debe cumplir con su deber para con los legitimarios y escoger el modo de delación a través del cual lo cumple, sí extrae importantes consecuencias de la definición legal del artículo 806 del Código Civil, entre ellas, una especial protección del derecho del legitimario, a quien se considera un cotitular del activo hereditario líquido, lo que rige de modo imperativo para el causante.

En este sentido cabe citar a Manuel de la Cámara (Compendio de Derecho Sucesorio. La Ley. 1999), quien dice:

“Mas, ¿en qué se traduce prácticamente esa reserva? A nuestro juicio, que la ley reserve en favor de los herederos forzosos una cuota del patrimonio hereditario líquido -la reserva no puede recaer sobre los bienes donados (donatum por oposición a relictum) porque tales bienes han salido ya del patrimonio del causante en virtud de actos que prima facie, al menos, son válidos y eficaces-, equivale a la necesidad de tratar al legitimario, antes de que la legítima le haya sido hecha efectiva, como un cotitular de los bienes hereditarios ... De todo lo dicho se desprende que en nuestro sistema la legítima, aunque no sea objeto de una delación (abintestato o específica) a favor del legitimario, no reduce los derechos de éste a los de un simple crédito, con o sin garantía real, porque tampoco se trata de que los bienes hereditarios estén sujetos a una afección real. La posición del legitimario del Derecho común es, pues, compleja … pero, en todo caso, el art. 806, rectamente interpretado, constituye una especie de garantía general formulada de manera un tanto elíptica.

La jurisprudencia puede decirse que ya tiene establecido que el legitimario, en cuanto tal, no es necesariamente un heredero, especialmente en cuanto a su no responsabilidad personal por las deudas de la herencia y a la no obligatoriedad de instituirlo heredero.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2006, relativa a la posible responsabilidad personal de la viuda legitimaria por una deuda de su esposo derivada de una fianza prestada por este, rechaza expresamente la consideración del legitimario como heredero responsable personalmente de las deudas de la herencia. Dice la Sentencia:

"En primer lugar, los artículos 806 y 807 CC se refieren, en efecto, a los "herederos forzosos", en un sentido que jurisprudencia y doctrina han precisado y matizado en abundantísimas aportaciones, tanto en cuanto a la imposibilidad de ver en la legítima, por sí misma, y salvo que se haya deferido a título de heredero (item más cuando es en usufructo) una sucesión universal ( artículos 659,660 y 661 CC), cuanto en el sentido de subrayar que en el caso de la legítima del cónyuge viudo (artículo 834 CC) éste, en cuanto simple legitimario, no responde de las deudas hereditarias : Sentencias de esta Sala de 26 de octubre de 1904, 4 de julio de 1906, 25 de enero de 1911, 10 de enero de 1920, 9 de junio de 1949, 11 de enero de 1950, 28 de octubre de 1979, 9 de enero de 1974, 20 de septiembre de 1982. Con mucha claridad, la de 28 de octubre de 1970 ... La llamada "herencia forzosa" es generalmente entendida, según la posición doctrinal más ampliamente compartida, como un derecho a percibir por cualquier título una cierta cuantía del patrimonio del causante o su valor y, en cierta medida, a ser mencionado en el testamento, quedando entonces a elección del testador el título por el que la percepción va a tener lugar o ya ha sido realizada".

También encontramos decisiones judiciales recientes que se pronuncian específicamente sobre la no obligatoriedad de instituir heredero al legitimario. Así.

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 6 de mayo de 2016 rechaza la pretensión de un legitimario, a quien en el testamento se había reconocido la legítima estricta, pero no instituido heredero, de que dicho testamento incurriese en causa de nulidad o existiese desheredación injusta, confirmando que la legítima puede atribuirse por título de legado y no de herencia.

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 17 de junio de 2016 niega que pueda considerarse desheredado o preterido el legitimario a quien se asignó la legítima estricta en el testamento.

La DGRN sigue también esta posición de la legítima como pars bonorum o derecho a una cuota del activo hereditario líquido. Así:

- La Resolución DGRN de 1 de marzo de 2006 dice: “En efecto la legítima en nuestro Derecho común (y a diferencia de otros ordenamientos jurídicos nacionales, como el catalán) se configura generalmente como una pars bonorum, y se entiende como una parte de los bienes relictos que por cualquier título debe recibir el legitimario, sin perjuicio de que, en ciertos supuestos, reciba su valor económico o pars valoris bonorum. De ahí, que se imponga la intervención del legitimario en la partición, dado que tanto el inventario de bienes, como el avalúo y el cálculo de la legítima, son operaciones en las que ha de estar interesado el legitimario, para preservar la intangibilidad de su legítima”.

De esta tesis extrae la DGRN consecuencias como la de la necesaria intervención de los legitimarios en la partición o de su necesario consentimiento para que se pueda efectuar la entrega de los legados (cuestión esta última respecto a la que me remito a la siguiente entrada del blog "La adquisición y entrega de legados en el derecho común") o para que el albacea pueda enajenar los bienes de la herencia aun con la autorización del testador.

- La Resolución de la DGRN de 15 de septiembre de 2014 se refiere a un caso en que el testador había reconocido a unos nietos (hijos de un hijo desheredado) su legítima estricta, ordenando que se abonase esta en metálico, otorgándose la partición con intervención de los hijos y herederos y del cónyuge viudo, pero sin la de dichos legitimarios. La DGRN confirma la calificación negativa, refiriéndose a la naturaleza de la legítima, afirmando "en la actualidad es pacífica, en doctrina y jurisprudencia, la consideración de la legítima como una «pars bonorum» o en su caso «pars hereditatis»". Se invoca también la necesidad de consentimiento de los legitimarios para el cálculo de su porción, con cita del artículo 847 del Código Civil y a la aplicación de las reglas especiales que permiten exceptuar el pago en bienes de la herencia. No obstante, la tesis de esta resolución se aparta de la más reciente jurisprudencia en relación a la naturaleza de la legítima cuando se ordena el pago en metálico de la misma, como después veremos.

- La Resolución DGRN de 29 de junio de 2017 exige el consentimiento de los legitimarios, hijos de la causante, a quienes esta había legado unos inmuebles específicos en pago de su legítima, para que el heredero único, el esposo, se adjudique bienes de la herencia.

- La Resolución DGRN de 22 de septiembre de 2017 ratifica esta doctrina, exigiendo el consentimiento para la partición de una legitimaria a quien se había legado su legítima estricta y ordenado el pago de la misma en metálico. Es de interés que esta Resolución cita como fundamento jurisprudencial de su posición la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1989, que exigió para la reclamación de un complemento de legítima interponer un juicio divisorio de herencia (el antiguo procedimiento de testamentaría o ab intestato). No obstante, esta sentencia se dicta bajo el régimen de la anterior LEC, que expresamente mencionaba a los herederos forzosos entre los legitimados activamente para interponer estos procedimientos especiales, a diferencia de lo que prevé la actual LEC (artículo 782 LEC), siendo discutible que esta doctrina procesal esté vigente. Después volveré sobre esta misma cuestión.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2012, aunque declara no entrar en la cuestión de la naturaleza jurídica de la legítima, considera que en todo caso la partición debe ser consentida por el legitimario, que en el caso resuelto por la sentencia era un legatario de cosa específica.

- La Resolución DGRN de 14 de marzo de 2013 rechaza el acrecimiento entre la heredera de un tercio (hermana del testador), que repudió la herencia, y los padres legitimarios, por ser de distinta naturaleza los llamamientos hereditario y legitimario.

Siguiendo la idea de esta última Resolución, y asumiendo la posición del legitimario como partícipe en la comunidad hereditaria pero no heredero, cabría concluir que no podría ejercitar el retracto de coherederos del artículo 1067 del Código Civil en caso de venta por un heredero de una cuota abstracta de la herencia a un extraño, ni tampoco podría un coheredero ejercitar el mismo derecho si el legitimario cede su derecho a un extraño, aunque esta es cuestión discutida doctrinalmente. Ya he citado, en contra, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1997 (piénsese que la existencia o no de retracto legal entre coherederos y legitimarios puede tener consecuencias como la posible calificación como ganancial o privativa del derecho que uno de ellos adquiera del otro - Resolución DGRN de 30 de junio de 2017 -). Debe precisarse, en relación con esta materia, que el derecho del legitimario es transmisible. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2012 se refiere a los efectos de una renuncia traslativa del derecho de un legitimario (los padres), aplicando la solución recogida en el artículo 1000 del Código Civil (aceptación tácita de la misma).

- La Resolución DGRN de 15 de octubre de 2015, en una escritura de adjudicación parcial de herencia en que un legitimario prestaba su consentimiento, pero no resultaba adjudicatario de bien alguno, entiende necesario la consignación de su número de identificación fiscal.

La intervención de todos los legitimarios se ha considerado necesaria incluso en supuestos en que el propio testador realiza adjudicaciones bienes determinados a los herederos en su testamento, cuestionando de ese modo la eficacia de la partición realizada por el testador. Así (entre otras):

- La Resolución DGRN de 8 de enero de 2014 exige el consentimiento de todos los legitimarios para la inscripción de lo adjudicado en el testamento a uno de los hijos, en un caso en que el testador realizó adjudicaciones de bienes determinados, invocando el artículo 1056.1 del Código Civil. El argumento empleado es que el acto contenido en el testamento, aunque pudiera entenderse como una verdadera partición, para lo cual no se considera imprescindible el avalúo, no tendría plena virtualidad a efectos registrales sin la liquidación del posible pasivo. Dice la Resolución:

"En todo caso, han de intervenir todos los herederos para manifestar lo que proceda respecto a la existencia o no de deudas de la herencia, como operación complementaria de las realizadas por el causante, que es necesaria para la plena virtualidad de la partición a efectos registrales. Sólo si se acreditara que no existen deudas o las asumiera exclusivamente uno de los herederos, podría decirse que no hay perjuicio para los demás herederos cuando unos pretenden adjudicarse los bienes distribuidos por el causante. Y en este punto, sí cabe sostener la calificación".

- La Resolución DGRN de 15 de febrero de 2015, en un caso sujeto al derecho balear, cuya legítima se estima pars bonorum, y con cita de la previamente referida Resolución DGRN de 8 de enero de 2014, confirma la calificación registral que exigía la concurrencia de los legitimarios para que el instituido heredero se adjudicase los bienes de la herencia. En el caso, el testador había instituido heredero a uno de los hijos y reconocido su legítima a sus otros cinco hijos, a favor de los cuales efectuaba legados de cosa determinada. Se rechaza el argumento de que se tratara de un testamento particional, afirmando el Centro Directivo:

"En el presente caso el testamento, si bien detallado, no realiza las indicadas operaciones particionales, sino que establece ciertos legados detallados y causaliza la institución de heredero, que además justifica en relación a la coordinación con el de su esposa, a la que designa usufructuaria. Por ello tampoco puede ser atendida la argumentación del recurrente en este extremo".

- La Resolución DGRN de 3 de marzo de 2015 se refiere a un testamento en que el testador, aparte de un legado a un extraño, manifestaba haber realizado en vida a uno de sus hijos determinadas donaciones de bienes, que enumeraba, con las cuales se afirmaba que se cubría su legítima, e instituía heredero al otro hijo, exigiendo la calificación registral la intervención del hijo legitimario no heredero. Según la DGRN, no obsta a la necesidad de intervención del legitimario no heredero en la partición el que se estén ejecutando las adjudicaciones previstas por el causante en el testamento, al calificarse dichas adjudicaciones como normas para la partición y no como partición con efectos traslativos del dominio.

- La Resolución DGRN de 5 de julio de 2016 exige la intervención en la partición de un legitimario (un nieto) a quien se había reconocido la legítima estricta y adjudicado diversos bienes en pago de la misma, argumentando, igualmente, que no se había realizado por el causante una verdadera partición testamentaria sino solo establecido normas para la partición.

Estas resoluciones, a mi entender, merecen una crítica negativa, al menos en términos generales y al margen de las peculiaridades de cada caso, particularmente en el punto relativo a negar la eficacia de la partición del testador o sujetarla a la previa liquidación de las hipotéticas deudas hereditarias, pues, contra lo que mantiene la DGRN, en nuestro derecho, y a diferencia de los sistemas del common law, la adquisición de los bienes por los herederos no exige la previa liquidación del pasivo hereditario, como resulta claramente del artículo 1084 del Código Civil, el cual se ocupa de la responsabilidad de los herederos por las deudas de la herencia tras la partición. Por otra parte, condicionar la eficacia de la partición del testador a la previa liquidación del pasivo hereditario supone negarle virtualidad autónoma prácticamente en todo caso, pues esta liquidación solo se podrá realizar por los herederos tras la apertura de la sucesión. La propia DGRN parece consciente de ello, llegando a justificar su posición con la invocación de una supuesta eficacia "registral" de la partición, que distingue de su eficacia civil, lo que carece de fundamento legal claro.

Por otra parte, atribuir al legitimario una especie de protección preventiva contra la partición del testador carece de base legal y parece contrario al tenor literal de los artículos del Código Civil (artículos 1056 o 1075 del Código Civil), para los cuales debe pasarse por la partición del testador en cuanto no se perjudique la legítima de los herederos forzosos, y de lesionarse efectivamente el derecho del legitimario en la partición del testador, lo que se concede a este es una acción de rescisión (1075 del Código Civil), de naturaleza personal, y cuyo ejercicio no afectará a la validez del acto particional ni obligará a los adjudicatarios a una nueva partición (artículo 1077 del Código Civil), pues siempre se podrá compensar en metálico al perjudicado.

No obstante, debe reconocerse que en la doctrina encontramos opiniones favorables a esta posición de la DGRN. Así, Capilla Roncero (Código Civil Comentado. Volumen II. Aranzadi. 2016).

Lo discutible de la posición de la DGRN en este punto lo demuestran recientes decisiones judiciales que se apartan expresamente de la misma. Así:

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 27 de septiembre de 2016 anula la citada Resolución DGRN de 3 de marzo de 2015, revocando la calificación registral y confirmando la inscripción de la escritura otorgada por el heredero sin intervención del legitimario, reconociendo la eficacia de la partición realizada por el testador en su testamento. Dice la Audiencia Provincial:

"La partición realizada por el testador tiene la misma fuerza vinculante que la partición judicial o extrajudicial practicada por los propios herederos, albaceas o contadores-partidores. Es cierto que la partición realizada por el testador con la asignación realizada a favor del legado-legitimario podría perjudicar la legítima, como dice en su resolución la Dirección General en su resolución, pero la solución nos la proporciona en múltiples sentencias el T. Supremo (21/12/1998 ), pudiendo proceder a realizar la pertinente impugnación que le concede el art. 1075 en relación con el 1056 CC. También contempla el TS en otra ocasión (2/10/2004) la posibilidad de que el heredero legitimario pueda impugnar el testamento en el supuesto de se hubiera satisfecho la legitima a través de una donación y creyera que no estaban cubiertos sus derechos legitimarios, en cuyo caso tampoco sería necesaria la partición testamentaria".

- En un sentido similar a esta sentencia últimamente citada, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 21 de septiembre de 2016 rechaza la pretensión de nulidad de la escritura de adjudicación de herencia otorgada exclusivamente por la esposa del causante, instituida por este como única heredera, la cual había sido planteada por los padres reconocidos como legitimarios en el testamento sobre la base de su no intervención en la misma.

- Sin embargo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 26 de febrero de 2016 confirma la antes citada Resolución DGRN de 15 de febrero de 2015, negando que un testamento en que se instituía heredero a un hijo y se efectuaban legados de cosa determinada a favor de los otros hijos pudiera considerarse un verdadero testamento particional.

Hay autores que consideran al legitimario un acreedor de la herencia (pars valoris). Como tal acreedor no tiene que consentir la partición, la entrega de legados ni la enajenación de bienes hereditarios.

Así es la naturaleza de la legítima en el BGB (la Resolución DGRN de 29 de junio de 2015, en una sucesión sujeta al derecho alemán, confirma la calificación registral que, para la inscripción de una escritura de adjudicación un bien a favor del heredero único, otorgada solo por este, exigía el consentimiento de la legitimaria y de la legataria del propio bien adjudicado; pero el caso presentaba la peculiaridad de que el bien adjudicado al heredero único -una Fundación- había sido específicamente legado a un tercero, invocando el heredero como razón de la adjudicación la necesidad de reducir el legado para abonar la legítima). También es esta la naturaleza de la legítima catalana tras la reforma de 1990, que prescinde de la afección real que recogía el antiguo Código de Sucesiones. El actual Libro IV del Código Civil de Cataluña, aprobado por Ley 10/2008, de 10 de julio, la define como el derecho a obtener un valor patrimonial en la sucesión del causante (artículo 451-1). Igualmente tiene esta naturaleza de pars valoris o derecho de crédito la legítima en el vigente derecho civil gallego de acuerdo con la nueva Ley de Derecho civil de Galicia de 14 de junio de 2006 (así, Resolución DGRN de 2 de agosto de 2016).

La legítima como un derecho real de realización de valor (pars valoris bonorum). Según esta tesis, el derecho de crédito que supone la legítima está garantizado por una afección real de los bienes de la herencia o un derecho de realización de valor. Esta era la naturaleza de la legítima en el derecho catalán hasta la reforma de 1990. También se considera el sistema vigente en Ibiza y Formentera (artículos 81 y 82 Compilación de Derecho Civil de Baleares). Roca Sastre defendió esta tesis respecto de la naturaleza de la legítima del Código Civil, aunque con la precisión de que en el Código Civil, a diferencia de lo que sucede en algunas regiones forales, el derecho de crédito del legitimario debería necesariamente satisfacerse en bienes de la herencia (pars valoris bonorum quae in species hereditatis solvet). Para Roca Sastre, no debe considerarse al legitimario del Código Civil un cotitular de la comunidad hereditaria, pues en dicho caso el valor de su legítima aumentaría o disminuiría con el de los bienes hereditarios, lo que consideraba rechazable. Para la Resolución DGRN de 2 de agosto de 2016, esta era la naturaleza de la legítima en Galicia conforme a la Ley de 24 de agosto de 1995 (anterior a la vigente Ley 2/2006). Es de destacar que esta Resolución asimila la legítima con naturaleza de pars valoris bonorum a la legítima pars bonorum o pars hereditatis, en cuanto a la exigencia del consentimiento del legitimario para que los actos de partición, entrega de legados o enajenación de bienes hereditarios accedan al registro, omitiendo la aplicación a los mismos de las reglas del artículo 15 de la Ley Hipotecaria (vide artículo 81 Compilación balear).

Es cierto que en nuestro derecho común existen casos en que se permite el abono de la legítima en metálico, pero estos están configurados como una excepción a la regla general. No obstante, existen opiniones favorables en la doctrina reciente a esta posición. Así, Tomás Rubio Garrido (op. cit.), quien considera al legitimario como un acreedor de una cuota del activo líquido, aunque con la particularidad de que este crédito se debe satisfacer, salvo excepciones, con la adjudicación de bienes de la herencia, asumiendo el legitimario la posición de un tercero interesado respecto a la comunidad hereditaria.

Así, tendrá naturaleza de derecho de crédito la legítima del perceptor del metálico en los casos en que se haya ordenado su pago en metálico conforme a los artículos 841 y siguientes del Código Civil, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012. Ello al margen de la necesidad de cumplir con las reglas particulares de previstas para el pago en metálico y de que el artículo 843 del Código Civil sujete la eficacia de la adjudicación con disposición de pago en metálico a la conformidad de todos los interesados o la aprobación de la partición por Notario o Secretario Judicial (como se estudiará en el apartado correspondiente).

Caso más dudoso es el del artículo 1056 II del Código Civil, respecto del que expresamente se establece la excepción de conformidad o aprobación recogida en el artículo 843 del Código Civil, pudiendo discutirse si la naturaleza de la legítima en tal supuesto es pars bonorum, pars valoris bonorum o pars valoris (cuestión que remito a al epígrafe correspondiente)

Frente a estas tesis positivas surgen las tesis negativas que conciben a la legítima de acuerdo con sus antecedentes romanos, como un límite a las facultades dispositivas del legitimario. Esta idea sería la que expresa el Código Civil en el artículo 763, según el cual:

“El que no tuviere herederos forzosos puede disponer por testamento de todos sus bienes o de parte de ellos en favor de cualquiera persona que tenga capacidad para adquirirlos.

El que tuviere herederos forzosos sólo podrá disponer de sus bienes en la forma y con las limitaciones que se establecen en la sección quinta de este capítulo.”

El legitimario no sería, en cuanto tal, heredero, legatario, acreedor o donatario, sino que la herencia, el legado o la donación pueden atribuirse a título de legítima. Se rechaza que la legítima sea una tercera forma de delación, pues en nuestro Código Civil solo existen dos modos de deferirse la herencia el testamento y la sucesión legítima. 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2005 recoge esta tesis, afirmando: “la legítima no es una “pars reservata bonorum” dado que el testador puede disponer de sus bienes por actos entre vivos o mortis causa bien que con una eficacia condicionada a la defensa de la intangibilidad cuantitativa de su derecho que haga el legitimario, el cual puede recibir por cualquier título apto el contenido patrimonial a que tiene derecho. El sistema se califica como de reglamentación negativa, dado que la Ley deja al causante disponer de sus bienes en la confianza de que va a cumplir voluntariamente, y por cualquier título, el deber de atribución. Del mismo modo, el legitimario que hubiera recibido íntegramente la legítima por herencia, legado o donación, carece del derecho a reclamarla como heredero forzoso, independientemente del título de su atribución por el causante, pues no ha sido favorecido por una delación legal inmediata y directa”.

