jueves, 15 de febrero de 2018

Algunas resoluciones recientes judiciales y de la DGRN sobre declaraciones de herederos: carácter exclusivo de la competencia notarial, el sistema de doble acta, la presentación en el registro del acta mediante testimonio en la escritura de herencia y el ámbito de la calificación registral de las mismas. La Resolución DGRN sistema notarial de 24 de noviembre de 2016 y la Resolución DGRN de 20 de diciembre de 2017.




El heredero. William Hogarth. 1732-1735.


Habiéndome ocupado aquí y en otros lugares de las declaraciones de herederos ab intestato ante notario, voy a recoger en esta entrada algunas interesantes resoluciones de la DGRN (además de alguna judicial) sobre este expediente notarial, que creo tienen una cierta relación entre sí, como diré. La primera de ellas se refiere al sistema de doble acta que recoge nuestro reglamento notarial para las actas de notoriedad en general y su aplicación concreta a las de declaración de herederos y las otras abordan el título formal adecuado para su presentación en el registro y el ámbito de la calificación registral sobre estas actas.

Parece ser, además, que los órganos representativos del notariado están promoviendo, o al menos han promovido, en alguna fase del procedimiento de elaboración del reglamento que desarrollará los nuevos expedientes de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, el sistema de acta única incorporada al protocolo a su cierre como el más adecuado, cuando, a mi entender, sucede exactamente lo contrario, pues el sistema de doble acta es el más conveniente, tanto desde la perspectiva de la mecánica de la oficina notarial, y el buen funcionamiento de la oficina notarial es garantía de la protección de los derechos de sus usuarios, a los que sin duda conviene que el requerimiento que practican y la documentación que aportan se incorpore cuanto antes al protocolo con las garantías que ello implica, como de la protección de la función notarial, lo que presumo debería ser preocupación principal de nuestros órganos colegiales.

Y aquí adquiere relieve la cuestión de la calificación registral de estas actas, pues entiendo que el notariado debería aspirar al menos, que luego ya decidirá quien pueda y deba, a que el acta final o de cierre, la que recoge el juicio notarial de notoriedad, fuera el verdadero título formal sucesorio en el ámbito extrajudicial (lo que excede de lo puramente registral, por relevante que esto sea), sin necesidad de aportar el acta inicial que recoge el requerimiento y los concretos trámites procedimentales, lo que de paso protegería en una mayor medida los datos personales y, en último término, la intimidad de los interesados.

Pero probablemente esta de por sí meliflua crítica a mis órganos representativos deba incluso ser matizada, dado que mi conocimiento de sus actuaciones en esta materia (como en las demás) es parcial y lejano, así que quizás esté siendo injusto con ellos, después de todo, pues la buena intención se la presumo, y hablar desde una cómoda lejanía suele inducir a pecar de suficiencia, aunque eso tampoco debe hacer olvidar el ámbito de poder y responsabilidad de cada uno.

Y con lo dicho, reconozco que sin venir mucho a cuento, me compenso en algún personal modo por callar para siempre respecto del proyecto de reforma hipotecaria que nos acecha, al que en secreto confío que las aguas de nuestro agitado mar político conduzcan a mal puerto, y paso ya a lo que toca.

- Carácter exclusivo de la competencia notarial para la declaración de herederos.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de julio de 2018 considera correcta la decisión de una entidad bancaria de negar el reintegro de los fondos de una cuenta bancaria a favor de quienes alegaban ser herederos intestados del titular, dado que la justificación de esta condición de herederos se pretendía con base en una declaración de herederos tramitada judicialmente, considerando que la competencia notarial para la declaración de herederos es exclusiva tras la Ley de Jurisdicción Voluntaria, siendo las normas de atribución de la competencia de orden público.

Se alude a la derogación por la Ley de Jurisdicción Voluntaria de las normas de la LEC 1881 sobre declaración de herederos y al espíritu, expresado en la Exposición de Motivos de la LJV, de desjudicializar estos expedientes, de lo que son reflejo los nuevos artículos 55 y 56 de la Ley del Notariado.

Alude la sentencia a la previsión de acudir a la jurisdicción ordinaria del artículo 56.3 de la Ley del Notariado, introducido por la LJV, afirmando:

"El hecho de que, si surge una verdadera controversia, quede abierta la vía jurisdiccional no autoriza a acudir de entrada a los tribunales, ignorando las normas legales atributivas de competencia, que tienen carácter de orden público.

El artículo 56 LN, también creado por la LJV, en el apartado 3, párrafo 3º, establece: "En el acta [de notoriedad] se hará constar la reserva del derecho a ejercer su pretensión ante los tribunales los que según el notario no hayan acreditado su derecho a la herencia y de los que no hayan podido ser localizados. También los que se consideren perjudicados en su derecho pueden acudir al proceso declarativo que corresponda". Esto no altera la competencia notarial para la declaración de herederos abintestato, como, por ejemplo, tampoco el enjuiciamiento por los tribunales de la validez de un testamento no altera la competencia de los notarios -y la falta de competencia de los jueces- para autorizar testamentos".

Concluye la sentencia que "no son los tribunales sino los notarios, los competentes para la declaración. En otras palabras, no es que no queramos, sino que no podemos declarar herederos los actores ... los tribunales estamos sometidos al imperio de la ley y no podemos infringir las normas legales distributivas de competencia y de jurisdicción", considerando que "... es difícil de entender la resistencia de los demandantes a acudir al notario (de Terrassa o de otro distrito competente que les convenga) para obtener de forma sencilla la declaración de herederos abintestato de su padre, como obtuvieron la declaración de herederos de su madre ...". 

- El sistema de doble acta. La Resolución DGRN (sistema notarial) de 24 de noviembre de 2016.

Debe reconocerse que la Ley de Jurisdicción Voluntaria no es en este punto, ni en otros tantos, un modelo de claridad. La misma DGRN, en la Resolución que aquí comentamos, califica gráficamente la redacción legal como "no del todo agraciada". Como ya he escrito y argumentado, a mi juicio, el sistema legal vigente no sería incompatible con el mantenimiento de un sistema de doble acta.

Este sistema de doble acta lo establece para las actas de notoriedad en general el actual artículo 209 del Reglamento Notarial in fine, conforme al cual:

"El requerimiento a que se refiere el requisito primero se formalizará mediante acta con la fecha y número de protocolo del día del requerimiento. Concluida la tramitación del acta se incorporará al protocolo como instrumento independiente en la fecha y bajo el número que corresponda en el momento de su terminación, dejando constancia de la misma en el acta que recoja el requerimiento".

Esta norma reglamentaria fue introducida por la reforma del Reglamento Notarial de 2007, y me atrevo a presumir que ha sido involuntariamente olvidada por el legislador estatal en las últimas leyes que afectan al notariado, sin que al uso de ciertas expresiones en estas normas legales quepa dar otro valor que el de una mera imprecisión terminológica, sin pretensiones de modificar un sistema que supuso una mejora frente a la situación anterior.

Y esto es lo que sucede, a grandes rasgos, en la redacción de los nuevos artículos 55 y 56 del la Ley del Notariado, miscelánea de leyes previas y modelo de poca gracia en la redacción (DGRN dixit).

Particularmente, este es el caso, a mi entender, de la declaración del número 3 del artículo 56 de la Ley del Notariado, cuando señala: "Cualquiera que fuera el juicio del Notario, terminará el acta y se procederá a su protocolización".

Frente a una interpretación literal de esta norma y a valoración de circunstancias como referirse el artículo en singular a acta y no a actas, prevalece, a mi entender, la referencia como normativa supletoria a la notarial (artículo 55.2 de la Ley del Notariado) y el que dicho inciso de la norma legal no es ni siquiera literalmente interpretado incompatible con el sistema de doble acta reglamentario.

Por otra parte, carecería de sentido que las declaraciones de herederos, que formalmente son actas de notoriedad, tuviesen un régimen de tramitación distinto del general para estos instrumentos notariales.

