viernes, 2 de noviembre de 2018

Las prohibiciones de disponer.



El emperador Teodosio prohíbe a San Ambrosio entrar en la catedral de Milán. Van Dyck. 1620.


Las prohibiciones de disponer.

La facultad de disposición corresponde de forma natural al propietario, pues la propiedad, según señala el artículo 348 Código Civil, es el derecho a gozar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas en las leyes.

El Código Civil respondía a la concepción liberal del dominio como un derecho naturalmente libre, aunque llegó a imaginar limitaciones legales al mismo. El Código Civil se enmarca, además, en una reacción contra una situación anterior de vinculación del dominio, caracterizada por las limitaciones dispositivas del mismo, a través de figuras como los fideicomisos o los mayorazgos. Por ello, aunque no prohibió totalmente las sustituciones fideicomisarias, sí estableció limitaciones temporales a las mismas, rechazando las vinculaciones perpetuas.

Precisamente, en el desarrollo del Registro de la Propiedad influyen las ideas de la época de la codificación, favorables a fomentar a través de mecanismos adecuados de garantía la movilidad de la propiedad. La Ley Hipotecaria de 1861 respondía al mismo criterio liberal favorable al tráfico de los inmuebles, y para fomentarlo consagró los principios de publicidad, especialidad, y de libertad del tráfico, en artículo como el 107 Ley Hipotecaria, que priva de eficacia registral al pacto de no volver a hipotecar.

Sin embargo, el propietario puede ver suprimida o limitada su facultad de disposición tanto por la Ley, como por una decisión judicial o administrativa, como por un acto de autonomía de la voluntad.

Apuntar que analizaremos las prohibiciones de disponer en el ámbito de los derechos reales sobre bienes inmuebles. Para los derechos de crédito, debe tenerse en cuenta el artículo 1112 Código Civil, según el cual todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con sujeción a las leyes si no se hubiere pactado lo contrario. Sin embargo, es discutido en la doctrina el alcance de este pacto en contra de la transmisibilidad en relación con los posibles terceros.

Son varias las definiciones dadas por la doctrina a las prohibiciones de disponer.

Roca Sastre (Derecho Hipotecario. Bosch) las definió como la “privación o restricción del poder de disposición que lleva anejo un derecho subjetivo y que impide que éste pueda ser enajenado, gravado o de otro modo ser objeto de disposición, con mayor o menor amplitud o sin cumplir determinados requisitos”.

Para Sanz Fernández (Instituciones de Derecho Hipotecario. Tomo II, Madrid. 1953), son una “limitación impuesta al poder dispositivo derivado del dominio y de los derechos reales, que impide la realización de actos dispositivos de los mismos”.

En las definiciones de otros autores, como Gómez Gálligo o Moxo Ruano, se destaca el carácter de restricción total o parcial a la facultad de disposición, sin que suponga atribuir un correlativo derecho subjetivo al beneficiado por ellas.

Dice la Resolución DGRN de 25 de junio de 2013:  "La prohibición de disponer supone el reconocimiento por el ordenamiento jurídico de un ámbito de poder a favor del beneficiado por ella, que, sin embargo, no es un verdadero derecho real ni una estipulación a favor de tercero (Resolución de 20 de diciembre de 1929)".

La doctrina distingue las prohibiciones de disponer de otras figuras afines, como pueden ser:

- Los bienes naturalmente indisponibles, como los bienes demaniales, los del patrimonio nacional, los integrantes del patrimonio histórico español.

En cuanto a estos últimos, además de la prohibición de salida del territorio español, se establece un deber de comunicación tanto a los órganos competentes de la CCAA como al Ministerio de Cultura, de cualquier transmisión de los mismos realizada en territorio nacional, al efecto del ejercicio por estos órganos del derecho de adquisición preferente. El artículo 38.5 de la Ley de Patrimonio Histórico español de 25 de junio de 1985 dispone que los Registradores no inscribirán ningún documento por el que se transmita la propiedad o cualquier otro derecho real sobre estos bienes (los declarados de interés cultural o incluidos en el inventario general), sin que se acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo en cuanto a las comunicaciones a practicar al efecto del ejercicio de los derechos de adquisición preferente.

La Resolución DGRN de 21 de febrero de 2018 da valor de notificación fehaciente, al efecto de ejercicio de un derecho de retracto por un órgano administrativo, a la comunicación por correo certificado con acuse de recibo. Dice la DGRN:

"de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional y de la aplicación que de la misma ha hecho este Centro Directivo (Resoluciones de 17 de marzo de 2005, 17 de septiembre de 2012 –sistema notarial–, 28 de enero y 3 de junio de 2013 y 3 de agosto y 27 de noviembre de 2017). Si como afirma el Alto Tribunal (vid. Sentencias citadas en los «Vistos») la finalidad de la notificación es poner en conocimiento del destinatario la existencia del hecho, acto o procedimiento notificado a fin de que pueda adoptar la posición jurídica que resulte más conforme con sus intereses, es forzoso concluir que los requisitos exigidos por la norma en cada caso aplicable sobre la concreta forma de practicar la notificación deben interpretarse no como requisitos sacramentales, sino atendiendo a su finalidad funcional, esto es, garantizar el efectivo conocimiento del destinatario".

También existen derechos reales naturalmente indisponibles, como los de uso y habitación, según el artículo 525 Código Civil, aunque se admite que en su título constitutivo se configuren como transmisibles, o ciertos usufructos viduales.

La Resolución DGRN de 10 de diciembre de 2015, relativa a la inscripción de una hipoteca sobre un derecho de uso y habitación, entiende que es posible cuando en el título constitutivo se haya establecido la enajenabilidad del derecho.

A la inversa, en el caso del derecho de usufructo, aun admitiendo su enajenabilidad y sin entrar ahora en el alcance de la enajenación (si afecta al propio derecho de usufructo o solo al derecho a percibir los frutos), en el título constitutivo, aunque sea oneroso, podrá establecerse, con alcance real, la no disponibilidad del derecho de usufructo, pues aquel rige prioritariamente los derechos y obligaciones del usufructuario y nudo propietario (artículo 470 del Código Civil). La Resolución DGRN de 5 de febrero de 1988 se refiere a un usufructo inscrito con la "condición de no poder ser enajenado, gravado, ni embargado ni retenido por ningún concepto", según la previsión del testador que lo atribuyó. Al margen de destacar el uso impropio del término "condición", para lo que "no es sino una modificación singular del contenido ordinario del derecho transmitido", parece dar a esta limitación el mismo trato que a una prohibición voluntaria de disponer en relación a no poder impedir el embargo del derecho, por no ser derogable por pacto el principio de responsabilidad patrimonial universal (cuestión sobre la que volveré después), aunque, en el caso, deniega la anotación del embargo al constar la cláusula inscrita en tales términos y estar los asientos del registro bajo la salvaguardia de los Tribunales.

Las servidumbres reales son indisponibles separadamente del predio al que activamente o pasivamente pertenecen (artículo 534 del Código Civil). Por ello solo se pueden hipotecar juntamente con el predio dominante, excepto la de aguas que podrá ser hipotecada (artículo 108.1 Ley Hipotecaria).

Es discutido el caso de las servidumbres personales (las constituidas no a favor de un predio, sino de una persona o comunidad a quienes no pertenezca el predio gravado (artículo 531 del Código Civil). En general se entiende que las servidumbres personales son transmisibles, de acuerdo con la regla general de transmisibilidad de los derechos (artículo 1112 del Código Civil), siempre que en el título constitutivo no se hubiese pactado lo contrario. El artículo 107.5 de la Ley Hipotecaria permite su hipoteca. Una Sentencia del Tribunal Supremo 30 de noviembre de 1908 declaró que la servidumbre de balcón era intransmisible, considerando que admitir su carácter transmisible implicaría hacerla más gravosa para el propietario.

Son asimilables a estas servidumbres personales ciertas reservas de derechos por el promotor de un edificio en régimen de propiedad horizontal, y plantean igualmente la cuestión de su carácter transmisible. La Resolución DGRN de 24 de noviembre de 2003 admite la reserva por el promotor del derecho a instalar en la cubierta rótulos, antenas y otros elementos, aun después de haber vendido todos los pisos (aunque deniega su inscripción por la no delimitación de su objeto que se entendió contraria al principio registral de especialidad). Sin embargo, la Resolución DGRN de 9 de octubre de 2013 considera inembargable la reserva por el promotor de asignar el uso de la cubierta a los elementos privativos situados bajo cubierta. Pero la razón estuvo en la peculiar configuración de este derecho («El promotor se reserva el derecho de adjudicar el uso y disfrute de la cubierta en todo o en parte a favor del titular o titulares de las viviendas situadas en las plantas bajo cubierta del edificio»), que no constituía un verdadero derecho de uso, sino de asignación del uso a determinados copropietarios, considerando que, ante la falta de plazo para el ejercicio, esta reserva quedaba vinculada a ser el promotor copropietario en el edificio y que solo podía entenderse constituida a favor del mismo y no de un tercero. Dice la DGRN:

"Dicha reserva, aun cuando no tenga plazo determinado no puede ser intemporal y estará vinculada necesariamente a la condición de copropietario que siga manteniendo el promotor, de forma que vendidas las viviendas se extinguirá la reserva, bien porque se haya distribuido el uso de la terraza entre todos o alguno de los compradores, bien porque no habiéndose efectuado la distribución el uso pase a ser común de toda la comunidad. En ningún caso, de acuerdo con la cláusula estatutaria, el promotor se ha reservado el uso exclusivo para sí con independencia de su carácter o no de copropietario, uso que en este último caso debería haberse configurado además como un derecho real vinculado a la propiedad horizontal en tanto dimanante de la titularidad del elemento común, pero independiente del régimen interno y regulación de la misma, como sucede cuando la comunidad constituye derechos de vuelo o de instalación de carteles o de arrendamiento de un elemento común, relaciones sujetas a la legislación propia que les sea aplicable. Por lo tanto podemos concluir que la reserva lo es de una facultad personalísima y dependiente exclusivamente de la voluntad de su titular y por lo tanto intrasmisible".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2012 admitió la validez de una cláusula estatutaria por la cual el promotor «el uso de los desvanes pudiendo cederlos a terceros».

En último término, la transmisibilidad dependerá de la forma en que se haya configurado el derecho reservado.

- Los derechos de adquisición preferente. Según señala Gómez Galligo, estos derechos atribuyen un verdadero derecho subjetivo a sus titulares, y no sólo no excluyen la transmisibilidad del bien sino que la presuponen. Así, por ejemplo, lo señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1990, que declara que el derecho de opción inscrito será oponible erga omnes, pero el propietario de la cosa podrá enajenarla o gravarla, ya que tal derecho no implica prohibición de disponer.

Con todo, lo cierto es que los derechos de adquisición preferente, sino implican una prohibición, sí una limitación de las facultades dispositivas. Cabe hacer una referencia a la posibilidad de establecer derechos de adquisición preferente convencionales.

La jurisprudencia y la doctrina de la DGRN parecen admitir esta posibilidad al amparo de la teoría del numerus apertus en la creación de derechos reales, si bien sujetándola a límites.

Para ello será necesario que este derecho se constituya expresamente con carácter real (Resolución DGRN de 6 de marzo de 2001). La Resolución DGRN de 20 de septiembre de 1966 admite la constitución convencional de derechos de adquisición preferente con una serie de requisitos, tales como: convenio expreso para la creación de un derecho erga omnes, fijación de un sistema objetivo para la determinación del precio, establecimiento de un plazo máximo, respectar el límite del artículo 781, y existencia de una causa, en el caso facilitar el cese de la indivisión o la reconstitución de la primitiva finca que se ha dividido materialmente, lo que justifica el interés legítimo de las partes en establecer el referido derecho.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1995 declara que un retracto convencional establecido entre diversos donatarios en relación con enajenaciones de lo donado a cada uno de ellos a tercero, aunque constase inscrito en el Registro de la Propiedad, no tiene carácter de verdadero derecho real ni eficacia erga omnes, no pudiendo tampoco entenderse técnicamente como una prohibición de disponer. La Sentencia se basa, no obstante, en no haberse fijado un procedimiento adecuado para el ejercicio del retracto, faltando, por ejemplo, la fijación de un plazo, sin que el hecho de haberse inscrito pueda transformar en un derecho real una convención que carecía de los caracteres propios de los derechos reales. La Sentencia citada se apoya en la doctrina de la Resolución DGRN de 27 de marzo de 1947.

- Las incapacidades. Mientras en la prohibición la restricción recae sobre el derecho, con independencia de las cualidades personales del sujeto, la incapacidad la restricción recae sobre la persona. 

Ha sido discutida la naturaleza de ciertas restricciones a la libertad dispositiva, como las derivadas de los procedimientos concursales, siendo mayoritaria la opinión de que se trata de supuestos de prohibición de actuar y no de incapacidad del sujeto. 

La Resolución DGRN de 26 de enero de 2012 equipara al concursado e incapacitado, considerando que, si el acto de disposición (en el caso, una hipoteca) se produce una vez declarado judicialmente el concurso, aunque la escritura pública que lo documente se presente en el registro de la propiedad antes de la obligatoria presentación a inscripción del auto de declaración del concurso, el registrador deberá al calificar tener en cuenta dicho auto y las limitaciones que del mismo resulten.

Dice esta Resolución:

«El principio de prioridad, consagrado por el artículo 17 de la Ley Hipotecaria , como el de inoponibilidad de lo no inscrito establecido por el artículo 32, despliegan sus efectos respecto de títulos traslativos o declarativos del dominio de los inmuebles o de los derechos reales impuestos sobre los mismos, determinando que el que accede primeramente al Registro se anteponga al que llega después, bien de forma excluyente (cierre registral), bien de forma preferente (rango registral), según la compatibilidad entre ambos. A ese conflicto es aplicable la doctrina reiteradamente declarada por esta Dirección General de que el registrador no puede tener en cuenta en su calificación documentos presentados después, contradictorios o incompatibles con el primeramente presentado, si con ello se produce una desnaturalización del propio principio de prioridad. Esos principios y esa doctrina, en cambio, no juegan respecto de documentos que sólo afectan a la situación subjetiva del otorgante del documento, los cuales no plantean un conflicto objetivo con el documento presentado con anterioridad, sino que, al contrario, ofrecen la posibilidad de realizar una calificación más adecuada a la legalidad a la vista de la capacidad de los otorgantes (artículo 18 Ley de la Hipotecaria). A estos efectos, la declaración de concurso, así como su inscripción o anotación, no constituye, propiamente, una carga específica sobre una finca o derecho, que haya de ordenarse registralmente con otras cargas o actos relativos al dominio de aquéllos, conforme al principio de prioridad consagrado por el artículo 17 de la Ley Hipotecaria. La constatación registral de la declaración del concurso hace pública la situación subjetiva en que se coloca al concursado en cuanto al ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre el conjunto de bienes, derechos y obligaciones integrados en su patrimonio, de modo semejante a las inscripciones de resoluciones sobre incapacitación contempladas en el artículo 2.4 de la Ley Hipotecaria (R. 21 de julio de 2011). Además, el régimen de intervención o suspensión de las facultades del concursado no nacen con la inscripción o anotación del auto, sino que es eficaz desde la fecha del auto de declaración del concurso, «que producirá sus efectos de inmediato… y será ejecutivo, aunque no sea firme» (artículo 21.2 de la Ley Concursal ), con independencia del conocimiento que de él tengan los otorgantes y de que se haya dado o no al auto la publicidad extrarregistral y registral prevista en los artículo 23 y 24 de la Ley Concursal . Desde ese momento, los actos que tienen por objeto bienes integrados en el patrimonio del concursado deben ser calificados de conformidad con las restricciones impuestas por el auto de declaración del concurso».

Además, la DGRN ha considerado que, a estos efectos, el Registrador de la Propiedad puede de oficio consultar el Registro Mercantil (confirmado por diversas resoluciones de 16 de febrero de 2012).

La misma doctrina de esta Resolución DGRN de 26 de enero de 2012 llevaría a sostener que, si el acto otorgado por el concursado después de la declaración de concurso llegase a inscribirse, el tercero adquirente, aun siendo a título oneroso y de buena fe, no podría invocar la protección del artículo 34 Ley Hipotecaria, al ser su título inválido, siendo de aplicación la regla de no convalidación por la inscripción de artículo 33 Ley Hipotecaria. Sí podría invocar esta protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria el sub-adquirente.