Cita la doctrina de esta sentencia, la ya mencionada Resolución DGRN de 14 de marzo de 2013, que se refiere a un testamento en que el causante instituyó heredera a su hermana y reconoció la legítima a sus padres. La heredera renuncia y los padres otorgan una escritura pública de adjudicación invocando el acrecimiento a su favor de la herencia. La DGRN confirma la calificación negativa, rechazando el acrecimiento, por no cumplirse sus requisitos legales, argumentando que el llamamiento a la legítima es de naturaleza distinta al del llamamiento hereditario (piénsese que en realidad los tres partícipes resultaban llamados cada uno a un tercio de la herencia, aunque la hermana lo era como heredera y los padres como legitimarios).

Ya se ha apuntado que en la doctrina se considera por un importante sector de autores (Vallet de Goytisolo, Roca Sastre Muncunill, De la Cámara, Rivas Martínez) compatible la afirmación de que el sistema del Código Civil es de reglamentación negativa con la consideración de la legítima como un derecho con un contenido legal preteterminado, que atribuiría al legitimario una especial posición en relación con los bienes hereditarios o en la comunidad hereditaria, con consecuencias como las apuntadas, en tesis asumida por la DGRN, como ya se ha visto (lo que viene a situar el derecho del legitimario en una posición mixta y no puramente de reglamentación negativa, a mi entender)

Como he señalado, esta misma posición doctrinal mayoritaria rechaza que la sucesión forzosa implique una especial forma de delación.  Se argumenta que el artículo 658 del Código Civil solo recoge dos formas de delación, la testada y la intestada, y que el artículo 815 del Código Civil expresamente prevé la satisfacción de los derechos legitimarios a través de cualquier título gratuito.

Según esta posición, no podrá legitimario que haya sido instituido heredero renunciar a la herencia o al legado deferidos a su favor y reclamar su legítima.

En este sentido, la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2005 declara:

"el legitimario que hubiera recibido íntegramente la legítima por herencia, legado o donación, carece del derecho a reclamarla como heredero forzoso, independientemente del título de su atribución por el causante, pues no ha sido favorecido por una delación legal inmediata y directa.

No obstante, existen aún en la doctrina reciente opiniones favorables a esta posibilidad de renunciar a la herencia o legado atribuidos al legitimario y aceptar la legítima. Así, Tomás Rubio Garrrido (op cit.), quien sostiene que la legítima implica una delación distinta de la testamentaria o ab intestato. Según este autor, "la repudiación de la herencia y la simultánea aceptación de la legítima es una solución técnicamente posible", aunque el mismo autor afirma que "cuando la herencia o legado se utilizan por el causante como formas de pago de lo que estrictamente le corresponde por legítima ... la voluntad del testador coincide exactamente con lo que la ley concede al legitimario por lo que este no puede repudiar la atribución sin renunciar al mismo tiempo a la legítima. Y cuando la herencia o legado atribuidos por el testador sean de valor inferior a la legítima, el legitimario que reclame el complemento o suplemento estará aceptando al mismo tiempo la atribución testamentaria".

También Vallet de Goytisolo (op. cit.) ha sostenido que la repudiación de la herencia no implica necesariamente la renuncia a la legítima, en defensa de la posibilidad de imputación a la legítima del repudiante de las donaciones efectuadas a su favor (cuestión que después se tratará).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 10 de junio de 2016, que ante un legado de habitación sobre el único bien de la herencia, entiende que los herederos forzosos "deben optar por aceptar la legítima gravada o por renunciar a la institución de heredero o al legado y reclamar la que estrictamente les corresponda".

La existencia o inexistencia de una delación legal directa al legitimario es materia especialmente discutida en ciertos supuestos, como los casos de desheredación injusta o preterición o aquellos en que el legitimario recibe una atribución insuficiente y debe solicitar el complemento de su legítima, en los que, según ciertas opiniones, no se abriría la sucesión intestada, sino que se produciría un llamamiento legal contra testamento, una sucesión forzosa. Así, Lacruz Berdejo (op. cit.), aunque admite que. como regla general, no existe una delación legal autónoma a favor del legitimario, sí considera que en los supuestos indicados (complemento de legítima, desheredación injusta y preterición), hay una "verdadera vocación legitimaria mortis causa".

Respecto de los supuestos de desheredación injusta y preterición no intencional de hijos o descendientes, el efecto es el de la anulación de la institución de heredero, en mayor o menor medida (artículos 851 y 814 del Código Civil), lo que parece aludir a la apertura total parcial de la sucesión intestada, según los casos, aunque es cierto que el artículo 814.1 del Código Civil, modificado en 1981, utiliza la expresión "reducirá" y no la de "anulará" para referirse a los efectos de la preterición intencional. Para Manuel de la Cámara (op. cit), de ello no cabe deducir una modificación de la naturaleza de la legítima en nuestro derecho, en el sentido de reconocer la existencia de una delación legal al preterido. En contra Lacruz (op. cit.), como se ha dicho, considera que, en ambos casos, desheredación y preterición, no se abre la sucesión intestada, sino que hay un llamamiento legal directo al legitimario en la medida necesaria para cubrir su legítima. Es de citar la Resolución DGRN de 4 de mayo de 1999, que, en el supuesto de una preterición no intencional en una sucesión abierta antes de 1981, cuando la legislación vigente se refería a anulación de la institución de heredero, considera que cabe salvar los efectos de la preterición mediante el reconocimiento voluntario por el heredero testamentario de los derechos del legitimario preterido, sin que sea preciso tramitar una declaración de herederos ab intestato.

También en la legítima del viudo cabría apreciar, según ciertas opiniones, un especial llamamiento legal a dicha legítima, según la opinión de algunos autores (aunque de la particular naturaleza de la legítima vidual me ocuparé en el apartado correspondiente).

En relación con todo ello, también se ha discutido en la doctrina la relación que existe entre los títulos de heredero y legitimario, cuando el testador voluntariamente haya instituido heredero a aquel. Para algunos autores, el que acepta la herencia y se convierte en heredero no puede ya discutir como legitimario los actos del causante. Para que pudiera hacerlo sería necesario que renunciase a la herencia y reclamase la legítima. Esta tesis podemos definirla como la de absorción, pues defiende la incompatibilidad de los títulos de heredero y legatario y que, si concurren sus presupuestos, el primero absorbe la eficacia del segundo.

Frente a éstas, cabe situar las tesis que sostienen que ambos títulos son compatibles (yuxtaposición), sin que uno quede absorbido por el otro, de manera que las facultades que corresponden como legitimario para impugnar los actos del causante no se extinguen por la aceptación de la herencia del causante, sin que pueda, como se ha dicho, el legitimario repudiar la herencia y reclamar su legítima, opinión que parece preferible y es la prevalente.

Del mismo modo, el legitimario que haya sido instituido heredero y haya aceptado la herencia, lo es de modo pleno, de manera que responde de las deudas del causante como cualquier otro heredero, incluso con sus propios bienes si aceptó pura y simplemente.

No obstante, debe distinguirse entre la posición en relación a los acreedores y la que puede haber entre coherederos, cuando algunos son legitimarios y otros no, entendiendo que en la distribución interna de responsabilidad de la deuda entre coherederos (artículo 1085 del Código Civil) hay atender a la protección del derecho de los legitimarios.

Decir, por último, que la condición de legitimario exige que se haya producido la apertura de la sucesión y los derechos del legitimario para la protección de su legítima solo podrán ejercitarse tras el fallecimiento del causante, pues solo tras la apertura de la sucesión se adquiere la condición de legitimario, sin que pueda el supuesto futuro legitimario antes del fallecimiento impugnar los actos de éste en base a una posible lesión de la futura legítima. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2004, en la que se impugnaba por un hijo por simulación absoluta una venta efectuada por su madre a sus hermanos, y que, rechazando la demanda, declara:

"En el caso presente el recurrente basa su legitimación en que la venta pública que impugna perjudica sus derechos legitimarios expectantes a la herencia de su madre, olvidando que la condición de heredero exige para su consolidación que se produzca el fallecimiento del causante, ( artículos 657 y 661 del Código Civil), lo que da lugar a la apertura de la sucesión y ejercicio de los derechos sucesorios consecuentes a la vocación hereditaria (delación y adquisición), sin dejar de lado el derecho a desheredar del que puede hacer uso el testador en los supuestos previstos en los artículos 756, 852 y 853 del Código Civil. Lo expuesto conduce a la conclusión decisoria casacional de que al recurrente no le asiste de momento interés alguno acreditado para instar la nulidad de la compraventa del pleito y no procede entrar a resolver tal cuestión y sí supone una donación encubierta, que no se planteó, ya que en todo caso se trata de actos jurídicos correspondientes a la libre disponibilidad de la madre, todavía viva, por lo que la excepción de falta de legitimación activa resulta correctamente apreciada por el Tribunal de Instancia y el motivo perece".

Recoge y aplica esta doctrina jurisprudencial la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 29 de abril de 2015.

Sí podrá el legitimario, tras el fallecimiento de su causante, impugnar los actos de este por simulación o causa ilícita. No obstante, esta posible causa ilícita deberá ser probada, distinguiéndose de los simples móviles internos del disponente.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2001 así lo declara, ante una compraventa por el padre a favor de sus hijas de un primer matrimonio que había sido impugnada alegando causa ilícita por su segunda esposa. Como argumento de refuerzo, el Tribunal Supremo hace referencia a la no limitación de las facultades dispositivas del causante por los posibles derechos legitimarios, declarando:

"Finalmente, los derechos sucesorios producen su eficacia por la muerte del causante y no pueden retrotraer sus efectos a momentos muy anteriores –la escritura en cuestión se firmó el 3 de diciembre de 1987 y el señor G. G. falleció el 31 de octubre de 1992, casi cinco años más tarde–. Otra cosa atentaría contra el derecho a la libre disposición de los bienes, convirtiendo los derechos legitimarios en una vinculación. Y si ello es así, con mayor razón acontece con la celebración de contratos onerosos de cambio de cosa y precio y concurriendo todos los requisitos para su validez. El contrato es real en el sentido de existente, no aparente o simulado y válido y la razón contingente, psicológica e interna, que determinó a una parte a suscribir el convenio, es decir, el móvil que influyó en la emisión de la voluntad no puede confundirse con la causa, como expresan, entre otras muchas, las sentencias de 5 de julio de 1951, 24 de marzo de 1956, 14 de junio de 1963 y 1 de abril de 1966".

Computo, imputación y atribución en la legítima.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2012, con cita de la previa Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2008, define estos conceptos, relativos a la determinación de la legítima, del siguiente modo:

- El cómputo de la legítima es la fijación cuantitativa de ésta, que se hace calculando la cuota correspondiente al patrimonio hereditario del causante, que se determina sumando el relictum con el donatum.

Trataría de ella el artículo 818 del Código Civil.

- La atribución es el pago de la legítima, por cualquier título; como herencia, como legado o como donación.

Tratarían de esta operación los artículos 815 y 819 del Código civil . ·

- La imputación es el colocar a cuenta de la legítima lo que un legitimario ha recibido de su causante como heredero, como legatario o como donatario.

A ella se refiere el artículo 819 del Código civil. 

Fijación de la legítima.

Según el artículo 818 Código Civil “Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento.

Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el de las donaciones colacionables”.

De este artículo resulta que la legítima se fija sobre una masa formada por la agregación del relictum, el patrimonio hereditario líquido, y el donatum, las donaciones colacionables o computables. En tal sentido deben entenderse las referencias al haber hereditario, como masa de cálculo de las legítimas, en otros artículos, como el 808 y 809 del Código Civil.

En la doctrina se ha discutido en qué momento deben valorarse los bienes del patrimonio hereditario (relictum) para calcular la legítima. Según el artículo 818 del Código Civil, se “atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador”. Sin embargo, esta norma no impone en sus términos literales que los bienes deban valorarse en el momento del fallecimiento. El artículo 654 del Código Civil sí establece que, para solicitar la reducción de las donaciones inoficiosas, se estará “al valor líquido de los bienes del donante al tiempo de su muerte”. Y, por otro lado, el artículo 847 Código Civil, al regular la forma de valorar la legítima en el caso de pago en metálico, dice: “Para fijar la suma que haya de abonarse a los hijos o descendientes se atenderá al valor que tuvieren los bienes al tiempo de liquidarles la porción correspondiente, teniendo en cuenta los frutos o rentas hasta entonces producidas. Desde la liquidación, el crédito metálico devengará el interés legal”.

Esta cuestión se debe plantear en relación con la posición que se sostenga sobre la naturaleza de la legítima.

Para quienes ven en el legitimario un partícipe necesario en la comunidad hereditaria, bien a título de heredero o de legatario de parte alícuota, como tal partícipe se verá afectado por el aumento o disminución del valor de los bienes hasta que se le satisfaga su derecho mediante la correspondiente adjudicación. 

Sin embargo, si se siguen las tesis negativas de la legítima como limitación o freno, debería atenderse a las distintas posiciones que puede asumir el legitimario en la comunidad hereditaria. Así, si el legitimario es heredero o legatario de parte alícuota, deberá estarse al momento de la liquidación, pues aquel es miembro de la comunidad hereditaria y le afectan como tal las alteraciones de valor de los bienes que la integran. Por el contrario, si se le han asignado en pago de la legítima bienes concretos, debería estarse al momento del fallecimiento del testador, único que éste pudo tener en cuenta para el cumplimiento de su deber, sin que el testador pueda prever futuras alteraciones del valor de sus bienes. Este también será el momento para valorar la inoficiosidad de donaciones, como resulta del artículo 654 Código Civil, o de los legados, por idéntica razón. Si la legítima se atribuyó “con palabras comunes”, esto es, en el testamento se limita el testador a reconocer o atribuir el derecho de legítima que le corresponda por ley, podríamos considerar que el legitimario es miembro de la comunidad hereditaria y le afecta como tal la variación de valor de los bienes.

En este sentido, el profesor Lacruz Berdejo (op. cit) dice: "La decisión a este problema depende, en primer lugar, como se ve, si el causante pudo concretar la legítima al valor de los bienes el día de su muerte, extremo en el cual acaso cabría distinguir según el cumplimiento de la misma se haga mediante atribución de bienes relictos o no. En el primer caso, pagado suficientemente el legitimario en el instante mismo de nacer su derecho, sin duda no cabe deshacer lo hecho, y en ese sentido han de interpretarse los arts. 1056.1 y 1075 Cc. En el segundo, el peso de la cuota de valor del legitimario, relativa, al parecer, al caudal de cada momento, hace esto mucho más discutible, y el art. 847, para un caso particular pero muy significativo, ha ordenado atender al valor que los bienes tuviesen al tiempo de la liquidación al legitimario de la porción que le corresponda".

En la doctrina judicial no existe una posición claramente definida, quizás por estar cada decisión a las circunstancias del caso. Así:

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1991, relativa a la legítima de un hijo natural reconocido, declara que para la valoración de sus derechos legitimarios debe estarse al de los bienes de la herencia al tiempo del pago o adjudicación al legitimario. Dice la sentencia:

"sin embargo, no es adecuado el expresado pronunciamiento de la mencionada Sentencia recurrida que, considerando la posibilidad de que algunos de los relacionados bienes e incluir en las expresadas nuevas operaciones particionarias que se realicen se hubieren enajenado, se determine su valor «en el momento del fallecimiento del causante», ya que si indudablemente el art. 840 del Código Civil , en su redacción anterior a la Ley 11/1981, de 13 de mayo , prevenía que «los hijos legítimos podrán satisfacer la cuota que corresponda a los naturales, en dinero o en otros bienes de la herencia a justa regulación», esa normativa en modo ha de remitirse al valor que tuvieran los bienes en el momento del fallecimiento del causante, como erróneamente establece la Sentencia recurrida, sino al valor que corresponda al tiempo en que se efectúe la adjudicación de bienes al hijo natural, bien supliéndolos con otros el hijo legítimo o en dinero, pues que en la nueva actividad particional, según tiene declarado esta Sala en Sentencias de 17 de abril de 1943; 22 de diciembre de 1944; 23 de junio de 1952; 16 de noviembre de 1955 y 17 de enero, 14 de febrero y 21 de marzo de 1985, el acervo hereditario ha de ser considerado y reconstruido en su valor real referido a la época en que haya de llevar a cabo la adjudicación, con otros bienes o en metálico, o sea teniendo en cuenta el que corresponde a los bienes que corresponda adjudicar, y a cuyo momento de adjudicación es al que ha de someterse la sustitución de equivalencia con otros bienes o en metálico que consideraba el precitado art. 842, en su párrafo segundo, en su redacción anterior a la mencionada Ley de 13 de mayo de 1981 , dado que el entender lo contrario significaría vulnerar claramente el principio de equivalencia patrimonial que en todo momento ha de presidir en la actividad particional de bienes".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2008 opta claramente por el momento de liquidación de la legítima (se trataba un supuesto de pago de la legítima en metálico).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 18 de febrero de 2016, aunque con un carácter fundamentalmente obiter dicta, pues considera que el valor no había variado, al menos a favor del demandante, da por cierta la afirmación contenida en el recurso de apelación, conforme a la cual "se invoca la infracción del art. 818 del código civil en cuanto a la valoración del relictum y del donatum que debe hacerse al tiempo de la apertura de la sucesión, el fallecimiento del causante, y no al tiempo actual, y tampoco a los precios históricos del tiempo de la donación sino a los del tiempo de la partición".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 5 de mayo de 2017 opta por estar al tiempo de la liquidación de la legítima (y no a la fecha del fallecimiento del causante), en un caso en que se ejercitaba por la legitimaria la acción de complemento de su legítima (dicha legitimaria había sido designada coheredera y beneficiada con un legado de cantidad). Dice la Audiencia Provincial:

"debe decirse que, así como con anterioridad a la reforma del Cc. operada por la ley de 13 de mayo de 1981, la jurisprudencia había interpretado el artículo 818 del Cc. atendiendo al valor que tuvieran los bienes a la fecha del fallecimiento del testador, en la actualidad debe estarse a la valoración de los bienes hereditarios a la fecha de liquidación de dichos bienes, porque así se deduce de los artículos 847, 1045 y 1074 Cc ( sentencia de 21 de octubre de 2005 )".

Como se ha dicho, para fijar la masa de cálculo de las legítimas deben sumarse al patrimonio hereditario líquido (relictum) el importe de las donaciones colacionables, en el sentido que a continuación veremos (donatum).

Debe precisarse que cuando el último párrafo del artículo 818 Código Civil se refiere a las donaciones colacionables lo hace en un sentido distinto al de los artículos 1035 y siguientes del Código Civil. Así, en el caso del 818.2, para el cálculo de las legítimas, deben computarse todas las donaciones, incluso las hechas a extraños, a diferencia de las donaciones colacionables conforme a los artículos 1035 y siguientes del Código Civil, que solo toman en cuenta las hechas a herederos forzosos y en concurrencia particional con otros herederos de la misma clase. Así lo señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1990, que dice:

"La doctrina científica predominante, al interpretar el precepto del artículo 818  del Código Civil, viene entendiendo que para el cálculo de la legitima, mejora y tercio de libre disposición de la herencia deben sumarse a lo relicto líquido todas las donaciones no exceptuadas de computación por razón de sus circunstancias (como pueden ser, entre otras, las remuneratorias, onerosas y modales, usuales, las de frutos y en particular algunas otras entre las que no se encuentran las del supuesto que nos ocupa), y que así se desprende de la interpretación conjunta de los artículos 808  y 818  del Código Civil, preceptos de los cuales el primero determina las cuotas que constituyen la legítima, señalando la proporción, mientras que el segundo indica el modo de determinar el montante de una de esas cuotas ideales, estableciendo la base a la que debe aplicarse aquélla, así como de la de los artículos 819 y 820, cuya interpretación conjunta con el 818 hace palpable la evidencia de que las donaciones hechas a extraños deben ser computadas a todos los efectos, agregándose, finalmente, que, si tal y como el artículo 636 afirma, ninguno podrá dar ni recibir por vía de donación, más de lo que puede dar o recibir por testamento, tendremos que convenir que, o bien hay que formar, al menos contablemente, una masa única con todo lo relicto y lo donado, para aplicar el módulo correspondiente a la suma, o bien habrá que formar dos masas distintas, para aplicar a cada una los mismos módulos, de modo tal que habría una legitima, mejora y tercio de libre disposición de lo relicto y otras tantas partes de lo donado duplicidad que es desmentida por el artículo 820, 1.º, al disponer que se respetarán las donaciones mientras pueda cubrirse la legitima reluciendo y anulando, si necesario fuese, las mandas hechas en testamento".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2008 insiste en la distinción entre computación de donación para el cálculo de las legítimas, que sería la contemplada en el artículo 818 del Código Civil, y colación de la donación como operación particional entre herederos forzosos, que sería la regulada en los artículos 1035 y siguientes del Código Civil (y que esta sentencia define como "la agregación intelectual que deben hacer al activo hereditario los legitimarios que concurran en una sucesión con otros, de los bienes que hubieren recibido del causante en vida de éste, a título gratuito, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de la partición"), aclarando que mientras la colación como operación particional es dispensable por el causante, este no puede dispensar de la computación de donaciones para el cálculo de legítimas. Dice la Sentencia:

"El causante puede dispensar de la colación a uno o varios de los legitimarios, pero no puede impedir que se computen para calcular la legítima, por mor del artículo 813 del Código civil".