Por ello es importante la Resolución DGRN (sistema notarial) de 24 de noviembre de 2016, en cuanto analiza precisamente la compatibilidad del sistema de doble acta con la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria. La resolución tiene su origen en la impugnación de una minuta de honorarios notarial, en la que el impugnante invocaba, como uno de sus argumentos, la improcedencia, tras la Ley de Jurisdicción Voluntaria, del sistema de doble acta. Así que la DGRN entra en esta específica cuestión, declarando:

"Comenzando por la procedencia o no de la doble instrumentación en la autorización de las actas de declaración de herederos abintestato, el punto inicial de esta polémica (y sin perjuicio del resultado final de su texto tras la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008), se encuentra en el artículo 1, apartado 122, del Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por el que se modificó el inciso final del último párrafo del artículo 209 del Reglamento Notarial, dejándolo con la siguiente redacción: «Concluida la tramitación del acta se incorporará al protocolo como instrumento independiente en la fecha y bajo el número que corresponda en el momento de su terminación, dejando constancia de la misma en el acta que recoja el requerimiento». Este artículo 209 es el primero de la subsección 3ª del Reglamento Notarial, titulada «actas de notoriedad», y que regula el concepto y los requisitos de este tipo de actas. La subsección 3ª únicamente comprende, además del artículo 209, otro precepto, el artículo 209 bis, dedicado en su integridad a la reglas de tramitación de las actas de notoriedad para la declaración de herederos abintestato. Este artículo 209 bis fue añadido al Reglamento Notarial por el artículo 2 del Real Decreto 1368/1992, de 13 de noviembre, cuya exposición de motivos se limita a justificar la inclusión de este nuevo artículo en la necesidad de completar los preceptos reglamentarios que regulan las actas de notoriedad en general con uno nuevo, que prevea la documentación mínima para que el Notario pueda proceder a la declaración. De la cronología legislativa expuesta se aprecia que, una norma posterior, el Real Decreto 45/2007, introdujo una nueva regla procedimental en la autorización de estas actas (la doble instrumentación), por lo que desde su entrada en vigor se aplicará a todas las actas de notoriedad que en adelante se tramiten, y en consecuencia puede extraerse ya una respuesta afirmativa a la cuestión de si las actas previstas por el artículo 209 bis quedan sujetas a esta exigencia de doble instrumentación. Al anterior criterio interpretativo, fundado en el contexto y los antecedentes legislativos, se puede añadir el de la interpretación auténtica por esta Dirección General en sus resoluciones, que, si bien no ha tratado específicamente de esta cuestión instrumental, en otras resoluciones en las que interviene una declaración de herederos instrumentada en doble acta, no ha hecho mención alguna a la improcedencia de este sistema, y así, por citar una, la de 12 de noviembre de 2011. Sin embargo, lo expuesto podría haberse visto afectado a consecuencia de la Ley 15/2015, de 2 de Julio, de Jurisdicción Voluntaria, y que en su disposición final undécima introdujo la sección 1ª, del capítulo III, del nuevo título VII de la Ley del Notariado, que bajo la rúbrica «de la declaración de herederos abintestato», recoge dos nuevos artículos sobre la materia, el 55 y el 56, cuya redacción, no del todo agraciada, podría hacer pensar que el legislador podría haber vuelto al sistema de tramitación anterior a la reforma del Reglamento Notarial de 2007. Pero la falta de una prohibición expresa en la nueva normativa a la utilización del sistema de doble acta, así como el mantenimiento del mismo en otros supuestos también introducidos de nuevo en la Ley del Notariado por la Ley de Jurisdicción Voluntaria (como el de la sección dedicada a la formación del inventario y sus artículos 67 y 68, que distinguen entre requerimiento inicial y el inventario y su protocolización), inciden en el criterio de que deba mantenerse el actual sistema".

Teniendo en cuenta el origen de esta resolución, una impugnación de honorarios, debe aclararse que el potencial incremento de coste que el sistema de doble acta puede implicar es realmente muy moderado, aunque reconozco que lo de moderado en tema de gastos es siempre materia subjetiva, y, en todo caso, el coste arancelario no debería ser un criterio decisivo a la hora de decidir las conveniencias de uno u otro sistema y su adecuación legal. Además, es de valorar, como alguna compañera me ha apuntado, la posibilidad de compensar este gasto adicional que teóricamente supone el sistema de doble acta frente al de acta única con el expediente de no expedir copia autorizada de la primera acta o acta inicial, si se confirmase que la segunda acta o acta de cierre es por sí sola título sucesorio, lo que no deja de estar en cuestión, como veremos, lo que nos remite a la segunda resolución que analizaré en la entrada.

Como relacionada con esta materia de gastos de la declaración de herederos, aunque con un ámbito distinto, es de citar la Resolución DGRN sistema notarial de 28 de septiembre de 2016, que rechaza la aplicación de la reducción arancelaria previstas para actuaciones de justicia gratuita a una declaración de herederos por razones procedimentales, pues, a pesar de reconocer que las declaraciones de herederos entre los casos previstos en la Disposición Adicional novena de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, sería requisito para su aplicación su solicitud previa a la iniciación del expediente en aplicación del artículo 8 de la Ley de Justicia Jurídica Gratuita, salvo que se acredite un cambio durante el expediente de las circunstancias económicas del interesado. Dice la DGRN:

"A tal efecto, el artículo 8 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita señala que «no se reconocerá el derecho a la asistencia jurídica gratuita ni a prestaciones distintas de las solicitadas al actor una vez presentada la demanda, o al demandado una vez formulada su contestación, salvo que en su solicitud acrediten ante la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita que las circunstancias y condiciones necesarias para obtener aquél sobrevinieron con posterioridad a la demanda o contestación, respectivamente. El reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita por circunstancias sobrevenidas no tendrá carácter retroactivo». Y «cuando el actor o el demandado pretendan el reconocimiento del derecho en la segunda instancia sin haberlo solicitado en la primera, deberán acreditar ante la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita que las circunstancias y condiciones precisas sobrevinieron en el curso de la primera instancia o con posterioridad a ella». En el mismo sentido, el artículo 17.2 del Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita en Galicia prohíbe al Colegio de Abogados efectuar la designación provisional de letrado a quien solicite asistencia jurídica gratuita, cuando «observe que la solicitud fue presentada por el actor después de presentada la demanda o por el demandado una vez que formuló su contestación, excepto en los casos de insuficiencia económica sobrevenida». Procediendo a la citada aplicación analógica, el momento de presentar la solicitud en el caso de actuaciones notariales no puede ser otro que con anterioridad al otorgamiento de la escritura o de la autorización del acta de que se trate. De presentarse con posterioridad, sería necesario, a la vista de los artículos citados, la existencia de un cambio en las circunstancias económicas del otorgante o requirente, sobrevenido con posterioridad al otorgamiento o autorización, que le hiciera merecedor de la reducción arancelaria solicitada".

- La calificación registral de las actas notariales de declaración de herederos. La Resolución DGRN de 20 de diciembre de 2017.

La anterior cuestión se relaciona con el ámbito de la calificación registral de las actas de declaraciones de herederos. La materia tiene una doble perspectiva: una más general que debe resolver si la calificación registral de estos instrumentos públicos notariales es equiparable a la de una escritura pública que documente un acto voluntario inscribible, o bien, dada la especial naturaleza de la actuación notarial en este campo, como verdadero órgano de la jurisdicción voluntaria, se debe asimilar a la de los documentos judiciales, donde la actuación calificadora del registrador es más limitada por naturaleza, sin poder entrar a revisar el fondo del juicio notarial; y una segunda, relacionada con la anterior, la de si el título formal sucesorio en relación con el registro en una sucesión intestada, el acta de declaración de herederos, se debe entender exclusivamente como la segunda acta, la de cierre o que recoge el juicio notarial de notoriedad, o bien puede el registrador exigir que también se presente al registro la primera para calificar el cumplimiento de los concretos trámites procedimentales que esta recoge.