Sin embargo, si la enajenación o acto dispositivo es anterior a la declaración de concurso, aunque se haya practicado durante el llamado período sospechoso, no hay obstáculo a su inscripción, aunque se presente la escritura pública en el registro con posterioridad a haberse inscrito la declaración de concurso. Así, la Resolución DGRN de 3 de junio de 2009, relativa a una escritura pública de compraventa, según la cual: "ningún obstáculo existe a la inscripción de los actos de enajenación re 0 alizados por el deudor antes de la declaración del concurso, sin necesidad de intervención alguna del Juez del concurso ni de los administradores del mismo, toda vez que tales bienes no se integran en la masa del concurso -cfr. artículo 76 de la Ley Concursal -, y sin perjuicio de la posibilidad de ejercicio de las acciones de rescisión de tales actos cuando el deudor los hubiera realizado dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración".

Esta doctrina se aplica incluso a las hipotecas cuya escritura de constitución se haya otorgado antes de la declaración de concurso, cuestión que se había discutido doctrinalmente por el carácter constitutivo de la inscripción en la hipoteca.

Así, la Resolución DGRN de 2 de noviembre de 2011 considera que la fecha que debe tenerse en cuenta para apreciar la capacidad del hipotecante es la de la escritura de constitución de hipoteca, por lo que no existe obstáculo a la inscripción de la hipoteca después de constar inscrito el concurso, si la escritura de constitución es de fecha anterior a la declaración, aunque se arrastrará la anotación preventiva de concurso a la nueva situación.

Dice la Resolución:

"Siendo indiscutido el carácter constitutivo de la inscripción de hipoteca en el Registro de la Propiedad la cuestión es si esa circunstancia debe ser tenida en cuenta en un caso, como el presente, en que las limitaciones en la libre disposición del hipotecante se han producido con posterioridad a la prestación del consentimiento. Al respecto tiene declarado esta Dirección General que la calificación de la capacidad y legitimación del disponente ha de realizarse con referencia al momento del otorgamiento del negocio de que se trate".

En el caso se trataba de una hipoteca unilateral en la que la tanto la constitución como la aceptación eran anteriores al mandamiento judicial que ordenaba la anotación del concurso en el Registro.

Quizás hubiera planteado mayores dudas el caso si la aceptación de la hipoteca unilateral hubiera sido posterior al auto de declaración de concurso. Cabe recordar aquí las distintas opiniones sobre la naturaleza de la hipoteca unilateral.

- Las sustituciones fideicomisarias.

No siempre es sencillo la distinción de la prohibición de disponer con la sustitución fideicomisaria, pues la relación de ambas figuras es clara, incluso en la mente del legislador del Código Civil que sitúa la única norma que dedica a las prohibiciones de disponer en sede de sustituciones fideicomisarias. Esto es así, pues, de un lado, la sustitución fideicomisaria conlleva, como regla general, una limitación o prohibición de disponer de los bienes fideicomitidos, y del otro, la prohibición de disponer impuesta al beneficiario de una disposición gratuita es, muchas veces, el medio para que los bienes pasen a sus sucesores legítimos. Pero en la sustitución fideicomisaria lo característico será que se preordena el orden sucesorio de unos bienes, designando quienes los han de recibir tras el primer llamado, mientras en la prohibición de disponer no existe esta preordenación, permitiendo al afectado por la misma disponer mortis causa libremente de sus bienes.

- Las reservas hereditarias.

La sujeción derivada de una reserva hereditaria no es verdadera prohibición de disponer, pues sus efectos son distintos, de manera que el reservista podrá disponer de los bienes sujetos a reserva, sin perjuicio del carácter resoluble de la disposición si se cumplieran los presupuestos de la misma.

- La donación con reserva de la facultad de disponer del artículo 639 del Código Civil.

Aunque haya existido alguna opinión discrepante, debe considerarse que la reserva de la facultad de disponer por el donante no excluye que el donatario pueda disponer de su derecho, aunque será un supuesto de disposición claudicante o sujeta al evento condicionante de que el donante no ejercite la facultad de disposición. Así lo declara la Resolución DGRN de 23 de octubre de 1980. Esta resolución decide sobre la posibilidad de practicar un embargo sobre el derecho de un donatario habiéndose pactado en la donación la prohibición de disponer del donatario y la reserva de la facultad de disposición a favor del donante. En ella se califica la donación con reserva de la facultad de disponer como un caso de donación sujeta a condición resolutoria y se considera que la prohibición de disponer, aunque en principio excluiría el embargo, no tiene un valor autónomo y debe interpretarse como un complemento a la reserva de la facultad de disponer, quedando sujeta a su mismo régimen (respecto de esta última, la posición actual de la DGRN es rechazar que la prohibición de disponer impida el embargo y ejecución forzosa del bien).

Sería posible combinar la reserva de la facultad de disponer con la prohibición de disponer al donatario, en general o sin consentimiento del donante. Pero en este caso puede plantearse la cuestión de si estamos ante una verdadera donación o, al menos, ante una donación inter vivos. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2001, en que se considera simulada la donación de los padres a favor de unos hijos, valorándose, entre otros datos, que en la donación se había incluido "la prohibición de los donatarios de disponer de los bienes donados sin consentimiento de los donantes, quienes se reservan dicha facultad de disposición". Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1965 considera  que si en la escritura pública de donación se ha pactado que el donante «se reserva la facultad de disponer de la finca donada para cualquier acto de enajenación o gravamen y en cualquier tiempo respecto de la totalidad o parte de la finca», y que el donatario «no podrá enajenar ni gravar la finca donada ni parte de la misma durante la vida del donante sin contar con autorización expresa del donante»; habrá que entender que «se trata de una donación mortis causa , en cuanto sólo ha de tener efectos después de morir el donante.

- La donación con cláusula de reversión del artículo 641 del Código Civil.

Tampoco impedirá el establecimiento de una cláusula de reversión, sea a favor del donante, sea a favor de terceros, que el donatario disponga de su derecho, aunque siempre sin perjuicio de los efectos de la reversión. No obstante, es cierto que la asimilación a las sustituciones fideicomisarias hace dudosa esta solución, aunque esto no excluye que conceptualmente sean figuras diversas.

Centrándonos ya en las verdaderas prohibiciones de disponer, la Ley Hipotecaria recoge las prohibiciones de disponer en el artículo de la 26 Ley Hipotecaria, según el cual:

"Las prohibiciones de disponer o enajenar se harán constar en el Registro de la Propiedad y producirán efecto con arreglo a las siguientes normas:

1.ª Las establecidas por la Ley, que sin expresa declaración judicial o administrativa, tengan plena eficacia jurídica, no necesitarán inscripción separada y especial y surtirán sus efectos como limitaciones legales de dominio.

2.ª Las que deban su origen inmediato a alguna resolución judicial o administrativa serán objeto de anotación preventiva.

3.ª Las impuestas por el testador o donante en actos o disposiciones de última voluntad, capitulaciones matrimoniales, donaciones y demás actos a título gratuito, serán inscribibles siempre que la legislación vigente reconozca su validez".

Cabría distinguir así: 

- Las impuestas por la Ley.

Según el artículo 26.1 de la Ley Hipotecaria, se considerarán limitaciones legales del dominio y surtirán efectos contra terceros aunque no estén inscritas. 

Según Gómez Galligo (Las prohibiciones de disponer en el derecho español. Centro de Estudios Hipotecarios. 1992), deben reunir los siguientes requisitos: 

1.- Estar claramente establecidas, como consecuencia de que la propiedad es naturalmente libre. 

2.- Que se impongan por norma de rango legal o que sean consecuencia de un régimen previamente establecido por la Ley. 

3.- Aunque su publicidad registral no sea imprescindible, nada excluye que la Ley que las establezca pueda prever su publicidad registral.

Gómez Galligo cita como prohibiciones de disponer de carácter legal, en el ámbito inmobiliario al que nos ceñiremos:

- La del cónyuge de disponer de la vivienda habitual sin el consentimiento de su consorte del artículo 1320 Código Civil. 

No obstante, no parece que se trate de una verdadera prohibición de disponer, sino de la exigencia de un acto de asentimiento del cónyuge a la disposición del propietario de la vivienda conyugal. La propia norma contempla la posibilidad de protección del adquirente de buena fe de la vivienda y la infracción de la norma implica la anulabilidad del acto y no su nulidad radical, como sí sería el caso si se tratara de infringir una prohibición legal (respecto de este artículo 1320 del Código Civil me remito a la siguiente entrada del blog: "El consentimiento de ambos cónyuges para la disposición de la vivienda familiar ...".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 2 de mayo de 2006 califica de prohibición de disponer la situación derivada de la atribución al cónyuge no titular del uso de la vivienda en procedimientos matrimoniales (artículo 96 del Código Civil), en cuanto impone al cónyuge titular contar con el consentimiento del cónyuge a quien se atribuye el uso para disponer de la vivienda. Esta misma sentencia considera que, a falta de hijos, solo surgirá esta situación cuando la vivienda pertenezca a un cónyuge y, por el tiempo que prudencialmente se fije, se atribuya el uso al otro, pero no si la vivienda les pertenecía en copropiedad, en cuyo caso no podría imponerse a uno de los cónyuges la limitación de no disponer sin el consentimiento del otro.

- La de los herederos del declarado fallecido de disponer gratuitamente de los bienes heredados de éste hasta transcurridos cinco años desde la declaración de fallecimiento. Respecto de esta materia me remito a la siguiente entrada del blog: "El momento de la apertura de la sucesión ..."

- La establecida por la legislación de viviendas de protección oficial.

En cuanto a las viviendas de promoción pública debe tenerse en cuenta que con arreglo al artículo 54.1 del Real Decreto 3148/1978 de 10 de noviembre, las viviendas de protección oficial de promoción pública, no pueden transmitirse por acto inter vivos por sus propietarios, en segundas o posteriores transmisiones, hasta transcurridos cinco años desde la fecha del contrato de compraventa.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de junio de 2005 se refiere a esta limitación del artículo 54.1 del Real Decreto 3148/1978, que se había cuestionado por falta de rango normativo al establecerse la limitación en una norma reglamentaria, lo que se salva considerando que fue asumida la limitación contractualmente al hacer referencia a ella la escritura de venda, declarando que: "... alegandose la indebida aplicación del precepto citado como del art. 51 del RD 3148/1978 , ya que la norma en cuestión tiene rango reglamentario, dictada en desarrollo del Real Decreto Ley 31/1978 de 31 de octubre , el cual no establece ninguna traba a la libre transmisibilidad de las viviendas, tal argumento no puede ser objeto de acogida cuando los aquí litigantes adquirieron la vivienda objeto de autos con expresa limitación a la facultad de disposición de la misma "de conformidad con lo dispuesto en la vigente legislación de Viviendas de Protección Pública (Régimen General)" -cláusula séptima del contrato privado al folio 72-, ratificándose dicha limitación en la escritura pública de venta -cláusula quinta, al folio 19 vuelto-, en la cual incluso se hace alusión al R.D. 3148/1978 ; es decir, el que la limitación al dominio venga establecida en una norma sin rango de Ley no puede ser opuesta por quien al adquirir la vivienda asumió tal prohibición de disponer incluso como pacto contractual".

Por su parte, el Real Decreto de 1 de julio de 2005, por el que se establecía el Plan de Vivienda para 2005-2008, dispuso en su artículo 13 que los compradores de viviendas acogidas a este Real Decreto, no podrán transmitirlas ínter vivos ni ceder su uso por ningún título, durante el plazo mínimo de diez años desde la fecha de la formalización de la adquisición, estableciéndose una serie de excepciones y previsiones complementarias. Según el apartado 8º de este artículo 13: “La prohibición de disponer y las limitaciones establecidas en este artículo se harán constar expresamente en las Escrituras Públicas de compraventa, de adjudicación o de declaración de obra nueva en el supuesto de promoción individual para uso propio, y se adjuntará a dichas escrituras públicas, una copia testimoniada o compulsada de la calificación definitiva de la vivienda, o, en su caso, en la Escritura Pública de formalización del préstamo hipotecario. En ambos supuestos, dichas prohibición y limitaciones se inscribirán en el Registro de la Propiedad, donde se harán constar por medio de nota marginal.”

También impuso limitaciones a la disposición de estas vivienda protegidas el posterior plan de vivienda aprobado por el Real Decreto 2066/2008, de 12 de diciembre (Plan de vivienda 2009-2012)

El artículo 5 recoge las limitaciones a la disponibilidad de las viviendas sujetas a este Real Decreto. En particular el artículo 5.1. "b", "c" y "d" disponen: 

“La transmisión «ínter vivos» o cesión del uso de las viviendas y de sus anejos, por cualquier título, antes del transcurso de 10 años desde la fecha de la formalización de la adquisición, requerirá autorización de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, que podrá otorgarse en los supuestos y según las condiciones y procedimientos establecidos por éstas, salvo en caso de subasta y adjudicación de la vivienda por ejecución judicial del préstamo. Durante el mismo plazo, se requerirá la previa cancelación del préstamo y, si se hubieran obtenido ayudas financieras, el reintegro de las mismas a la Administración concedente, más los intereses legales.

c) La transmisión ínter vivos o la cesión del uso de las viviendas, una vez transcurridos 10 años desde la formalización de la adquisición, conllevará que el préstamo pierda su condición de convenido y que la entidad concedente pueda resolverlo.

d) La venta y adjudicación de las viviendas sólo podrá efectuarse a demandantes inscritos en los registros públicos previstos al efecto por las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición Transitoria sexta.”

El artículo 7 del Real Decreto 2066/2008,  recoge el régimen de inscripción de estas limitaciones y dispone “Las limitaciones establecidas en los artículos 5 y 6 se harán constar expresamente en los títulos por los que se lleve a cabo la compraventa, la adjudicación o la obra nueva, en el supuesto de la promoción individual para uso propio. Cuando dichos actos se formalicen mediante escritura pública u otro documento público, se acompañará copia testimoniada o compulsada de la calificación definitiva de la vivienda. Asimismo se acompañará la copia referida a la escritura pública de formalización del préstamo hipotecario, en su caso. En ambos casos, dichas limitaciones se inscribirán en el Registro de la Propiedad, por medio de nota marginal, que producirá los efectos a los que se refiere el apartado 3 del artículo 53 de la Ley de Suelo, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (LA LEY 8457/2008), y sus disposiciones complementarias de carácter registral.”

Los posteriores Planes de Vivienda 2013-2016 y de 2018, al estar destinados a actuaciones de promoción de alquiler y regeneración urbana, no han incluido limitaciones similares.

Algún autor había planteado si estas normas reglamentarias (los planes de vivienda) tenían rango normativo suficiente para establecer una auténtica limitación de la propiedad, y si, en consecuencia, debían producir el cierre registral. Hoy la propia norma determina su eficacia al remitirse al artículo 53.3 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, según el cual “Se harán constar mediante nota marginal los demás actos y acuerdos a que se refiere el artículo 51. Salvo que otra cosa se establezca expresamente, las notas marginales tendrán vigencia indefinida, pero no producirán otro efecto que dar a conocer la situación urbanística en el momento a que se refiere el título que las originara.” 

Parece, por lo tanto, que dichas notas marginales tienen un valor meramente informativo, no impidiendo la inscripción de los actos dispositivos realizados.

La Resolución DGRN de 26 defebrero de 2008 entiende que esta prohibición derivada de una Plan de Vivienda no impide la constitución de una hipoteca sobre el inmueble.