Reitera al carácter indisponible para el testador de la computación de donaciones a efectos del cálculo de legítimas la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2010.

En la misma linea de distinguir donación colacionable conforme al artículo 1035 del Código Civil y donación computable conforme del artículo 818 del Código Civil se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2014, que declara:

"Delimitación de conceptos ( artículos 1035 y 818 del Código Civil ). La delimitación señalada tiene por objeto la diferenciación doctrinal de los supuestos de la dinámica sucesoria en los que interviene la noción de colación hereditaria, si bien con distinto alcance o precisión. En este sentido, la colación que contempla el artículo 818 del Código Civil , en su párrafo segundo: "Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará al de las donaciones colacionables", fiel a su antecedente en el Proyecto de Código Civil de 1851, que más gráficamente se refería a la agregación del "valor que tenían todas las donaciones del mismo testador" viene referida a las operaciones de cálculo que encierra la determinación del caudal computable a los efectos de fijar las correspondientes legítimas. En este marco, su empleo en la formulación del citado artículo 818 del Código Civil no refiere una aplicación técnica o jurídica del concepto de colación, sino un sentido lato que se corresponde con la noción de colación como mera computación de las donaciones realizadas por el testador para el cálculo de la legítima y de la porción libre que recoge el 818 del Código Civil. Por el contrario, el empleo de la colación que se infiere del artículo 1035 del Código Civil , si que refiere una aplicación técnica o jurídica de este concepto basado en la presunta voluntad del causante de igualar a sus herederos forzosos en su recíproca concurrencia a la herencia, sin finalidad de cálculo de legítima, como en el supuesto anterior; todo ello, si perjuicio de que se haya otorgado la donación en concepto de mejora o con dispensa de colacionar".

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2015.

Por todo ello, aunque exista un único heredero forzoso, deben computarse las donaciones hechas al mismo para el cálculo de su legítima y la posible reducción de legados o donaciones a favor de extraños (así, Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 26 de noviembre de 2015).

También deben computarse para el cálculo de la legítima las donaciones hechas a un legitimario con dispensa de colación, al margen de los efectos que esta dispensa tenga en el orden de imputación.

Así, Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2008, que declara:

"El motivo se estima porque la sentencia recurrida impone a la recurrente la obligación de traer a colación en las herencias de sus fallecidos padres el valor de la donación actualizado [no se ha combatido casacionalmente este extremo de la actualización y sus parámetros], y de la imputación a su cuota hereditaria de lo recibido como donación. La Audiencia yerra en cuanto que en la escritura pública de donación se declara a la misma no colacionable de un modo expreso. Ciertamente que ha de ser computada en el activo hereditario junto a los bienes de dejados por los causantes para hallar al valor de las legítimas y deducir de ello si son oficiosas o no, en cumplimiento del art. 818 Cód . civ., pero mediando dispensa de colación, una vez comprobado que la donación no es inoficiosa, la misma ha de ser tratada como cualquier otra donación a extraños (art. 819 Cód . civ.), ya que no hay entonces que dar cumplimiento al artículo 1.035 Cód . civ. Es doctrina de esta Sala la de que la dispensa de colación no significa que se haya de prescindir de ella en el inventario para imputarla donde corresponda, para saber si el causante se ha extralimitado en sus facultades (sentencias de 4 de mayo de 1.899, 16 de julio de 1.902 , 21 de abril de 1.990 y 21 de abril de 1.997 ). Si la donación fuese inoficiosa, no por ello pierde eficacia la dispensa de colación. El art. 1.036 lo que ordena, en consonancia con el carácter imperativo de las normas sobre las legítimas, es que se reduzca la donación, no que toda ella sea colacionable. Salvaguardada la legítima de otros herederos forzosos, y si quedare algún resto, sobre él ha de recaer la dispensa de colación porque nada hay ya que proteger imperativamente. Por tanto, si hubiese inoficiosidad y dispensa de colación, el donatario ha de ver reducida la donación solamente en la medida necesaria para el pago de las legítimas lesionadas. El que el donante haya declarado no inoficiosa a la que hace con dispensa de colación no impide en absoluto la aplicación de las normas protectoras de la legítima por su carácter imperativo, entre ellas las de reducción de donaciones (art. 636 Cód . civ.)".

Y aunque el heredero forzoso repudiase la herencia ello no impediría la computación de las donaciones efectuadas a su favor (al margen de los efectos que dicha repudiación tenga a la hora de la imputación de la donación, cuestión a la que después aludiré), como resulta claramente del artículo 1036 del Código Civil ("La colación no tendrá lugar entre los herederos forzosos si el donante así lo hubiese dispuesto expresamente o si el donatario repudiare la herencia, salvo el caso en que la donación deba reducirse por inoficiosa").

Como se dirá después, la donación es computable, aunque se haya realizado con anterioridad al nacimiento del legitimario o a contraer matrimonio el causante (para la legítima del viudo). Así lo declararon las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 abril 1933 (reducción en caso de legitimario hijo natural nacido después de la donación) y 3 abril 1936 (reducción en caso de ser legitimario el viudo que había casado con el difunto después de la donación).

Se ha planteado el momento en que debe valorarse la donación al efecto de su computación y posible reducción por inoficiosidad. El artículo 654 del Código Civil se refiere a la reducción de las donaciones que resulten inoficiosas computado el valor líquido de los bienes al tiempo de la muerte del testador. A favor de esta solución se argumenta que el de la apertura de la sucesión es el último momento que pudo tener en cuenta el causante y que, existiendo disposiciones de bienes determinados sujetos a computación y posible reducción, su atribución queda individualizada en dicho momento. Por su parte, el artículo 818 del Código Civil, antes de su reforma de 1981, se refería al momento de la donación. Pero el actual artículo 1045 del Código Civil prevé la colación no de los mismos bienes donados sino de su valor "al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios", precepto que una corriente jurisprudencial aplica, habrá que asumir que analógicamente, a la computación de la donación, aun siendo su objeto directo las donaciones colacionables en sentido propio reguladas en los artículos 1035 y siguientes del Código Civil. Esto lleva a la necesidad de interpretar esa expresión ("tiempo que se evalúen los bienes hereditarios"), utilizada en el artículo 1045 del Código Civil en el contexto de una operación particional, como lo es la colación propia, extendiéndolo a la valoración de la legítima y posible reducción de disposiciones inoficiosas, lo que no dejará de plantear alguna discordancia. No obstante, esta última posición parece hoy la jurisprudencialmente dominante. Así:

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2003 identifica este momento en que evalúen los bienes con aquel en que se realiza la partición. Dice la Sentencia:

"el párrafo primero del artículo 1045 del Código Civil, tanto desde un punto de vista finalista como desde un punto de vista conceptualista, permite una hermenéusis literal, que no admite la misma duda, y ello desde el instante mismo que es lógico y sobre todo justo que la frase "al tiempo que se evalúen los bienes hereditarios" significa que en circunstancias normales los bienes colacionables se habrán de valorar al surgir el dato de la partición, pero si por cualquier evento dicha partición -como es el caso- no ha podido ser hecha efectiva, la evaluación se deberá hacer efectiva en el momento de practicar dicha partición".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2005 declara: "según lo dispuesto por el artículo 636 del Código Civil, la donación es inoficiosa únicamente cuando excede en su cuantía de lo que el donante podía dar al donatario por testamento y tal determinación hay que remitirla al momento de la partición a la que habrá de traerse el valor de los bienes donados al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios ( artículo 1.045 CC ) a fin de integrar la masa hereditaria con el relictum más el donatum a efectos de poder calcular las legítimas de los restantes herederos forzosos y comprobar si la donación las ha perjudicado causando su minoración ( sentencia de esta Sala de 21 de abril de 1997 , entre otras), por lo que ha de considerarse que la sentencia impugnada infringe la disposición contenida en el artículo 654 del Código Civil al pronunciarse sobre la reducción de una donación sin previa constatación de su carácter inoficioso" (esta sentencia considera que no es posible declarar el carácter inoficioso de una donación sin practicar previamente la partición de la herencia, cuestión sobre la que después volveré).

En la misma línea la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2006 considera que el momento de la valoración es aquel en que se evalúen los bienes hereditarios, sin tener en cuenta las alteraciones físicas del bien donado, del mismo modo que se establece para la colación en el artículo 1045 del Código Civil. Por otra parte, solo correrá a cargo y riesgo o beneficio del donatario el aumento o deterioro físico del bien, pero esto no incluye los cambios coyunturales derivados, por ejemplo, de alteraciones en la calificación urbanística de los bienes, realización de infraestructuras, alteraciones en el mercado o subidas o caídas bursátiles, y en general todo incremento económico no debido a la actuación del donatario.

En el supuesto de donación de acciones sólo no se computaría un incremento de valor que tuviera su fundamento en la reflotación de la empresa por el celo y actividad del donatario. Así, Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2006, según la cual para la valoración de unas acciones donadas al efecto de la reducción por inoficiosa de la donación debe tenerse en cuenta su valor al tiempo del fallecimiento del causante, y no el de la donación, sin que pueda entenderse que la actuación de los donatarios como administradores de la sociedad haya sido determinante para el incremento de valor de las acciones.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de julio de 2017 declara que la valoración de la donación a efectos de posible reducción para satisfacer la legítima de un hijo desheredado injustamente debe realizarse al tiempo de su computación en el curso del procedimiento judicial de reclamación de la legítima.

Pero como ya he apuntado esta posición no deja de plantear alguna discordancia, especialmente en los casos en que no exista propiamente una partición en la que se asignen los derechos legitimarios. Piénsese en el caso de que se pretenda únicamente computar, y en su caso reducir, la donación hecha a un a un extraño no miembro de la comunidad hereditaria, en que no parece que proceda partición alguna, o que, aun tratándose de un legitimario, la única operación a realizar sea la de reducción de la donación que se le efectuó, operación conceptualmente diversa de la partición (como se verá), pudiendo incluso suceder que no haya otros bienes distintos de los donados que valorar. Entiendo que en estos casos, al menos, la valoración de la donación computable debería realizarse al tiempo de la apertura de la sucesión. Por otra parte, estar al tiempo en que se evalúen los bienes en el propio procedimiento judicial que se plantee (que es lo que subyace en el fondo de estas resoluciones) deja la cuestión a la iniciativa del que ejercita la acción de complemento o reclamación, para lo que puede tener largos plazos (según se dirá).

Incluso cabría imaginar el supuesto de un legitimario a quien se hubiese efectuado una donación o legado de bien determinado que cubriesen su legítima según el valor de los bienes al tiempo de abrirse la sucesión, y que años después, teniendo en cuenta las posteriores modificaciones en los valores de los bienes de la herencia (por ejemplo, los derivados de alteraciones urbanísticas), pudiese alegar una lesión de su legítima y reclamar el cumplimiento, lo que parece que vulneraría la voluntad declarada del causante.

Lo que sí resulta claro es que no debe estarse al tiempo de la donación para computar el valor de esta (la reforma de 1981 suprimió el inciso final del párrafo 2º del artículo 818 del Código Civil que sí exigía estar al tiempo en que fueron hechas).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 1 de febrero de 2012 se refiere a la interpretación de la expresión "al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios", en el curso de un procedimiento de reducción de donación inoficiosa, en el que se reconocía que no existía relictum que valorar, y parece estar al momento en que se evalúen los bienes computables en el propio procedimiento judicial de reducción de donaciones, descartando valorar la donación computable al tiempo de realizarse esta.

Si lo donado fue dinero, la actualización será monetaria, atendiendo a la depreciación monetaria. Así, Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2005.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2006 se refiere a la imputación a la legítima de una donación de dinero ganancial, entregado por ambos padre al hijo para el pago del precio de un inmueble, realizada por el contador partidor en la herencia de uno solo de los cónyuges sin previa liquidación de gananciales, imputándose la mitad de lo donado, solución que considera admisible de conformidad con el artículo 1046 del Código Civil ("La dote o donación hecha por ambos cónyuges se colacionará por mitad en la herencia de cada uno de ellos. La hecha por uno solo se colacionará en su herencia").

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2011 se refiere a la adquisición por compraventa por un menor de un inmueble con dinero de sus padres, considerando que no existe donación del inmueble comprado sino del dinero empleado en la adquisición, que es lo que deberá traerse a colación (en el caso, uno de los causantes era un notario y el inmueble adquirido era una participación indivisa del local de notaría siendo los vendedores otros notarios convenidos que se trasladaban). También declara esta sentencia que la realización de una donación simuladamente bajo la forma de una compraventa no equivale a la dispensa de su colación.

Según el artículo 818 del Código Civil, para el cálculo de la legítima se computan las donaciones. Pero a la donación deben equipararse, a estos efectos, otros actos a título lucrativo, tal como expresa el artículo 1035 del Código Civil para las donaciones colacionables en sentido propio. No obstante, el carácter computable o no de ciertos actos puede suscitar dudas. Así:

Cabe plantear si deben ser objeto de computación para el cálculo de las legítimas las donaciones onerosas y las remuneratorias. Parece defendible que lo estuvieran solo en la parte que excedan el gravamen impuesto o el valor del servicio o beneficio remunerado (artículos 619 y 622 del Código Civil). La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1990 consideró que no estaban sujetas a computación las donaciones "remuneratorias, onerosas y modales, usuales, las de frutos y en particular algunas otras entre las que no se encuentran las del supuesto que nos ocupa". Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2012, en relación con una donación remuneratoria, declara “En este motivo se afirma que la donación remuneratoria no se computa a efectos de la fijación de la legítima. No es así. El donatum comprende, a efectos del cómputo de la legítima, todas las atribuciones a título gratuito” (no obstante, no parece ser ésta la verdadera ratio decidendi del caso). Tiene en cuenta la doctrina de esta Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2012, en cuanto a la computación de las donaciones remuneratorias, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 25 de octubre de 2016. Por el contrario, rechaza la computación de una donación remuneratoria que no excedía del valor del servicio remunerado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de junio de 2017.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1984 se refiere a una donación que se califica como "impropia", en cuanto se imponían al hijo donatario una serie de deberes o cargas relativos a convivir el en el hogar familiar y cuidar de sus padres hasta su fallecimiento, constituyendo una especie de sociedad o mancomunidad familiar entre donatario y donantes, cuestionándose que dicha donación quedara sujeta a reducción y afirmando "de no aplicarse el artículo 622 sin distinción alguna, lo cual excluiría la conceptuación de donación y así claudicaría por su base toda pretensión de reducción o supresión, siempre se toparía con una donación impropia exigente de que se demostrara, en su caso, la medida en que lo donado excedía del gravamen, lo que ni siquiera se ha intentado".

A la donación deben equipararse otros actos a título gratuito, como la condonación –artículo 1187 Código Civil-.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2010 declara imputable al pago de la legítima el legado de liberación de la deuda de un legitimario, por el cual el testador ordenaba en su testamento que la legítima estricta que se reconocía a un hijo fuese satisfecha mediante la atribución del crédito que el testador ostentaba contra el legitimario como consecuencia de la entrega de unas cantidades de dinero, cantidades que se cuantificaban en el propio testamento.

También es computable la aportación de bienes a una Fundación, cuyo tratamiento debe ser similar al de los actos a título gratuito. Cabría, plantear, no obstante, si el hecho de quedar afectos los bienes aportados a una Fundación al cumplimiento de los fines fundacionales introduce alguna matización al respecto, considerando equiparable este acto a una donación modal, lo que llevaría a cuestionar su carácter computable, según lo dicho.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2014 confirma la declaración como inoficiosa, realizada por los Tribunales de Instancia, de los bienes aportados por el testador a una Fundación.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de junio de 2016 se cuestiona el posible carácter de donación modal de la realizada a favor de una Fundación, planteado como causa de oposición a la pretensión de computación y reducción de la misma, rechazando dicha argumentación pero sobre la base de que al tratarse de una donación, y no de una aportación inicial a la dotación, y haberse expresado en la escritura de donación que esta era pura y simple, no cabría presumir la vinculación del bien a los fines fundacionales.

Es materia discutible si son equiparables a la donación, y como tales computables para el cálculo de la legítima, posibles renuncias de derechos efectuadas por el causante. Particularmente se plantea la duda en el caso de la repudiación o renuncia de la herencia. Si la renuncia es traslativa, parece que claramente debe ser computada, en cuanto implicará una aceptación tácita previa y una transmisión de los derechos renunciados a favor de una persona concreta. Pero si se trata de repudiación pura y simple, la cuestión es dudosa. Una posición contraria es la sostenida por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 29 de enero de 1996, en aplicación del derecho catalán pero con argumentos que pueden ser trasladables al derecho común, considerando que es de diferente naturaleza la donación de un derecho existente en el patrimonio del donante, lo que implica su disminución, de la repudiación de un derecho, que implica el no aumento del patrimonio existente. La Resolución DGRN de 23 de junio de 1986 defendió la computación, también en su caso de derecho catalán, aunque sus argumentos son trasladables al derecho común. La DGRN distingue el supuesto de repudiación por el llamado directamente a la herencia, respecto del cual dice que no procede la computación del derecho renunciado en su herencia, pues la legítima no está en el momento de la repudiación deferida, al vivir el repudiante, del supuesto en que la repudiación la realice un transmisario, que en ejercicio del ius delationis repudia la herencia del primer causante, supuesto que sostiene la DGRN que el ius delationis ya estaba integrado en la herencia del transmitente y debe ser valorado para el cálculo de la legítima de los legitimarios del transmitente.

Queda excluido legalmente de la computación el legado del derecho de habitación a favor del hijo con discapacidad, conforme al artículo 822 Código Civil que después estudiaremos.

¿Qué sucede si el bien donado vuelve después al patrimonio del donante? Si vuelve a través de una compraventa, es claro que eso no excluye la computación de la donación inicial, pues la compra habrá supuesto un perjuicio patrimonial para el donante. Si vuelve a través del ejercicio de una cláusula reversional en la donación, no parece que deba ser computada, del mismo modo que si se revoca la donación por alguna causa, incluso aunque sea por incumplimiento de cargas. Si lo que se produce es una nueva donación voluntaria del donatario a favor del donante, la cuestión es dudosa, aunque me inclino por la no computación del bien donado, que ya existirá y se computará como parte del patrimonio hereditario.

También deben ser objeto de computación el pago de cantidad o realización de ciertos gastos por el causante por cuenta o en beneficio del legitimario. Así:

- No parece que estén sujetos a computación, como no lo están a colación, los gastos referidos en el artículo 1041 del Código Civil –alimentos, educación, curación de enfermedades aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo ordinario, ni regalos de costumbre, ni los hechos para por los padres y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad-. No obstante, cabe defender que dichos gastos solo no serán computables cuando se hayan hecho a favor de personas respecto de las que existe un deber legal de alimentos.

- Sí serán computables los regalos de boda consistentes en joyas vestidos y equipos, siempre que no se trate de regalos de costumbre, y se reducirán en la parte que excedan de un décimo o más de lo disponible por testamento –artículo 1044, que, aunque situado en sede de colación, se ocupa en realidad de la computación de estos regalos y posible inoficiosidad de estos regalos. La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2001 afirma: “estos regalos de boda son colacionables y el artículo 1044 les da un tratamiento favorable tan solo a los efectos de reducción por inoficiosidad”. Del mismo modo, según señala la citada Sentencia, estos regalos serán imputables en pago de la legítima, cuando se hagan a favor de un legitimario. No obstante, parece que la regla de que deben exceder de un décimo o más la parte disponible, solo sería aplicable a regalos hechos a herederos forzosos, y no a terceros.

- Serán computables los gastos a los que se refiere el artículo 1043 Código Civil –redimir a sus hijos de la suerte de soldado, pagar sus deudas, conseguirles un título de honor y otros análogos-.

- También serán computables a efectos del cálculo de la legítima, e imputables en pago de la misma, los gastos referidos en el artículo 1042 Código Civil -los gastos que el padre hubiese hecho para dar a sus hijos una carrera profesional o artística, rebajando lo que los hijos hubieran gastado viviendo en casa y compañía de sus padres-. Así resulta del mismo artículo 1042 cuando dice que dichos gastos serán “colacionables” cuando perjudicaran la legítima. En este sentido se pronuncia la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2001 (aunque basándose en la disposición expresa en el testamento en tal sentido, lo que parece aplicable a la colación en sentido de operación particional pero no a la computación e imputación en la legítima).

No serán computables los actos a título oneroso (cuestión distinta es la posibilidad de su impugnación por el legitimario por causa ilícita o simulación una vez producida la apertura de la sucesión). En el caso de las donaciones simuladas bajo la forma de una compraventa, aun cuando no hayan sido impugnadas, pueden ser computadas acreditada su condición de donación simulada, sin que la simulación equivalga a la dispensa de su colación (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2011).

En cuanto a las llamadas compraventas amistosasnegotium mixtum cum donatione, en las que se fija intencionadamente un precio inferior al valor de mercado para favorecer al comprador, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de febrero de 2014 estima la reclamación de los legitimarios de computar a efectos del cálculo de su legítima una de tales compraventas, otorgada por el causante a favor del heredero, por la diferencia entre el precio fijado en escritura y el valor real de la finca al tiempo de la venta según informe pericial.