Es esta una materia donde el Centro Directivo no se puede decir que haya mantenido una posición uniforme, lo que se explica quizás por el carácter corporativo que se asume tiene esta cuestión, enmarcada en el curso de la ya demasiado duradera (aunque sin un próximo fin a la vista) tensión competencial entre notarios y registradores. Por todo ello, las sucesivas posiciones de la Dirección General al respecto son directo reflejo de sus sucesivas sensibilidades en la materia, tan cambiantes como lo son las concretas personas que la integran y dirigen. 

Esta Resolución se sitúa próxima, al menos, a lo que a mí me parece razonable, pues sostiene que la calificación registral de las actas de notoriedad de declaración de herederos es asimilable a la de los documentos judiciales y también que la segunda acta o acta de cierre, la que recoge el juicio de notoriedad, es el título sucesorio a efectos del registro, sin que el registrador pueda exigir la presentación de la primera acta o acta de requerimiento, aunque no deja de introducir algún matiz en su doctrina, como veremos a continuación.

Que la cuestión preocupa al Centro Directivo lo demuestra el que haya aprovechado para abordarla un expediente que no se ocupaba directamente de la inscripción de una sucesión intestada (se trataba de valorar la suficiencia de un acta notarial de notoriedad otorgada para la determinación de los herederos forzosos de un cónyuge fallecido, confesante de privatividad, en relación con el necesario consentimiento de dichos herederos forzosos a la disposición por el cónyuge viudo tras el fallecimiento del confesante).

Aprovechando esta excusa relativa, la DGRN hace una exposición de la que considera su doctrina al respecto de la calificación registral de las actas de declaración de herederos.

La Resolución aborda tres temas relacionados: la justificación del contenido del acta mediante testimonio de la misma en la escritura de herencia; el ámbito de la calificación registral de las actas de declaración de herederos; y si basta con la presentación en el registro del acta final o de cierre o debe presentarse también el acta inicial de requerimiento.

- a.- Justificación del contenido del acta mediante testimonio de la misma en la escritura de herencia. La supuesta distinción entre la declaración de herederos y el testamento.

La primera parte de la resolución que transcribiré se refiere a otra cuestión adicional, la de si es necesaria la presentación en el registro de la propiedad de la copia autorizada del título sucesorio formal (testamento o declaración de herederos) o sería bastante su testimonio en una posterior escritura de herencia por el notario autorizante de esta. La DGRN, en una cuestión en la que también ha sostenido diversas posiciones, distingue aquí entre el título sucesorio testamentario y las actas de notoriedad de declaración de herederos como título de la sucesión intestada, aludiendo a la mayor flexibilidad en las segundas respecto de los primeros por la distinta naturaleza del título material sucesorio que respectivamente justifican. No obstante, y a mi entender, la DGRN no llega a justificar por qué la solución es distinta en uno y otro caso, pues el valor de la fe pública notarial al testimonial uno y otro título, testamentario y acta de declaración de herederos, es el mismo, al margen de que la clase o amplitud necesaria de uno y otro testimonio pueda ser distinta. Dice la DGRN:

"Según el artículo 14 de la Ley Hipotecaria en su párrafo primero (modificado por la disposición final duodécima de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, y por la disposición final primera de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil) «el título de la sucesión hereditaria, a los efectos del Registro, es el testamento, el contrato sucesorio, el acta de notoriedad para la declaración de herederos abintestato y la declaración administrativa de heredero abintestato a favor del Estado, así como, en su caso, el certificado sucesorio europeo al que se refiere el capítulo VI del Reglamento (UE) n.º 650/2012». La Resolución de esta Dirección General de 12 de noviembre de 2011 puso de relieve que la diferencia entre el testamento o el contrato sucesorio y la declaración judicial o acta de declaración de herederos abintestato, como títulos sucesorios atributivos o sustantivos, es sustancial. En estas últimas, lo relevante es la constatación de determinados hechos –fallecimiento, filiación, estado civil, cónyuge, etc.– de los que deriva la atribución legal de los derechos sucesorios. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1964 señaló que «la declaración judicial de herederos abintestato no es más que algo individualizador de un llamamiento hereditario operado por virtualidad de una norma legal, carente de eficacia jurídico-material y meramente limitado a justificar formalmente una titularidad sucesoria preexistente «ope legis». Por ello, concluía esta Dirección General que, en definitiva, el llamamiento al heredero lo hace la ley (cfr. artículo 657 del Código Civil); mientras que la resolución judicial o el acta notarial se limita a concretar una delación ya deferida. Y todo aquello que las separe de esta finalidad resultará incongruente con esta clase de procedimientos y podrá ser calificado por el registrador. Así lo entendió ya la Resolución de esta Dirección General de 5 de diciembre de 1945. Por el contrario, en la delación testamentaria lo prevalente es la voluntad del causante. El testamento es un negocio jurídico y, en tanto que tal, se constituye en ley de la sucesión (cfr. artículo 658 del Código Civil). El mismo, como título sustantivo de la sucesión hereditaria (cfr. artículo 14 de la Ley Hipotecaria), junto, en su caso, con el título especificativo o particional, serán los vehículos para que las atribuciones hereditarias sobre bienes o derechos concretos puedan acceder al Registro. Desde esta perspectiva, la calificación del título sucesorio, con arreglo al artículo 18 de la Ley Hipotecaria y conforme a los medios y límites fijados en el mismo, ha de ser integral, como la de cualquier otro título inscribible, incluyendo en el caso del testamento, por su condición de negocio jurídico, no solo la legalidad de las formas extrínsecas, sino también la capacidad del otorgante, y la validez de las cláusulas testamentarias. Como añadió la citada Resolución de 12 de noviembre de 2011, frente al testamento, en las resoluciones judiciales o actas de declaración de herederos abintestato el registrador, si bien debe contar para su calificación e inscripción con todos los particulares necesarios para esta –incluyendo todos los que permitan alcanzar el corolario de la determinación individualizada de los llamamientos hereditarios operados por la ley–, ello no impide que la constatación documental de tales particulares pueda ser realizada por el notario autorizante, bien mediante una trascripción total o parcial de los mismos o bien mediante un testimonio en relación, los cuales quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica para la inscripción establecida en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria (cfr. Resolución de 3 de abril de 1995), siempre que resulten los elementos imprescindibles para la calificación en los términos que a continuación se exponen".

Aunque otra cosa pudiera parecer de los términos literales de esta resolución, creo que de ella no cabe concluir el rechazo absoluto del sistema de presentación de un testimonio notarial del testamento inserto en la escritura de herencia, por contraposición al caso de las declaraciones de herederos, en que sí se admitiría.

Un sector de la doctrina, de procedencia registral, ha opinado en contra de que un testimonio de una copia autorizada sea título formal suficiente para cumplir el principio general de titulación pública en los documentos que acceden al registro (artículo 3 de la Ley Hipotecaria), conforme a las reglas generales en la materia, tesis que extienden tanto a los testamentos como a las declaraciones de herederos.

La DGRN, en esta y en otras resoluciones que citaré, parte de la distinción entre la naturaleza del título sucesorio en la sucesión testada y en la intestada, pero debe recordarse que, para la legislación hipotecaria, testamento y declaración de herederos son ambos títulos de la sucesión en pie de igualdad (artículo 14 de la Ley Hipotecaria), con la misma trascendencia y obligatoriedad de presentación para que las herencias puedan acceder al registro de la propiedad.