Pero la adjudicación en la ejecución hipotecaria no implicará la cancelación de la nota marginal y de sus efectos. La Resolución DGRN de 7 de junio de 2011 declara que el adjudicatario en procedimiento de ejecución hipotecaria queda sujeto a la limitación de disponer durante el plazo de vigencia de la misma, salvo que obtenga autorización administrativa para la enajenación, previo reintegro de las ayudas públicas (a pesar de que el tenor literal de la norma, en el caso Plan de vivienda 2008, pudiera plantear alguna duda, pues afirmaba: "los adquirentes, adjudicatarios y promotores individuales para uso propio no podrán transmitir intervivos ni ceder el uso por ningún título de las viviendas para las que hubieran obtenido préstamo cualificado, durante el plazo de 10 años desde la formalización de dicho préstamo. Podrá dejarse sin efecto esta prohibición de disponer, por subasta y adjudicación de la vivienda por ejecución judicial del préstamo, por cambio de localidad de residencia del titular o por otros motivos justificados, mediante autorización de la Comunidad Autónoma, previa cancelación del préstamo y reintegro de las ayudas económicas directas recibidas de la Administración, incrementadas con los intereses legales desde el momento de la percepción).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 9 de febrero de 2007 declara que esta limitación dispositiva durante diez años no debe impedir la extinción del condominio sobre la vivienda y su adjudicación a uno de los condueños, que venía atendiendo al pago de las cuotas del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 6 de octubre de 2008 considera que estas limitaciones no impiden el ejercicio de una acción de división, pues tendrían un carácter administrativo, al margen de la posible pérdida de beneficios.

Al margen de las prohibiciones que establecían los Planes de Vivienda, la transmisión de viviendas protegidas está sujeta a limitaciones derivadas de la legislación sectorial, tanto estatal como autonómica, que afectan a cuestiones básicas como el precio o las condiciones del adquirente, siendo la cuestión discutible si estas limitaciones, de carácter administrativo, deben tener eficacia en el ámbito civil y registral. Así lo sostiene la DGRN en resoluciones recientes:

- La Resolución DGRN de 14 de julio de 2012 confirma la calificación registral que denegó la inscripción de una venta en segunda transmisión de una vivienda de protección oficial de promoción privada por faltar el visado que acreditase el cumplimiento de los requisitos administrativos establecidos en relación con el precio y condiciones subjetivas del adquirente para ser titular de una vivienda de protección oficial, con apoyo en la exigencia de visado recogida en la legislación autonómica de vivienda aplicable (Castilla La Mancha), como es general que suceda en las normas autonómicas sobre vivienda. Se invoca en la resolución el artículo 26.1 de la Ley Hipotecaria, declarando: "... tales limitaciones resultan de forma directa de la legislación estatal y autonómica dictada en materia de vivienda sujeta a regímenes de protección pública, son de aplicación a todo titular de viviendas protegidas, de conformidad con el régimen concreto con arreglo al cual hayan sido clasificadas, y su contravención producirá los efectos que, para cada caso, establezca la regulación aplicable. Por tanto, la constancia registral de tales limitaciones queda sujeta, en cuanto a su eficacia, a lo previsto en el artículo 26.1 de la Ley Hipotecaria, que establece que las prohibiciones establecidas por la Ley que, sin expresa declaración judicial o administrativa, tengan plena eficacia jurídica, no necesitarán inscripción separada y especial y surtirán sus efectos como limitaciones legales del dominio. Es por ello que para aquellos casos en que tanto la legislación estatal como autonómica prevén la constancia registral de tales limitaciones, establecen que se producirá a través de una nota marginal que no producirá otro efecto que el meramente informativo o divulgativo de la limitación legal del dominio a que se refiere. Así resulta de lo previsto en el artículo 7 del Real Decreto 2066/2008 en el ámbito estatal y, en el ámbito de la legislación autonómica de Castilla-La Mancha, de lo previsto en el artículo 20 del Decreto 173/2009. Y la misma eficacia ha de entenderse que tiene la nota marginal prevista en el artículo 25.7 del Decreto 3/2004, aunque el mismo no determine de forma expresa tales efectos. Y así se establece porque el carácter legal o directamente emanado de la norma, que tienen tales limitaciones, excluye la necesidad de su inscripción para que tengan plena aplicación en toda transmisión de viviendas protegidas sujeta a las mismas. Por tanto, y frente a lo sostenido por el notario recurrente, la inscripción de transmisiones de viviendas protegidas exige que por el registrador se califique si el acto dispositivo se ajusta a las limitaciones a que la norma aplicable lo sujeta, aun cuando tales limitaciones no resulten del Registro. Y precisamente por ello,  porque el régimen de protección pública a que queda sujeta la vivienda puede no resultar del Registro o no ser su identificación suficientemente precisa, es por lo que la generalidad de las normas de carácter autonómico reguladoras del régimen de viviendas protegidas (Ley 2/2002 de 7 de febrero del Parlamento de Castilla-La Mancha, Decretos 3/204, de 20 de enero, 38/2006, de 11 de abril, 173/2009, de 10 de noviembre, de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha), establece como requisito previo para la autorización de la escritura pública en que se formalice su transmisión el visado administrativo, es decir, la existencia del acto a través del cual la administración competente controla el cumplimiento de las limitaciones resultantes del régimen de protección pública".

- La Resolución DGRN de 26 de abril de 2014 sigue la misma tesis , exigiendo el visado para la inscripción de una donación de vivienda de protección oficial (sita también en Castilla La Mancha).

- Las derivadas del ejercicio de derechos de adquisición preferente. Desaparecida en la nueva LEC las limitaciones en relación con las adquisiciones derivadas de retracto legal cabe citar hoy como casos los derivados de la legislación arrendaticia especial.

La antigua LAU de 24 de diciembre de 1964, aplicable transitoriamente a los contratos de arrendamientos celebrados bajo su vigencia, establecía limitaciones dispositivas. Según el artículo 51  LAU 1964, el retrayente o el que hubiese adquirido por derecho de tanteo, o su heredero o legatario, no podrá transmitir por acto ínter vivos el piso adquirido hasta que transcurran dos años desde su adquisición, salvo que hubiese venido a peor fortuna. El incumplimiento de esta prohibición producirá la resolución del contrato originario y el de la segunda transmisión, a instancia de parte perjudicada. La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2005 declara que el plazo de dos años debe computarse desde el otorgamiento de la escritura pública a favor del retrayente y no desde la sentencia por la que se reconoce su derecho al retracto. Esta sentencia niega al tercer adquirente la condición de tercero hipotecario, pues, además de su dudosa buena fe, la resolución del contrato derivaba de causas que constaban en el Registro al reflejarse en el mismo el título de adquisición del transmitente en virtud de retracto arrendaticio, lo que hace referencia a la condición de limitación legal de esta prohibición).

Por su parte, el artículo 52 LAU 1964 disponía: “El adquirente por actos "ínter vivos" de una finca urbana compuesta de pisos o departamentos no podrá enajenar como fincas independientes los que al tiempo de la adquisición estuviesen arrendados hasta transcurridos cuatro años desde dicha adquisición, salvo si hubiere venido a peor fortuna". 

También existen supuestos de prohibición de disponer derivados del ejercicio de un retracto legal en la legislación foral.

Otros casos de prohibición legal de disponer serían:

- El previsto en el artículo 310 del Reglamento de Montes respecto de quienes hayan recibido anticipos para la repoblación forestal de un monte, conforme al cual: "mientras el propietario adeude al Patrimonio Forestal del Estado alguna cantidad por los anticipos recibidos y sus intereses, no podrá readquirir el pleno goce de su inmueble, y, por consiguiente, hasta que se produzca su abono, no podrá arrendar, gravar, hipotecar ni enajenar la finca, como tampoco realizar acto alguno de disposición del monte beneficiario, sin la autorización del citado Organismo, bajo pena de que pueda el mismo dar por rescindido el contrato, con indemnización de daños y perjuicios; llegando, si fuera preciso, hasta la venta del inmueble, judicial o extrajudicialmente, para hacer efectivos sus derechos".

- La establecida en el artículo 86.5 del Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, según el cual: "Los bienes inmuebles que integren el activo de las IIC inmobiliaria no podrán enajenarse hasta que no hayan transcurrido tres años desde su adquisición, salvo que medie, con carácter excepcional, autorización expresa de la CNMV".

- Las previstas para las viviendas militares en la Disposición Adicional 2ª "g" de la Ley 26/1999, de 9 de julio, de medidas de apoyo a la movilidad geográfica de los miembros de las Fuerzas Armadas,   conforme a la cual:

"Las viviendas adquiridas en las condiciones señaladas en las letras a) a f) anteriores no podrán ser objeto de enajenación hasta tanto no hayan transcurrido tres años desde el momento de la compraventa, salvo fallecimiento del adquirente.

La hipoteca de la vivienda, a los solos efectos de su compra, no se entenderá incluida en esta prohibición legal de disposición del bien inmueble.

En todo caso, durante el período de diez años desde la adquisición de la vivienda, la primera transmisión por actos "ínter vivos" de la misma, de parte de ella o de la cuota indivisa, deberá ser notificada fehacientemente al Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas, con indicación del precio y condiciones en que se pretende realizar la compraventa. En el plazo de un mes desde la recepción de la notificación, el referido Instituto deberá autorizar la transmisión o ejercer el derecho de tanteo.

El tercero adquirente, quedará obligado a remitir al mismo organismo una copia de la escritura pública en que se efectuó la compraventa. Si la transmisión se hubiere efectuado sin haber practicado la precitada notificación o en condiciones distintas de las indicadas en ésta, el Instituto podrá ejercer el derecho de retracto en el plazo de un mes desde la recepción de la escritura pública.

Para la inscripción de los referidos títulos de propiedad en el correspondiente Registro de la Propiedad, será condición necesaria la acreditación de haber efectuado los trámites previstos en los dos párrafos anteriores.

- Las impuestas por resolución judicial o administrativa. 

Entre ellas cabe señalar las adoptadas por el Tribunal como medida cautelar para el aseguramiento de la sentencia.

La LEC regula las medidas cautelares en sus artículos 721 y siguientes. No existe un catálogo cerrado de medidas cautelares, pero entre las específicas que menciona el artículo 727 LEC se recoge en su número 7, además de la anotación preventiva de demanda (número 5 del artículo), otras anotaciones registrales en los casos en que la publicidad registral sea útil para el buen fin de la ejecución (número 6). Entre ellas podríamos comprender la anotación preventiva de prohibición de disponer. La decide el Tribunal mediante auto. El Juez ordenará la anotación mediante mandamiento dirigido al Registrador (artículo149 5º LEC). Según el artículo 165 Reglamento Hipotecario, aplicable en base a la remisión a las normas del Registro correspondiente que hace el artículo 738.2 in fine LEC, en el mandamiento dirigido al registrador se insertará literalmente la resolución con su fecha, y se hará constar, en su caso que es firme. 

Sin embargo, contra el auto adoptando medidas cautelares cabe recurso de apelación, aunque sin efectos suspensivos (ex 735.2 in fine LEC). Por ello, no es necesario que en el mandamiento que se dirija al Registro se haga constar la firmeza del auto.

También cabe su adopción como medida cautelar en procedimiento criminal.

Cabría también el establecimiento de una prohibición de disponer en un laudo arbitral, pero la Resolución DGRN de 20 de febrero de 2006 declara que la prohibición de disponer adoptada en un laudo arbitral, la cual se entiende como una medida cautelar, exige para su anotación registral acudir al auxilio judicial.

Por otra parte, debemos tener en cuenta en carácter supletorio de la ley procesal civil en la jurisdicción laboral y contenciosa.

Entre las prohibiciones impuestas por resoluciones administrativas podemos citar la prevista en el artículo 79.5 del RD de 4 de julio de 1997 sobre normas complementarias para la inscripción de actos de naturaleza urbanística, acordada por el Ayuntamiento u Órgano urbanístico correspondiente, en un expediente de infracción urbanística por parcelación ilegal.

También cabe señalar las previstas en la Ley de Ordenación del Seguro Privado de 8 de noviembre de 1995, que permite adoptar la medida de anotación preventiva de prohibición El artículo 145 Reglamento Hipotecario dispone “Las anotaciones preventivas de prohibición de enajenar, comprendidas en el número 2.º del artículo 26 y número 4.º del artículo 42 de la Ley, impedirán la inscripción o anotación de los actos dispositivos que respecto de la finca o del derecho sobre los que haya recaído la anotación, hubiere realizado posteriormente a ésta su titular, pero no serán obstáculo para que se practiquen inscripciones o anotaciones basadas en asientos vigentes anteriores al de dominio o derecho real objeto de la anotación.

La Resolución DGRN de 17 de junio de 2003 argumenta que las limitaciones al poder de disposición del propietario han de ser de interpretación restrictiva y rechaza que tenga valor de verdadera prohibición de disponer la previsión en una licencia de división de terrenos de que dos de los lotes resultantes estarían destinados a espacios libres que serían objeto de cesión al Ayuntamiento, lo cual se reflejó en su inscripción (procediendo el titular, posteriormente, a su venta a un particular)

La DGRN aplica a las anotaciones de prohibición de disponer los principios de prioridad y de tracto sucesivo, aunque el primero de una manera matizada, como se verá después.

La aplicación a la calificación de estos documentos judiciales de los principios de tracto sucesivo y prioridad no significa que el Registrador pueda entrar a controlar el fondo de la legalidad de la decisión judicial. Por ejemplo, según Resolución DGRN de 31 de octubre de 1878, que cita Domínguez Calatayud (Comentarios al Código Civil y las Compilaciones Forales. Tomo VII. Vol. 4º. Edersa), no puede calificar si la medida fue o no adoptada con audiencia de la parte demandada.

Respecto del principio de tracto sucesivo, si en el momento de la presentación del mandamiento ordenando la anotación preventiva consta como titular registral persona distinta de  aquella contra la que se ha seguido el procedimiento, no procederá la anotación preventiva. El último párrafo del artículo 20 así lo dispone aunque con una excepción relativa a los procedimientos criminales. Según el artículo 20 párrafo 7º (reformado por Ley Orgánica de 25 de noviembre de 2003): “No podrá tomarse anotación de demanda, embargo o prohibición de disponer, ni cualquier otra prevista en la ley, si el titular registral es persona distinta de aquella contra la cual se ha dirigido el procedimiento. En los procedimientos criminales podrá tomarse anotación de embargo preventivo o de prohibición de disponer de los bienes, como medida cautelar, cuando a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el imputado, haciéndolo constar así en el mandamiento.”

También constituye un caso particular en que se relativiza el principio de tracto sucesivo lo dispuesto en el artículo 170.5 de la LGT, conforme al cual:

"La Administración tributaria podrá acordar la prohibición de disponer sobre los bienes inmuebles de una sociedad, sin necesidad de que el procedimiento recaudatorio se dirija contra ella, cuando se hubieran embargado al obligado tributario acciones o participaciones de aquella y este ejerza el control efectivo, total o parcial, directo o indirecto sobre la sociedad titular de los inmuebles en cuestión en los términos previstos en el artículo 42  del Código de Comercio  y aunque no estuviere obligado a formular cuentas consolidadas. Podrá tomarse anotación preventiva de la prohibición de disponer en la hoja abierta a las fincas en el Registro de la Propiedad competente en virtud del correspondiente mandamiento en que se justificará la validez de la medida cautelar contra persona distinta del titular registral por referencia a la existencia de la correspondiente relación de control cuyo presupuesto de hecho se detallará en el propio mandamiento.

El recurso contra la medida de prohibición de disponer solo podrá fundarse en la falta de alguno de los presupuestos de hecho que permiten su adopción.

La medida se alzará cuando por cualquier causa se extinga el embargo de las participaciones o acciones pertenecientes al obligado tributario. Asimismo, la Administración tributaria podrá acordar el levantamiento de la prohibición de disponer cuando su mantenimiento pudiera producir perjuicios de difícil o imposible reparación, debidamente acreditados por la sociedad".

Esta norma constituye una excepción al principio de tracto sucesivo, en cuanto se anota la prohibición sobre bienes de una sociedad, no siendo esta la obligada tributaria, sino el socio que tiene el control de la misma. Así lo señala la Resolución DGRN de 13 de junio de 2018, que declara que ello no obsta a que le sean de aplicación las mismas reglas que a las demás anotaciones de prohibición de disponer de origen administrativo, en particular que afectan a actos dispositivos anteriores a la propia anotación preventiva que se presenten en el registro con posterioridad a la misma.

Respecto del principio de prioridad y los efectos de estas prohibiciones en relación con actos anteriores a las mismas, el artículo 145 del Reglamento Hipotecario dispone: "Las anotaciones preventivas de prohibición de enajenar, comprendidas en el número segundo del artículo 26 y número cuarto del artículo 42 de la Ley, impedirán la inscripción o anotación de los actos dispositivos que respecto de la finca o del derecho sobre los que haya recaído la anotación, hubiere realizado posteriormente a ésta su titular, pero no serán obstáculo para que se practiquen inscripciones o anotaciones basadas en asientos vigentes anteriores al de dominio o derecho real objeto de la anotación".