Los actos de aportación a una sociedad encajan, a estos efectos, en el ámbito de los actos a título oneroso, dado que el bien aportado se sustituirá en el patrimonio del causante por su parte en la sociedad, sin que el bien aportado deba ser objeto de computación para el cálculo de la legítima. Pero ciertamente este tipo de actos puede plantear riesgos para los derechos del legitimario, como la posible minusvaloración del bien aportado, o que la sociedad quede sujeta en su control a un tercero, con el riesgo de que las participaciones recibidas en contraprestación del bien sean de difícil o incluso imposible transmisión, por razones de mercado o legales (piénsese en una sociedad limitada con limitaciones a la transmisibilidad o en una sociedad civil), lo que puede ser un cauce para el perjuicio de los derechos legitimarios, a los que debería darse el tratamiento de los actos fraudulentos, sin concurren sus requisitos.

En relación con esta cuestión, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de junio de 2016, la cual declara el carácter computable de una donación efectuada por una sociedad mercantil en la que el causante era titular de más del 99% del capital social, aplicando la doctrina del levantamiento del velo.

Tampoco son computables las disposiciones realizadas en virtud de contratos con causa aleatoria. Así, no son computables los bienes cedidos en contrato de vitalicio o alimentos. Tampoco los cedidos en renta vitalicia o los gastados en juego y apuesta.

En cuanto al contrato de vitalicio, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 7 de mayo de 2003, después de rechazar que el vitalicio fuera impugnable por razón de simulación, considerando reales los cuidados que la hija hubo de prestar al padre enfermo, desestima la pretensión de la otra hija sobre el perjuicio de sus derechos legitimarios, afirmando que lo percibido por la misma en los bienes de la herencia cubriría su legítima, aun computando los bienes cedidos en vitalicio, aunque esto puede entenderse como un argumento simplemente de refuerzo.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 8 de junio de 2004, en un caso de sucesión sujeta al derecho civil común, rechaza la posibilidad de lesión de los derechos legitimarios en virtud de un contrato de vitalicio, declarando:

"la disposición patrimonial que a través del contrato (oneroso) de vitalicio se realiza en favor del cesionario no puede estimarse como una vulneración de las legítimas, y mucho menos cuando su celebración se produce -como en el caso enjuiciado- por mor del estado de necesidad del transmitente no tanto económica sino de atenciones y cuidados (los que efectivamente le proporcionó la alimentante, en particular desde que quedó viudo), es la (jurisprudencia) que explica que no quepa predicar respecto de la finalidad del contrato litigioso el defraudar la posición jurídica de un heredero legitimario y sí la de remediar una situación de necesidad consecuente a la de soledad en la que se encontró el cedente".

Cuestión diversa es la de que, si el contrato de vitalicio es simulado y encubre una donación, pueda considerarse nulo, por expresarse una causa falta en perjuicio de los derechos de los legitimarios (artículo 1276 del Código Civil), debiendo el bien cedido computarse en el activo a efectos del cálculo de las legítimas. Así lo declara la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 16 de mayo de 2016, que alude a la falta de cualquier contraprestación onerosa por parte del cesionario, sin que los cuidados afectivos por sí solos basten para calificar el contrato como vitalicio.

Plantea alguna duda la computación de los pagos realizados y las cantidades percibidas como consecuencia de seguros de vida en que el causante sea tomador. La regla general la recoge el artículo 88 I de la Ley del Contrato de Seguro, conforme al cual:

"La prestación del asegurador deberá ser entregada al beneficiario, en cumplimiento del contrato, aun contra las reclamaciones de los herederos legítimos y acreedores de cualquier clase del tomador del seguro. Unos y otros podrán, sin embargo, exigir al beneficiario el reembolso del importe de las primas abonadas por el contratante en fraude de sus derechos".

En aplicación de esta norma, las primas pagadas por un seguro de vida sí serán computables al efecto de evitar un posible fraude de los derechos legitimarios, que es lo que contempla el artículo 88 de la Ley del Contrato de Seguro, pero no parece que deban ser colacionables en sentido propio ex artículos 1035 y siguientes del Código Civil, ni que sean imputables a la legítima del beneficiario, cuando este tenga la condición de heredero forzoso, con la posible excepción de productos que, bajo la forma de un seguro de vida, instrumenten algún otro producto de inversión.

Apuntar la opinión de algún autor (Vallet de Goytisolo) favorable a que las primas del seguro de vida no sean computables "si éstas pueden estimarse comprendidas entre las donaciones usuales o en los deberes de previsión o meramente morales, habida cuenta de su montante, de la persona y circunstancias del beneficiario y de los deberes morales que con éste tuviera el estipulante".

En un sentido similar, Lacruz (op. cit.) afirma: "La indemnización pagada a consecuencia del seguro en caso de fallecimiento solo se contará en el caudal cuando no se haya designado beneficiario; habiéndolo, serán las primas pagadas las que se cuenten en el donatum, salvo si constituyen donaciones usuales o responden a un deber moral de asegurar la subsistencia adecuada -solo la adecuada- de determinadas personas; pero el capital pertenecerá al beneficiario con independencia de la sucesión".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de octubre de 2012, relativa a un seguro a prima única con prestación de una renta vitalicia, declara:

"El derecho a percibir íntegra la prestación tiene un límite sólo para el caso de fraude. Si ese derecho es oponible a los herederos y solo el fraude de sus derechos puede limitarlo, indudablemente deberá considerarse ese fraude en caso de que el importe de las primas perjudique la legítima. En otro caso no existiría fraude, pues la posibilidad de excluir la colación constituye un derecho que no puede entenderse que perjudique derechos intangibles, salvo el límite de las legítimas. Otra interpretación defraudaría la propuesta principal del mencionado art. 88, cual es que el beneficiario tiene derecho frente a herederos y acreedores a percibir la prestación íntegra. Si se colaciona el importe de la primas no se percibiría la totalidad de la prestación, pues quedaría integrado en el haber del beneficiario y coheredero".

Pero debe tenerse en cuenta la posibilidad de que el capital del seguro de vida quede integrado en la herencia del tomador o asegurado del mismo, lo que llevaría a computar la totalidad del capital percibido por los beneficiarios como parte de la herencia. Así, el artículo 84. III de la Ley del Contrato de Seguro dispone:

"Si en el momento del fallecimiento del asegurado no hubiere beneficiario concretamente designado, ni reglas para su determinación, el capital formará parte del patrimonio del tomador".

La cuestión será determinar cuándo puede entenderse que no existe beneficiario concretamente designado, y, en particular, si es de aplicación este supuesto al caso frecuente en que en la póliza se designe como beneficiario genéricamente a los herederos del tomador o asegurado, lo que llevará a entender como beneficiarios del seguro a los que tengan dicha condición en el momento del fallecimiento de aquel (artículo 85 LCS).

Así lo entiende la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 5 de mayo de 2017, en un caso en que se consideraron beneficiarios del capital del seguro de vida, en virtud de la previsión recogida en la póliza de seguro, los tres coherederos testamentarios (una hija y dos primos del testador), afirmando que dicho capital debía entenderse "adquirido por los litigantes "iure hereditatis" en la medida que no consta que hubieran sido designados directamente como beneficiarios por el tomador del seguro, de modo que el capital revirtió en la herencia en lugar de transmitirse directamente a los beneficiarios, como así lo entendieron también las partes al confeccionar el inventario".

Puede plantear alguna duda el tratamiento de los planes de pensiones, cuando el beneficiario resulte siendo un tercero distinto del causante que haya realizado las aportaciones, en relación con los derechos de los legitimarios. Debe tenerse en cuenta que la normativa reguladora de los planes de pensiones establece como una de las contingencias que da derecho al abono de prestaciones la "muerte del partícipe o beneficiario, que puede generar derecho a prestaciones de viudedad, orfandad o a favor de otros herederos o persona designadas" (artículo 8.6 c de la Ley de Planes y Fondos de Pensiones)

Se ha propuesto la aplicación supletoria de las mismas reglas del seguro ex artículo 2 de la Ley del Contrato de Seguro ("Las distintas modalidades del contrato de seguro, en defecto de Ley que les sea aplicable, se regirán por la presente Ley, cuyos preceptos tienen carácter imperativo, a no ser que en ellos se disponga otra cosa. No obstante, se entenderán válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado")Ello nos llevaría a la solución del artículo 88 de la LCS, quedando limitados los derechos de los legitimarios a las aportaciones realizadas por el partícipe al plan de pensiones, siendo dudoso si esto comprendería las que pueda realizar un tercero distinto del partícipe, como el empleador en los planes del sistema de empleo.

Sin embargo, la aplicación analógica de estas normas del contrato de seguro a los planes de pensiones ordinarios o instrumentos asimilables a ellos no es pacífica en la doctrina. Así, existen opiniones favorables a considerar que los derechos consolidados resultantes del plan y que perciba el beneficiario en el caso de muerte del partícipe deben considerarse parte de la herencia del mismo (lo que implicaría, a efectos de los derechos de herederos forzosos, computar la totalidad de estos derechos consolidados percibidos por el beneficiario y no solo las aportaciones realizadas por el partícipe).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 29 de septiembre de 2006 revoca la del Juzgado de Primera Instancia, que había considerado aplicable por analogía a un plan de previsión social voluntaria la regla del artículo 88 de la LCS, considerando colacionable y computable las primas aportadas al plan. Según la Audiencia Provincial, esta aplicación analógica de las normas del seguro a una figura que califica como análoga a los planes de pensiones no es adecuada, considerando que deben colacionarse (el beneficiario era la esposa, a la que se da la condición de heredera forzosa a estos efectos) los derechos consolidados que esta hubiera percibido por beneficiaria del plan para el caso de muerte del partícipe.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 31 de enero de 2014 entiende que la prestación al beneficiario en un plan de pensiones no se recibe por un cauce sucesorio y no está sujeta a las reclamaciones de los legitimarios, quienes solo podrán actuar en cuanto a las aportaciones realizadas, argumentando sobre la base de la aplicación analógica de las normas del contrato de seguro y del contrato con estipulación a favor de tercero. Pero excluye de esta doctrina el caso de que se haya legado en el testamento el plan de pensiones, supuesto en que califica a la persona beneficiada por la disposición testamentaria como legataria, y sujeta al pago de las deudas del causante hasta el límite del legado. Dice la Sentencia:

"Es cierto, como viene a decir la recurrente, que con independencia de las diferencias y semejanzas que puedan existir entre los contratos de seguro de vida y los planes de pensiones, al objeto de hacer aplicación a éstos últimos, por analogía, de lo dispuesto en los arts. 85 y 88 de la LCS , en el sentido de que la prestación del asegurador deberá ser entregada al beneficiario, en cumplimiento del contrato, aún contra las reclamaciones de los herederos legítimos y acreedores de cualquier clase de tomador del seguro y puesto que los planes de pensiones tienen naturaleza contractual, según resulta de la ley reguladora de Planes y Fondos de Pensiones aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, y Reglamento que la desarrolla, aprobado por Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero, cabe otorgar plena autonomía y eficacia a la designación por el partícipe del Plan de un beneficiario a la correspondiente prestación distinto de él (lo que necesariamente debe tener lugar en el supuesto de cobertura de la contingencia de fallecimiento), al permitirse en los contratos la estipulación a favor de un tercero ( art. 1257 CC ), quien tiene acción para exigir su cumplimiento, al ser el titular del derecho hacia él derivado y no simplemente el destinatario de la prestación. Y ello en los términos contemplados en el contrato y en la normativa reguladora de los planes de pensiones que establece como una de las contingencias que da derecho al abono de prestaciones la "muerte del partícipe o beneficiario, que puede generar derecho a prestaciones de viudedad, orfandad o a favor de otros herederos o persona designadas" ( art. 8.6 c de la Ley de Planes y Fondos de Pensiones ), y dispone que "las prestaciones de los planes de pensiones deberán ser abonadas al beneficiario o beneficiarios previstos o designados, salvo que mediara embargo, traba judicial o administrativa, en cuyo caso se estará a lo que disponga el mandamiento correspondiente" ( arts 8.10 de la Ley de Planes y Fondos de Pensiones y 10.6 de su Reglamento). También es indiscutible que en el "contrato a favor de tercero" ( "aquel que, celebrado válidamente entre dos personas, es dirigido sin embargo a atribuir un derecho a una tercera, que no ha tenido parte alguna, ni directa ni indirectamente, en su conclusión y que, a pesar de ello, logra efectivamente atribuírselo en su propia persona" STSJ Navarra, 28 noviembre 2001 ) el beneficiario tiene sobre la prestación un derecho propio y directo, inmediatamente derivado a su favor del contrato mismo, sin pasar por el patrimonio del estipulante. Precisamente por ello el crédito del beneficiario es inmune a la acción de los acreedores y a la de los legitimarios de aquél. Como asimismo es incuestionable que el contrato de seguro en beneficio de un tercero distinto del contratante constituye una de las características y evolucionadas manifestaciones del "contrato a favor de tercero", resultando en principio predicables del contrato de seguro las características afirmadas de aquél; entre ellas, muy destacadamente, la autonomía del derecho del beneficiario, en cuanto éste constituye un derecho propio derivado directamente del contrato y no del derecho de su estipulante, que hace que la prestación contractualmente debida pase del patrimonio del asegurador al suyo sin pasar por el de la persona que la concertó a su favor. Se trata para el beneficiario de una adquisición originaria y no derivativa del derecho del estipulante. De esa autonomía se desprende también la inmunidad del crédito del beneficiario frente a las acciones de los acreedores y legitimarios de aquél. A ella se refiere el citado art. 88 LCS cuando establece que "la prestación del asegurador deberá ser entregada al beneficiario, en cumplimiento del contrato, aun contra las reclamaciones de los herederos legítimos y acreedores de cualquier clase del tomador del seguro". Por ello y como aclara la STS de 14 de marzo de 2003 , citada en el escrito de recurso, "el beneficiario es distinto de los herederos, aunque puedan coincidir, y las cantidades que como beneficiario del seguro ha de percibir son de su exclusiva propiedad...,por lo que no se integran en la herencia del causante y, consecuentemente, no responden de sus deudas". De ahí que la prestación del asegurador a tenor de la referida disposición legal deberá ser entregada imperativamente al beneficiario, que tiene a su favor un derecho propio y autónomo frente al asegurador que surge directamente de la condición de beneficiaria de la póliza, al margen de la sucesión mortis causa ; crédito que además es prevalente y excluyente en relación a los herederos legítimos del tomador, ya que dicho precepto legal establece que la prestación ha de serle satisfecha aún contra las reclamaciones de aquellos. Sucede, sin embargo, que en el presente caso no es de aplicación el art. 88 LCS , sino las normas del derecho sucesorio, porque no ha sido acreditado que en el contrato de formalización del Plan de Pensiones figurase ya la Sra. Apolonia como beneficiaria, no siendo hasta la fecha del otorgamiento del testamento cuando figura como legataria del mismo, sin referencia alguna a que anteriormente fuese beneficiaria".

Juan Bolás Alfonso ("La computación y colación de las donaciones de nuda propiedad y usufructo"; en: "Estudios de Derecho Privado en Homenaje a Juan José Rivas Martínez". Tomo I. Dykinson. 2013) entiende que, si la donación se hace con reserva del usufructo vitalicio a favor del donante, se computará por el valor del pleno dominio, en cuanto al tiempo de la computación el usufructo se habrá extinguido (aunque cabría imaginar casos de usufructo sucesivo), y si lo que se dona es un derecho de usufructo, debe computarse por su valor de mercado, que puede ser distinto del que resulta de las reglas fiscales, y como derecho a percibir frutos, distinguiendo este concepto del valor de los frutos percibidos, pues estos los hace suyos el donatario (artículos 654 y 1049 del Código Civil), al menos hasta la apertura de la sucesión.

Del activo hereditario bruto, formado por el relictum y el donatum, deben descontarse para fijar la masa de cálculo de las legítimas las deudas y cargas de la herencia, de manera que la base de cálculo de la legítima sea el activo hereditario líquido.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2014 declara que corresponde a los herederos  demandados, y no al legitimario que ejercita las acciones de defensa de la legítima, la acreditación de existencia de deudas de la herencia que puedan influir en el cálculo de los derechos legitimarios.

Las deudas serán todas las de la herencia, aunque cabe hacer ciertas matizaciones según la naturaleza y sujeto de la deuda.

Ninguna cuestión planteará la deducción de las deudas puras.

Si la deuda es a plazo, se plantean diversas cuestiones. A mi entender, la deducción debe realizarse según el capital pendiente de la deuda al tiempo en que se calcule la legítima, sin tener en cuenta posibles intereses de devengo futuro.

Si la deuda es condicional, la cuestión es dudosa, aunque considero más adecuado su deducción, al margen de que, si la condición suspensiva a la que estuviera sujeta su nacimiento no se cumple, se proceda, en su caso, al complemento de la legítima.

El supuesto de las deudas a favor de un heredero también exige alguna precisión. En principio deben deducirse como cualquier otra deuda. No obstante, si el heredero acepta la herencia pura y simplemente, se producirá la extinción de su crédito por confusión o coincidencia de las personas de acreedor o deuda (artículo 1192 del Código Civil). Pero, aun en este supuesto, si existen coherederos, conforme al artículo 1087 del Código Civil, el coheredero acreedor del difunto podrá reclamar de los demás el pago de su crédito, deducida su parte proporcional como tal heredero, y todo ello sin perjuicio de las normas especiales para el caso de aceptación a beneficio de inventario, que suponen la subsistencia íntegra de los créditos de los herederos aceptantes frente al causante. Parece que este artículo 1087 del Código Civil concede al heredero, cuyo crédito se haya extinguido por la confusión derivada de la aceptación sin beneficio de inventario, una acción de reintegro contra los demás coherederos, deducida su parte proporcional como tal heredero. Ante ello, puede ser discutible si para el cálculo de las legítimas se deducirá solo la cuantía que puede reclamar de otros coherederos o la totalidad del crédito, incluida su parte proporcional como heredero, pues aunque el coheredero acreedor no pueda reclamarse a sí mismo la parte proporcional del crédito que le corresponde, ello no debe suponer que, al efecto del cálculo de la legítima, esta no se compute, pues, a mi entender, del espíritu del artículo 1087 del Código Civil resulta que la confusión no puede perjudicar al heredero acreedor frente a otros coherederos y la misma solución se debe aplicar respecto a los legitimarios.

Imaginemos el caso de un testador con dos hijos, instituye heredero a uno de ellos y reconoce su legítima estricta al otro. El testador tenía una deuda con el hijo heredero que equivalente a la mitad del patrimonio hereditario bruto. Así, tomando un patrimonio hereditario bruto de 1200 unidades y una deuda de 600 unidades a favor del heredero, si deducimos la deuda para el cálculo de la legítima, el valor de la legítima estricta es de cien unidades (1200-600/6), pero si no la deducimos, el valor de esa legítima estricta sería de 200 unidades (1200/6). A mi entender, aunque ese hijo heredero acepte la herencia pura y simplemente y se pueda argumentar que ello implica la extinción por confusión de su crédito, al efecto del cálculo de la legítima de su hermano, sí debe deducirse la deuda que con él tenía el causante, por ser esta la solución más justa y la que se corresponde con el espíritu del artículo 1087 del Código Civil.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 27 de abril de 2017 declara la ineficacia de un reconocimiento de deuda realizado por el testador en su testamento a favor de un hijo, a quien se había legado el tercio de libre disposición, por considerar que no se había probado la realidad de la deuda y que la finalidad del reconocimiento era perjudicar los derechos legitimarios de los demás hijos, con los que el causante no tenía relación.

También deberán deducirse las deudas que afecten directamente a los bienes donados computables, de manera análoga a lo que sucede con los bienes y deudas del relictum, como los posibles préstamos pendientes garantizados con hipoteca sobre el bien donado a computar. Esto se explica dado que si se ha impuesto al donatario una carga consistente en asumir una deuda vinculada al bien donado, como el pago del préstamo hipotecario pendiente sobre el mismo, debe considerarse que la donación solo será computable e imputable a efectos de las legítimas en la parte en que sea gratuita y no en la que sea onerosa.

En cuanto a las cargas, no se deducirán del cómputo aquellas que tengan su origen en el propio testamento, como los legados realizados por el causante, los cuales forman parte del activo hereditario.

Plantean dudas algunos gastos relacionados con la sucesión. Así, los gastos de entierro y funeral, aunque el artículo 1894 del Código Civil los impute personalmente a quien hubiera tenido la obligación de alimentar al causante, parece que sí serán deducibles de la propia herencia, pues primariamente deben satisfacerse con los bienes de esta (así, Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 5 de mayo de 2017). No serán deducibles las cargas fiscales que la sucesión origine a cada heredero o causahabiente, pues son obligaciones personales del mismo. Respecto de los gastos de partición, la cuestión dependerá de entender que el legitimario es o no partícipe en la comunidad hereditaria. En todo caso, si se entienden realizados en su interés, deben computarse para el cálculo de la legítima. Respecto de los gastos de entrega de legados, que son de cargo de la herencia, no parece que deban contarse al efecto del cálculo de la legítima, pues el legitimario es preferente al legatario. 