Asumiendo la esencialidad registral de ambos títulos sucesosios, lo cierto es que el caso de la transmisión por sucesión mortis causa es particular, pues la transmisión se integra con dos actos sucesivos y complementarios: el título sucesorio material, el negocio jurídico testamentario o la ley, justificado con el correspondiente sucesorio formal, y el posterior acto de aceptación y adjudicación hereditaria por los causahabientes. La cuestión que se plantea es si, constando reseñado o testimoniado el título sucesorio formal en la escritura pública de herencia, de la que en el registro se presentaría copia autorizada, esto sería bastante para cumplir el requisito de titulación pública que impone el artículo 3 de la Ley Hipotecaria.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que la legislación notarial, especialmente el Reglamento Notarial, contempla expresamente la posibilidad de testimoniar en una escritura otro instrumento notarial que la complemente, y ello no puede suponer pérdida de la fe pública notarial en relación con el documento testimoniado. Así, el artículo 254 del Reglamento Notarial dispone:

"Cuando en una escritura matriz o en una póliza haya de servir como documento complementario alguno que se halle en el Protocolo o Libro Registro a cargo del notario autorizante o de sus antecesores, podrá éste insertarlo, relacionarlo o reproducirlo total o parcialmente en aquélla, refiriéndose a la correspondiente matriz o asiento sin necesidad de obtener copia o testimonio independiente del mismo, y bastará que así lo haga constar en el original.
También podrá el notario hacer referencia en el documento que autorice o intervenga a la existencia del documento complementario en el Protocolo o Libro-Registro y reproducirlo únicamente en las copias que expida".
Aunque este artículo se refiera a los documentos que obren en la matriz del notario autorizante, la misma solución es extensible a los que le sean presentados mediante copia autorizada de otro protocolo.

La norma se refiere a "insertar, relacionar o reproducir total o parcialmente". Se recoge aquí la distinción entre un testimonio literal total o parcial y el llamado testimonio por relación.

La misma distinción está contemplada en el artículo 246 del Reglamento Notarial, al referirse al testimonio de particulares de una matriz, precisando la forma de realizar un testimonio que no sea literal y total, en doctrina que es aplicable a los testimonios que no sean de la matriz. Dice la norma:

"Asimismo, podrán los Notarios librar testimonios a instancia de los que tuvieren derecho a copia de determinados particulares de las matrices ya literales, en relación o mixtos, conforme al señalamiento hecho por los legítimos interesados, haciendo constar el Notario que la parte no testimoniada no altera, desvirtúa o de algún modo modifica o condiciona la que sea objeto de testimonio ...".

Resulta así que la legislación notarial, conforme a la cual deben calificarse los requisitos formales de los títulos presentados, contempla la posibilidad de que en una escritura pública se testimonien los documentos públicos que sirven de base a sus disposiciones, alcanzando la fe pública notarial a ambos documentos, y en este supuesto cabría comprender el de las escrituras de herencia que testimonian títulos sucesorios.

Caso distinto sería el que se pretendiese inscribir la instancia de un heredero único refiriéndose en ella al título sucesorio, lo que sirve para visualizar la diferencia con el supuesto de la escritura pública de herencia.

Entiendo, según he dicho, que la DGRN no ha rechazado hasta la fecha en términos absolutos esta posibilidad, ni en el caso de los testamentos ni en el de las declaraciones de herederos, aunque su forma de expresarse es ciertamente ambigua (lo que, en la práctica va a llevar, las más de la veces, a la exigencia registral de presentación de copia autorizada del testamento en el registro). Cuestión distinta es la respectiva amplitud de los testimonios respectivos, en particular si respecto al caso del testamento cabe un testimonio parcial. Así:

- La Resolución DGRN de 15 de enero de 1960 admitió, como alternativa a la presentación registral del testamento, el que se insertara este de modo completo en el testamento.

- La Resolución DGRN de 7 de noviembre de 2011 se refirió a una escritura de herencia basada en una denominada declaración de herederos autorizada por un notario holandés, respecto de un causante de dicha nacionalidad, estando basada dicha declaración de herederos, al parecer, en un previo testamento del causante (al modo de un certificado sucesorio), admitiendo la DGRN la inscripción de la escritura de herencia en la que el notario español autorizante realizaba un testimonio parcial de dicha acta, pero declarando como doctrina general al respecto, la admisibilidad del testimonio en la escritura de herencia como justificación bastante del título sucesorio, tanto en la sucesión testada como en la intestada. Según la doctrina entonces establecida, sería suficiente un testimonio parcial del título sucesorio testado o intestado, siempre que fuera expreso, esto es, el notario hiciera constar en la escritura de herencia la coincidencia de lo transcrito con con la copia autorizada que le fue exhibida, y no se limitase a una relación sucinta de las cláusulas testamentarias, debiendo, además, el notario declarar que lo no transcrito en el testimonio parcial no alteraba, condicionaba o restringía lo transcrito (como exige el Reglamento Notarial para los testimonios parciales, artículo 246 Reglamento Notarial, relativo al testimonio de particulares de la matriz, y extensible a los demás testimonios). Lo que probablemente no valdría, a diferencia del caso de las declaraciones de herederos, es un simple testimonio en relación. Dijo la DGRN:

"La doctrina de este Centro Directivo admite (véase Resoluciones citadas en los «Vistos») como suficiente a los efectos del Registro, en las inscripciones basadas en escrituras públicas de partición de herencia, la presentación de las primeras copias, testimonios por exhibición y traslados directos del testamento, o bien que figuren insertos en la escritura. Al ser el testamento, según el artículo 14 de la Ley Hipotecaria, el título fundamental de la sucesión, de donde se derivan los derechos de los herederos, y sobre el que el registrador ha de realizar su función calificadora, no basta con relacionar en el cuerpo de la escritura sucintamente las cláusulas manifestadas por el causante en su última voluntad, sin expresarse formalmente siquiera por el fedatario la afirmación de exactitud de concepto en lo relacionado, con la constancia de no existir otras cláusulas que amplíen o modifiquen lo inserto. Esta doctrina fue flexibilizada en el ámbito de la sucesión intestada, entendiendo esta Dirección General que puede inscribirse la partición si en la escritura se realiza un testimonio en relación de los particulares del documento básicos para la calificación e inscripción en el Registro de la Propiedad, los cuales quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica para la inscripción establecida en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria".

- La Resolución DGRN de 12 de noviembre de 2011, recaída pocos días después de la anterior, introduce ya la distinción entre el caso de las declaraciones de herederos y de los testamentos, declarando:

"... Como señala el artículo 14 de la Ley Hipotecaria en su párrafo primero «El título de la sucesión hereditaria, a los efectos del Registro, es el testamento, el contrato sucesorio, la declaración judicial de herederos abintestato o el acta de notoriedad a que se refiere el artículo 979 de la Ley de Enjuiciamiento Civil». La diferencia entre el testamento o el contrato sucesorio y la declaración judicial o acta de declaración de herederos abintestato, como títulos sucesorios atributivos o sustantivos, es sustancial. En estas últimas, lo relevante es la constatación de determinados hechos –fallecimiento, filiación, estado civil, cónyuge, etc.– de los que deriva la atribución legal de los derechos sucesorios. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1964: «la declaración judicial de herederos abintestato no es más que algo individualizador de un llamamiento hereditario operado por virtualidad de una norma legal, carente de eficacia jurídico-material y meramente limitado a justificar formalmente una titularidad sucesoria preexistente «ope legis»». En definitiva, el llamamiento al heredero lo hace la ley (cfr. artículo 657 del Código Civil); mientras que la resolución judicial o el acta notarial se limita a concretar una delación ya deferida. Todo aquello que las separe de esta finalidad resultará incongruente con esta clase de procedimientos y podrá ser calificado por el registrador. Así lo entendió ya la Resolución de esta Dirección General de 5 de diciembre de 1945. Por el contrario, en la delación testamentaria lo prevalente es la voluntad del causante. El testamento es un negocio jurídico y, en tanto que tal, se constituye en ley de la sucesión (cfr. artículo 658 del Código Civil). El mismo, como título sustantivo de la sucesión hereditaria (cfr. artículo 14 de la Ley Hipotecaria), junto, en su caso, con el título especificativo o particional, serán los vehículos para que las atribuciones hereditarias sobre bienes o derechos concretos puedan acceder al Registro. Desde esta perspectiva, la calificación del título sucesorio, con arreglo al artículo 18 de la Ley Hipotecaria y conforme a los medios y límites fijados en el mismo, ha de ser integral, como la de cualquier otro título inscribible, incluyendo en el caso del testamento, por su condición de negocio jurídico, no sólo la legalidad de las formas extrínsecas, sino también la capacidad del otorgante, y la validez de las cláusulas testamentarias. Por otra parte, desde el punto de vista formal, la doctrina de este Centro Directivo admite (véase Resoluciones citadas en los «Vistos») como suficiente a los efectos del Registro, en las inscripciones basadas en escrituras públicas de partición de herencia, la presentación de las primeras copias, testimonios por exhibición y traslados directos del testamento, o bien que figuren insertos en la escritura. Al ser el testamento, como se ha indicado, el título fundamental de la sucesión, de donde se derivan los derechos de los herederos, y sobre el que el registrador ha de realizar su función calificadora, no basta con relacionar en el cuerpo de la escritura sucintamente las cláusulas manifestadas por el causante en su última voluntad, sino que tiene que expresarse formalmente por el fedatario la afirmación de exactitud de concepto en lo relacionado, con la constancia de no existir otras cláusulas que amplíen o modifiquen lo inserto. Ahora bien, en el ámbito de la sucesión intestada, esta Dirección General ha entendido que puede inscribirse la partición si en la escritura se realiza un testimonio en relación de los particulares del documento necesarios para la calificación e inscripción en el Registro de la Propiedad, los cuales quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica para la inscripción establecida en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria. En efecto, la doctrina de este Centro Directivo es que «basta con que el Notario relacione los particulares del documento, los básicos para la calificación e inscripción en el Registro de la Propiedad» (cfr. Resolución de 8 de julio de 2005). 4. De todo ello se deduce que frente al testamento, en las resoluciones judiciales o actas de declaración de herederos abintestato el registrador, si bien debe contar para su calificación e inscripción con todos los particulares necesarios para ésta –incluyendo todos los que permitan alcanzar el corolario de la determinación individualizada de los llamamientos hereditarios operados por la ley–, ello no impide que la constatación documental de tales particulares pueda ser realizada por el notario autorizante, bien mediante una trascripción total o parcial de los mismo o bien mediante un testimonio en relación, los cuales quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica para la inscripción establecida en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria (cfr. Resolución de 3 de abril de 1995). En el presente caso, no cuestiona la registradora en su calificación la suficiencia de los particulares incluidos en el testimonio en relación recogido en el título particional, sino que, a su juicio, es necesario aportar el título sucesorio integrado por copia completa del acta de declaración de herederos abintestato. Y en tales términos la calificación indicada, a la vista de la reseñada doctrina de esta Dirección General, que no se puede desconocer, no puede ser mantenida ...".

Debe tenerse en cuenta que esta Resolución no se refería a la presentación en el registro de una herencia testada sino de una intestada, por lo que sus declaraciones sobre el caso del testamento no son más que manifestaciones obiter dicta. Por otra parte, la consideración de que el testamento es un negocio jurídico y en la sucesión intestada el llamamiento es de naturaleza legal, al margen de ser obvia, no acaba de explicar el distinto alcance que a la fe pública notarial se pretende dar en uno y otro caso, cuando este título se testimonia en la escritura de herencia. Y por último, en párrafos de la Resolución transcrita, se sigue haciendo referencia a la posibilidad de testimoniar un testamento en la escritura de herencia, con lo que el alcance de la doctrina que se pretende establecer no resulta nada claro. Lo único que parece excluirse de modo claro en el caso del testamento es el supuesto en que el notario autorizante de la herencia no hace constar expresamente la concordancia del título exhibido con lo transcrito y no recoge la declaración de que en lo no transcrito no haya nada que altere, condicione o restrinja lo transcrito.

Tampoco bastaría "con relacionar en el cuerpo de la escritura sucintamente las cláusulas manifestadas por el causante en su última voluntad". Pero esto no alcanzaría a un testimonio literal en la escritura de herencia, que, aunque no sea total, sí sea lo suficientemente completo, sin necesidad de insertar testimonio de la copia autorizada del testamento en la escritura.

Aunque con la doctrina de la DGRN expuesta, parece lo más recomendable y seguro insertar la copia autorizada del testamento en la matriz de la escritura de herencia para su traslado con sus copias, o, más normalmente, insertar en la matriz de la escritura de herencia un testimonio por exhibición total de la misma, o también realizar en el cuerpo de la escritura de herencia un testimonio literal total del testamento, debiendo ser admisibles todos estos procedimientos admisibles como alternativos a la presentación física de la propia copia autorizada del testamento en el registro.

Pero, aunque esto sea lo más práctico, ello no debe llevarnos a admitir sin contradicción que el testimonio parcial literal o incluso en relación del testamento, cumpliendo el notario en dicho testimonio los requisitos formales de la legislación notarial, sea por sí insuficiente a efectos del registro. Entiendo que, como mínimo, debería expresar la calificación registral qué concreto particular omitido del testamento se precisa para ejercer su calificación registral, sobre la base de que el notario ha hecho una relación suficiente de las cláusulas testamentarias, con declaración formal de que coincide con el título exhibido, y de que en lo no relacionado o transcrito nada existe que condicione, altere o limite lo transcrito.

La propia DGRN, aunque en resoluciones posteriores que declaran basarse en la presente, parece olvidarse de ello, hace constar, como quizás el argumento fundamental de su decisión (o al menos es el que más lógica tiene) que "tiene que expresarse formalmente por el fedatario la afirmación de exactitud de concepto en lo relacionado, con la constancia de no existir otras cláusulas que amplíen o modifiquen lo inserto

- En la misma línea de la anterior, la Resolución DGRN de 5 de mayo de 2014 declara:

"... de los artículos 14 de la Ley Hipotecaria y 76 y 78 de su Reglamento y del artículo 15 del anexo II del Reglamento Notarial, ya que se desprende la necesidad de aportar los documentos a que se refiere la nota de calificación, destacando que tanto el Reglamento Hipotecario, como el Reglamento Notarial, ordenan suspender la inscripción, por considerar defecto la no aportación de los mismos. Dichos documentos, mal llamados complementarios pues realmente el testamento contiene la ley de la sucesión y los certificados de defunción y Últimas Voluntades acreditan su eficacia, son imprescindibles para la calificación del título particional que contenga la atribución de los derechos hereditarios sobre bienes concretos. Así lo recogió la Resolución de 12 de noviembre de 2012 (Boletín Oficial del Estado de 5 de diciembre de 2012) al señalar: «Desde esta perspectiva, la calificación del título sucesorio, con arreglo al artículo 18 de la Ley Hipotecaria y conforme a los medios y límites fijados en el mismo, ha de ser integral, como la de cualquier otro título inscribible, incluyendo en el caso del testamento, por su condición de negocio jurídico, no sólo la legalidad de las formas extrínsecas, sino también la capacidad del otorgante, y la validez de las cláusulas testamentarías. Por otra parte, desde el punto de vista formal, la doctrina de este Centro Directivo admite (véase Resoluciones citadas en los «Vistos») como suficiente a los efectos del Registro, en las inscripciones basadas en escrituras públicas de partición de herencia, la presentación de las primeras copias, testimonios por exhibición y traslados directos del testamento, o bien que figuren insertos en la escritura». No se sostiene la afirmación de la recurrente de que estamos ante un testimonio por exhibición, ni son de aplicación al caso las Resoluciones que cita. En la escritura presentada como bien dice el registrador, ni hay testimonio de los citados documentos, ni traslado directo, ni tan siquiera una inserción parcial de su contenido y por tanto no existe una referencia a la exactitud de lo relacionado y el texto original, sino que el notario autorizante advierte expresamente de que se deberán acompañar a la copia autorizada que se inscriba".