No obstante, la DGRN ha interpretado que, si el acto inscribible, aún siendo anterior a la adopción de la decisión judicial o administrativa que establece la prohibición de disponer, se presenta en el Registro con posterioridad a la anotación preventiva, no puede procederse a su inscripción, por efecto del principio de prioridad, sin que ello implique prejuzgar la validez o nulidad del mismo. Así, Resolución DGRN de 8 de mayo de 1943. Crítico con esta resolución Camy. También Sanz Fernández y Roca Sastre defienden que el acto dispositivo realizado con anterioridad a la anotación preventiva debe ser objeto de inscripción. Así lo recogió la Resolución DGRN de 27 de abril de 2005. Por el contrario, la Resolución DGRN de 7 de abril de 2005 mantiene la tesis contraria, en una anotación preventiva de prohibición de enajenar por resolución administrativa. La excepción será inscripciones que tengan su base en asientos vigentes anteriores al del dominio o derecho real objeto de la anotación. Por ejemplo, la adjudicación derivada de una hipoteca o una anotación preventiva de embargo anteriores a la anotación preventiva de prohibición de disponer.

La Resolución DGRN de 28 de noviembre de 2008 adopta la primera de las posiciones (con cita de la de 8 de mayo de 1943) y sostiene que, aunque desde el punto de vista sustantivo puede admitirse que la enajenación anterior a la anotación preventiva de disponer (adoptada en procedimiento administrativo urbanístico sancionador) es válida, desde el punto de vista registral debe aplicarse el principio de prioridad y ello impide la inscripción de esa enajenación anterior si se solicita después de practicada la anotación preventiva, con la única excepción de que tuviese su base en asientos vigentes anteriores al de dominio o derecho real objeto de anotación (se refiere expresamente a asientos anteriores al de dominio o derecho real objeto de anotación, aunque entiendo que la misma solución debe aplicarse a asientos vigentes anteriores al de la anotación preventiva de prohibición de enajenar, en aplicación del mismo principio de prioridad).

Posteriormente, la DGRN ha adoptado la que denomina postura ecléctica, considerando que la anotación preventiva de la prohibición de disponer judicial o administrativa no impide la inscripción de los títulos otorgados con anterioridad a la misma, aunque ello no implicará la cancelación de la propia anotación. Así, Resolución DGRN de 8 de julio de 2010

La posterior Resolución DGRN de 28 de enero de 2016 matiza esta doctrina, distinguiendo entre las diversas clases de prohibiciones de disponer:

- Las prohibiciones voluntarias de disponer no impedirán la inscripción de los actos dispositivos anteriores a las mismas, aunque la inscripción de dicho acto dispositivo anterior no implicará la cancelación de la prohibición, que se arrastrará.

- Las que tengan su origen en procedimiento judicial civil quedan sujetas al mismo régimen de las voluntarias, a menos que el juez civil haya ordenado no la prohibición de disponer sino la de inscribir, caso en que esta impediría la inscripción incluso de los actos dispositivos anteriores.

- Las que se ordenan en procedimientos judiciales penales o en procedimientos administrativos, cuyo valor de prioridad es absoluto, impidiendo la inscripción de los actos dispositivos presentados con posterioridad a las mismas, aunque se hubieran otorgado con anterioridad.

La Resolución DGRN de 13 de junio de 2018 reitera esta doctrina, distinguiendo los efectos de la prohibición según su clase. Dice la DGRN:

"– Las prohibiciones voluntarias y las que tienen su origen en un procedimiento civil, tratan de satisfacer intereses básicamente privados: pueden cumplir funciones de garantía (vid. Ley 482 del Fuero Nuevo de Navarra), de tutela (hasta que los hijos lleguen a determinada edad), para lograr la plena satisfacción de la voluntad del beneficiario de la prohibición, garantizar el resultado de un procedimiento o la caución del mismo, etc. Por ello, prevalece la finalidad de evitar el acceso al Registro del acto dispositivo realizado por quien carece de poder de disposición para ello al no habérsele transmitido la facultad dispositiva. En consecuencia, si cuando otorgó el acto afectado por la prohibición de disponer no tenía limitado su poder de disposición el acto fue válido y debe acceder al Registro a pesar de la prioridad registral de la prohibición de disponer, aunque se entiende que la inscripción del acto anterior no implica la cancelación de la propia prohibición de disponer, sino que ésta debe arrastrarse. Es esta una solución que se puede denominar ecléctica. Por un lado, se entiende que, en la medida en que el artículo 145 del Reglamento Hipotecario impide el acceso registral de los actos dispositivos realizados posteriormente (salvo los que traen causa de asientos vigentes anteriores al de dominio o derecho real objeto de la anotación), ello presupone, a sensu contrario, que no impide los realizados con anterioridad –conclusión que resulta también de la aplicación de la regla general que para las anotaciones dicta el artículo 71 de la propia Ley Hipotecaria–. Sin embargo, por otro lado, se estima que tal inscripción no ha de comportar la cancelación de la propia anotación preventiva de prohibición, sino que ésta se arrastrará.

– Las adoptadas en los procedimientos penales y administrativos lo que quieren garantizar es el cumplimiento de intereses públicos o evitar la defraudación del resultado de la sentencia penal o las responsabilidades que de ella puedan derivar. Debe, en consecuencia, prevalecer el principio de prioridad establecido en el artículo 17 frente a la interpretación más laxa del artículo 145 del Reglamento Hipotecario que se impone en las prohibiciones voluntarias y derivadas de procedimientos civiles, provocando así el cierre registral incluso cuando se trata de actos anteriores a la prohibición. No cabe duda que tanto en las prohibiciones decretadas en procedimientos penales como en las administrativas existe cierto componente de orden público que no puede ser pasado por alto. Y es que en estas últimas la prohibición de disponer no trata de impedir la disponibilidad del derecho por parte de su titular, desgajando la facultad dispositiva del mismo, cual ocurre con las voluntarias, sino que tiende a asegurar el estricto cumplimiento de la legalidad administrativa o el resultado del proceso penal". 

Estas resoluciones se refieren a actos otorgados con anterioridad a la prohibición de disponer administrativa o procesal penal, presentados a inscripción con posterioridad a la propia anotación. Distinto parece el caso de que el título o acto se hubiera no solo otorgado sino presentado en el registro de la propiedad con anterioridad a la presentación de la prohibición de disponer que le afectase. La Resolución DGRN de 23 de junio de 2003 se refiere a una escritura pública de segregación y venta ya presentada en el registro, y respecto de la cual se presenta, con posterioridad, un mandamiento judicial dictado en proceso criminal ordenando que no se practique la inscripción de la misma, declarando la inscribibilidad de dicha escritura en aplicación del principio de prioridad.

En cuanto a los efectos de la prohibición de disponer acordada por la autoridad judicial, la Resolución DGRN de 28 de junio de 2006 los diferencia de los que originan las prohibiciones voluntarias de enajenar. Según esta Resolución, si en el ámbito de una prohibición de disponer de origen voluntario es discutible que estén comprendidos actos de naturaleza determinativa o especificativa, como la extinción del condominio adjudicando la finca indivisible a uno de los condueños, pues en este caso sigue cumpliéndose la finalidad de la prohibición, evitar la transmisión de la finca a un tercero, en el ámbito de las prohibiciones judiciales, la finalidad cautelar de las mismas podría quedar vulnerada mediante la adjudicación en la extinción del condominio a uno de los condueños, que posteriormente fuera absuelto, pues este podría solicitar el alzamiento de la medida, quedando defraudada la pretensión del acreedor contra el condueño inicial adjudicante, que resultara efectivamente condenado.

En cuanto a las circunstancias formales de la anotación el artículo 166 5º Reglamento Hipotecario dispone que “se hará constar el objeto de dicha resolución y las circunstancias del que la haya obtenido y del respectivo titular.”

Su caducidad se rige por la regla general artículo 86 Ley Hipotecario. 

- Las impuestas por negocio jurídico. 

De los artículos 26 y 27 Ley Hipotecaria se desprende que solo cabe establecerlas con carácter real en negocio jurídico a título gratuito inter-vivos o mortis causa.

Conforme al artículo 26.3 de la Ley Hipotecaria:

"Las impuestas por el testador o donante en actos o disposiciones de última voluntad, capitulaciones matrimoniales, donaciones y demás actos a título gratuito, serán inscribibles siempre que la legislación vigente reconozca su validez".

Si la prohibición se estableciese en negocio oneroso, su alcance sería meramente obligacional, y su incumplimiento solo generaría la obligación de indemnizar por el incumplimiento de la obligación, aunque también en este caso deben responder a una causa o finalidad lícita y no pueden extenderse más allá de lo que justifique dicha causa. 

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 1993 declara que solo las establecidas en actos a título gratuito tienen efectos reales, mientras las establecidas en actos a título oneroso solo tienen efectos obligacionales, de manera que su infracción solo daría lugar a una indemnización por incumplimiento contractual, sin perjuicio de incluso en el ámbito obligacional la obligación de no disponer está sujeta a límites, pues debe responder a una causa lícita y sus efectos no pueden extenderse más allá del límite temporal determinado por esta causa. No obstante, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2002, la infracción de una obligación de no disponer establecida en un acto a título oneroso puede dar lugar a la declaración de nulidad del acto dispositivo en contravención de la prohibición, por ilicitud de la causa. La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2002 reitera que las prohibiciones de disponer y gravar establecidas en un acto a título oneroso (compraventa) carecen de carácter real e inscribible, sin que se altere esta circunstancia por que el precio de la venta hubiera quedado aplazado.

En sentido similar, la Resolución DGRN de 25 de junio de 2013 declara: "Los artículos 26 y 27 de la Ley Hipotecaria hacen referencia a las prohibiciones de disponer desde la perspectiva registral. Pero al carecer el Código Civil de una regulación completa de la figura de las prohibiciones de disponer o enajenar, puede afirmarse que la legislación hipotecaria constituye en esta materia legislación civil sustantiva. Ciertamente sus efectos son diferentes según procedan de actos a título oneroso o gratuito: las prohibiciones voluntarias establecidas en actos a título gratuito tienen eficacia real y, en caso de incumplimiento, producen la nulidad de los actos dispositivos que las contravengan. Por contra, las impuestas en actos a título oneroso no tienen eficacia real y su infracción sólo provoca la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados. Es por esto que su acceso al Registro está regulado de diferente forma según se trate de unas u otras".

Sí que es posible la inscripción de una garantía real de una prohibición obligacional de disponer. Así, según el artículo 27 de la Ley Hipotecaria:

"Las prohibiciones de disponer que tengan su origen en actos o contratos de los no comprendidos en el artículo anterior, no tendrán acceso al Registro, sin perjuicio de que mediante hipoteca o cualquier otra forma de garantía real se asegure su cumplimiento".

Esto se desarrolla por el artículo 57 del Reglamento Hipotecario, según el cual:

"Cuando mediante hipoteca se asegure el cumplimiento de las prohibiciones de disponer a que se refiere el artículo 27 de la Ley, se inscribirán en un solo asiento el acto o contrato que las contenga y la hipoteca que se constituya, y se hará constar que se deniega la inscripción de la prohibición de disponer".

Entre las prohibiciones de disponer que no tienen acceso al Registro cabe comprender las impuestas en préstamos hipotecarios, habiéndose negado por la DGRN tanto la inscripción de las mismas como su configuración como causa de vencimiento anticipado.

En relación con este, se ha cuestionado si, fuera del caso del préstamo hipotecario ya visto, es posible configurar el incumplimiento de una obligación de disponer incluida en contrato oneroso como condición resolutoria del mismo. Lo admite expresamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, que declara

"Se trata de una prohibición de disponer parcial, referida a la constitución de hipoteca, no a otros actos dispositivos y no de toda hipoteca, sino sólo la que sobrepase ciertos límites. Se ha cuestionado su validez, pero de ella no cabe duda alguna. La prohibición de disponer es la privación o restricción en este caso, del poder de disposición que forma parte del derecho subjetivo y que impide el acto de disposición con mayor o menor amplitud según haya sido previsto. La prohibición de disponer puede establecerse en todo acto a título gratuito, sea mortis causa (a que se refiere la sentencia 11 de diciembre 2001 ) o intervivos, cuya constancia en el registro de la propiedad contempla el artículo 26 .3º de la Ley Hipotecaria . Si se ha impuesto en un acto a título oneroso, como en el caso presente en que se halla contenida en un contrato de compraventa, la persona a la que afecta asume la obligación de no disponer en la medida en que se le ha impuesto la prohibición, pero no se le priva del poder de disposición, en el sentido de ser ineficaz (precisamente por la falta del poder de disposición) el negocio jurídico dispositivo que realice, aunque se dará un incumplimiento (así lo dice explícitamente la sentencia de 17 de enero de 2001 , que reitera la de 26 de julio de 1993 ); cuyo incumplimiento puede estar previsto en el contrato, como en el caso presente en que se ha establecido una condición resolutoria para el caso de que incumpla la prohibición de disponer que le ha sido impuesta. Así, establecida una prohibición de disponer, parcial, en negocio jurídico a título oneroso y quebrantada ésta por la parte, el efecto no es la ineficacia del acto dispositivo (las dos hipotecas) sino que se da el cumplimiento de la condición resolutoria prevista expresamente (condición décimo cuarta)".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2016 se refiere a una prohibición de disponer y gravar impuesta en un contrato a título oneroso y garantizada con condición resolutoria explícita, la cual no tuvo acceso al registro de la propiedad, no pudiendo por ello afectar a un tercero hipotecario, el banco acreedor a favor del cual se constituyeron las hipotecas incumpliendo la obligación asumida.

La Resolución DGRN de 13 de diciembre de 1955 se refiere a la concesión de un derecho de opción con el pacto de que ni el concedente de la opción ni quien de él trajese causa podría enajenar la finca objeto de la opción sin el consentimiento del titular de la opción, rechazando la posibilidad de inscribir dicha prohibición.

Sí cabe en un contrato oneroso, como la compraventa, la introducción de un pacto de reserva de dominio a favor del vendedor, lo que tendrá efectos sobre las facultades dispositivas del comprador, pacto que podrá tener acceso al registro de la propiedad, pero que no constituye una prohibición de disponer en sentido técnico.

Dentro de los negocios gratuitos en los que se puede imponer la prohibición con alcance real se comprenderán el testamento, los pactos sucesorios y las donaciones.

Debe recordarse la regla según la cual las prohibiciones de disponer no se presumen. Por tanto, si se imponen en negocio jurídico, estas deben constar de modo claro en el mismo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 1994 rechaza que se trate de una verdadera prohibición de disponer la previsión en la cláusula testamentaria "recomendando" a los beneficiarios de una mejora no vender los bienes objeto de la misma. 

En el caso de las donaciones, será indiferente a estos efectos que sean remuneratorias o con cargas, pues estas son verdaderas donaciones según expresa el artículo 619 del Código Civil.

Por otra parte, a mi entender, siendo la prohibición de disponer accesoria de una donación de inmueble, debe quedar sujeta a las mismas reglas formales que estas, requiriéndose para su validez escritura pública, que debe ser la propia de donación, sin que fuera admisible imponerla al margen de la misma, aunque temporalmente hubiese coincidencia en el tiempo con la donación. También es dudoso que, aun respetando el requisito de la escritura pública, fuera posible, una vez formalizada la donación de inmuebles, completarla con posterioridad mediante la inclusión en la misma de una prohibición de disponer, pues con ello se estaría imponiendo la prohibición sobre un bien ya propio del que la impone, el donatario, fuera los casos de error o omisión involutaria, que no deben presumirse.

También podrá imponerse una prohibición en la aportación de bienes a una Fundación, pues este es un negocio gratuito (aunque planteará la duda de qué límite temporal aplicar a la misma, como después se verá).