En cuanto a la determinación o fijación de la legítima individual, se dividirá la legítima global por el número de legitimarios, teniendo en cuenta la posible representación de los legitimarios premuertos, desheredados o indignos, por sus respectivos descendientes. El legitimario repudiante no hace número para el cálculo de la legítima ni puede ser representado por sus descendientes. Sin embargo, las reglas son distintas según la clase de legitimarios, descendientes, ascendientes o cónyuge viudo, por lo que debemos remitirnos a los epígrafes correspondientes. Esta cuestión la remito a las entradas en que trato la legítima de cada clase de legitimarios.

Por último, decir que la computación de las donaciones, esto es, la suma del relictum y el donatum, sirve tanto para el cálculo del tercio de legítima, una de cuyas partes es la mejora, como del tercio de libre disposición, entendido este como límite máximo de disponibilidad del causante a favor de extraños no legitimarios.

Sin embargo, algunas disposiciones testamentarias pueden plantear dudas interpretativas. Así:

- Si el causante lega o dispone a favor de un extraño de un tercio (o de otra cuota inferior) de sus bienes o de su herencia, entiendo lo más conforme a su voluntad normal, referir dicho tercio al remanente de bienes hereditarios, sin tomar en cuenta para su cálculo las donaciones hechas en vida por el causante a un legitimario, aunque fueran imputables a la legítima y no hubieran sido dispensadas de colación. Piénsese que el extraño beneficiario de la disposición no podría solicitar ni la reducción de donaciones inoficiosas ni se beneficiaría de una hipotética colación.

- Pero, a mi entender, la misma solución procedería, aunque el causante hubiese dispuesto a favor de de un extraño del tercio de libre disposición de sus bienes, previsión que entiendo que habría que referir al tercio del remanente de sus bienes, salvo que otra cosa resultase claramente del testamento, por las mismas razones expuestas, ser esta su voluntad testamentaria más probable y no poder el extraño solicitar la reducción de donaciones inoficiosas ni beneficiarse de la colación.

Imaginemos el caso de un causante con un solo hijo a quien en vida realizo una donación con un valor computable de seiscientos, sin dispensa de colación, quien fallece bajo testamento en que instituye heredero a dicho hijo y lega el tercio de libre disposición a su nieto, hijo del hijo referido, dejando un remanente de bienes de la herencia. A mi entender, la voluntad más probable del testador es la de considerar el legado al nieto como referido al tercio del remanente de los bienes, esto es, con un valor de cien, y no a los trescientos que constituyen propiamente el tercio de libre disposición. Piénsese que, si en el mismo caso, el valor de la donación fueran ochocientos y el del remanente de los bienes hereditarios cien, en ningún caso el nieto podría pedir la colación de la donación ni la reducción de la misma

Respecto a la imputación de disposiciones en relación a la legítima, el Código Civil proporciona reglas, aunque no completas, sobre la cuestión. 

Deben tenerse en cuenta los siguientes artículos:

Artículo 819. 

“Las donaciones hechas a los hijos, que no tengan el concepto de mejoras, se imputarán en su legítima.

Las donaciones hechas a extraños se imputarán a la parte libre de que el testador hubiese podido disponer por su última voluntad.

En cuanto fueren inoficiosas o excedieren de la cuota disponible, se reducirán según las reglas de los artículos siguientes”.

La voluntad del testador es la ley de la sucesión y podrá por ello determinar si la donación hecha al hijo se imputa al tercio de legítima, o a los de mejora o libre disposición.

El testador puede modificar su voluntad sobre el orden de imputación, y ello aunque la haya expresado en una previa escritura de donación.

Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de octubre de 2015 respecto de una donación otorgada expresamente con el carácter de mejora y con dispensa de colación, ordenándose en el testamento posterior del donante su colación, lo que se entiende posible, pues no afecta a la propia donación sino al orden de su imputación.

Al margen de su carácter modificable, no debe entenderse que las disposiciones sobre imputación de la donación hechas en la propia escritura de donación son nulas por contravenir la prohibición de pactos sucesorios, sino considerarse disposiciones de carácter sucesorio unilateral y revocable, al margen de su vehículo formal, del mismo modo que lo es la dispensa de colación contenida en la escritura de donación y que expresamente recoge el Código Civil (artículo 1036) .

Por ello no se comparte en este punto el criterio de la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 18 de junio de 2013, que declara:

"Impugna el recurso la apreciación de la sentencia apelada que, recogiendo la tesis sostenida por los demandados, entiende que la cláusula testamentaria del causante, en la que revoca su voluntad expresada en la escritura de donación de imputar las donaciones a favor de los demandados al tercio de libre disposición y en lo que excediere al de mejora y, en su caso, al tercio de legitima estricta, manifestando su voluntad de que dichas donaciones sean imputadas a cada uno de los donatarios con cargo a su legítima estricta, constituye una modificación de las condiciones bajo las que se perfeccionaron estas donaciones, lo que supone una revocación unilateral de las mismas sobre bienes que ya no estaban en el patrimonio del causante y de los que éste no podía disponer, que debe reputarse nula. El criterio expuesto no puede ser compartido, puesto que tal disposición sobre la imputación de la donación en la herencia del donante, realizada en la escritura de donación, no es sino una disposición sucesoria que vulnera la prohibición general de los pactos contractuales sobre la herencia futura, de conformidad con el art. 1271-2º del CC , en relación con los arts. 816 y 991 del CC , por lo que precisamente ésta y no la contenida en el testamento es la que debe estimarse nula, y en todo caso susceptible de revocación o modificación, dado el carácter esencialmente revocable de las disposiciones testamentarias, como realmente lo es la cláusula discutida, aunque el testador expresase su voluntad de no revocarlas ( art. 737 CC ). Por ello, la naturaleza irrevocable de las donaciones "inter vivos", con las salvedades legales ( art. 644 CC ), y la consiguiente imposibilidad de imponer cargas o condiciones a los donatarios no previstas en la donación perfeccionada, no debe afectar a las disposiciones de carácter sucesorio que este contrato pudiera contener y en particular aquellas que se refieren a la imputación de las donaciones a una u otra cuota hereditaria, que es facultad reservada al testador, determinante de su posible inoficiosidad por la intangibilidad de las legítimas (S TS 20 junio 1986)".

La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2008 no cuestiona la eficacia de la dispensa de colación otorgada en la propia escritura de donación.

El testador no podrá, sin embargo, alterar las normas imperativas que regulan la legítima, ordenando, por ejemplo, que la donación hecha a un extraño se impute a la legítima.

Pero, en ocasiones, faltará una disposición expresa del testador que regule el orden de imputación, lo que ha planteado dudas ante la falta de una normativa completa sobre la materia. Cabe señalar lo siguiente:

La primera regla que recoge el Código Civil es la de que las donaciones hechas a los hijos, que no tengan el concepto de mejora, se imputarán a su legítima (artículo 819 I Código Civil). Aunque la norma solo se refiera a los hijos, la doctrina la extiende a otros legitimarios, como los ascendientes (al margen de la referencia a la mejora, que no existe entre estos). Más dudoso es el supuesto de la imputación de la donación efectuada al cónyuge viudo, por la particular naturaleza de la legítima de este, a lo que me referiré en el apartado correspondiente a esta legítima vidual.

Como dice Vallet de Goytisolo (Comentarios al Código Civil. Tomo I. Ministerio de Justicia. 1991), para que la donación efectuada al hijo sea imputable a su legítima no es preciso que lo declare así expresamente el donante. Basta con que no se haga en concepto de mejora.

Si la donación imputable a la legítima excediese del tercio de legítima, es discutido si debe imputarse el exceso a los tercios de libre disposición y de mejora, siendo ésta la opinión mayoritaria en la doctrina. Igualmente, si la donación se imputa por el donante expresamente al tercio de libre disposición es discutido si, en el caso de exceder de éste su valor, se imputa a los de legítima y mejora. No obstante, hay que recordar que la posibilidad de mejoras tácitas por donación se discute en la doctrina con base en lo dispuesto en el artículo 825 Código Civil, relativo a la mejora tácita y donación, y la distinta redacción del artículo 828 del Código Civil, que trata este mismo tema en el ámbito del legado. El Tribunal Supremo mostró un criterio contrario a la imputación tácita de la donación al tercio de mejora en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2006 (en una donación disimulada bajo la forma de una compraventa). Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2013, en una donación con dispensa expresa de la obligación de colacionar, admite esta imputación tácita al tercio de mejora de la donación, sentando la siguiente doctrina:

“la calificación como mejora de la donación efectuada no puede quedar prejuzgada con base a una mera interpretación literalista del artículo 825 del Código Civil, esto es, referida a si expresamente en el otorgamiento se configuró su carácter con el empleo del verbo “mejorar” o el sustantivo de “mejora”. Por el contario, fuera de este rango sacramental, la calificación de mejora de la donación efectuada encierra un fenómeno interpretativo de la declaración de voluntad”.

Si la donación se hizo expresamente en concepto de mejora y excede del tercio de esta, se imputará a la legítima, pero el artículo 829 Código Civil parece excluir la imputación automática al tercio de libre disposición si excediera de aquel (artículo 829: "La mejora podrá señalarse en cosa determinada. Si el valor de esta excediere del tercio destinado a mejora y de la parte de legítima correspondiente al mejorado deberá este abonar la diferencia a los demás interesados"),  aunque esta ha sido una cuestión debatida en la doctrina, pues se ha sostenido que debe admitirse esta imputación para evitar la reducción de la donación como solución más próxima a la voluntad del causante, superando una interpretación literal de la norma.

Imaginemos el caso de un testamento en el que un testador con dos hijos y un patrimonio hereditario de novecientos lega a uno de sus hijos un bien con un valor de seiscientos, haciéndolo expresamente en concepto de mejora, e instituye herederos a partes iguales a sus dos hijos. Debe recordarse que lo dejado en testamento no está sujeto a colación (artículo 1038 del Código Civil), salvo que el causante lo establezca expresamente. En tal caso, parece que el legado en concepto de mejora debería imputarse a los tercios de mejora (trescientos), de legítima estricta (ciento cincuenta) y libre disposición (otros ciento cincuenta), repartiéndose el resto del tercio de libre disposición (ciento cincuenta) por partes iguales entre los dos herederos, con lo cual un heredero recibiría un total de seiscientos setenta y cinco y el otro un total de doscientos veinticinco. Por el contrario, si aplicáramos literalmente el artículo 826 del Código Civil, ello excluiría la imputación subsidiaria al tercio de libre disposición, de lo que, en el mismo ejemplo, resultaría que la parte del legado que se incluye en dicho tercio de libre disposición sería imputable exclusivamente a la parte que el legatario tuviese en el mismo (ciento cincuenta), recibiendo el coheredero en su integridad el resto del tercio de libre disposición (el otro ciento cincuenta), con lo que un heredero recibiría seiscientos (el valor del bien legado) y el otro trescientos. Si el valor del legado hubiera excedido de la parte del legatario en el tercio de libre disposición, asumiendo que es cosa que no admita cómoda división (artículo 821 Código Civil), este debería compensar al coheredero.

No obstante, siempre deberá estarse a una interpretación conjunta de las cláusulas testamentarias. Así, si el testador lega a un hijo en concepto de mejora un bien y, al mismo tiempo, dispone del tercio de libre disposición a favor de un tercero (por ejemplo, su cónyuge), parece que su voluntad sería contraria a que cupiese la imputación tácita del bien legado a dicho tercio de libre disposición, si su valor excediese de los s de mejora y de la parte de legítima del mejorado.

Por el contrario, en el mismo caso en que se lega en el testamento el tercio de libre disposición a un tercero, si estamos ante una donación hecha expresamente en concepto de mejora, teniendo en cuenta que las donaciones se deben respetar con prioridad a los legados, la cuestión es más dudosa, pudiendo defenderse la imputación subsidiaria al tercio de libre disposición en cuanto el valor de lo donado excediese de los tercios de mejora y legítima.

En el caso de que la atribución en cosa determinada, por vía de donación o legado, se haga expresamente en concepto de mejora, sin realizar el causante a favor del mejorado ninguna otra atribución, ni resultar llamado a la herencia por la ley, parecería que este podrá reclamar su parte de legítima en la medida en que el valor de lo donado o legado en dicho concepto no cubra esta después agotado, en su caso, el tercio de mejora. Con todo, es una cuestión debatible.

Imaginemos el caso de un testador con dos hijos y un patrimonio hereditario de novecientos que dona a un hijo, en concepto de mejora, un bien con un valor de trescientos, e instituye heredero en el testamento exclusivamente al otro hijo, mencionando en el testamento la atribución mediante donación al otro hijo. Parece cuestionable que la voluntad del testador sea, en este caso, que el hijo favorecido por dicha donación, a quien nada más se ha dejado en el testamento, pueda reclamar, además de lo que le fue donado, la mitad del tercio de legítima estricta (ciento cincuenta). Lo mismo cabría decir, a mi entender. Si lo que resulta es que ese hijo donatario no es mencionado en el testamento, puede ser opinable si tiene la consideración de preterido y puede reclamar su legítima (asumiendo que la preterición es intencional), de forma acumulable a la donación en concepto de mejora, aunque yo me inclino por la tesis negativa, lo que posiblemente también llevaría a imputar lo donado en primer término a la legítima. Si lo que resultara es que el hijo donatario fue preterido no intencionalmente (el testamento en donde se nombra único heredero a su hermano es anterior a su nacimiento), ello llevaría a la nulidad de la institución de heredero, pero el artículo 814.2 del Código Civil deja a salvo expresamente las mejoras, lo que sería un argumento favorable a que la donación mantuviese su carácter de tal.

Si el causante o donante ha dispensado al donatario de la obligación de colacionar, se entiende que la donación es imputable al tercio de libre disposición, y parece que en lo que exceda a los de mejora y legítima (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2013). Con todo, si el donatario no hubiese recibido ninguna otra atribución hereditaria o por vía de donación del causante, parece que lo donado, aun con dispensa de colación, deberá imputarse a la legítima en primer término, en cuanto es la solución que más se acomoda a la voluntad de aquel, evitando que el donatario pueda percibir lo donado y además reclamar una atribución legitimaria no concedida por el causante.

Para Manuel de la Cámara (Compendio de Derecho Sucesorio. La Ley. 2011), no cabe, ni en donaciones hechas expresamente en concepto de mejora ni en las realizadas con dispensa de la obligación de colacionar, la imputación en la legítima, cuando el donatario no haya recibido ninguna otra atribución. Dice el autor: "si bien la donación hecha en concepto de mejora o con dispensa de colación no se imputa como regla general a la legítima, esa imputación procede, sin embargo, si el testador aun mencionando al donatario no le deja nada en su testamento. No se puede sostener que en ese caso el legitimario tiene derecho a hacer suya la cosa de colación donada y a reclamar su legítima, precisamente porque no hay delación legal de la misma a su favor. Mas como a pesar de eso sería absurdo sostener que el testador ha incumplido su deber legitimario (particularmente si en el testamento menciona al donatario y a la donación aunque el testamento no contenga disposición alguna en favor de aquél) y siempre que la donación sea suficiente (de no ser así procedería ejercitar la acción de suplemento), se debe concluir que, pese a lo que dice el art. 819.1 (que excluye la imputación a la legítima de las donaciones hechas en concepto de mejora), la imputación procede, y también y por idénticas razones, si se trata de una donación hecha con dispensa de la obligación de colacionar".

La Resolución DGRN de 12 de diciembre de 2016 se refiere a una donación hecha a un hijo con dispensa de colación y con previsión de que se imputase a los tercios de mejora, libre disposición y legítima, por este orden. La calificación registral consideraba que la previsión de imputación a la legítima era incompatible con la dispensa de colación, concluyendo de ello que la donación era nula. La DGRN revoca la calificación, destacando que la colación de donaciones a efectos de la partición y la imputación de las donaciones son operaciones conceptualmente distintas, que operan en planos diferentes, y que, en todo caso, no producen efecto alguno hasta el fallecimiento del causante (esta misma Resolución admite que un menor de edad, con capacidad de obrar suficiente, pueda aceptar por sí mismo una donación sujeta a una prohibición de disponer).

Debe precisarse que cuando concurran los presupuestos para la colación de la donación en sentido propio (no exista dispensa de colación y el donatario legitimario haya sido instituido heredero conjuntamente con otros legitimarios), ello determinará la igualdad (o el ajuste a las cuotas de la institución) en el reparto final de los bienes, lo que excluirá, de entrada, la posibilidad de mejoras tácitas por vía de donación en concurrencia con una colación en sentido técnico (así, Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 30 de abril de 2013). Cuestión distinta es si, aun no tomando nada el legitimario-donatario sujeto a colación de los bienes de la herencia, no quepa igualar a los colegitimarios-herederos con el donatario-legitimario y también coheredero, lo que sucederá cuando el valor de la donación exceda del de los bienes remanentes en la herencia, supuesto en el que se ha discutido doctrinalmente si existiría o no obligación para el donatario de compensar en metálico a sus coherederos (a favor de la obligación de compensar en este caso se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2015, aunque esta es materia ajena a la que aquí tratamos, que remito a la entrada que espero en el futuro dedicar a la colación).

Si el hijo donatario hubiese premuerto al donante, sin dejar descendientes que le representen (el caso de representación lo veremos después), la doctrina ha discutido si la donación es imputable a la parte de libre disposición o a la de la legítima. A mi entender, esta última la solución más conforme con la voluntad del causante, a pesar de que técnicamente el hijo premuerto no haya llegado a alcanzar la condición de legitimario, evitando tanto la posible reducción de una donación efectuada cuando se consideraba que el donatario era legitimario como las efectuadas a posibles terceros. 

Si el hijo donatario hubiese sido justamente desheredado o no hubiera podido heredar por indignidad, para Vallet de Goytisolo (op. cit.) no deben imputarse las donaciones efectuadas a su favor a la parte de libre disposición, pues con ello se perjudicaría a posibles terceros ajenos a la causa de indignidad o desheredación, y se imputarán por ello al de legítima, de manera que los hijos y descendientes del indigno o desheredado solo adquieren el derecho a la legítima de su ascendiente en cuanto no se hallase cubierta para éste. Pero este argumento solo sirve cuando existan descendientes de grado ulterior que representen en la legítima al desheredado o indigno. Si no existieran dichos descendientes con derecho representación, el desheredado o indigno, en cuanto excluido de sus derechos legitimarios, no hará número para el cálculo de la legítima de los demás herederos forzosos, debiendo tener el tratamiento de un extraño, y las donaciones hechas al mismo imputarse al tercio de libre disposición y reducirse, en su caso, en cuanto al exceso. Es cierto que, como apunta Vallet, ello puede perjudicar a los posibles legatarios del tercio de libre disposición "en virtud del trasvase al mismo de la imputación de lo donado al indigno o al desheredado que, en otro caso, se habría imputado a su legítima", pero ello es una consecuencia del carácter preferente de los derechos del legitimario.

Si el hijo repudiase la herencia, para Vallet (op cit.), ello no supone necesariamente la voluntad de repudiar la legítima, pudiendo mantenerse la donación recibida a cuenta de la legítima e imputarse a la misma, de acuerdo con el derecho histórico (Ley 29 de Toro). También argumenta Vallet que, del mismo modo que se puede renunciar a la herencia y aceptar un legado, cabe repudiar la herencia sin que ello suponga la renuncia a la legítima. Para otros autores (De Buen o Roca Sastre), en el caso del legitimario repudiante, la donación que se le efectuó debe imputarse al tercio de libre disposición (así también la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1961).

Entiendo debe considerarse que el hijo repudiante de la herencia renuncia también la legítima, al menos en cuanto la institución de heredero sea la única disposición testamentaria a su favor, en cuanto no existe una delación autónoma a la legítima como se ha dicho, ni cabe una especie de repudiación parcial de la herencia que no alcance a la posición de legitimario, y, como tal renunciante de la legítima, no hará número para el cálculo de la de los demás hijos no repudiantes, quienes suceden en la parte renunciada por derecho propio (artículo 985 del Código Civil), como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2003.

Caso distinto es el del legitimario a quien se hubiese instituido heredero y efectuado a su favor un legado (prelegado), si repudia la herencia y acepta el legado, pues, en tal supuesto, admitido legalmente (artículo 890 del Código Civil), no debe asumirse necesariamente una voluntad de renunciar a su condición de legitimario, de manera que no cabría excluir la imputación de lo legado al tercio de legítima, y tampoco de las donaciones que se efectuaron a su favor.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 18 de junio de 2013 admite expresamente la imputación a la legítima de la donación hecha al hijo que repudia la herencia, de conformidad con la voluntad del causante expresada en su testamento, aunque en un caso sujeto al derecho civil gallego, que expresamente prevé que el legitimario que repudia hace número para el cálculo de la legítima (artículo 239 LDCG), sistema distinto al del derecho civil común, conforme declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2003 (que después se verá).

Lo que sí parece que cabría, teóricamente, es la imputación de lo donado (o legado) al desheredado, indigno o repudiante, al tercio de mejora, bien porque se haya hecho la donación (o legado al repudiante) con este carácter, bien porque no quepa en la parte libre, en cuanto se admite la mejora de un descendiente no legitimario. Pero, a mi entender, debería distinguirse el caso del desheredado o indigno, asumido que la causa de indignidad o desheredación no suponga revocación de la donación efectuada a su favor, en que no parece que deba considerarse conforme a la voluntad del testador mejorarlo, y ello aunque así lo haya expresado al hacer la donación, del supuesto del repudiante, en que no debería descartarse esta posibilidad.