Esta Resolución reproduce la doctrina de la anteriormente citada de 12 de noviembre de 2011 (parece que, erróneamente, se refiere a ella como Resolución de 12 de noviembre de 2012) y por tanto cabe hacer respecto de ellas las mismas observaciones. En el caso se trataba de reanudar un tracto sucesivo interrumpido y se pretendía por el recurrente que era innecesario justificar las transmisiones intermedias previas a la propia, de carácter hereditario, lo que se rechaza por la DGRN. Y, desde la perspectiva formal, siendo algunas de las transmisiones intermedias sucesiones testadas, se exige la presentación del título testamentario, pero no se niega de modo absoluto que esto pueda hacerse mediante su inserción o testimonio en la escritura de herencia, sino que lo que se rechaza es que en la escritura de herencia presentada se haya recogido testimonio alguno, ni total ni parcial, destacando que "no existe una referencia a la exactitud de lo relacionado y el texto original".

Aparte de lo anterior, se exige también la presentación de los certificados de defunción y del Registro General de Actos de Última Voluntad en las herencias testadas, aunque admite también el testimonio de los mismos (aunque en el caso no existía dicho testimonio, sino que el notario advirtió de su falta).

En cuanto a los certificados complementarios necesarios (básicamente, el de defunción y el del Registro General de Actos de Última Voluntad), es de recordar la Resolución de 6 de marzo de 1997, que declara que no basta con la afirmación del Notario de que se le ha presentado el certificado de defunción, por ser un testimonio incompleto, pues en el asiento registral se ha de relacionar la fecha de la certificación y el funcionario que la expide y su residencia.

El certificado del Registro General de Actos de Última voluntad del registro español será necesario en toda herencia testamentaria autorizada por un notario español, aunque la sucesión se refiera a un causante extranjero o a un no residente, sin perjuicio de que, en estos casos, pueda ser conveniente (o, más bien, obligatorio, en ciertos casos, como se dirá), además, la obtención de un certificado equivalente del Registro de los correspondientes países, de existir.

La Resolución sistema notarial DGRN de 18 de enero de 2005 había considerado necesario, en la tramitación de actas de notoriedad de causantes extranjeros, la solicitud del certificado del registro de actos de última voluntad (o organismo equivalente) del país de la nacionalidad del causante, siempre que existiese en el mismo dicho registro. Esta doctrina ha sido mantenida tras la entrada en vigor del Reglamento Europeo de Sucesiones. Así, la Resolución DGRN de 13 de octubre de 2015, relativa a la sucesión testada de un ciudadano francés, abierta antes de la entrada en vigor del RES, confirma la calificación registral exigiendo la presentación del certificado del registro de últimas voluntades francés o acreditación de que este no existe. Eso es así, a pesar de que la propia DGRN reconoce la no obligatoriedad de inscripción de los testamentos en Francia (afirmando: "en el caso de Francia no es obligatoria la inscripción del testamento en un Registro testamentario y fallecido el testador, sus sucesores están facultados y el notario francés, obligado, a su consulta. Sólo existe una responsabilidad para el notario francés en cuanto está a cargo de su notariado dicho Registro"). La Resolución DGRN de 2 de febrero de 2017, relativa a la sucesión intestada de un causante belga regida por la ley de su nacionalidad, exige la presentación del certificado del registro de actos de última voluntad belga o acreditación de que no existe, aunque entiende suficiente la manifestación contenida en la declaración de herederos tramitada por el notario belga en que se expresaba que se había hecho correspondiente búsqueda en el Registro Central de Testamentos. La Resolución DGRN de 10 de abril de 2017 mantiene esta doctrina, matizándola, en el sentido de que, si la sucesión, aun refiriéndose a un causante extranjero, se rige por la ley española (ley del lugar de residencia), no será necesaria la aportación del certificado del registro del país de la nacionalidad. Esta doctrina viene a concluir la necesidad de certificado del registro de testamentos del país correspondiente a la ley que regula la sucesión. Debe advertirse que esta doctrina se dicta ahora en el ámbito de una sucesión testada (sucesión de un ciudadano alemán, con testamento, a la que se aplica la ley española por ser España el lugar de la última residencia), aunque también será aplicable a las sucesiones intestadas (al margen de que el certificado del RGAUV español siempre será exigible, aun en sucesiones sujetas a una ley extranjera). Dice la DGRN:

"... Por lo tanto, en cuanto no se complete la interconexión de los Registros de disposiciones sucesorias y de certificados sucesorios europeos de los Estados miembros, medida complementaria a la aplicación del Reglamento (UE) nº 650/2012, en el contexto e–justice, parece sólo oportuno mantener la exigencia de la acreditación de la obtención de certificación diferente al de nuestro Registro General de Actos de Última Voluntad, que acreditare la existencia o no de disposición de última voluntad cuando de la valoración de los elementos concurrentes en la sucesión resultare que la ley aplicable fuere distinta de la española, imponiéndose la presentación de certificado o justificación de su inexistencia en el Estado cuya ley resultare aplicable a la sucesión o a la disposición de última voluntad (artículos 21, 22, 24 y 25 del Reglamento), sea o no la del Estado o Estados cuya nacionalidad ostentare el causante".

Casi como curiosidad, destaco la referencia genérica en la Resolución DGRN de 20 de diciembre de 2017, ahora analizada, a que la calificación registral alcanza a la "capacidad" del testador, materia que, salvo en algún supuesto manifiesto, como el que no alcance el testador la edad necesaria para testar, está claramente y por naturaleza excluida de dicho control registral, lo que quizás habría exigido alguna matización, pues no resultan extraños los casos en que se pretende por algún interesado cuestionar a posteriori el juicio notarial de capacidad, lo que claramente excedería del ámbito de la calificación registral, quedando esta posibilidad reservada en exclusiva al ámbito judicial.

Por último, en el ámbito de la doctrina administrativa, la Resolución DGRN de 22 de enero de 2018 declara:

"Como puso de relieve este Centro Directivo en la Resolución de 12 de noviembre de 2011, frente al testamento, en las actas de declaración de herederos abintestato el registrador, si bien debe contar para su calificación e inscripción con todos los particulares necesarios para ésta -incluyendo todos los que permitan alcanzar el corolario de la determinación individualizada de los llamamientos hereditarios operados por la ley-, ello no impide que la constatación documental de tales particulares pueda ser realizada por el notario autorizante, bien mediante una trascripción total o parcial de los mismos o bien mediante un testimonio en relación, los cuales quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica para la inscripción establecida en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria (cfr. Resolución de 3 de abril de 1995), siempre que resulten los elementos imprescindibles para la calificación en los términos que también ha detallado esta Dirección General (vid., por todas, las Resoluciones de 12 y 16 de noviembre de 2015 y 20 de diciembre de 2017)".

En esta Resolución, la DGRN confirma que la presentación de la declaración de herederos puede realizarse mediante testimonio total o parcial o en relación en la escritura de herencia, y declara que esto es así "frente al testamento", lo que implica asumir que en la sucesión testada no es posible la misma solución, justificándolo con referencia a anterior doctrina, afirmación que no es del todo exacta, según lo dicho.

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de febrero de 2018 resuelve un recurso judicial contra una calificación registral negativa de una escritura de herencia testada por haber testimoniado parcialmente en ella el notario la matriz del testamento obrante en el protocolo a su cargo. La Audiencia Provincial dice seguir la doctrina de la DGRN al respecto, distinguiendo el caso del título sucesorio testamentario del intestado o acta de declaración de herederos. Se alude a la necesidad de calificación íntegra del título sucesorio testamentario, lo que excluiría la posibilidad del testimonio parcial.

Esta resolución judicial peca de la misma imprecisión que la doctrina de la DGRN que dice aplicar, pues lo que descarta es la falta de un testimonio suficiente de aclarar por qué el del caso se entiende que no es así y sin justificar debidamente la distinción entre el supuesto del testamento y la declaración de herederos, cuando, en realidad, en el segundo supuesto el título sucesorio es por definición un expediente más complejo que el primero, al margen de que nuevamente se aluda, sin duda por arrastre, a que el registrador califique la capacidad del testador, lo que parece un imposible lógico.