Puede ser discutible el caso de las renuncias de derechos. Piénsese, por ejemplo, en la repudiación o renuncia de herencia o legado. Si la renuncia es de las denominadas traslativas y la causa es gratuita, parece que es admisible el establecimiento de una prohibición de disponer al beneficiario por la misma con alcance real. Pero si se tratara de una repudiación pura y simple de la herencia, como acto unilateral y gratuito del repudiante, es dudoso que este pueda imponer al beneficiado por la misma según las normas legales o testamentaria una prohibición de enajenar, pues faltará un negocio gratuito entre cedente y cesionario que justifique la imposición de un límite por aquél a este. Es cierto que el artículo 26.3 de la Ley Hipotecaria se refiere a las impuestas en "actos de última voluntad", pero esto parece referido al testamento, al que será asimilable el pacto sucesorio, y no a una repudiación hereditaria, pues la misma norma indica que el que impone la prohibición es el "testador" o donante. Pero a la vez la norma indica que pueden establecerse en "testamento, capitulaciones matrimoniales, donación y demás actos a título gratuito", siendo esta última expresión de carácter genérico y en la que podría comprenderse una repudiación pura y simple de herencia o otros casos de renuncia unilateral de derechos. Por ejemplo, se renuncia a un legado de cosa determinada pero se impone al heredero beneficiado por la renuncia, al refundirse el legado en la masa de la herencia, una prohibición de disponer del mismo.

En cuanto a los contratos aleatorios, como la renta vitalicia o el contrato de alimentos o vitalicio (en el que la introducción del prohibiciones de disponer al alimentista o cesionario de los bienes no es infrecuente), hay que considerar que, no siendo contratos gratuitos, no cabe atribuir a las mismas carácter real y no serán inscribibles en el registro de la propiedad.

Tampoco es extraña la figura de la prohibición de disponer a negocios de derecho de familia, como un convenio regulador. Piénsese en la posibilidad de atribución de una vivienda a uno de los cónyuges en procedimiento de divorcio sujetándola a limitaciones de disponer en beneficio, por ejemplo, de los hijos. Podría argumentarse que estos negocios tienen una causa propia, de carácter familiar, lo que les excluye de la distinción entre contratos onerosos y gratuitos, siendo un supuesto no previsto legalmente, ni para prohibirlo ni para admitirlo, con lo que cabría entender que son admisibles teniendo en cuenta su justa causa y los principios generales en la materia. Sin embargo, la cuestión es dudosa. La Resolución DGRN de 25 de junio de 2013 menciona entre los casos de negocios onerosos en que, excepcionalmente, sería admisible el establecimiento de una prohibicíon de disponer: "la imposición de prohibiciones de disponer en convenios reguladores de los efectos del matrimonio, que tienen carácter oneroso, en la medida que tienen por causa la contraprestación del otro cónyuge. Y a pesar de ello, puede estar justificada su estipulación, v. gr., en beneficio de los hijos menores".

Esto nos lleva a la cuestión del alcance de la previsión del artículo 26.3 de la Ley Hipotecaria de que la prohibición de disponer puede establecerse, con carácter real, en capitulaciones matrimoniales. Ello permitiría pensar en negocios de familia plasmados en capitulaciones entre cónyuges en los que se estableciesen prohibiciones de disponer. En general, desde el punto que los cónyuges pueden estipular en capitulaciones el régimen económico matrimonial que deseen dentro de los límites legales, no debe excluirse que establezcan limitaciones a la disposición de bienes distintas de las resultantes de las normas del Código Civil. Por ejemplo, unos cónyuges casados en régimen de gananciales que exijan para la disposición de ciertos bienes privativos de uno de ellos (más allá de la vivienda familiar) el consentimiento del otro. O lo mismo en cónyuges casados en régimen de separación. Esas capitulaciones matrimoniales, una vez inscritas en el registro civil, tendrían efectos frente a terceros. Pero también debería admitirse la inscripción del particular régimen de disposición en el registro de la propiedad conforme al artículo 1333 último del Código Civil ("En toda inscripción de matrimonio en el Registro Civil se hará mención, en su caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieren otorgado, así como de los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico del matrimonio. Si aquéllas o éstos afectaren a inmuebles, se tomará razón en el Registro de la Propiedad, en la forma y a los efectos previstos en la Ley Hipotecaria").

Más discutible podría ser el supuesto de unas capitulaciones matrimoniales que pusieran término a un régimen económico matrimonial y que estableciesen prohibiciones de disponer al margen del mismo (aunque sustituir un régimen de gananciales por uno de separación no es poner fin al régimen económico matrimonial, sino sustituir uno por otro). Por ejemplo, en unas capitulaciones matrimoniales se disuelve y liquida la sociedad de gananciales, y se establecen prohibiciones de disponer sobre los bienes adjudicados a uno de los cónyuges. Es cierto que, tras la disolución de la sociedad de gananciales y mientras subsista el matrimonio, entraría en juego el régimen de separación, bien como previsión expresa de los otorgantes, bien como aplicación de la norma supletoria del artículo 1435.2 y 3 del Código Civil (2.° Cuando los cónyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regirá entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus bienes. 3.° Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el régimen de participación, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro régimen distinto).

Pero es también imaginable que los otorgantes de las capitulaciones matrimoniales quieran dar a una prohibición de enajenar un alcance superior al que tendría la vigencia de un régimen económico matrimonial, extendiendo sus efectos más allá de una hipotética disolución del matrimonio. Ante ello es cuestionable si la previsión del artículo 26.3 de la Ley Hipotecaria ampararía estos pactos de prohibición de disponer con carácter real. En contra podría argumentarse que dicha norma (artículo 26.3 de la Ley Hipotecaria, al tiempo que permite introducir prohibiciones de disponer con carácter real en capitulaciones matrimoniales, exige que se trate de actos a título gratuito y se refiere al testador o donante como la persona que introduce la prohibición. Podría así pensarse que el caso que se contempla es el de unas capitulaciones matrimoniales en que se haya recogido un acto gratuito de un tercero a favor de los cónyuges o contrayentes. Pero quizás esta sea una interpretación, posible, pero demasiado restrictiva, pues lo cierto es que la mención autónoma en la norma de las capitulaciones matrimoniales como un supuesto autónomo de la donación debe tener un sentido mayor que el de mero vehículo formal de esta última.

Respecto de las transacciones, aunque tampoco sean propiamente contratos que encajen en la distinción de gratuitos u onerosos, al estar basadas en las recíprocas concesiones, parece que no cabrá la introducción en los mismos de prohibiciones de enajenar con alcance real.

Las Resoluciones DGRN de 25 de junio de 2013 y 18 de diciembre de 2013 rechazan que se puedan establecer prohibiciones de enajenar en los negocios mixtos. Dice la DGRN: "También el Centro Directivo ha optado por el alcance puramente obligacional (no inscribible y en su caso cancelable al amparo del artículo 98 de la Ley Hipotecaria), no sólo de las prohibiciones impuestas en actos onerosos, sino también de las impuestas en actos de causa mixta. Es el caso de la Resolución de 19 julio 1973, en el que se planteó si procedía o no la cancelación como derecho de alcance personal (al amparo del artículo 98 de la Ley Hipotecaria). Si el negocio tiene causa mixta, ya que es una compraventa «de amigo», o «negotium mixtum cum donatione» en donde hay pluralidad de causas (recíprocas prestaciones, cosa y precio, que sería la causa onerosa; y la liberalidad consistente en el precio inferior al de mercado, que sería la causa gratuita), entonces, se aplican los mismos requisitos y efectos que para las onerosas. En definitiva, da a la prohibición de disponer impuesta en acto mixto el mismo tratamiento que la constituida en un negocio a título oneroso".

Se refieren estas resoluciones a las compraventas amistosas (por un precio inferior al de mercado puesto por razones de amistad), aunque en el caso de las resoluciones se trataba de una donación de dinero previa a la compra de un inmueble con dicho dinero (más bien era un negocio complejo), lo que plantea la cuestión adicional de la aplicación del principio de subrogación real al caso.

Debe decirse que la referencia al negocio mixto en estas resoluciones parece estar referido a la circunstancia de que el dinero donado fue solo una parte del precio pagado (la menor parte) y la prohibición de disponer (sin el consentimiento de ciertas personas).

En el caso de la Resolución DGRN de 25 de junio de 2013, la prohibición de disponer afectaba a todo el bien. Pero los argumentos empleados por la misma llevan a concluir que, aunque todo el precio de la compraventa hubiese procedido de la donación del dinero a través de la que se imponía por el donante la prohibición de disponer, la solución sería la misma, pues se considera rechazable que la prohibición proceda de un negocio jurídico distinto a aquel por el que se adquiere el bien sobre que recaer la prohibición. 

En el caso de la Resolución DGRN de 18 de diciembre de 2013, también se donaba solo una parte del precio, pero la prohibición se impuso solo sobre la parte indivisa del inmueble adquirido proporcional al importe del dinero donado, afirmando aplicarse el principio de subrogación real, lo que también se rechaza por la DGRN, argumentando que solo el disponente del bien sobre el que recaer la prohibición puede establecer esta, requisito que se considera implícito en el artículo 26.1 de la Ley Hipotecaria. Esta resolución presentaba la peculiaridad de que la donante del dinero era la madre y la donataria una hija menor de edad a quien aquella representaba en la compra, lo que parece que fue determinante a la hora de excluir la aplicación del principio de subrogación real, el cual se admite que podría haberse basado en un convenio entre los interesados, convenio que en el caso no sería posible por carecer esa madre de facultades dispositivas sobre el inmueble adquirido por su hija menor de edad (lo que plantea la duda de si hubiera sido posible dicho convenio de subrogación con autorización judicial y abre la posibilidad de establecerlo entre personas mayores de edad).

La Resolución de 25 de junio de 2013 menciona una serie de excepciones a la no inscripción de las prohibiciones de enajenar en negocios onerosos: la reserva de dominio; la prohibición de constituir ciertos arrendamientos en hipotecas; la exclusión de la facultad de división en ciertas comunidades; el caso de los convenios reguladores en procedimientos matrimoniales, admitidas en beneficio de los hijos; el caso del artículo 481 de la Compilación navarra, que admite las prohibiciones de enajenar en negocios onerosos, con carácter real e inscribibles, por un plazo que no exceda de cuatro años.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 13 de octubre de 2016 declara la responsabilidad civil de una registradora de la propiedad por no reflejar en una nota simple expedida a efectos de una venta en escritura pública la existencia sobre la finca de una prohibición de disponer. Se argumentaba por la registradora que dicha prohibición no era válida por proceder de un negocio de naturaleza mixta y no gratuita. Sin entrar a valorar esta circunstancia, la Audiencia Provincial considera responsable a la registradora por no haber consignado la prohibición en la nota simple, declarando que "si la Registradora de la Propiedad consideraba que ese gravamen era susceptible de cancelación, debió indicarlo así en la Nota Simple, y explicar la razón por la cual era de aplicación el artículo 98 de la Ley Hipotecaria ; y fundamentar porqué esa prohibición de disponer no era inscribible, y sin embargo se había mantenido sin contradicción esa inscripción desde el año 1.980; y, finalmente, debió indicar cuál era el negocio jurídico mixto origen de la prohibición de disponer, sobre todo si necesitó -después de que acordara la suspensión de la inscripción de la compraventa- que la transmitente acreditara documentalmente su título de dominio sobre la finca".

Plantea dudas el caso de los negocios particionales o de disolución de comunidad, en cuanto no encajan en la clasificación de negocios gratuitos u onerosos, siendo determinativos o especificativos de derechos. A mi entender, cabe distinguir:

- Si se trata de un negocio particional, puede asimilarse a estos efectos a un negocio gratuito, en cuanto gratuita es la transmisión hereditaria que la partición complementa. No obstante, es cierto que, entre los herederos, el negocio particional no es gratuito sino determinativo, y desde esta perspectiva podría argumentarse que no cabe imponer a un heredero por los otros herederos una prohibición de disponer con carácter real.

- Si se trata de una disolución de comunidad, no cabrá calificarlo de negocio gratuito, lo que llevaría a no ser posible posible pactar en él una prohibición de disponer con carácter real.

Pero, respecto de ambos casos, la DGRN ha considerado como una de las finalidades lícitas que permiten establecer un derecho convencional de adquisición preferente la reconstitución de una propiedad dividida. Así, la Resolución DGRN de 20 de septiembre de 1966 consideró causa para establecer un derecho de adquisición preferente convencional con carácter real facilitar el cese de la indivisión o la reconstitución de la primitiva finca que se ha dividido materialmente, lo que justifica el interés legítimo de las partes en establecer el referido derecho.

En ambos casos, las situaciones de comunidad inicial (hereditaria y ordinaria) estaban sujetas a limitaciones de disponer de las respectivas cuotas en virtud de retractos, y es imaginable que estos retractos puedan trasladarse a la situación tras la división, pero una cosa es permitir derechos de adquisición preferente y otra prohibiciones de disponer.

También podría ser discutible el caso del título constitutivo de una división horizontal o complejo inmobiliario. Piénsese en que, en los estatutos de una división horizontal, se prohíba a los propietarios o alguno de ellos enajenar los bienes, en general o a ciertas personas, o se sujete la enajenación al consentimiento de terceros, por ejemplo la junta de propietarios. ¿Tendrían esas prohibiciones de disponer carácter real e inscribible en el registro de la propiedad? En contra podría afirmarse que no se trata de negocios a título gratuito y es una limitación no permitida al derecho de propiedad. A favor, el peculiar régimen de la propiedad horizontal, no siendo las limitaciones al derecho del propietario extrañas al mismo, como lo demuestra el que se pueda limitar el uso de los inmuebles o el que el artículo 396 del Código Civil afirme "En caso de enajenación de un piso o local, los dueños de los demás, por este solo título, no tendrán derecho de tanteo ni de retracto", lo que, a sensu contrario, implica que sí podrán establecerse derechos de adquisición preferente de carácter estatutario. No obstante, el que pueda establecerse un derecho de adquisición preferente no equivale a una total prohibición de disponer, con lo que el argumento también serviría en el sentido opuesto. Esto es, se puede establecer un derecho de adquisición preferente a favor de los copropietarios pero no una total limitación de disponer.

Como limitación a la facultad de disponer, son de citar las vinculaciones ob rem entre fincas registrales diversas, que impedirían transmitirlas por separado, lo que se ha admitido cuando exista una causa bastante que las justifique, lo que se relaciona con la configuración arquitectónica y finalidad de las fincas. Admite su inclusión en el título constitutivo de la propiedad horizontal la Resolución DGRN de 3 de septiembre de 1982, aunque con la exigencia, cuando se establezca entre locales de dos edificios distintos, de que se incluya en los títulos constitutivos de todos ellos. La Resolución DGRN de 22 de octubre de 2017 declara que la vinculación ob rem de departamentos privativos con un departamento procomunal exige el consentimiento individual de los propietarios recogido en escritura.

Un caso sujeto a regulación especial es el del convenio concursal. Con la aprobación judicial del convenio cesan los efectos legales de la declaración de concurso y quedan sustituidos por los del propio convenio (artículo 133 Ley Concursal). El artículo 137 de la Ley Concursal dispone:

"1. El convenio podrá establecer medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor. Su infracción constituirá incumplimiento del convenio, cuya declaración podrá ser solicitada del juez por cualquier acreedor.

2. Las medidas prohibitivas o limitativas serán inscribibles en los registros públicos correspondientes y, en particular, en los que figuren inscritos los bienes o derechos afectados por ellas. La inscripción no impedirá el acceso a los registros públicos de los actos contrarios, pero perjudicará a cualquier titular registral la acción de reintegración de la masa que, en su caso, se ejercite".

Es discutible si en derecho común cabe auto-imponerse una prohibición o limitación de disponer. Esto es, si es posible que el mismo propietario de una cosa o titular de un derecho se imponga una prohibición de disponer o una limitación (no poder disponer a favor de ciertas personas o sin el consentimiento de un tercero). En contra, cabría alegar que la capacidad de obrar es materia de orden público y no puede modificarse por la sola voluntad de la persona, siendo necesario el correspondiente procedimiento judicial. A favor, que siendo la facultad de disposición naturalmente excluible o limitable en el propietario por un tercero (donante, testador), como lo demuestra el artículo 26.3 de la Ley Hipotecaria, no existe razón para que se prive al mismo propietario de esa facultad (sobre esta cuestión me remito a la siguiente entrada del blog: ¿Podemos limitar nuestra propia capacidad?).