En relación con la cuestión de la imputación de lo legado al repudiante de legítima, es de interés la Resolución DGRN de 23 de octubre de 2017. Esta resolución admite la imputación de un legado de legítima estricta efectuado a un hijo a los tercios de mejora o libre disposición tras la repudiación de la herencia por el legitimario, en relación con la posible existencia de sustitutos vulgares llamados para el supuesto de repudiación. En el caso, se legaba a uno de los hijos su legítima estricta, con sustitución vulgar sin expresión de casos a favor de sus descendientes, repudiando el hijo en cuestión la herencia del causante, planteándose la cuestión del alcance de la sustitución vulgar a ese tercio de legítima estricta en relación con el derecho de los colegitimarios a suceder en ella por derecho propio. La DGRN, en doctrina que estimo errónea, a pesar de reconocer que la renuncia de herencia por el legitimario excluya al mismo y a su estirpe de la condición de legitimarios, de conformidad con la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2003, confirma la calificación registral que exigía la intervención de los sustitutos vulgares o la acreditación de su inexistencia, argumentando que el legado de legítima estricta, tras la repudiación de la misma, no queda sin efecto, sino que debe ser imputado en su valor (una doceava parte de la herencia, pues había cuatro hijos)a los tercios de mejora y libre disposición, en los cuales sí cabría esa sustitución vulgar de los descendientes. Esta solución contradice claramente la voluntad del causante, que dejó al legitimario repudiante su legítima estricta, lo que, por definición excluye la imputación a otro tercio distinto a este. Además, ese legado de legítima estricta implica la existencia de una voluntad clara de mejorar a los otros hijos instituidos herederos.

Por analogía con lo dispuesto en el artículo 819, los legados hechos a los hijos que no tengan el concepto de mejora se imputarán a su legítima. Si el legado se imputó al tercio de libre disposición por el causante, y excediese del valor de este cabrá su imputación al de mejora de conformidad con el artículo 828 Código Civil.

Algunos autores distinguen el orden de imputación del legado según el legatario haya sido instituido heredero o no. Si el legatario no ha sido instituido heredero, el legado será imputable en primer término a la legítima y el exceso a los tercios de libre disposición y mejora. Si el legatario ha sido instituido heredero, el legado se imputa, en primer término, al tercio de libre disposición, y sucesivamente a los de mejora y legítima. Así se deduciría del artículo 1037 Código Civil: “No se entiende sujeto a colación lo dejado en testamento si el testador no dispusiere lo contrario, quedando en todo caso a salvo las legítimas”. En este sentido se pronuncian Vallet o Castán. Sin embargo, para Lacruz, el referido pre-legado (el legado a favor de un heredero) ha de ser imputado en primer lugar a la legítima estricta, después al tercio libre y finalmente al de mejora. Según este autor, es inadmisible una atribución fuera de la legítima antes de comenzar la satisfacción de ésta. Como el legado tiene preferencia sobre la herencia es lógico que la primera disposición imputable a la legítima sea el legado.

Si el legado se ha hecho expresamente en concepto de mejora, pero el hijo legatario nada más ha recibido del causante, a mi entender, debe imputarse en primer término al pago de su legítima, aunque la cuestión pueda ser discutible, como ya se ha dicho.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 18 de febrero de 2016 analiza un testamento en que se habían efectuados diversos legados, entre ellos un prelegado a los cuatro hijos y a una nieta, a quienes se instituía también herederos, con previsión expresa de imputación del prelegado a los tercios de mejora y libre disposición. Varios de dichos prelegatarios ejercitan una acción de complemento de la legítima, argumentando que dicho prelegado, según la voluntad del testador, no podía imputarse en pago de la misma, y no existiendo remanente hereditario, solicitaban la reducción de otros legados. La sentencia considera que dicha tesis, además de contradecir la voluntad del testador en una interpretación sistemática del testamento, vulneraría las normas imperativas de la legítima. Dice la Sentencia:

"la interpretación que hace la parte actora respecto de que los legados de la clausula primera no pueden imputarse al pago de la legítima estricta porque el testador ha dispuesto que se imputará al tercio de mejora y en lo necesario al de libre disposición, llegando a sostener que al tratarse de un testamento particional los bienes legados habrían de causar baja de la herencia antes de pagarse las legítimas a los herederos forzosos, lo que revelaría la voluntad de que tales legados fueren recibidos por los beneficiarios como mejora y libre disposición y "no como anticipo de legítima", afirmaciones estas que no se entienden porque significaría tanto como vaciar de contenido el haber hereditario respecto del calculo de la legítima, pues siendo esta definida por el art. 806 del código civil como la parte de la herencia de la que no puede disponer libremente el testador por haberla reservado la ley para los herederos forzosos, por la vía de interpretación que hace el apelante quedaría ignorada la voluntad del legislador y sustituida por la voluntad del testador en una materia que le es indisponible por imperativo legal".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 12 de diciembre de 2016 se refiere a un prelegado a uno de los dos herederos instituidos por partes iguales, afirmando que debe respetarse este como manifestación de la voluntad del testador de mejorar a uno de los hijos, declarando que el mismo "de exceder la legítima estricta ... se imputará al tercio primero el de mejora y luego al remanente del de libre disposición".

En cuanto a los descendientes no legitimarios es opinión común que el legado o donación efectuados a los mismos se imputará al tercio de libre disposición. Si se trata de legado que excede del tercio de libre disposición, podrá imputarse a de mejora, aun en vida de sus padres.

Si el descendiente no es legitimario en el momento de la donación y sí lo es en el de la apertura de la sucesión (por premoriencia, desheredación o indignidad del descendiente intermedio), deben imputarse de igual modo que las donaciones no colacionables, esto es al tercio libre y en lo que excede al de mejora. Así lo opina Vallet de Goytisolo (Comentarios al Código Civil. Tomo I. Ministerio de Justicia. 1991), para quien "no puede presuponerse que el donante hubiese querido que su donación se imputara a una legítima a la que entonces no tenía derecho el donatario, salvo si aquella se hubiera otorgado previendo la premoriencia o desheredación del hijo". Sin embargo, debe decirse que el artículo 1038 del Código Civil, aunque situado en sede de colación propia, parece seguir un criterio diverso, al menos interpretado literalmente, pues dispone la colación por los nietos no solo de las donaciones efectuadas a su padre al que representan en la legítima (como después se dirá), sino de las efectuadas a favor de los propios nietos, si el testador no hubiese dispuesto expresamente lo contrario (artículo 1038 del Código Civil: "Cuando los nietos sucedan al abuelo en representación del padre, concurriendo con sus tíos o primos, colacionarán todo lo que debiera colacionar el padre si viviera, aunque no lo hayan heredadoTambién colacionarán lo que hubiesen recibido del causante de la herencia durante la vida de éste, a menos que el testador hubiese dispuesto lo contrario, en cuyo caso deberá respetarse su voluntad si no perjudicare a la legítima de los coherederos"). Vallet entiende que este artículo (1038 del Código Civil) solo es aplicable a las donaciones hechas a los nietos después de haber fallecido su padre, y no a las que se le hubieran hecho en vida del padre salvo que se efectuaran "en contemplación a la persona de este", con cita del derecho histórico, pero lo cierto es que la ley vigente no distingue, siendo el párrafo 2º del artículo 1038 una novedad frente a los previos proyectos de Código Civil.

En los casos en que el descendiente de grado ulterior (nieto) represente a su ascendiente inmediato (padre) en la legítima del ascendiente de grado superior (abuelo), representación que se dará en los casos de premoriencia, indignidad o desheredación del representado, las donaciones hechas al representado (el padre) se imputarán en la legítima del representante (el nieto) respecto la herencia del abuelo (artículo 1038 del Código Civil).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de diciembre de 2012 admite la imputación al tercio de mejora, como mejora tácita, agotado el de libre disposición de la donación efectuada a favor de un nieto no legitimario con dispensa de colación.

Esta última sentencia admite expresamente la posibilidad de mejorar tácitamente a un nieto a través de una donación, aun no siendo el nieto legitimario, con base en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2005, que admite que los nietos no legitimarios (en vida de sus padres) puedan ser mejorados. Sin embargo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 1 de octubre de 2003 había rechazado esta misma posibilidad, argumentando que "si un abuelo dona a sus nietos cuando todavía no eran herederos forzosos se considera que dicha donación lo es a un extraño y como tal debe ser tratado".

La intangibilidad cuantitativa y cualitativa de la legítima.

La doctrina ha distinguido entre la intangibilidad cuantitativa de la legítima, que proscribiría al causante disponer por testamento o por acto gratuito inter vivos por una cuantía que vulnere los derechos legitimarios, y que da lugar a la reducción de las disposiciones que lesionen cuantitativamente esta legítima, computada sobre el relictum y el donatum, o al ejercicio de la correspondiente acción de complemento, de la intangibilidad cualitativa, que impone al causante satisfacer la legítima con bienes de la herencia no sujetos a gravamen.

La primera se contempla en artículos como el 819 III del Código Civil o 636 del mismo Código Civil ("No obstante lo dispuesto en el artículo 634, ninguno podrá dar ni recibir, por vía de donación, más de lo que pueda dar o recibir por testamento. La donación será inoficiosa en todo lo que exceda de esta medida), y afecta a todas las disposiciones a título gratuito computables a efectos del cálculo de la legítima.

La segunda, la intangibilidad cualitativa, se recoge en el artículo 813 del Código Civil:

"El testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley.

Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo de viudo y lo establecido en el artículo 808 respecto de los hijos o descendientes judicialmente incapacitados".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012 se refiere a ambas intangibilidades, cuantitativa y cualitativa, declarando que estas normas de protección de la intangibilidad de la legítima se refieren al testador, pero si la lesión cualitativa o cuantitativa tuviera lugar en la partición, serían de aplicación las normas propias de este acto, considerando que la posible lesión de la legítima en la partición dará lugar a la aplicación de las normas de rescisión por lesión, descartando la nulidad de la misma. Dice la Sentencia:

"Se distinguen dos tipos de intangibilidad de la legítima: la cuantitativa y la cualitativa. Con el segundo tipo, la ley impide al testador imponer un gravamen al legitimario, mientras que en virtud de la intangibilidad cuantitativa, se impide otorgar menos de lo que por legítima corresponda. El primer tipo está previsto en el art. 813.2 CC , y su incumplimiento produce la anulación del gravamen, mientras que el segundo se encuentra en el art. 815 CC y da lugar al complemento de la legítima. Por tanto, ninguno de estas lesiones produce la nulidad. Si las recurrentes se están refiriendo a los valores de los bienes de la herencia a los efectos del cálculo de la misma, deberían haber denunciado la inaplicación del art. 815 CC y no del art. 813, por lo que se acaba de decir. Pero en cualquier caso, la intangibilidad afecta al causante, que no puede ni gravar al legitimario, ni dejarle menos de lo que por legítima le corresponda y abre las acciones que éste tiene para corregir las disposiciones que le perjudican. Cuando la lesión la produce la partición, no se puede hablar de intangibilidad, sino de corrección de las operaciones particionales".

Se ha dicho que, mientras la intangibilidad cuantitativa determinará la necesidad de ejercitar por parte del legitimario la correspondiente acción judicial de complemento o reducción de disposiciones inoficiosas, la defensa frente a la intangibilidad cualitativa no exige el ejercicio de acción alguna, pudiendo el legitimario tener por no puesto el gravamen.

La referencia del artículo 813 del Código Civil al usufructo del viudo parece que debe entenderse como referida a la cuota legal usufructuaria que recae en concurrencia con descendientes sobre el tercio de mejora, y no a la posibilidad de establecer un usufructo universal a favor del viudo, salvo con fórmulas como la de las cautelas socinianas, a las que me refiero después, al margen de la discutida interpretación del número 3 del artículo 820 del Código Civil, también después tratada.

Conforme a la misma regla, un legado de cosa ajena al testador vulneraría el principio de intangibilidad cualitativa de la legítima, estando facultado el legitimario para repudiar el legado y reclamar su legítima.

Es discutible si la atribución de un derecho real limitado cumple la intangibililidad cualitativa de la legítima, especialmente en el caso de derechos limitados a la vida del legatario (dejando ahora al margen el caso del viudo, a quien la ley atribuye expresamente su legítima en usufructo). Parece que la atribución de un derecho de usufructo (o de uso o habitación) como pago de la legítima de un descendiente o ascendiente no cumpliría la regla de intangibilidad cualitativa, en cuanto no es un derecho transmisible mortis causa, como regla general, lo que implica un gravamen derivado de la propia naturaleza de la atribución.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 29 de marzo de 2017 confirma la del Juzgado de Primera Instancia, en cuanto a la vulneración de la intangibilidad cualitativa de la legítima supone la atribución en la partición a un descendiente de un derecho de uso y habitación. No obstante, esta misma Sentencia declara que, si el gravamen cualitativo a la legítima se produce en la partición, la solución no será la inexistencia del gravamen ex artículo 813 del Código Civil, sino la rescisión de la partición ex artículo 1074 y 1075 del Código Civil.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 6 de octubre de 2017 entiende que un legado de usufructo a un hijo del tercio de libre disposición, valorado aplicando el criterio de la legislación fiscal, cubre su legítima.

En cuanto a la imposibilidad de establecer sustitución de ninguna especie, debe distinguirse según la clase de sustitución.

Si estamos ante una sustitución vulgar, y esta se establece para los casos de premoriencia o incapacidad para suceder, y los sustitutos son los descendientes del sustituido, esta jugaría un papel similar al del derecho de representación en la legítima. Pero no cabría afirmar lo mismo si la sustitución vulgar comprende el caso de renuncia, pues la repudiación por el legitimario determina que esta no haga número para el cálculo de la legítima, y la porción renunciada debería acrecer a sus coherederos forzosos de existir.

En el caso de la sustitución fideicomisaria, esta no puede gravar la legítima, aunque sí el tercio de mejora si se hace a favor de descendientes, y con la excepción prevista en el artículo 808 del Código Civil.

Había planteado alguna duda la llamada sustitución preventiva de residuo, en la que el fiduciario queda autorizado para disponer de los bienes fideicomitidos por cualquier título gratuito u oneroso, inter vivos o mortis causa. En el sentido de considerar esta clase de sustitución un verdadero gravamen de la legítima (aunque en pronunciamiento obiter dicta) se pronuncia la Resolución DGRN de 20 de julio de 2017.

En cuanto a la excepción contenida en el artículo 808 III del Código Civil, esta norma, introducida por la reforma de la Ley de protección de personas con discapacidad de 2003, dispone:

"Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos".

Según la opinión doctrinal mayoritaria, el legislador permite aquí la atribución de la totalidad del tercio de legítima al hijo o descendiente judicialmente incapacitado, como fiduciario del mismo, siendo fideicomisarios los coherederos forzosos, extendiéndose el gravamen tanto a la parte del tercio de legítima que pueda corresponder al propio fiduciario como a los restantes colegitimarios. La norma plantea alguna duda interpretativa, como la de si cabe la atribución del tercio de legítima estricta a un descendiente de grado ulterior no legitimario (a favor de que el descendiente incapacitado nombrado fiduciario no sea legitimario se pronuncia Tomás Rubio Garrido -op. cit.-). Otra cuestión que se ha discutido es si el fideicomiso establecido al amparo de esta norma puede ser de residuo, esto es, permitiendo al fiduciario, a traves de sus representantes legales o con el auxilio de estos, disponer de los bienes sujetos a restitución. Así, Rubio Garrido (op. cit.) lo admite, aunque la enajenación permitida deberá ser a título oneroso, inter vivos y en caso de necesidad del fiduciario.

Respecto de las sustituciones ejemplar y pupilar, parece que sí pueden imponerse sobre la legítima de los sustituidos, aunque con la salvedad de que si el sustituido tuviese herederos forzosos no podrán perjudicar la legítima de estos.

Otra posible excepción es la designación de un administrador testamentario para el patrimonio hereditario dejado a un descendiente. La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2005 se ocupó de esta cuestión, considerando posible que la exclusión de los representantes legales de la administración y el nombramiento de un administrador alcanzase a los bienes imputables al pago de la legítima.

Una excepción legal a la intangibilidad cualitativa es la prevista en el artículo 831 del Código Civil, regulador de la delegación de la facultad de mejorar, en que se prevé que pueda satisfacerse la legítima en la herencia de uno de los cónyuges o progenitores comunes mediante la adjudicación de bienes del otro.

La acción de complemento de la legítima.

Artículo 815 del Código Civil: "El heredero forzoso a quien el testador haya dejado por cualquier título menos de la legítima que le corresponda, podrá pedir el complemento de la misma".

La norma protege la intangibilidad cuantitativa de la legítima, concediendo al legitimario como remedio la llamada acción de complemento.

Se ha planteado si esta acción tiene naturaleza real o personal, así como si su objeto es la obtención de bienes de la herencia o si permitiría al legitimario reclamar el complemento en metálico, o abonarlo al demandado.

Para Vallet de Goytisolo (Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Tomo XI. Edersa), deben diferenciarse la acción de complemento de la reducción de legados y donaciones, y, centrándose en la primera, considera que cabe distinguir diversos supuestos:

- Cuando la lesión de la legítima proceda de partición, a su juicio, el cauce será el de la acción de rescisión de la misma (esto es, una acción rescisoria de naturaleza personal).

- Cuando se atribuya al legitimario una cuota hereditaria que no cubra su legítima, el cauce será la actio familiae erciscundae (juicio divisorio de herencia).

- Cuando se le atribuya un legado o se le instituya en cosa cierta que no cubra su legítima, el cauce será la actio ex testamento.

- En los demás casos, como cuando es beneficiado con una donación insuficiente, el cauce será "una acción personal, pero «in rem scripta», derivada de la antigua «condictio ex lege Omnímodo»" (esto es, una acción personal pero con una garantía o afección real).

Esta discusión llega a la del cauce procesal adecuado para la reclamación del complemento de legítima, particularmente si su ejercicio implica la necesidad de promover un proceso de partición de herencia, cuestión que después trataré más en detalle, así como su plazo de ejercicio, esto es, si está sujeta la acción a plazo de prescripción o caducidad y cuál debe ser este.

Empezando por esta última cuestión, el plazo de ejercicio de la acción de complemento de la legítima, materia que, a pesar de su importancia, no está expresamente resuelta en el Código Civil, ni ha recibido aun una respuesta jurisprudencial clara, a mi entender, debe estarse a los distintos supuestos, en relación siempre con la posición que se adopte sobre la naturaleza del derecho del legitimario en cada caso y la particular acción que se ejercite. Así:

- Si el testador hubiere atribuido la legítima en el testamento con palabras comunes, esto es, se lega, deja o reconoce al legitimario sus derechos como tal, siguiendo la posición mayoritaria favorable a la naturaleza de la legítima como pars bonorum o pars hereditatis, y, consecuentemente, entendiendo que el legitimario es partícipe en la comunidad hereditaria, sea a título de heredero o de legatario de parte alícuota, la acción del legitimario, que no sería en el caso propiamente de complemento sino de reclamación de la legítima, sería asimilable a la de petición de herencia, excediendo del ámbito del crédito puramente personal, siendo el plazo de prescripción de treinta años desde la apertura de la sucesión. No cabría afirmar la imprescriptibilidad de la acción, pretendiendo asimilar la acción de reclamación de la legítima a la de partición de herencia o disolución de comunidades, no sujetas a prescripción conforme al artículo 1965 del Código Civil, porque una cosa es la imprescriptibilidad de la acción de división de una comunidad, una vez aceptados y adquiridos sus derechos por el partícipe, y otra la no sujeción a plazo de ejercicio de la acción de reclamación de la cuota o porción en la misma, resultando que tanto el heredero como el legatario de parte alícuota están sujetos a plazos máximos para la aceptación y reclamación de la herencia o legado.

- Si el testador ha atribuido algo al legitimario, por vía hereditaria singular o universal (herencia o legado) o inter vivos, insuficiente para cubrir sus derechos, la acción del legitimario sería propiamente de complemento de su legítima (artículo 815 del Código Civil) e implicará necesariamente la reducción de otras disposiciones del testador. Respecto a la acción de reducción de donaciones, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1999 opta por el plazo de cinco años desde el fallecimiento del causante por analogía con el plazo previsto para la acción por supervivencia y superveniencia de hijos, considerándolo un plazo de caducidadAunque la argumentación de esta sentencia se refiera a la reducción de donaciones y no de otras disposiciones del causante, parece defendible que el régimen sea similar tanto en uno como en otro casoTambién respecto de una acción de reducción de donaciones, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1984 se manifestó en contra de la aplicación del plazo general de prescripción de 15 años del artículo 1964 del Código Civil, declarando: "el plazo para la prescripción de la acción ciertamente ejercitada no es con seguridad el de quince años que la Audiencia le reconoce apoyándose en la generalidad del mismo según los términos del artículo 1.964 ("las personales que no tengan señalado término especial de prescripción"), cabiendo pensar en otro plazo menor, así el de un año del artículo 652 o acaso mejor el de cuatro años del 1.299 y más próximamente aún el de cinco años del 646 que contempla un supuesto semejante al caso litigioso y entre los que se aprecia identidad de razón por lo que procedería su aplicación analógica ( número uno del artículo cuarto del Código Civil ); tesis esta última que reforzaría el fundamento desestimatorio por hacer ya incuestionable a todas luces el efecto de la prescripción".