Así, comienza diciendo la Sentencia:

"los testamentos habrán de ser aportados al Registro para su calificación, a menos que el notario relacione suficientemente su contenido en la escritura de herencia. En cambio, respecto de las sucesiones abintestato bastará que el notario identifique suficientemente el título sucesorio y testimonie los particulares de dicho documento ...".

De esto parece que se extrae, a sensu contrario, que sería bastante un "testimonio suficiente" del testamento, pero no el de ciertos particulares. Será entonces preciso saber que se entiende por "testimonio suficiente".

Dice la Sentencia:

"la calificación del título sucesorio, con arreglo al artículo 18 de la Ley Hipotecaria y conforme a los medios y límites fijados en el mismo, ha de ser integral, como la de cualquier otro título inscribible, incluyendo en el caso del testamento, por su condición de negocio jurídico, no sólo la legalidad de las formas extrínsecas, sino también la capacidad del otorgante, y la validez de las cláusulas testamentarias ... 

frente al testamento, en las resoluciones judiciales o actas de declaración de herederos abintestato el registrador, si bien debe contar para su calificación e inscripción con todos los particulares necesarios para ésta -incluyendo todos los que permitan alcanzar el corolario de la determinación individualizada de los llamamientos hereditarios operados por la ley-, ello no impide que la constatación documental de tales particulares pueda ser realizada por el notario autorizante, bien mediante una trascripción total o parcial de los mismos o bien mediante un testimonio en relación, los cuales quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica para la inscripción establecida en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria 

... consideramos, con la sentencia de instancia, que la calificación del registrador impugnada se realizó conforme a derecho, dado que la escritura de 11 de junio de 2015 al referir, respecto del testamento de don Juan Carlos , que se transcribían "...los siguientes particulares,...", sin mención a lo realmente omitido, impedía la calificación integral del título que compete al registrador". 

Aunque la imprecisión reine en esta argumentación, parece que ciertas expresiones llevar a considerar que no se admitiría un testimonio parcial o en relación del testamento, sino que debería reproducirse este de modo literal y total en la escritura de herencia, o incorporarse a la misma testimonio de una copia autorizada del mismo a la escritura de herencia.

Es de advertir que en el caso, el notario autorizante de la escritura de herencia sí declaraba que en lo no transcrito del testamento nada existía que alterase lo transcrito, lo que encuentra amparo en la normativa notarial, conforme a la que deberían calificarse los requisitos formales de los títulos inscribibles, pero cuya aplicación se obvia sin motivo alguno. La fórmula empleada, transcrita de la sentencia fue la siguiente:

"... respecto al causante, adjuntó certificado de defunción y de últimas voluntades y como el testamento de fecha 10 de abril de 2013, con número de su protocolo 697, había sido otorgado ante ella misma, y obraba su matriz en su propio protocolo, en vez de adjuntarlo lo transcribió, tal y como le faculta el art. 254.1 del Reglamento Notarial , haciendo constar que "... matriz de la cual por obrar en el protocolo a mi cargo tengo a la vista, y de la que transcribo a continuación los siguientes particulares, sin que en lo omitido haya nada que limite, restrinja o condicione lo inserto: ...".

Se trata de una desafortunada sentencia que deja de aplicar la legislación vigente, en función de un supuesto carácter integral de la calificación, que se utiliza para desvirtuar el valor de la fe pública notarial, haciéndolo, además, de una manera imprecisa y genérica, sin precisión alguna respecto de que dato faltaba al registrador para ejercer su función. Además, en contra de lo que se dice, la doctrina de la DGRN en la Resolución citada de 12 de julio de 2011, de la que arrastran sus argumentos las posteriores, por más que también poco clara, apoyó su decisión en que el notario del caso no reflejó expresamente la falta de condicionamiento de lo transcrito por lo no transcrito, lo que sí se cumplía en el caso presente, como ya se ha dicho. 

b.- El alcance de la calificación registral en las declaraciones de herederos.

A continuación, pasa la DGRN, en su Resolución de 20 de diciembre de 2017, a ocuparse de la esencial cuestión del ámbito de calificación registral en las actas de declaración de herederos, declarando:

"En efecto, cabe tener en cuenta la doctrina de esta Dirección General sobre calificación registral de la declaración judicial de herederos como acto de jurisdicción voluntaria, predicable igualmente respecto del acta de notoriedad sobre declaración de herederos abintestato (vid. las Resoluciones de 12 de noviembre de 2011 y 12 de junio de 2012, cuyo criterio ha sido reiterado en las Resoluciones de 12 y 16 de noviembre de 2015). La vigente Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, confirma lo expuesto. En su artículo 22.2, delimita claramente el ámbito de la calificación registral respecto de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales, al manifestar, que «la calificación de los registradores se limitará a la competencia del Juez o Secretario judicial, a la congruencia del mandato con el expediente en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos que surjan del Registro». En relación con la calificación registral de las actas de jurisdicción voluntaria autorizados notarialmente, no hay precepto semejante, pero debe tomarse en consideración dicho artículo 22. 2 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria puesto que el notario ejerce aquí la función de jurisdicción voluntaria –hasta entonces atribuida también a los jueces– en exclusiva, y armonizarse con los artículos 17 bis de la Ley del Notariado y 18 de la Ley Hipotecaria. Como se expresa en las citadas Resoluciones de 12 y 16 de noviembre de 2015, «(…) la calificación registral de las actas notariales de declaraciones de herederos abintestato abarcará la competencia del notario, la congruencia del resultado del acta con el expediente –incluyendo la congruencia respecto del grupo de parientes declarados herederos–, las formalidades extrínsecas y los obstáculos que surjan del Registro. En este sentido, recordar que al Registro solo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, debiendo ser rechazados los títulos claudicantes, es decir los títulos que revelan una causa de nulidad o resolución susceptible de impugnación (cfr. artículos 18, 33, 34 y 38 de la Ley Hipotecaria y 1259 del Código Civil). Sólo así puede garantizarse la seguridad jurídica preventiva que en nuestro sistema jurídico tiene su apoyo basilar en el instrumento público y en el Registro de la Propiedad. Y es que, como ya expresara el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de octubre de 2000, Sala Tercera, «a notarios y registradores les incumbe en el desempeño de sus funciones un juicio de legalidad, que, recae, respectivamente, sobre los negocios jurídicos que son objeto del instrumento público, o sobre los títulos inscribibles». Pero debe también tomarse en consideración que el artículo 18 de la Ley Hipotecaria delimita el ámbito objetivo de la calificación al establecer que los registradores calificarán «…la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase,... así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas…». Ciertamente, en el procedimiento registral no se ejerce una función de carácter judicial respecto de la cual el título presentado sea un mero medio de prueba sino que se trata de hacer compatible la efectividad del derecho a la inscripción del título con la necesidad de impedir que los actos que estén viciados accedan al Registro, dada la eficacia protectora de este».

Parece, por tanto, que el registrador, si bien puede entrar en valorar la congruencia del juicio notarial con el grupo de parientes declarados herederos, lo puede hacer desde la perspectiva puramente formal y competencial, cuestión que, además, hoy pierde trascendencia dada la atribución general de competencia a los notarios en materia de declaración de herederos, pero no podría enjuiciar cuestiones de fondo, como por ejemplo, el juego de la representación legal en la sucesión intestada, la extensión del llamamiento por cabezas o estirpes, o la aplicación de las reglas de la sucesión de doble vínculo, o la propia ley aplicable a la sucesión, materia esta, a veces, de no fácil solución, y ello no solo en materias que jurídicamente se consideren objetivamente dudosas, sino en las que, al juicio hipotético del registrador, sean claras.

Con todo, es de reconocer que la segunda parte del fundamento transcrito, con una referencia genérica al artículo 18 de la Ley Hipotecaria y al control de legalidad que deben realizar registradores y notarios (sí, notarios), es lo suficientemente ambiguo como para dejar un margen a la calificación registral en cuando al fondo del juicio notarial de notoriedad, aunque debe prevalecer sobre estas manifestaciones generales la primera parte de este fundamento de derecho, que claramente señala al artículo 22 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria como delimitador del alcance de la calificación registral en relación con las actas notariales de declaración de herederos.