La Resolución de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de 28 de noviembre de 2012 trata de esta cuestión en el ámbito del derecho catalán. Se trata de decidir sobre la inscripción de una escritura por la que el propietario de una finca, teniendo en cuenta las circunstancias personales por las que atravesaba, se impone la limitación de no poder disponer de ella sin el consentimiento de sus padres, a los que identificaba. Considera la DGDEJ que la cuestión no está específicamente resuelta por el derecho catalán, aunque el 545-4 del Libro V del Código Civil de Cataluña dispone "1. Los titulares del derecho de propiedad pueden establecer de forma voluntaria las limitaciones que estimen convenientes del ejercicio de las facultades que comporta, sin otros límites que los establecidos por las leyes. 2. Las limitaciones voluntarias constituyen los derechos reales limitados y se rigen por la autonomía de la voluntad en los términos y con los efectos establecidos por el presente código",  debiendo dilucidarse si esta norma posibilita el establecimiento de limitaciones en beneficio propio, con alcance real y sin que impliquen derecho real de un tercero. Así se considera, planteando la cuestión no desde la perspectiva de la capacidad de obrar sino de las limitaciones al poder de disposición del propietario, y de acuerdo con el principio de libertad civil que inspira el derecho catalán, siendo el único requisito que sean de carácter temporal, no exigiendo el derecho catalán vigente la justa causa. Se asimila, por otra parte, la auto-imposición de la limitación con su constitución a título gratuito, pues nada percibe a cambio el constituyente.

La Resolución DGRN de 25 de junio de 2013, después de rechazar que quepa la imposición de una prohibición de disponer en un negocio mixto (donación de dinero para adquirir un inmueble), se plantea si el pacto por el que el donatario del dinero no podría disponer del inmueble adquirido con la inversión del mismo sin consentimiento del donante era un supuesto de curatela voluntaria, posibilidad que rechaza, declarando: "Respecto a la posibilidad de que el pacto entre donante y donatario responda a una curatela voluntaria, como se indica en el informe del notario autorizante, ciertamente esta se recoge en el artículo 223 del Código Civil pero requiere de unos requisitos – comunicación del notario autorizante al Registro Civil para indicación en la inscripción de nacimiento que no se han observado ni cumplido en la escritura objeto del expediente. Además, para hacer constar en el Registro de la Propiedad actos que modifiquen la capacidad civil de las personas físicas en cuanto a la libre disposición de sus bienes, dicho acceso lo será mediante resolución judicial de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2.4 de la Ley Hipotecaria".

Esta misma resolución considera que una de los caracteres de las prohibiciones de disponer es la accesoriedad, lo que impide imponerla sobre los propios bienes. Dice la DGRN:

"El otro requisito es la accesoriedad. La prohibición de disponer es siempre complementaria de otra figura jurídica. No cabe imponerla sobre los propios bienes, sino que solo se imponen sobre aquellos que se transmiten a un tercero por herencia, legado o donación en el caso de las que se establecen a título gratuito. Su fundamento es la garantía de derechos o intereses legítimos de otras personas, distintos de los gravados por ellas".

En cuanto a las que se establecen en negocios lucrativos están sujetas a límites: 

- Límites temporales

Según el artículo 785.2 Código Civil, son ineficaces las disposiciones testamentarias que contengan prohibición perpetua de enajenar y aún la temporal fuera de los límites previstos para las sustituciones fideicomisarias. Esta disposición se considera, en general, aplicable a las disposiciones gratuitas inter vivos. Estos límites alcanzarían a la persona del adquirente por título gratuito y dos sucesores del mismo más no vivos al tiempo de constituir la prohibición, según la interpretación que la jurisprudencia ha hecho de la expresión no pasar del segundo grado del artículo 781 del Código Civil, como segundo llamamiento fideicomisario, sin computar el del fiduciario.

La Resolución DGRN de 28 de noviembre de 2003 resuelve un caso de prohibición de disponer impuesta en testamento a un legatario y a sus hijos. Producida la transmisión de la finca legada del legatario a sus dos hijos por mitades indivisas, uno de ellos fallece, adjudicándose la mitad indivisa del mismo sus hijos. Y la otra mitad indivisa es donada por la hija del legatario a sus sobrinos (hijos del hijo del legatario), quienes venden la finca. La calificación registral negaba la inscripción de la mitad indivisa adquirida por donación de la hija del legatario a sus sobrinos, argumentando que la prohibición seguía vigente mientras no falleciese dicha hija del legatario. La DGRN confirma la calificación, con la argumentación de que la donación hecha por la hija del legatario a sus sobrinos no puede agotar la eficacia de la prohibición, pues sería un mecanismo para eludir la misma, una especie de fraude de prohibición. Dice la resolución:

"... alega el Notario que la prohibición de vender se agotó cuando doña Natividad donó, pero tal aseveración no es fácil de comprender. Es claro que las prohibiciones de disponer han de entenderse en sentido restrictivo, pero si alguna interpretación ha de darse a la intención de la testadora que impuso la prohibición es la de que la finca permaneciera dentro de su familia durante dos generaciones —máximo de duración de la prohibición establecido en el artículo 785. 2.o del Código Civil—. Por otro lado, si es indudable que doña Natividad no puede vender, como reconoce el recurrente, también debe serlo que no puede obviarse dicha prohibición mediante el mecanismo de una donación intermedia realizada sólo tres meses antes de la venta".

La Resolución DGRN de 13 de octubre de 2005 analiza una prohibición de disponer impuesta en el testamento, que los propios herederos consideraron ineficaz por no haber sido fijado plazo, ni beneficiarios concretos de la misma. 

Según la DGRN, la falta de designación de beneficiarios concretos no afecta a la validez de la prohibición, siendo ésta una figura distinta de la sustitución fideicomisaria, afirmando que "las prohibiciones de disponer no son derechos reales sino restricciones impuestas a un titular sin atribución de un correlativo derecho a otras personas". En cuanto a la falta de fijación de un plazo, para la DGRN no es tampoco causa que permita la apreciación de oficio de la nulidad de la prohibición, considerando que imponiéndose a las herederas, debía considerarse implícitamente impuesto como límite temporal el de la vida de las mismas.

Para Gómez Gálligo (en: Comentarios al Código Civil Tomo VII. Vol 4. Edersa), la contravención del límite temporal determinaría la nulidad total de la prohibición, de manera que el registrador no podrá inscribir parcialmente una prohibición de disponer perpetua, sujetándola a los límites del artículo 781 del Código Civil.

Díez Picazo (Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Aranzadi. 2008) distingue: las establecidas con carácter perpetuo no surtirán efecto (artículo 785 del Código Civil), con lo que deben considerarse totalmente nulas; las establecidas con carácter temporal pero que excedan de los límites del artículo 781 del Código Civil, se entenderán reducidas al límite temporal máximo.

Pero parece mayoritaria la tesis de quienes sostienen que la nulidad es parcial, con cita del artículo 786 del Código Civil ("La nulidad de la sustitución fideicomisaria no perjudicará a la validez de la institución ni a los herederos del primer llamamiento; sólo se tendrá por no escrita la cláusula fideicomisaria") y el principio general utile per inutile non vitiatur.

La Resolución DGRN de 15 de noviembre de 1972 se refiere a una prohibición testamentaria de disponer sobre unos bienes que se debían destinar por el heredero nombrado a la constitución de una fundación, sin que se hubiese establecido plazo a la misma. La DGRN rechaza que la falta de plazo suponga la ineficacia de la prohibición, declarando: "Considerando que queda fuera del debate de este recurso la cuestión apuntada por el Notario recurrente sobre la posible ineficacia de la cláusula prohibitiva de enajenar en cuanto que al no establecerse ningún límite temporal podría vulnerar lo ordenado en el artículo 785-2º del C. C., pues dado que se extendió el asiento correspondiente, mientras no se declarase en su caso su inexactitud, de conformidad con el artículo 1-3º de la Ley Hipotecaria se halla bajo la salvaguardia de los Tribunales y produce todos sus efectos, y como además, y aparte de lo anterior la ineficacia de la prohibición sería a partir del 2º grado, o bien una vez constituida la Fundación, situación que todavía no se ha producido".

La Resolución DGRN de 25 de junio de 2013 parece recoger la tesis de la nulidad absoluta de la prohibición de disponer que vulnere los límites temporales, al menos a efectos registrales, al mismo tiempo que la de la nulidad parcial, en un modelo de poca claridad argumentativa y, en todo caso, como pronunciamiento obiter dicta. Dice la DGRN:

"... La exigencia de justa causa ha sido mantenida por la jurisprudencia. Baste como ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 diciembre 1991. Y la temporalidad es un requisito esencial para la validez de las mismas: son nulas las prohibiciones perpetuas y aun las temporales que impliquen una vinculación de los bienes más allá del segundo grado. Así lo establece el artículo 785 del Código Civil. La prohibición de disponer que contravenga esta limitación adolece de nulidad toda ella. De esta manera no cabe inscripción en el Registro de la Propiedad de una prohibición de disponer perpetua, sin que el registrador pueda inscribirla tan sólo con relación al período autorizado por el artículo 781 del Código civil. No obstante, según los casos, la Ley y la jurisprudencia han optado por la nulidad parcial, entendiendo que la prohibición debe subsistir, si bien sólo dentro de los límites autorizados (será nula en cuanto al exceso). En definitiva, las prohibiciones que excedan del límite del artículo 781 del Código Civil deben considerarse nulas en el exceso («utile per inutile non viciatur»)".

Un caso particular lo constituyen las donaciones a favor de entidades públicas cuando el donante haya establecido una determinada limitación al uso del inmueble donado. Según el artículo 21.4 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas:  "Si los bienes se hubieran adquirido bajo condición o modo de su afectación permanente a determinados destinos, se entenderá cumplida y consumada cuando durante 30 años hubieren servido a tales destinos, aunque luego dejaren de estarlo por circunstancias sobrevenidas de interés público". En sentido similar, el artículo 13 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales dispone: "Si los bienes se hubieren adquirido bajo condición o modalidad de su afectación permanente a determinados destinos, se entenderá cumplida y consumada cuando durante treinta años hubieren servido al mismo y aunque luego dejaren de estarlo por circunstancias sobrevenidas de interés público". Según la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de 12 de mayo de 1999 estas normas son aplicación de la regla general del artículo 785.2 del Código Civil que excluye el carácter perpetuo de las prohibiciones de disponer, considerando de aplicación el referido plazo de treinta años aun cuando la donación fuera anterior a la vigencia de las normas indicadas.

Esto nos lleva a la cuestión general de cuál es el límite temporal de una prohibición de disponer cuando el beneficiario de la donación o disposición a título gratuito sea una persona jurídica, pues los límites temporales del artículo 781 del Código Civil contemplan solo el caso de las personas físicas. Podría pensarse en la aplicación del plazo máximo de treinta años que recogen normas como las administrativas ya citadas y artículos del Código Civil como el 515, para el usufructo constituido a favor de personas jurídicas. No obstante, lo cierto es que esta solución carece de un apoyo legal claro y los límites temporales que en las personas físicas resultan del segundo grado o segundo llamamiento pueden exceder, en una situación normal, del plazo de los treinta años. Por otra parte, ninguna limitación existe para imponer a una persona física la limitación de disponer durante toda su vida, lo que trasladado al caso de la persona jurídica permitiría imponerla mientras no se extinga la persona jurídica, incluso presumiendo que esta fue su voluntad, de no indicar nada al respecto. No obstante, será cuestionable si el disponente, al contemplar una previsión al respecto de la duración de la prohibición, lo que habrá que exigirle en el ámbito notarial, podría extender la prohibición más allá de la extinción de la persona jurídica, incluyendo a posibles adjudicatarios en la liquidación. Habrá que entender, de otro lado, que la prohibición de disponer impuesta a la sociedad alcanza a la adjudicación del bien por medio de operaciones societarias distintas de la disolución, como una reducción de capital social.

- Exigencia de justa causa

Aunque no lo exija expresamente nuestra legislación, un sector doctrinal sostiene que para que la prohibición de disponer sea eficaz debe existir una causa lícita que la justifique.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1991, después de hacer diversas consideraciones sobre la escasa regulación de las prohibiciones de disponer en nuestro derecho común, entiende que uno de sus requisitos está el responder a intereses dignos de protección, debiendo interpretarse restrictivamente y en relación con la finalidad para la que se establecieron (en el caso, se entienden como tales el garantizar a determinadas fincas de una herencia derecho al agua procedente de un pozo-noria, sobre el que se establece la prohibición, con la previsión de adjudicación en pro indiviso entre los herederos de la causante). Dice la sentencia:

"se hace necesario adentrarse en el examen de un problema jurídicamente interesante; el de las llamadas «prohibiciones de disponer», no demasiado tratado ni doctrinal ni jurisprudencialmente, como consecuencia, posiblemente, de su no adecuada y acaso ni siquiera inadecuada regulación por el Código Civil , que según ambas doctrinas, la científica y la jurispudencial, únicamente parece apuntarlo, bien que indirectamente, en los arts. 781 y 783 del Código Civil , con referencia a las sustituciones fideicomisarias, criterio el de dichos preceptos, que no es el que apuntaba el Proyecto de 1.851 que en su art. 635 incluía expresamente las prohibiciones de enajenar en las sustituciones fideicomisarias, declarando su nulidad, y en el 836 integró en las prohibiciones del precedente artículo las disposiciones por las cuales se declarase inalienable toda o parte de la herencia. En la actualidad, la materia ante el evidente directo silencio legal (en cuanto no de otra forma pueden calificarse las disposiciones de los citados arts. 781 y 783 del Código Civil ), la doctrina y la jurisprudencia han venido respecto del tema poniendo una cierta atención en el art. 348 del Código Civil , relativo a la propiedad y sus facultades, interpretaciones que a su vez vienen tomando en consideración, al menos en cierto modo y con la mirada puesta en el vigente art. 3.1 del mismo Cuerpo legal y el 33.1 y 2 de la CE ., el cambio experimentado por ese derecho de dominio o propiedad, antes de una plenitud casi absoluta y actualmente sujeto cada día a mayores limitaciones, en cuanto considerando como derecho a la vez que función dotado de evidente carácter social bien que sin olvidar su proyección individual. De acuerdo con ello y al margen de las limitaciones que la Ley imponga, respecto de las cuales ha de estarse a lo que cada una de las normas limitativas del ius disponendi establezcan; proyectando la atención sobre las impuestas por la voluntad del particular o particulares, es de señalar, que el más generalizado criterio doctrinal y centro de sus escasas manifestaciones también del jurisprudencial, nos indican, que siendo la prohibición de disponer un límite a una de las más normales y generalizadas facultades del dominus, la del ius disponendi, su interpretación ha de realizarse con criterio restrictivo y teniendo en cuenta la finalidad perseguida por quien establece tal limitación, finalidad que puede ser de carácter social, familiar, etc. Ejemplo de lo indicado puede contemplarse en la Sentencia de esta Sala de 25 de junio de 1945, en la cual y entre otros pronunciamientos se declara la inadmisibilidad de los pactos de no enajenar concebidos en términos absolutos con base en el principio de que pactum de non alienando res propria non valet, siendo preciso para su eficacia que se inspiren en un interés digno de protección, a salvo, claro es, de las taxativas prohibiciones legales, criterio que puede también observarse en las Res. D.G.R.N. de 30 de junio de 1913, cuando establece que tales pactos han de entenderse en su sentido literal y no pueden ampliarse, y en la de 21 de abril de 1949".

El Tribunal Supremo analiza, de acuerdo con esa tesis, los posibles límites a la prohibición, tanto temporales (en cuanto no se estableció límite temporal expreso en el testamento a la prohibición, recordando la sentencia la necesaria aplicación del artículo 781 del Código Civil), como objetivos, considerando que, de acuerdo con su finalidad, la prohibición, que recaía sobre un bien (pozo-noria) adjudicado en pro indiviso a los herederos, no comprendería casos como la venta conjunta por todos los copropietarios del bien o el de que se vendieran las respectivas participaciones indivisas en el pozo-noria conjuntamente con la respectiva finca de la herencia a la que este pozo noria prestaba servicio (que fue lo que sucedió en el caso).