Pero, pese a lo dicho, se pueden observar resoluciones judiciales que no siguen la tesis mantenida por el Tribunal Supremo en las sentencias citadas. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa 29 de julio de 2016, en una demanda de reducción de donación por inoficiosa, además de considerar como plazo de prescripción de la acción de reducción es el de quince años del artículo 1964, afirma que este no se cuenta desde la apertura de la sucesión sino desde la fecha en que la donación efectuada por el causante se inscribió en el registro de la propiedad, considerando que, hasta entonces, el demandante no podía ejercitar la acción por desconocer la donación

- En relación a la acción de reclamación de la legítima de un heredero preterido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2014 calificó la acción de un preterido no intencionalmente como rescisoria, sujeta a un plazo de caducidad de cuatro años desde la apertura de la sucesiónSi esta es la solución seguida para el preterido no intencionalmente, parece que la misma debería seguirse para el para el preterido intencionalmente o para el desheredado injustamente que reclamen su legítima, pues parece no lógico conceder a los mismos un plazo superior de reclamación que el que se otorga a un preterido no intencionalmenteCon todo, la posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2015, ante la reclamación de su legítima por un preterido intencionalmente, entiende que se le aplica a la misma el plazo de treinta años de la acción de petición de herencia que se había ejercitado conjuntamente con la de preterición. En sentido similar, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de diciembre de 2015 encuadra la reclamación de su legítima por dos hijos preteridos en el ámbito de la acción de petición de herencia, con el plazo de prescripción de treinta años.

- Si estuviéramos ante la acción de reclamación de su legítima por un heredero forzoso a quien se pudiera satisfacer su legítima en metálico (artículos 841 y siguientes y 1056 II del Código Civil), deberá estarse a la especial naturaleza de la legítima en este caso como derecho de crédito, tal como la califica la última jurisprudencia ya citada. La consecuencia sería que el legitimario contara con el plazo de reclamación propio de las acciones personales, esto es, el de cinco años del artículo 1964 del Código Civil en su actual redacción. No obstante, debe estarse al peculiar régimen de cada supuesto de pago en metálico, distinguiéndose el caso de los artículos 841 y siguientes del Código Civil del previsto en el artículo 1056 II del Código Civil, sujetos a distintos requisitos y a un distinto régimen, especialmente en cuanto a la posible caducidad de la facultad de pago en metálico, respecto a lo que me remito al epígrafe correspondiente.

- Si la lesión de la legítima resultara de partición hecha por el testador, cabría sostener que el cauce de reclamación de complemento es la acción de rescisión de la partición, ex artículo 1075 del Código Civil, que está sujeta al plazo de prescripción de cuatro años del artículo 1076 del Código Civil (así, Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 20 de julio de 2010), además de contar con la peculiaridad de poder el demandado consentir que se proceda a nueva partición o indemnizar en metálico, incluso extrahereditario (artículo 1077 del Código Civil)No obstante, la jurisprudencia reciente que citaremos parece distinguir la acción de impugnación de la partición de la de complemento de legítima.

En cuanto al legitimado pasivamente, como regla general la acción se ejercitará, en primer término, contra los herederos, y solo subsidiariamente contra legatarios y donatarios, sucesivamente (criterio de prioridad del legado frente al heredero que se expresa en artículos como el 814 o 851 del Código Civil). Pero esto deberá combinarse con las disposiciones generales sobre reducción de disposiciones inoficiosas y cumplimiento de las legítimas. Así, si el heredero es otro legitimario, su legítima deberá respetarse con preferencia al derecho de terceros extraños que sean legatarios o donatarios.

Respecto del objeto de la acción, teniendo en cuenta la naturaleza de la legítima como pars bonorum o pars hereditatis, como regla general el objeto de la acción será la obtención de bienes hereditarios, sin que ni el legitimario pueda reclamar ni el demandado optar por satisfacer en metálico el complemento. Con todo, puede haber excepciones a esta regla general. Así, cuando se trate de una acción de complemento que implique la reducción de legados, debe tenerse en cuenta la regla del artículo 821 del Código Civil, que permite, si la reducción no absorbe la mitad del bien legado no sujeto a cómoda reducción, el abono en metálico por el legatario de los derechos del legitimario. Cuando se trate de reducción de donaciones, podría pensarse en una aplicación supletoria del artículo 821 del Código Civil, en la aplicación analógica del artículo 1045 del Código Civil, que permitiría la computación y reducción no del bien donado sino de su valor. Y si la lesión de la legítima tiene lugar por vía particional, teniendo en cuenta la inclusión del supuesto en el ámbito de la rescisión de la partición, también cabría sostener la aplicación al supuesto de la regla del artículo 1077 del Código Civil, que daría al demandado la opción de abonar la lesión en metálico.

De todo ello resulta opinable si la verdadera naturaleza de la acción de reducción de legados o donaciones es rescisoria, lo que conduciría a la posibilidad de indemnización en metálico de los derechos del perjudicado. 

Según Vallet de Goytisolo (Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Edersa) "El complemento se concreta a cubrir un déficit, de cuyo contenido cualitativo creo que puede decirse lo mismo que de la propia legítima. Por eso, en principio, deberá ser satisfecho en bienes de la herencia, pero podrá pagarse en metálico en los mismos supuestos en los cuales éste sería apto para cubrir la legítima incluso totalmente. Los demandados podrán optar (art. 1.077) «entre indemnizar en numerario o consentir que se proceda a nueva partición». CÁMARA pregunta si cabría generalizar esa solución y «aplicarla a todos los casos en que la asignación testamentaria sea insuficiente». Su respuesta es negativa ... Los supuestos de poderse satisfacer el suplemento de la legítima en dinero no quedan subsumidos en el artículo 1.056, §§ 1 y 2, sino que rebasándolos se extienden a todo supuesto de asignación de bienes concretos, aunque por no constituir una partición completa no encajen en dicho artículo, si resulta que, por analogía a lo previsto en el artículo 921, tales asignaciones no deben contribuir al complemento en más de la mitad de su valor, o bien si pueden considerarse como mejoras incluidas en el artículo 829 del C. c, y, despues de la reforma de 1981, aun han sido ampliados, los casos contemplados en el nuevo artículo 841 y concordantes. Por otra parte, el artículo 1.077 es aplicable, despues de la partición aunque ésta no hubiese sido efectuada por el testador, sino por contador partidor".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2014 se refiere a la reducción de unas donaciones inoficiosas (cesión de derechos de propiedad intelectual a unas sociedades, la cual se consideró simulada y gratuita) confirmando la sentencia de instancia que decidió la restitución de los derechos cedidos al legitimario en la medida en que se perjudicó su legitima (condenando, además, al la restitución de los frutos de  los bienes indebidamente recibidos - se trataba de derechos de propiedad intelectual de un famoso escritor, premio nobel para más señas, que generaban beneficios-). Dice la Sentencia:

"El siguiente motivo quinto se formula por infracción de los artículos 654 y 820 del Código Civil en relación con los pronunciamientos declarativo 5º y de condena 3º de la sentencia de primera instancia, confirmados por la dictada en apelación, por entender la parte recurrente que de los mismos no puede desprenderse un título atributivo directo a favor del legitimario. El artículo 654 dispone que las donaciones que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 636, sean inoficiosas computado el valor líquido de los bienes del donante al tiempo de su muerte, deberán ser reducidas en cuanto al exceso, lo cual implica, en principio, que tal exceso deba integrarse en el caudal hereditario para ser repartido entre todos los herederos forzosos, pero nada impide una declaración como la contenida en la sentencia que se impugna cuando se trata de un solo heredero forzoso pues en tal caso sólo en él ha de repercutir la reducción de las donaciones por su carácter inoficioso, sin que en nada afecte a ello lo dispuesto por el artículo 820 del mismo código que tampoco puede considerarse conculcado, siendo igualmente factible que tratándose de un solo donatario -sin que, por tanto, exista reducción a prorrata- la reducción se produzca mediante la reintegración de determinados bienes que hubieran sido objeto de donación".

Parece considerar esta sentencia que la restitución in natura al legitimario de la donación inoficiosa es una opción factible, aunque no la única, lo que quizás piense en casos como el de los bienes indivisibles, y que, además, es factible cuando sea un solo el donatario afectado por la misma y no si fueran varios donatarios y la reducción tuviese que hacerse a prorrata de todos ellos, lo que también parece relacionado con no imponer reintegraciones in natura de partes de bienes.

El límite de la acción de complemento estará en cubrir la legítima, la cual en concurrencia con otros legitimarios será la estricta, constituyendo uno de los supuestos de mejora tácita admisibles en nuestro derecho (así, Vallet de Goytisolo).

Otra cuestión discutida ha sido la de si la acción de complemento o suplemento, con su posible corolario de reducción de disposiciones inoficiosas, es o no personalísima y, en consecuencia, si será transmisible a los herederos del legitimario que no la hubiese ejercitado en vida y sí podrá ejercitarse por terceros por vía subrogatoria (en sentido favorable a esta posibilidad se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1979). 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 28 de febrero de 2008 alude al carácter jurídicamente discutido de la transmisibilidad hereditaria de la acción de suplemento de la legítima como argumento para confirmar la decisión del Juzgado de Instancia de no imponer las costas al demandante cuya acción se había desestimado (en dicha sentencia de instancia se negó la legitimación del demandante por considerar que la acción de suplemento de legítima no era transmisible).

En cuanto a si el cauce procesal para reclamar el complemento de legítima, ya se ha apuntado diversas posibilidades, derivadas de las distinta posición que puede asumir el legitimario.. 

En la práctica, la cuestión fundamental que se ha planteado es si es necesario acudir al juicio de partición, sujeto a un especial procedimiento, procedimiento especial de división de herencias (artículos 782 y siguientes del Código Civil), o debe plantearse la reclamación en juicio declarativo ordinario al margen de las normas especiales del juicio divisorio.

Como veremos, una corriente jurisprudencial ha sido favorable a que las reclamaciones relativas a la legítima deben plantearse a través del cauce procesal de un juicio particional. Debe tenerse en cuenta, al respecto, que mientras en el anterior artículo 1038 de la LEC 1881 expresamente se mencionaba al heredero forzoso entre los legitimados para promover los juicios de testamentaría, la actual regulación limita la legítimación para interponer el juicio divisorio de herencias a los herederos o legatarios de parte alícuota, lo que lleva a plantear si ello incluye al legitimario, cuando no se le haya atribuido expresamente la condición de heredero o legatario de parte alícuota por el testador, cuestión vinculada a la de la naturaleza jurídica de la legítima, antes vista, y que algunos autores, favorables a esta posibilidad, amparan en la naturaleza del derecho del legitimario como partícipe de la comunidad hereditaria (pars hereditatis o pars valoris).

Pero aun admitiendo la posibilidad teórica de que el legitimario acuda a estos juicios divisorios, lo cierto es que ninguna norma prevé cuál es el cauce procesal que debe seguirse en la acción de complemento o reclamación de la legítima.

Existe una corriente jurisprudencial favorable a exigir, para el ejercicio de la acción de complemento o reclamación de la legítima, la práctica de las operaciones particionales. Así, Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 21 de junio de 2004, Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 8 de febrero de 2008 o Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 6 de febrero de 2009) 

Se invoca como apoyo jurisprudencial de esta tesis la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1989, que declara:

"no es ontológica, ni jurídicamente, posible pedir el complemento de legítima, conforme al artículo 815 del Código Civil, que es la única acción que ha sido estimada por la sentencia recurrida (el pronunciamiento desestimatorio de todas las demás ejercitadas -entre ellas la de rescisión de la partición por lesión- no ha sido recurrido), supuesta la existencia de mejoras, sin antes conocer el montante del «quantum» o valor pecuniario que, por legítima estricta, corresponda a cada uno de los herederos forzosos en la herencia de que se trate, para cuyo conocimiento o fijación han de tenerse en cuenta todos los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, salvo las impuestas en el testamento, según prescribe el artículo 818 del citado Código, lo que presupone la práctica de las pertinentes operaciones particionales".

El caso de esta última sentencia presentaba la particularidad de que en los testamentos se hacía referencia a la existencia de un remanente en el que se instituía herederos y se nombraban contadores partidores, considerando el Tribunal Supremo que, sin que dichos contadores procediesen a la partición, adjudicando los bienes que correspondieran a los herederos legitimarios, no era posible determinar si existía o no lesión de la legítima.

La ya mencionada Resolución DGRN de 22 de septiembre de 2017 cita esta Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1989 como fundamento jurisprudencial de su tradicional doctrina relativa a la necesaria intervención del legitimario, con independencia de la forma de atribución de su derecho, en la partición de la herencia o en la entrega de legados.

En la misma línea, la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2005 considera necesario para declarar la inoficiosidad de una donación la previa práctica de la partición de la herencia.

No obstante, la Jurisprudencia más reciente parece mostrar un criterio diferente, distinguiendo la acción de suplemento o complemento de la legítima de la de partición. Así:

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2012, ante la reclamación de una hija desheredada injustamente, confirma la sentencia de instancia que había considerado cubierta la legítima estricta de aquella con donaciones efectuadas por el causante en vida a su favor, rechazando la necesidad de proceder a la partición de la herencia para esta declaración.  

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 2013 rechaza la pretensión de un legitimario a quien en el testamento se había efectuado un legado de bien determinado en pago de su legítima estricta impugnando una partición realizada por contador partidor y protocolizada notarialmente por este, por considerar que su reclamación debería haberse encauzado por los trámites de la acción de suplemento de legítima, con sustantividad propia, y no por los de nulidad o rescisión por lesión de la partición. Dice la Sentencia:

"conforme a la naturaleza de la partición llevada a cabo, como acertadamente precisa la Sentencia de Apelación, la defensa de la intangibilidad cuantitativa de la legítima y, con ella, la pretensión de una nueva cognitio relativa a computación y valoración del haber hereditario debe realizarse, únicamente, por el marco general de la acción de suplemento de la legítima, articulo 815 del Código Civil , como base para el ejercicio de la acción de reclamación de disposiciones testamentarias que lesionen o "mengüen" la legítima y, en su caso, de la reducción por inoficiosidad de las donaciones, artículo 817 del Código Civil. Esta aplicación técnica, que deriva de nuestro sistema sucesorio, específica y diferenciada, no puede confundirse ni reconducirse al ámbito de la nulidad patrimonial o al de su rescindibilidad por lesión".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2014, en un caso en que el testador había legado a su único hijo un bien determinado en pago de su legítima y aquel ejercitaba la acción de complemento de la misma, rechaza que sea necesario o procedente acudir al procedimiento especial de división de herencias, admitiendo la posibilidad de ejercicio de la acción por vía declarativa. Dice la Sentencia:

"Tampoco puede existir infracción del artículo 782 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es claro que, ante el testamento otorgado por el causante, su hijo don Benigno no podía solicitar partición alguna pues se le había asignado un concreto bien para pago de su porción legítima, siendo por tanto la vía declarativa la adecuada para reclamar sus derechos hereditarios reconocidos por ley y solicitar el complemento de dicha legítima; siendo cierto que incluso el proceso especial de división de patrimonios hereditarios ( arts. 782 y ss. LEC) finaliza, a falta de acuerdo, con la celebración de un juicio ordinario (artículo 787.5)".

Con todo, aún encontramos ejemplos en la reciente doctrina judicial en los que aplica la tesis según la cual el cauce procesal adecuado para reclamar el complemento de la legítima es el juicio especial divisorio de herencia. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 15 de enero de 2014que declara:

"La sentencia de instancia advierte que los herederos legítimos que entiendan que el causante ha actuado en fraude de sus derechos pueden ejercitar las acciones pertinentes para exigir el reembolso del importe de las primas abonadas a través del cauce procedimental correspondiente. Con ello parece dar a entender que no es posible garantizar los derechos de los legítimarios a través del procedimiento especial para la división de la herencia regulado en los artículos 782 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sin embargo, ello no es así, ya que el artículo 248 de la misma Ley , admite la existencia de procedimientos especiales, estableciendo toda contienda judicial entre partes que no tenga señalada por la Ley otra tramitación, será ventilada y decidida en el proceso declarativo que corresponda, pero resulta que expresamente el legislador ha previsto un procedimiento especial para la División de la Herencia, que incluye, en el artículo 793 la formación del inventario, con remisión al trámite del Juicio Verbal caso de que se suscite alguna controversia sobre la inclusión o exclusión de bienes, procediéndose posteriormente por el contador y, en su caso, por medio de peritos, a la valoración de los bienes para la liquidación del caudal, su división, adjudicación a cada uno de los partícipes y aprobación de las operaciones divisorias, siendo éste el momento en que se determinará si se ha respetado el principio de intangibilidad de las legítimas, para proceder, en su caso, a la reducción, si procediera, del importe de la prima única del seguro suscrito por la causante".

Reducción de disposiciones inoficiosas.

Artículo 820. 

“Fijada la legítima con arreglo a los dos artículos anteriores, se hará la reducción como sigue:

1. Se respetarán las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima, reduciendo o anulando, si necesario fuere, las mandas hechas en testamento.

2. La reducción de éstas se hará a prorrata, sin distinción alguna. Si el testador hubiere dispuesto que se pague cierto legado con preferencia a otros, no sufrirá aquél reducción sino después de haberse aplicado éstos por entero al pago de la legítima.

3. Si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador”.

En cuanto a la reducción de donaciones (artículos 654 a 656 del Código Civil), debe tenerse en cuenta que esta se hará por orden inverso a sus fechas, reduciendo antes las de fecha más reciente (artículo 656 del Código Civil). Este criterio de la antigüedad debe combinarse con las reglas generales en materia de protección de las legítimas, que pueden llevar a reducir en primer término la donación más antigua si es a un extraño y mantener la más reciente si esta es imputable a la legítima.

Si las donaciones fueran de la misma fecha, la reducción se hará a prorrata, aunque es sostenible la aplicación analógica a la donación de las reglas del artículo 887 del Código Civil. Así, parece que el donante podría declarar una donación preferente frente a las otras, y que las donaciones remuneratorias (suponiendo que estas sean reducibles), las de alimentos o educación gocen de preferencia frente a las demás. También parece que, pese al artículo 820.1 del Código Civil, el testador podrá ordenar la preferencia de un legado sobre una donación.

Según Vallet de Goytisolo (op. cit), a estos efectos de reducción de donaciones, la fecha de las donaciones sujetas a condición resolutoria es la de la propia donación, la de las sujetas a condición suspensiva, aquella en que se cumple la condición y se transmite el dominio y en las donaciones mortis causa la fecha a tener en cuenta será la del fallecimiento del causante (sin olvidar la dudosa legalidad de estas donaciones mortis causa, cuya validez sostiene el autor citado).

Este mismo autor (Vallet de Goytisolo) se plantea el supuesto de que alguno de los donatarios sujeto a reducción hubiese dispuesto de la cosa donada y resultase insolvente. A su juicio, ello no debe afectar a las donaciones de fecha más reciente, debiendo ser asumido el riesgo de insolvencia por el legitimario, como acreedor.

La reducción de donaciones solo podrá pedirla el legitimario (a pesar de la confusa redacción del artículo 655 del Código Civil). Sí podría pedir la reducción quien no existía o no era legitimario al tiempo de la donación pero lo es al tiempo de la muerte. Así lo reconocieron las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 abril 1933 (reducción en caso de legitimario hijo natural nacido después de la donación) y 3 abril 1936 (reducción en caso de ser legitimario el viudo que había casado con el difunto después de la donación).

En cuanto al plazo de ejercicio de la acción de reducción de donaciones, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1999 opta por el plazo de cinco años desde el fallecimiento del causante por analogía con el plazo previsto para la acción por supervivencia y superveniencia de hijos tratándose de un plazo de caducidad.

El número 2 del artículo 820 del Código Civil ha planteado su posible contradicción con el artículo 887 del Código Civil que declara preferentes los legados remuneratorios y los de cosa cierta y determinada sobre los que el testador haya declarado preferentes.

En cuanto al apartado 3 del artículo 820 del Código Civil, es destacable la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2001, que lo aplica a un testamento que contenía un legado de usufructo universal a favor de la esposa e institución de herederos a los dos hijos, sin necesidad de establecimiento de una previsión expresa en tal sentido por el testador, rechazando la tesis conforme a la cual lo que procedía era la ineficacia del legado de usufructo universal sobre los dos tercios de legítima, declarando el Tribunal Supremo que dicho precepto "no condiciona su aplicación y eficacia a que el causante lo consienta", aludiendo, además, como argumento de refuerzo, al carácter notarial del testamento, afirmando: "en testamentos notariales abiertos, en los que se dan consejos y advertencias sobre la legalidad por un profesional tan cualificado como el Notario autorizante, es razonable pensar que el testador no ha querido imponer un gravamen sobre la legitima como el usufructo manifiestamente ilegal, sino dejar a voluntad del legitimario gravado cumplir la disposición a cambio de una mayor participación en la herencia, o bien recibir su legítima con arreglo a la ley sin esa participación, lo que equivale a no cumplirla".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 10 de junio de 2016 aplica esta misma doctrina al legado de un derecho de habitación sobre el único bien de la herencia.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 4 de noviembre de 2015 resuelve sobre un caso en que se legaba a un hijo (afectado por una minusvalía) los tercios de libre disposición y mejora y con cargo a los mismos se le adjudicaba el usufructo universal de la herencia, declarando la Audiencia Provincial que dicho legado vulneraba la intangibilidad cualitativa de la legítima en cuanto afectaba el usufructo al tercio de legítima estricta, y ello aunque el valor del usufructo no excediese el de los tercios de mejora y libre disposición. Dice la Sentencia:

"resulta evidente que no es posible que la testadora constituyese un usufructo sobre la totalidad de la herencia a favor de su hijo Anton , pues tal derecho real, aunque su valor pueda quedar incluido dentro de los tercios de libre disposición y mejora, sí afecta directamente al tercio de legítima estricta en cuanto limita los derechos derivados del mismo a favor del resto de los herederos forzosos, reduciéndolos a la nuda propiedad del único bien que integra la herencia, esto es la vivienda donada a los dos demandados y cuya donación ha sido declarada inoficiosa en la sentencia apelada al exceder de la legítima estricta, lo que supone una disminución del valor de esta parte de la herencia forzosa pues es evidente que el valor de un bien no es el mismo sólo con la nuda propiedad que con todas las facultades dominicales, incluidas las derivadas del uso de la vivienda por su propietario. Por todo ello procede estimar el recurso interpuesto, si bien procede respetar la voluntad de la testadora y limitar el legado establecido a favor de D. Anton al usufructo de los tercios de mejora y libre disposición, como expresamente estableció la causante".