La anterior Resolución DGRN de 10 de noviembre de 2011 confirma la calificación registral negativa de un auto judicial de declaración de herederos en que se declaraba heredero a los hermanos del causante, constando que el cónyuge le había sobrevivido. La DGRN argumenta que la declaración judicial de herederos no es un acto propiamente jurisdiccional, lo que posibilitaba que el registrador extendiese su calificación a cuestiones de fondo,sobre la base de entender la congruencia como declaración de herederos de personas que legalmente no tenían esta condición, y consideraba evidente que, existiendo cónyuge supérstite, no podían heredar los hermanos. Dijo la DGRN:

"Y no hay duda de que los procedimientos de declaración de herederos abintestato participan de la naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria. En los mismos no hay propiamente partes procesales, ni actúa el principio de contradicción, ni generan efectos de cosa juzgada. Así lo confirma la propia naturaleza de la función concreta de las resoluciones judiciales de declaración de herederos abintestato. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1964 la define con claridad: «la declaración judicial de herederos abintestato no es más que algo individualizador de un llamamiento hereditario operado por virtualidad de una norma legal, carente de eficacia jurídico-material y meramente limitado a justificar formalmente una titularidad sucesoria preexistente “ope legis”». De tal manera que todo aquello que las separe de esta finalidad resultará incongruente con esta clase de procedimientos y podrá ser calificado por el registrador. Así lo entendieron ya la Resolución de esta Dirección General de 5 de diciembre de 1945, el auto del Presidente del Tribunal de Justicia de Cataluña de 26 de julio de 1993 y la Resolución de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de Cataluña de 11 de julio de 2007.
...
No se olvide, como se ha dicho, que la declaración de herederos abintestato no produce excepción de cosa juzgada en juicio declarativo y que los herederos legales de doña F. A. A. no han sido citados en el procedimiento de jurisdicción voluntaria de declaración de herederos. En efecto, en el caso que nos ocupa, del relato fáctico de la resolución, como se ha indicado, resulta de modo inequívoco que corresponde la condición de heredero de doña F. A. A. a su cónyuge y no a sus hermanos, por lo que la resolución es incongruente con el procedimiento en el que se ha dictado y la calificación del registrador debe ser confirmada. Además, tratándose de un llamamiento legal, y pudiendo el registrador conocer quienes son los herederos abintestato del causante, a la incongruencia de la resolución se añaden los obstáculos que surgen del Registro, al otorgarse la escritura de partición por quienes no son los herederos del causante afectando a la validez del propio negocio jurídico particional (cfr. artículos 14 y 20 de la Ley Hipotecaria, y 80 del Reglamento Hipotecario). Sostener lo contrario supondría admitir el carácter constitutivo del auto dictado, al atribuir la condición de herederos a quienes no han sido llamados por la ley, prescindiendo de los verdaderos herederos y sin que los mismos hayan podido intervenir en el procedimiento en el que la resolución se ha dictado".

En esta Resolución se interpreta el control de la congruencia en un sentido amplio, aunque asumiendo y razonando previamente que el control registral de un acto de jurisdicción voluntaria es de mayor alcance que el de un acto propiamente jurisdicciónal, lo que hoy contradice el tenor literal del artículo 22 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria. Además, la supuesta evidencia del llamamiento al cónyuge  antes que a los hermanos no lo es tal, pues es posible que el llamamiento al cónyuge sea ineficaz, incluso por situaciones no acreditables documentalmente (por ejemplo, existía separación de hecho), circunstancias que deben quedar bajo el exclusivo control del funcionario autorizante del acta, debiendo limitarse el control de congruencia a la valoración de que las personas declaradas herederas estén dentro del ámbito de competencia del funcionario autorizante. En el caso de esta Resolución de 10 de noviembre de 2011, la cuestión podría presentar alguna duda, pues, de ser heredero el cónyuge, la competencia para la declaración de herederos hubiera sido notarial. En la situación actual, el único caso, aunque difícilmente imaginable, sería el una declaración de herederos notarial se declarase heredera a una Administración Pública territorial.

- c.- Basta con la presentación en el registro del acta de cierre o final.

Por último, aclara la DGRN que, para la inscripción registral, bastará presentar como título sucesorio en la herencia intestada el acta de cierre, asumiendo de modo implícito la persistencia del sistema de doble acta tras la Ley de Jurisdicción Voluntaria, y sin necesidad de presentación de otros documentos complementarios. Dice la DGRN:

"En los supuestos de estas dos Resoluciones, la respectiva acta de cierre de la declaración de herederos abintestato presentada incorporaba todos los datos necesarios para la calificación e inscripción relativos a la apertura de la sucesión, los particulares de la prueba practicada en que se apoya la declaración de notoriedad, la competencia del notario, fecha de nacimiento y de fallecimiento del causante, la ley reguladora de la sucesión, estado civil y cónyuge, número e identificación de los hijos, último domicilio del causante, con expresión de los parientes concretos que gozan de la preferencia legal de órdenes y grados de sucesión con la específica y nominativa declaración de herederos abintestato, siendo congruente el acta respecto del grupo de parientes declarados herederos por lo que este Centro Directivo concluyó que no podía exigirse que se aportara, además, el acta previa en que se documentó el inicial requerimiento al notario autorizante (Resolución de 12 de noviembre de 2015) ni el certificado de defunción y el certificado del Registro de Actos de Última Voluntad, pues el notario manifiesta que dichos certificados se encuentran incorporados al acta, constatando de este modo un hecho que queda amparada por la fe pública notarial –cfr. artículos 1 y 17 bis de la Ley del Notariado y 1 y 143 de su Reglamento– (Resolución de 16 de noviembre de 2015)". 

La no necesidad de aportar al registro para la inscripción de una herencia intestada de los certificados de defunción y del Registro General de Actos de Última Voluntad ya había sido declarada previamente (RDGRN de 3 de abril de 1995) y es congruente con el artículo 76 del Reglamento Hipotecario, que distingue las hipótesis de herencia testada e intestada, disponiendo:

"En la inscripción de bienes adquiridos por herencia testada se harán constar las disposiciones testamentarias pertinentes, la fecha del fallecimiento del causante, tomada de la certificación respectiva, y el contenido del certificado del Registro General de Actos de Ultima Voluntad.
En la inscripción de bienes adquiridos por herencia intestada se consignarán los particulares de la declaración judicial de herederos".

Esto determina que no deban tampoco dichos certificados incorporarse al acta de cierre.
Puede recordarse aquí la doctrina de la Resolución DGRN de 3 de enero de 2005: “Si al acta notarial de declaración de herederos abintestato se incorpora una certificación positiva del Registro General de Actos de Ultima Voluntad de esta Dirección General de la que resulta que el causante había otorgado testamento, el carácter subsidiario del llamamiento legal a la sucesión hace que salvo que se acredite la inexactitud de tal certificación o la ineficacia o insuficiencia del testamento o institución de heredero que pueda contener (cfr. artículos 658, 912 y 913 del Código Civil) sea de todo punto improcedente admitir como título del que resulte la delación de la herencia aquella declaración, sin con ello prejuzgar si de ser los llamamientos testados coincidentes con los que resultaran del testamento pudieran mantenerse las adjudicaciones practicadas.”
Sin pretender aquí sacralizar posibles errores notariales, que también los habrá, debe recordarse que la responsabilidad siempre recaerá en el notario y que la existencia de un título sucesorio no impide necesariamente la apertura de la sucesión intestada, siendo esta una cuestión de fondo no siempre fácil de determinar y que corresponde al ámbito del juicio notarialLa DGRN, no rechaza esta posibilidad, pero exige que se acredite ante el registrador "la ineficacia o insuficiencia del testamento o institución de heredero que pueda contener", cuando esta cuestión debería ser de las reservadas al juicio de fondo notarial y excluidas de la calificación registral.

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