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2001 declara que el Código Civil se apartó en este punto del derecho histórico, no siendo exigible el requisito de la justa causa.

La DGRN viene sosteniendo la necesidad de justa causa a efectos de su inscripción. Así, la ya citada Resolución DGRN de 25 de junio de 2013 afirma: "No están exentas de requisitos las prohibiciones de disponer: La exigencia de justa causa ha sido mantenida por la jurisprudencia. Baste como ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 diciembre 1991".

La Resolución DGRN de 30 de julio de 2018 (aunque en una cuestión relativa a los estatutos de una sociedad mercantil) considera que las prohibiciones de disponer requieren una justa causa, declarando:

"Las prohibiciones de disponer, además de la temporalidad o la accesoriedad, exigen la existencia de justa causa, como así lo ha impuesto la jurisprudencia. Baste como ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 diciembre 1991, según la cual, además, su interpretación ha de realizarse con criterio restrictivo y teniendo en cuenta la finalidad perseguida por quien establece tal limitación, finalidad que puede ser de carácter social, familiar, etc. Ejemplo de lo indicado puede contemplarse en la Sentencia de 25 de junio de 1945, en la cual y entre otros pronunciamientos se declara la inadmisibilidad de los pactos de no enajenar concebidos en términos absolutos con base en el principio de que «pactum de non alienando res propria non valet», siendo preciso para su eficacia que se inspiren en un interés digno de protección, a salvo, claro es, de las taxativas prohibiciones legales, criterio que puede también observarse en las Resolución de 30 de junio de 1913, cuando establece que tales pactos han de entenderse en su sentido literal y no pueden ampliarse, y en la de 21 de abril de 1949".

En Cataluña, la ya citada Resolución de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de 28 de noviembre de 2012 declara que: "Tradicionalmente, el derecho civil catalán exigía que las prohibiciones o limitaciones de disponer obedecieran a una razón lícita. Ya desde su regulación en el artículo 166 CS [Código de Sucesiones por causa de muerte en el derecho civil de Cataluña] esta exigencia dejó de ser necesaria y así lo reconoce también actualmente el vigente artículo 426-8 CCCat".

Efectos de la prohibición y de su inscripción.

Las prohibiciones de disponer, dado su carácter accesorio de otro acto, se inscribirán en la misma inscripción del acto que las contiene, como limitación de las facultades del titular.

Los efectos del incumplimiento de la prohibición de disponer que tenga alcance real serán la ineficacia del acto realizado, pudiendo considerarse un supuesto de nulidad. Así, la Resolución DGRN de 25 de junio de 2013 declara: "las prohibiciones voluntarias establecidas en actos a título gratuito tienen eficacia real y, en caso de incumplimiento, producen la nulidad de los actos dispositivos que las contravengan".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva de 16 de mayo de 2008 considera nula la venta realizada contraviniendo una prohibición de disponer temporal, afirmando que no cabe convalidación del acto por el simple transcurso del tiempo durante el cual la prohibición estaba vigente, siendo necesaria, para que la venta se produzca que se otorgue nuevamente transcurrido ya el plazo de vigencia de la prohibición.

Las prohibiciones voluntarias de disponer deben constar inscritas para afectar a terceros hipotecarios.

La inscripción en el registro de la propiedad es requisito necesario para la oposición de la prohibición de disponer a un tercero protegido por el registro. Pero esto es distinto de que la inscripción de la prohibición en el registro de la propiedad tenga valor constitutivo en relación con la prohibición, cuestión que ha sido discutida en la doctrina. Debe admitirse que, como sucede en general con los derechos reales y limitaciones del dominio, su constitución es extraregistral, de manera que debe ser respetada, aun cuando no esté inscrita, siempre que no se trate de un tercero hipotecario. No obstante, puede plantear dudas la eficacia frente a terceros, adquirentes a título oneroso y de buena fe, de una prohibición de disponer no inscrita.

En este sentido debe entenderse la afirmación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1990, conforme a la cual las prohibiciones de disponer requieren incripción registral para su eficacia erga omnes. La propia sentencia reconoce la eficacia de la prohibición (en el caso, una limitación para construir) frente a un tercero que no se estimó de buena fe por conocer la limitación, a pesar de no estar inscrita.

Para Cano Fernández (Las prohibiciones de disponer o la fuerza constitutiva del registro. Bosch. 2006), las prohibiciones de disponer no inscritas son meras obligaciones negativas de disponer sin alcance frente a terceros, pues carecen de apariencia posesoria y solo pueden ser conocidas por el tercero por su acceso al registro, argumentando que es la legislación hipotecaria y no el Código Civil quien las regula y que el artículo 26 de la Ley Hipotecaria disponer que "se harán constar", con lo que es una inscripción obligatoria y no voluntaria, afirmando que "el interesado en la prohibición que no cumple su obligación de inscribirla no está protegido frente a terceros por la publicidad del registro. Y, si no lo está, es que la inscripción indicada es, además de obligatoria, constitutiva al menos de los efectos reales de la prohibición, que por virtud de atribuirla tales efectos reales convierte la que antes de la inscripción era una mera obligación de no disponer con efectos limitados al acreedor y al deudor en una carga real inmobiliaria negativa". 

Pero debe decirse que establecer el carácter constitutivo de la inscripción de la prohibición iría más allá de su eficacia frente a terceros, pues conllevaría que, sin inscripción, la prohibición es ineficaz incluso frente a un tercero que la conozca, lo que, además de no tener apoyo clara en la norma y contradecir los principios generales conforme a los cuales las inscripciones son declarativas, permitiría un fácil fraude al afectado por la prohibición, que quedaría libre de sus efectos mediante el simple expediente de no inscribir su título.

Si consideráramos que la inscripción de la prohibición de disponer es constitutiva, habría que admitir la inscripción de los actos anteriores a la inscripción de la misma, aun cuando se hubiesen realizado en sobre un bien afectado por la prohibición de disponer no inscrita según el título en que recoge el acto en se establece. Pero las resoluciones de la DGRN que se han citado y que admiten la inscripción de los actos anteriores a la inscripción de la prohibición voluntaria de disponer, aunque se presenten en el registro con posterioridad a la misma, distinguiendo el supuesto de las judiciales y administrativas, aclaran que esto es así dado que "cuando otorgó el acto afectado por la prohibición de disponer no tenía limitado su poder de disposición el acto fue válido ... con la finalidad de evitar el acceso al Registro del acto dispositivo realizado por quien carece de poder de disposición para ello al no habérsele transmitido la facultad dispositiva"lo que no se vincula expresamente a que la prohibición esté inscrita.

A la inversa, según la tesis de la inscripción constitutiva, cancelada la inscripción, no podría denegarse la inscripción de aquellos actos que se hubiesen realizado durante su vigencia.

En contra opina Ángel Sanz Fernández, para quien la prohibición de disponer no sólo produce el cierre del Registro para los actos dispositivos presentados mientras esté vigente, sino que también impedirá la inscripción de los actos dispositivos que se hayan realizado durante la vigencia de la prohibición, aun cuando se presenten a inscripción después de desaparecida la prohibición, ya sea por transcurso del tiempo durante el cual fue establecida, por derogación de la Ley que la estableció, o por caducidad o cancelación de la anotación preventiva en su caso. Ello porque la prohibición de disponer no tiene un alcance meramente registral, sino que excluye el poder dispositivo mismo.

La Resolución DGRN de 15 de enero de 1952 aplica una prohibición de disponer inscrita para denegar la inscripción de un auto en expediente de dominio de reanudación del tracto, al estar afectadas alguna de las transmisiones que se suplen por el expediente por la prohibición.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2006 se refiere a una reclamación de responsabilidad frente a un registrador de la propiedad por no haber inscrito una prohibición de disponer en una donación, rechazando dicha responsabilidad con el argumento de haberse cumplido materialmente los términos de la prohibición (el consentimiento de un tercero a la disposición de los bienes), sin cuestionar la eficacia de la prohibición no inscrita.

Según la Resolución DGRN de 12 de diciembre de 2016 declara que la prohibición de disponer no convierte una donación en modal o con cargas y, por ello, podrá aceptarla el menor con capacidad de obrar suficiente por sí mismo sin intervención de sus representantes legales.

Pero sí supondrá una carga una prohibición de disponer desde la perspectiva de los derechos legitimarios, quedando sujeta al artículo 813 del Código Civil.

Alcance de la prohibición.

La interpretación de las prohibiciones de disponer no puede ser extensiva. Su alcance dependerá de los términos en que esté redactada.

Al respecto, debe decirse que los términos empleados en la cláusula prohibitiva no son irrelevantes. De un lado, aunque se suela hablar de prohibiciones de disponer o enajenar, ambos conceptos no son equivalentes, siendo el primero más amplio que el segundo, pues actos de disposición también son los de constitución de derechos reales o de gravamen, aunque no lo sean técnicamente de enajenación. Por otro lado, las cláusulas no siempre se refieren a disponer o enajenar, sino que utilizan en ocasiones la referencia a actos concretos de disposición, como el vender, lo que planteará la duda sobre su extensión a otros actos dispositivos distintos de la venta (permuta, contrato de alimentos, etcétera) o a los de gravamen.

En primer término, una prohibición de vender, enajenar o disponer no comprenderá actos que no sean de disposición sino de administración. Dice así Gómez Gálligo (en: Comentarios al Código Civil Tomo VII. Vol 4. Edersa): "el propietario de un inmueble gravado con una prohibición de disponer puede realizar segregaciones, divisiones, agrupaciones, obra nuevas, puede incluso dividirlo horizontalmente, aunque las fincas resultantes de estos actos quedarán a su vez sometidas a la prohibición de disponer". 

Todo ello dejando siempre a salvo el caso de que el disponente expresamente haya prohibido estos actos de modificación hipotecaria (lo que no es excepcional en el caso de la división).

Puede ser dudoso el caso de los arrendamientos por más de seis años, en cuanto este límite temporal se tiene en cuenta habitualmente para asimilar el arrendamiento de inmuebles a la disposición del mismo (así, artículos 271.6 o 1546 del Código Civil), lo que permitirá considerarlo acto de disposición incluido en una prohibición de disponer o enajenar (aunque más dudosamente en una que lo sea espefícicamente de "vender").

Es cuestionable la cesión gratuita de uso (comodato), aunque dentro de la interpretación restrictiva que debe hacerse de las mismas, parece que no la impedirá, aunque siempre dependiendo de la concreta voluntad del disponente.

Si la prohibición es de disponer, comprenderá la constitución de derechos reales, como un usufructo. Pero no es tan claro que sea así si lo es de enajenar, pues estos actos de constitución de derechos reales son dispositivos pero no de enajenación en sentido propio.

Aunque nos centremos en el caso de prohibiciones sobre bienes inmuebles, puede plantear dudas el supuesto de que la prohibición alcance a un patrimonio (por ejemplo, recibido por herencia), en el que se comprenda dinero, en relación con la inversión de este dinero en la adquisición de bienes inmuebles. Debe entenderse que la inversión de dinero en la adquisición de bienes inmuebles excede de un acto de gestión, quedando afectada por la prohibición de disposición o de enajenación, aunque quizás no por la de vender (al margen de que el carácter fungible del dinero haga más o menos difícil el control en el ámbito notarial o registral).

A juicio de Sanz Fernández (Instituciones de Derecho Hipotecario. Tomo II, Madrid. 1953), la prohibición de vender incluirá la de realizar otros actos traslativos a título oneroso y la de gravar o hipotecar el bien.

En contra opina Bartolomé Domenge Amer (Las prohibiciones voluntarias de disponer. Civitas. 1996).

La Resolución DGRN de 18 de abril de 1952 consideró que una prohibición de vender no comprendía el hipotecar los bienes, con el siguiente argumento: "la palabra vender utilizada para formular la prohibición debe entenderse conforme al artículo 675 del Código Civil en su sentido literal, por lo que no ha de estimarse en este caso comprendida la constitución de la hipoteca, toda vez que si tal derecho lleva consigo un ius distrahendi es para el supuesto de que no se cumpla la obligación asegurada, y no impide que el acreedor y el deudor convengan en subordinar su ejercicio hasta el momento en que el dominio de la finca quede libre de la traba impuesta por la causante".

La Resolución DGRN de 18 de enero de 1963 recoge esta misma doctrina. En una prohibición de vender durante un plazo (diez años) impuesta testamentariamente, rechaza la inscripción de la hipoteca constituida por no haberse diferido expresamente la posibilidad de ejecución al transcurso del plazo de la prohibición. Dice la DGRN: "Considerando que si bien dentro del concepto de venta no se comprende el de constitución de hipoteca, toda vez que conforme declaró la Resolución de 18 de abril de 1952 en este último derecho, el ius distrahendi tiene lugar únicamente en el caso de que se incumpla la obligación asegurada, en previsión de esta posibilidad acreedor y deudor habrán de convenir y subordinar su ejercicio hasta que el dominio de la finca quede libre de la traba impuesta por la causante, pues de otra forma se lograría por vía indirecta burlar la prohibición impuesta, al no conservarse los bienes dentro del patrimonio durante el plazo señalado y quedaría desvirtuada la voluntad de la testadora, por lo que al no reunir el préstamo hipotecario concluido las anteriores condiciones, existe un obstáculo registral que impide su inscripción."

En estos casos la prohibición era de vender. Quizás hubiera planteado más dudas que lo fuera de disponer o enajenar. Aunque el argumento de diferir la ejecución de la hipoteca al momento en que se hubiera agotado la eficacia de la prohibición sería igualmente de aplicación al caso. Sin embargo, si la prohibición incluye gravar, no cabrá claramente la hipoteca.

Parece claro que una prohibición de disponer comprende el permutar (así, Bartolomé Domenge Amer -op. cit). Quizás no lo sea tanto que una prohibición de vender incluya la permuta, pues son negocios distintos y cabría argumentar la interpretación estricta que debe hacerse de estas limitaciones. No obstante, parece que la finalidad es la misma en ambos negocios, que son onerosos, siendo de aplicación a la permuta la regulación de la compraventa en lo no especialmente regulado por el Código Civil, lo que quizás permita concluir que una prohibición en tal sentido incluiría la disposición por permuta.

La Resolución DGRN de 21 de marzo de 2018, sobre la base del carácter restrictivo en la interpretación de la prohibición de disponer, declara que una prohibición de vender no impide realizar actos a título gratuito.

Parece que, con el mismo argumento y a la inversa, una prohibición de donar no impediría vender.

Esta misma Resolución DGRN de 21 de marzo de 2018 considera que una prohibición voluntaria de vender no comprendería la disolución del condominio, afirmando: "difícilmente puede entenderse que la prohibición de «vender» impida la extinción del condominio, de común acuerdo o en pública subasta, en los términos de los artículos 400 y 401 del Código Civil –aunque ahora no se prejuzgue– o la posibilidad de renuncia abdicativa que uno o todos los legatarios pudieran hacer de su cuota de propiedad, que acrecería a los demás". Es de destacar la referencia expresa a que la prohibición de vender no alcanza a la disolución de condominio que se realice instando un condómino la la venta en pública subasta. Parece que ello comprendería la enajenación de una cuota indivisa por un condueño a favor de otro, que no se podría entenderse limitada por la prohibición de vender. También debe entenderse que una prohibición voluntaria de enajenar o disponer no impide la disolución del condominio con adjudicación de un bien indivisible a un condueño que compensa en metálico a los demás (artículos 401 y 1062 del Código Civil), pues este adjudicación tiene naturaleza determinativa y no dispositiva (distinto sería el caso de prohibiciones judiciales o administrativas, como se ha dicho; así, Resolución DGRN de 28 de junio de 2006, que afirma que el caso de adjudicación indivisible es "dudoso" que vulnere una prohibición voluntaria, aunque sí vulneraría una prohibición judicial).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2001 se refiere a una prohibición de disponer impuesta testamentariamente sobre cuatro sextas partes indivisas de una finca. Uno de los herederos, titular personal de otra parte indivisa, ejercita una acción de división de la finca, promoviendo su venta el pública subasta. Según la sentencia, con ello contraviene la prohibición, considerando que al haber aceptado la herencia con tal prohibición, su pretensión de promover la venta en pública subasta contravendría sus propios actos. Por lo tanto, esta sentencia se basa en las circunstancias particulares del caso.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 11 de junio de 2010, recogiendo la doctrina de la DGRN, entiende que la prohibición de disponer no impide a los copropietarios disolver el condominio, argumentando: "a igual conclusión parece llegar, aunque "obiter dicta", la R.D.G.R. y N, de 28 de junio de 2006 que, mientras considera inviable la acción de división tratándose de prohibiciones de disponer judiciales (anotación preventiva de una medida cautelar en tal sentido, el titular puede vender o dividir la finca), lo considera posible jurídicamente, en cambio, cuando, como aquí ocurre, se trata de prohibiciones de disponer de origen voluntario (testamentario o convencional) pues, en definitiva, la prohibición de disponer seguirá afectando a la finca o derecho no obstante la extinción del condominio realizada ( art. 405 del C.C .), con lo que la finalidad para la que surgió la prohibición (la no transmisión a un tercero de la finca o derecho) no quedaría de esa forma vulnerada sino que, incluso, podría considerarse como un acto no impedido por la prohibición, al no ser equiparables a los actos de transmisión o gravamen, y ser sólo un acto de carácter simplemente declarativo, especificativo o particional (Resoluciones de este Centro Directivo de 2 de enero de 2004 y 4 de abril de 2005). Y, así mismo, la STS de 25 de enero de 2008 , parece aceptar que la prohibición de disponer no puede contravenir ni anteponerse a la norma imperativa del art. 400 del C.C ., obligando a los comuneros a una indivisión".