Estas sentencias toman en cuenta no el gravamen puramente cuantitativo de la legítima sino el gravamen cualitativo de la misma, de manera que no se trata de que el valor del derecho de usufructo exceda del valor del tercio de libre disposición, sino de que los bienes gravados por el mismo excedan de un tercio de la herencia.

En similar sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 30 de diciembre de 2016, en un caso de sucesión sujeto al derecho común, declara que el artículo 820.3 del Código Civil, a pesar de su colocación sistemática, se refiere a la intangibilidad cualitativa y no a la intangibilidad cuantitativa, y, en consecuencia, no es requisito para que el heredero haga uso de la opción que le confiere la norma la previa cuantificación de la herencia. También declara esta sentencia que no es aplicable a la opción del heredero por entregar el tercio de libre disposición y el usufructo de mejora el plazo de un año del artículo 844 del Código Civil.

Frente a esta tesis, otra tesis sostiene la posibilidad de mantener el gravamen cualitativo de la legítima siempre que la disposición del usufructo la respete cuantitativamente. Esta última es la posición que parece seguir la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 10 de diciembre de 2015, que ante la impugnación de un legado de usufructo al viudo por posible inoficiosidad del mismo, declara:

"debe confirmarse el pronunciamiento desestimatorio de la demanda, sin que se haya acreditado la infracción del art. 806 CC , ya que el mismo se limita a señalar que legítima es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos, y en esta caso, no se acredita el perjuicio o lesión para la legítima estricta, debiendo tenerse en cuenta que conforme al art. 813 CC , el testador no puede privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley, y tampoco puede imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo de viudo. Y el art. 820.3 CC cuya aplicación se cuestiona, prevé que si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador; por lo que su aplicación requiere que se acredite que el valor del usufructo es superior a la parte disponible".

En sentido similar, la Resolución DGRN de 18 de junio de 2013 interpreta el artículo 820.3 del Código Civil desde el punto de vista de la intangibilidad cuantitativa de la legítima, considerando que si el valor del usufructo universal legado al viudo no excede del valor del tercio de libre disposición, el heredero no podría oponerse al mismo.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante 17 de diciembre de 2015, después de rechazar la lesión cuantitativa de la legítima, por considerar que el valor del usufructo legado, teniendo en cuenta la edad del usufructuario, no excedía del valor del tercio de libre disposición, rechaza igualmente la posible lesión cualitativa, por no haberse probado que el bien gravado era el único de la herencia (aunque trasluce cierta confusión de conceptos). Dice la Sentencia:

"En el caso presente ha quedado acreditado el valor del que se dice que es el único bien de la herencia, valor que ha sido aceptado por las partes, y el edad del usufructuario, ningún dato más existe en lo que se pueda fundamentar la existencia de vulneración cualitativa de la legitima pues no se ha acreditado la edad de los legitimarios, no existe un inventario de la herencia que permita saber si existen otros bienes, pues ninguna partición se ha efectuado, de manera que no quedando acreditado que el gravamen impuesto sobre la vivienda sita en Benidorm implique un valor superior a la parte disponible , pues de lo que ha quedado acreditado en la litis es que el valor total del gravamen no absorbe totalmente el tercio de libre disposición y comparando la porción gravada con lo atribuido a los demandantes debe concluirse como se expresa en la sentencia de instancia que no ha existido una vulneración cualitativa de la legítima, no siendo por tanto aplicable lo dispuesto en el articulo 820 nº3 del C.C . por lo que el recurso debe ser desestimado".

Debe tenerse en cuenta que el artículo 820.3 del Código Civil atribuye expresamente la facultad de elección a los herederos forzosos, norma que es imperativa y no puede ser excluida por el testador. Pero parece que este sí podrá atribuir la misma opción al viudo, configurando el legado de usufructo universal como alternativo del del tercio de libre disposición y del usufructo del tercio de mejora, permitiendo al legatario-cónyuge viudo elegir esa última alternativa, aun cuando los herederos forzosos estuvieran de acuerdo en aceptar el gravamen de su legítima, y siempre con la posibilidad de que los herederos forzosos ejerciten la facultad del artículo 820.3 del Código Civil en caso de que el viudo pretendiese optar por el usufructo universal. La Resolución DGRN de 22 de junio de 2015 analiza un supuesto en que la facultad de decidir entre el usufructo universal y el legado del tercio de libre disposición en pleno dominio y del usufructo del tercio de mejora se atribuía al viudo, considerando la DGRN que la opción del viudo por la segunda de las posibilidades no implicaba conflicto de interés con sus hijos menores. Después volveré sobre esta cuestión.

Cuestión discutida ha sido si, dentro de las facultades del contador partidor, se comprende la de reducción de disposiciones inoficiosas. La DGRN había considerado que corresponde a este cargo la facultad de fijar las legítimas y decidir la reducción de las disposiciones inoficiosas, valorar donaciones y decidir su colación (Resolución DGRN de 9 de marzo de 1927). Sin embargo, la Resolución DGRN de 14 de septiembre de 2009 rechaza que el contador partidor pueda apreciar la ineficacia de un legado efectuado a la viuda, por considerarlo inoficioso, sin el consentimiento de esta.

Artículo 821.

“Cuando el legado sujeto a reducción consista en una finca que no admita cómoda división, quedará ésta para el legatario si la reducción no absorbe la mitad de su valor, y en caso contrario para los herederos forzosos; pero aquél y éstos deberán abonarse su respectivo haber en dinero.

El legatario que tenga derecho a legítima podrá retener toda la finca, con tal que su valor no supere, el importe de la porción disponible y de la cuota que le corresponda por legítima.

Si los herederos o legatarios no quieren usar del derecho que se les concede en este artículo se venderá la finca en pública subasta, a instancia de cualquiera de los interesados”.

Artículo 822.

“La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario persona con discapacidad, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.

Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la Ley en las mismas condiciones al legitimario discapacitado que lo necesite y que estuviera conviviendo con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten.

El derecho a que se refieren los dos párrafos anteriores será intransmisible.

Lo dispuesto en los dos primeros párrafos no impedirá la atribución al cónyuge de los derechos regulados en los artículos 1406 y 1407 de este Código, que coexistirán con el de habitación”.

La renuncia o transacción sobre la legítima futura.

Según el artículo 816 del Código Civil: “Toda renuncia o transacción sobre la legítima futura entre el que la debe y sus herederos forzosos es nula, y éstos podrán reclamarla cuando muera aquél; pero deberán traer a colación lo que hubiesen recibido por la renuncia o transacción.”

El artículo 816 del Código Civil puede ponerse en relación con el artículo 655 II del Código, que al regular la reducción de donaciones inoficiosas, dispone que los legitimarios no podrán renunciar a su derecho "durante la vida del donante, ni por declaración expresa, ni prestando su consentimiento a la donación". Tampoco es posible, por tanto, renunciar a la acción de complemento de la legítima.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2003, la renuncia a la legítima en vida del causante es nula, pero si se produce tras su fallecimiento es válida y vincula a sus descendientes. El efecto de esta renuncia tras el fallecimiento del causante es el aumento de la porción individual de los colegitimarios, que no tendrá lugar por derecho de acrecer sino por derecho propio, y este efecto excluye incluso la sustitución vulgar que hubiera podido establecer el testador para el caso de renuncia a la herencia.

Como excepción a esta regla se suele citar el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1953, en la que se reconoció la eficacia de la renuncia a los inmuebles en la herencia de su cónyuge impuesta por el testador como condición para una disposición a favor de un heredero, una vez aceptada por este heredero-legitmario la herencia con dicha condición de renuncia.

El artículo 816 se refiere literalmente a la renuncia o transacción sobre la legítima futura “entre el que la debe y sus herederos forzosos”. Para Vallet, este inciso aclaratorio “parece ciertamente que no se puede referir a la renuncia, tanto cuando ésta se efectúe en un acto unilateral como en otro caso, pues su supuesto también queda englobado por el adverbio toda, directamente referido a la palabra renuncia”

Dice también Vallet que la expresión traer a colación lo que hubiesen recibido por la renuncia o transacción significa “imputar a la legítima”.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 2 de diciembre de 2011 hace aplicación de este artículo 816 del Código Civil, rechazando la pretensión de la actora contra sus hermanos para que se elevase a escritura pública la "renuncia a la parte alícuota" que les correspondiese en una vivienda de la herencia, otorgada en vida de los padres de los mismos.

Es de citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2012, que, en un caso de reversión a favor de los padres de una oficina de farmacia donada al hijo, reconoce a favor de la sociedad de gananciales del donatario un derecho de crédito por las cantidades pagadas por el hijo, entre otros conceptos, por compensación de la dispensa de colación, sin cuestionar la validez de ese pacto. Entiendo que este acuerdo podría ser admisible si se refiere a la colación en sentido propio, como operación de la partición, pero no si se le pretende extender su ámbito a la computación de la donación al efecto del cálculo de las legítimas o como una renuncia a la acción de complemento.

Desde el punto de vista formal, al margen de que la renuncia a la legítima debe ser clara y expresa, es discutible si se aplica a la renuncia de la legítima la regla del artículo 1008 del Código Civil, que impone, como forma ad solemnitatem, que la repudiación de la herencia se haga en escritura pública. Según se ha dicho, el legítimario no es forzosamente un heredero, pero, no siendo la legítima un modo autónomo de delación, el llamamiento sucesorio del legitimario podrá ser a título de herencia o legado. Si es a título de herencia, se aplicará a la renuncia el artículo 1008 del Código Civil. Pero si el llamamiento al legitimario es a título de legado, esto es más discutible, siendo, en general, cuestión debatida si esa norma -artículo 1008 del Código Civil- resulta aplicable analógicamente a los legados (sobre esto me remito a la siguiente entrada: La adquisición y entrega de legados ...; la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1992 admitió la validez de la repudiación de un prelegado en documento privado).

La cautela sociniana y su validez.

La llamada cautela sociniana o gualdense deriva su nombre del jurista italiano Socino que planteó en el siglo XVI su validez. Esta cuestión está en relación con la posibilidad de establecer gravámenes sobre la legítima y en base a la misma se concedería el legitimario un valor patrimonial superior al que le correspondería por su legítima a cambio de que aceptase un gravamen sobre la misma. Estas cautelas, que Vallet denominó “cláusulas de opción compensatoria de la legítima”, han sido discutidas por algunos autores considerándolas un fraude de ley, al pretender el testador burlar, de modo indirecto, la prohibición legal de gravar la legítima. Sin embargo lo cierto es que el legitimario siempre podría optar por reclamar su legítima y no puede estimarse ilícito que éste acepte voluntariamente tras el fallecimiento del testador un gravamen sobre su legítima, pues si puede lo más en ese momento como es renunciar a la legítima, podrá lo menos, que es aceptar un gravamen.

Algún autor ha exigido, para la admisibilidad de esta figura, que la alternativa que suponga la aceptación del gravamen de la legítima suponga cuantitativamente una atribución mayor que la legítima estricta. Sin embargo, nada impide al legitimario aceptar, tras la apertura de la sucesión, un gravamen cuantititivo de su legítima, y siempre tendrá la opción de reclamar la entrega de su legítima estricta.

El gravamen impuesto al legitimario puede ser de diversa naturaleza como, por ejemplo, una prohibición de disponer, pero el caso más frecuente es el del establecimiento de un usufructo universal de la herencia a favor del cónyuge del testador.

La jurisprudencia ha admitido la validez de estas cláusulas. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2003.

La validez de la cautela socini ha sido confirmada por las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2014, 10 de junio de 2014 y de 3 de septiembre de 2014. No obstante, como después diré, esta admisión conceptual de la figura no excluye que pueda haber casos en que la sanción impuesta sea considerada no lícita.

Como he dicho, la cautela sociniana suele ser el vehículo utilizado para articular el legado de usufructo universal a favor del cónyuge viudo en los territorios de derecho común, lo que plantea el problema de que ese usufructo vulnere la intangibilidad cualitativa de la legítima.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 13 de diciembre de 2016 analiza una cláusula testamentaria típica, en donde se combina la atribución del usufructo universal al cónyuge, con la mejora a favor de los hijos que aceptaran el usufructo y la sanción, en la forma de reducción a la legítima estricta, de los que no los aceptasen, con la previsión final de que, si ninguno de los hijos aceptara el legado, el cónyuge percibiría el legado de libre disposición y el usufructo del tercio de mejora. La cláusula transcrita en la sentencia tenía el siguiente tenor literal: "Lega a su esposa el usufructo vitalicio sobre los restantes bienes de la herencia, relevándola de la obligación de hacer inventario y prestar fianza y facultándola para tomar por sí misma posesión del legado. Si alguno de los hijos y herederos no respetase este usufructo quedará reducido su derecho a la legítima estricta. Y si fuesen todos los que no lo respetasen el legado a su esposa se convertirá en legado del usufructo del tercio que por ley le corresponde más la plena propiedad del tercio libre". Esta sentencia, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004, declara que no equivale a oponerse al usufructo el hecho de que uno de los hijos y herederos, que era el poseedor de las fincas de la herencia durante la vida de sus padres y continúo como tal tras el fallecimiento del padre, de forma tolerada por la madre, no entregase voluntariamente el usufructo a su madre, siendo esta quien debería habérselo reclamado, sin que procediese la reducción a la legítima estricta de los derechos de aquel.

Incluso se ha reconocido en el caso de la atribución de un usufructo universal que afectase a derechos legitimarios, legado normalmente por el testador a favor de su cónyuge, la existencia de una cautela socini tácita en aplicación del artículo 820.3 Código Civil, según el cual: “Si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador.” Así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2001.

Ha planteado dudas la posibilidad de que el cónyuge viudo, beneficiado con el usufructo universal con la fórmula de una cautela sociniana, pueda ejercitar la opción cuando intervenga en la misma herencia en representación de sus hijos menores, por la posibilidad de existencia de un conflicto de intereses entre el representante legal y los representados que exija la intervención de un defensor judicial. La DGRN se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la cuestión, apreciando, en general, la existencia de este conflicto, aunque con matices. Así:

- La Resolución DGRN de 14 de diciembre de 2006 considera que existe conflicto de intereses entre la madre y el hijo menor, en la opción que aquélla realiza en su nombre y en el de su hijo menor, adjudicándose la viuda en la partición el usufructo universal sobre los bienes de la herencia, el cual le había sido atribuido en el testamento a través de una cautela sociniana.


- La Resolución DGRN de 18 de junio de 2013 analiza un caso de usufructo universal atribuido a la madre como cautela sociniana y llamamiento a la herencia de una hija menor, considerando la DGRN que, si el valor del usufructo universal no supera el valor de la parte de libre disposición y de la cuota legal usufructuaria de la viuda, la hija carecería de la opción de oponerse al usufructo. Interpreta la DGRN el artículo 820.3 Código Civil desde el punto de vista de la intangibilidad cuantitativa de la legítima y como excepción a la intangibilidad cualitativa, excepción que, a juicio de esta resolución, encuentra amparo en el artículo 813.2 Código Civil, en la referencia que hace dicha norma al "usufructo del viudo" como posible caso de gravamen de la legítima. En este caso, la partición, y consiguientemente la valoración del usufructo la realizaba unilateralmente un contador-partidor testamentario

- La Resolución DGRN de 5 de febrero de 2015 resuelve sobre una partición en que intervenía el viudo en nombre propio y en representación de un hijo incapaz, como titular de la patria potestad rehabilitada. En el caso, en el testamento se atribuía al viudo el usufructo universal con la fórmula de una cautela socini, atribuyéndose en la partición al viudo el usufructo universal. La DGRN, siguiendo su anterior doctrina al respecto, considera que existe un conflicto de interés en dicha atribución que exige la intervención de un defensor judicial, afirmando: "la cautela socini, según es configurada doctrinal y jurisprudencialmente, y fue ordenada por la testadora en su testamento, implica la adopción de una decisión por el viudo, que aunque pueda entenderse adecuada para los intervinientes, lo cierto es que supone una elección por parte de la legitimaria en relación a la posición del viudo respecto de los bienes gravados por la legitima de la incapaz".

- La Resolución DGRN de 22 de junio de 2015 resuelve un caso en que la viuda intervino en nombre propio y de sus dos hijos menores, otorgando una escritura de partición. En el testamento se había efectuado un legado alternativo, pudiendo la viuda elegir entre el usufructo universal de la herencia o el tercio de libre disposición y su cuota legal usufructuaria, instituyendo herederos a los dos hijos por partes iguales y con el establecimiento de una cautela sociniana si la viuda optaba por el usufructo universal. En la escritura se inventarían una serie de bienes privativos, declarando la viuda que opta por la atribución del tercio de libre disposición y de su cuota legal usufructuaria, realizándose las adjudicaciones en pro-indiviso y proporcionalmente a los derechos de los partícipes. Para la DGRN no existe en este caso auto-contratación, argumentando que: "la elección de la viuda, no implica decisión alguna por parte de los herederos puesto que no se grava su legítima estricta sino tan sólo la mejora en los términos establecidos por el Código Civil, sin que afecte a la intangibilidad de la legítima".

Frente a otros supuestos, en el de la última de las resoluciones citadas, el viudo, a quien en el caso correspondía la decisión según el testamento, opta por la solución que no grava la legítima estricta, lo que parece estar en el fondo de la decisión diversa de la DGRN. Con todo, es dudoso que, en un supuesto que encaja en el artículo 820.3 del Código Civil, pueda atribuirse la facultad de elegir al viudo a quien se lega el usufructo que grava la legítima, pues esta norma atribuye la decisión a los herederos forzosos, quienes podrían haber preferido la opción de atribución del usufructo universal, aceptando el gravamen.

Son frecuentes las cláusulas que prohíben al heredero impugnar ciertos actos o efectuar reclamaciones, con la amenaza de que en caso contrario quedaría reducido su derecho a la legítima estricta, lo que sería encuadrable también en la fórmula de una cautela socini. No obstante, estas cláusulas han sido vistas con disfavor por la jurisprudencia, en cuanto la reclamación de sus legítimos derechos por el heredero no puede tener consecuencias negativas para el mismo. En particular eso se aplica al legitimario que defiende sus derechos legitimarios frente a actos del causante. También incurrirían en nulidad cláusulas que impidiesen impugnar testamentos o actos particionales nulos, ex artículo 675.II del Código Civil ("El testador no puede prohibir que se impugne el testamento en los casos en que haya nulidad declarada por la ley").

Así:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 noviembre 2011, en un caso de impugnación de donaciones por inoficiosas, declara que “la cláusula de la testadora que prohíbe la intervención judicial y que sanciona el quebrantamiento de la misma con la percepción exclusiva de "la proporción o cuota que en concepto de legítima estricta o corta señala la Ley" carece de eficacia cuando las legitimarias, en el proceso anterior que ha sido reseñado, reclamaron exclusivamente su legítima estricta y los demás pronunciamientos venían referidos al cálculo de la misma”.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2014, partiendo de la eficacia de las cláusulas testamentarias que disponen la pérdida de los derechos hereditarios en caso de contradecir judicialmente las disposiciones del testamento, reconoce excepciones a esta regla, como el no estar en juego normas imperativas o alegarse una causa de nulidad o anulabilidad de la partición, considerando que el albacea puede valorar la ineficacia de un legado en metálico a favor de un heredero que había demandado judicialmente su entrega, alegando maquinaciones del contador partidor y los herederos para impedir el cumplimiento del mismo. Dice esta sentencia, con cita de otras previas:

"desde la validez conceptual de la figura, se debe indicar que solo aquéllos contenidos impugnatorios que se dirigen a combatir el ámbito dispositivo y distributivo ordenado por el testador son los que incurren frontalmente en la prohibición y desencadenan la atribución de la legítima estricta, como sanción testamentaria. Por contra, aquellas impugnaciones que no traigan causa de este fundamento y se dirijan a denunciar irregularidades, propiamente dichas, del proceso de ejecución testamentaria, tales como la omisión de bienes hereditarios, la adjudicación de bienes, sin la previa liquidación de la sociedad legal de gananciales como, en su caso, la inclusión de bienes ajenos a la herencia diferida, entre otras, escapan de la sanción prevista en la medida en que el testador, por ser contrarias a la norma, no puede imbricarlas, ya de forma genérica o particular, en la prohibición testamentaria que acompaña a la cautela y, por tanto, en la correspondiente sanción".



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