Es discutible si una prohibición de enajenar alcanza a la aportación a una sociedad, teniendo en cuenta que ha sido discutida la naturaleza de estas como acto de enajenación. También puede plantearse la misma duda si la prohibición es de vender, aunque no si es de disponer, pues la aportación será claramente acto dispositivo.

La Resolución DGRN de 24 de enero de 2018 se refiere al juego de una prohibición judicial de disponer ordenada en proceso civil en relación con la aportación de unos inmuebles sujetos a la prohibición a una sociedad mercantil. La DGRN recuerda su doctrina sobre la eficacia de las prohibiciones de disponer distinguiendo entre las de origen voluntario, que no impedirán la inscripción de los actos realizados con anterioridad a las mismas, de las que tengan origen en mandamiento judicial ordenado en procedimiento judicial o administrativo, respecto de las que se aplicará el principio de prioridad registral, impidiendo la inscripción de todos los títulos presentados con posterioridad a su inscripción, aunque sean de fecha fehaciente anterior a las mismas. Siendo en el caso la anotación judicial ordenada en un proceso civil, se considera asimilable a las voluntarias, aunque recordando que la fecha a tener en cuenta para la eficacia registral de la prohibición respecto de los títulos anteriores no es la de la propia anotación sino la del asiento de presentación. Pero, en todo caso, no cuestiona que la prohibición de disponer alcance al acto de aportación a sociedad.

No obstante, tratándose de prohibiciones de disponer voluntarias, establecidas en negocio jurídico, la cuestión dependerá de la voluntad del disponente a título gratuito (testador, donante) al establecer la prohibición. Y puede resultar discutible que una "prohibición para vender" sea extensible a una aportación social, pues son actos de naturaleza distinta. Pero, por otro lado, en ambos supuesto el bien saldría del patrimonio de quien lo adquirió con dicha limitación, quedando sujeto a la libre disposición por la sociedad a quien se aporta, con lo que la admisión del acto de aportación social con una prohibición de vender sería un fácil medio de defraudar esta y la voluntad del disponente inicial.

Sin embargo, las prohibiciones voluntarias de disponer no afectan a las ejecuciones judiciales forzosas, según declara la Resolución DGRN de 22 de febrero de 1989. La Resolución DGRN de 13 de junio de 2018 reitera esta doctrina, declarando:

"constituye doctrina consolidada de este Centro Directivo que la eficacia limitativa de las prohibiciones de disponer, cualquiera que sea su origen (vid. Resolución de 31 de enero de 2013), ha de matizarse cuando se trata del acceso al Registro de actos de disposición forzosos, extraños a la voluntad del titular afectado por la anotación, es decir cuando vienen impuestos en procedimientos judiciales o administrativos de apremio u otros que impongan una condena o conducta sobre el bien o derecho sometido a la prohibición de disponer o enajenar. Así se estableció en la Resolución de este Centro Directivo de 22 de febrero de 1989, al considerar en el supuesto de solicitud de anotación de embargo, constando inscrita una prohibición de disponer, que «por todo lo anterior ha de concluirse que la seguridad económica del deudor no puede mantenerse a costa de tan considerables quebrantos para la organización jurídica de la colectividad, debiendo restringirse el efecto de las prohibiciones de disponer a una pura exclusión de la facultad de disponer libre y voluntariamente del derecho en cuestión, pues aun implicando una relativa amortización contra el principio general de libre tráfico de los bienes, sólo compromete el interés particular del titular sin repercusión directa y apreciable sobre el orden público, y sin que quepa estimar la alegación de que con tal interpretación resultan aquéllas fácilmente burladas e inoperantes por la vía de la simulación de deudas y de las connivencias procesales, pues las normas no deben ser interpretadas desde la exclusiva perspectiva de su eventual incumplimiento (artículo 3 del Código Civil), no pueden desconocerse los remedios jurídicamente arbitrados a tal efecto (artículos 6 y 7 del Código Civil), ni pueden menospreciarse los intereses generales en aras de la consecución de fines particulares (artículo 1.255 del Código Civil)». Este criterio se recogió legalmente en el artículo 15 in fine de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles que dispone: «El que remate bienes sujetos a prohibición de disponer inscrita en el Registro en los términos de esta Ley los adquirirá con subsistencia de la obligación de pago garantizada con dicha prohibición, de la que responderá solidariamente con el primitivo deudor hasta su vencimiento». La misma doctrina ha sido reiterada más recientemente en pronunciamientos de este Centro Directivo (vid. las Resoluciones de 13 de abril de 2012, 31 de enero de 2013, 28 de octubre de 2015 y 21 de julio de 2017) al recordar que «la responsabilidad universal patrimonial tiene una evidente función estimuladora del cumplimiento voluntario y de garantía a priori, en cuanto que advierte al deudor y asegura al acreedor que su satisfacción se procurará a costa de cualquier bien de aquél, salvo los estrictamente excluidos por la Ley misma. Esta función quedaría eliminada si se admitiese la inejecutabilidad de los bienes sujetos a prohibición de disponer. En este sentido, hay que recordar que la subasta judicial en el ámbito de los procesos de ejecución pertenece al campo del Derecho procesal y no al del Derecho privado, toda vez que suele reputarse la subasta judicial como acto procesal de ejecución consistente en una declaración de voluntad del juez, transmitiendo coactivamente al rematante o adjudicatario, en virtud de su potestad jurisdiccional, determinados bienes afectos a la ejecución».

Con esto parece superada la posición de la Resolución DGRN de 5 de septiembre de 1974, que rechazó la inscripción de un auto de adjudicación en procedimiento judicial de ejecución en virtud de la prohibición testamentaria de disponer inscrita.

Debe apuntarse que la cuestión no es tan clara cuando la prohibición de disponer esté en relación con una sustitución fideicomisaria, pues en este caso parece que solo se podrían embargar los derechos que realmente ostente el fiduciario y no la propiedad plena.

Según la Resolución DGRN de 25 de junio de 2013, las prohibiciones de disponer "No impiden la realización de actos dispositivos forzosos, sino tan sólo los actos voluntarios de transmisión «inter vivos»". Como ejemplo de actos forzosos cabe citar los derivados de derechos de adquisición preferente o de expropiación forzosa.

En relación con esta cuestión, es discutible si las prohibiciones de disponer alcanzan a los negocios en dación en pago de deudas. Se podría argumentar que, si la prohibición no puede alcanzar a las enajenaciones forzosas pues eso sería introducir por la voluntad de los particulares una derogación al principio de responsabilidad patrimonial universal, que es de orden público, no podrán limitar el derecho del deudor a pagar voluntariamente su deuda.

Se plantea este supuesto Bartolomé Domenge Amer (op. cit.), quien distingue el caso de prohibiciones de disponer impuestas en títulos testamentarios, las cuales no deben limitar la posibilidad de daciones en pago de las deudas hereditarias, de aquellas que se refieren a deudas contraídas con posterioridad a haber ingresado el bien con la limitación de disponer en el patrimonio del deudor. Pero la imposibilidad de derogar por pacto el principio de responsabilidad patrimonial universal no excluye a las deudas surgidas con posterioridad al pacto de no enajenar.

El referido autor (Bartolomé Domenge Amer) cita en apoyo de su tesis la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1986, conforme a la cual "la prohibición impuesta por el testador al heredero de enajenar o gravar los bienes de la sucesión para que a la muerte de este pasen íntegros a terceras personas, no empece la venta o hipoteca de los mismos bienes en la parte que fuera precisa para el pago de las deudas hereditarias" y una Resolución DGRN de 16 de septiembre de 1910, que declara "los gastos de partición hechos en interés común de todos los coherederos han de deducirse de la herencia, por lo que estas cantidades son baja del haber hereditario, y han podido destinarse también para su pago una parte de los bienes relictos, no obstante la prohibición temporal de enajenar".

En el caso de la Resolución DGRN de 28 de marzo de 1944 se prohibía en una cláusula testamentaria que los herederos pudiesen "gravar, pignorar, vender ni ceder bienes de la herencia, ni aun con autorización judicial, en tanto sean menores", nombrándose albaceas a un hermano de la testadora (y padre de los herederos menores) y a otro sobrino, a los que se concedieron facultades para que "vendan valores o inmuebles necesarios al cumplimiento del testamento", y se nombró un contador partidor. El contador partidor y uno de los albaceas (el padre de los herederos menores de edad) otorgan una escritura de rectificación de la partición inicial en que se adjudican a dicho padre un inmueble de la herencia en pago de ciertos gastos, como los de última enfermedad de la testadora, que teóricamente el adjudicatario había asumido. Al margen de otras cuestiones, como la necesidad de obtener autorización judicial para el acto del padre en representación de los menores, la DGRN confirma la calificación denegatoria, considerando que dicha adjudicación en pago de deuda contravenía la prohibición de disponer impuesta por la testadora, argumentando que "escritura, otorgada cerca de año y medio después del documento particional, no indica el origen y las fechas de las deudas para cuya efectividad se ha de hacer la enajenación ni su cuantía individual ni contiene prueba alguna que acredite su existencia ni menciona los nombres de los acreedores ni adopta garantías sobre el procedimiento para la venta en las mejores condiciones posibles de la casa".

La Resolución DGRN de 15 de noviembre de 1972 resuelve un caso en que la testadora, después de efectuar unos legados, instituyó heredero a una comunidad religiosa (Comunidad de padres salesianos), imponiéndoles la obligación de constituir una fundación con ciertos bienes, con la finalidad de que se destinasen a sede de una casa-escuela, respecto de los cuales prohibió expresamente su desmembración, parcelarlos o venderlos, para poder cumplir la finalidad a la que se destinaban, y a la vez autorizó a los albaceas nombrados para "vender bienes de cualquier clase, incluso inmuebles, si fuera necesario para pagos e impuestos de la testamentaría". Con la finalidad de atender al pago de los impuestos de la herencia, y contando con el consentimiento de la Comunidad religiosa nombrada heredera, los albaceas proceden a la división y venta de parte de los bienes destinados a la fundación. Para la DGRN, las referidas ventas no son inscribibles por vulnerar claramente la voluntad de la testadora.

Sobre la misma cuestión, es de citar la Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2015, que en relación a una sustitución fideicomisaria, situación asimilable a una prohibición de enajenar, considera entre los supuestos de enajenación admisible al fiduciario el de que se haga para "atender deudas y cargas de la herencia" (sobre estas materias me remito a la siguiente entrada del blog: "La sustitución fideicomisaria de residuo 2 ....").

Se sostiene en general en la doctrina que las prohibiciones de disponer no alcanzan a las disposiciones por título mortis causa. Así, la Resolución DGRN de 25 de junio de 2013 declara que las prohibiciones voluntarias de disponer: "No impiden la realización de actos dispositivos forzosos, sino tan sólo los actos voluntarios de transmisión «inter vivos». Así, un bien gravado con una prohibición de disponer es susceptible de ser transmitido mortis causa". Ello debe entenders esiempre adquiriendo los sucesores mortis causa los bienes con la prohibición mientras esté vigente. Pero esta no afectación a los actos mortis causa dependerá de la voluntad del disponente, que puede excluir la posibilidad de disponer mortis causa a favor de ciertas personas o en general predeterminar el destino de los bienes (aunque esto nos situaría en el ámbito de las sustituciones fideicomisarias). Incluso, si se hubiera impuesto una prohibición de disponer a favor de personas concretas, entiendo dudoso que esto no alcance a la disposición testamentaria a favor de los mismos. Y también es cuestionable que, existiendo una prohibición de disponer, quepa la transmisión por pacto sucesorio con transmisión de presente de los bienes.

Como modalidad de la prohibición de disponer cabe contemplar la que no permite sino disponer con ciertos requisitos, por ejemplo, el consentimiento del donante o de un tercero. Esta figura parece distinta de la donación con reserva de la facultad de disponer por el donante (artículo 639 del Código Civil) y no plantea las dudas que esta suscita en cuanto a la posibilidad de extenderse a la totalidad del bien donado (puede verse la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2001, en que se considera simulada la donación de los padres a favor de unos hijos, valorándose, entre otros datos, que en la donación se había incluido "la prohibición de los donatarios de disponer de los bienes donados sin consentimiento de los donantes, quienes se reservan dicha facultad de disposición"). La Resolución DGRN de 16 de junio de 2015 se refiere a una finca inscrita, adquirida por donación, y con una prohibición de disponer sin autorización de los donantes o del último que de ellos sobreviviera, donantes que eran los padres de la donataria. Afectada la madre-donante por una situación de discapacidad, incorporándose a la escritura de venta otorgada por la donataria con el consentimiento de su padre un certificado médico justificativo de dicha situación de la madre. La DGRN confirma la calificación registral negativa con el argumento de que "... el notario no puede por sí mismo declarar extinguida la facultad reservada a favor de la hoy discapaz". Afirma, además, la DGRN: "No corresponde ahora determinar –al no ser objeto directo del recurso– si el ejercicio de esta facultad, dada la discapacidad de la donante, exige la incapacitación de ésta por sentencia judicial; posterior designación de representante legal y además autorización judicial adicional, o si como parece más acorde con las actuales orientaciones en la defensa de los intereses patrimoniales de las Personas con Discapacidad (cfr. artículo 12.4 y.5 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, de la que España es parte) debe buscarse en el ordenamiento jurídico –a falta de solución legal directa– soluciones que supongan la menor injerencia en la autonomía patrimonial de la discapaz, siempre, en Derecho común, bajo protección judicial", con lo que parece insinuar que hubiera sido suficiente con obtener autorización judicial para la venta, aun sin la previa incapacitación de la madre donante.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 12 de noviembre de 2013 considera que la inclusión en un contrato de compraventa de la obligación del comprador de obtener la autorización del vendedor para vender el bien comprado (se trataba de una venta a favor del Arzobispado que se realizó un precio inferior al de mercado) no es una verdadera prohibición de disponer y no queda sujeta a sus requisitos, entre ellos, el de temporalidad, considerándola una condición resolutoria que permite al vendedor bien autorizar la venta por el comprador, bien resolver el contrato si la obligación asumida por el comprador se incumple.

Se ha planteado la renunciabilidad de las prohibiciones de disponer, lo que parece admisible cuando los beneficiados por la misma consientan la disposición o enajenación. No obstante, esta posición no es unánime. Así, se ha sostenido que solo se pueden cancelar, además de caducidad, por escritura cancelatoria otorgada por el disponente en el acto en que se establece, pero no por consentimiento de los posibles beneficiario de la misma, que carecen de un auténtico derecho subjetivo disponible (así, Gómez Gálligo). Se cita en apoyo de esta tesis la Resolución DGRN de 14 de octubre de 1932 (pero, en realidad, esta Resolución DGRN de 14 de octubre de 1932 sobre lo que se pronuncia es considerar que los herederos gravados con una condición temporal de no vender no pueden alterar el contenido del testamento pretendiendo transformar la prohibición en una simple recomendación).

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