jueves, 17 de diciembre de 2015

La Resolución DGRN de 2 de marzo de 2015. El padre que representa a varios hijos en la partición y el conflicto de intereses. El carácter no dispositivo del ejercicio del derecho de predetracción del cónyuge viudo y de la capitalización del usufructo vidual. La naturaleza del derecho de transmisión (otra vez).




(Retrato de familia. Maerten van Heemskerck).


Voy a comentar en esta entrada la Resolución DGRN de 2 de marzo de 2015, en la cual, con un criterio flexible (y quizás hasta adecuado), se resuelve un supuesto de intervención de la madre en una partición y liquidación de gananciales en representación de sus dos hijos menores, abordando materias como el conflicto de intereses, la naturaleza de la capitalización del usufructo o de la adjudicación de la vivienda conyugal al cónyuge supérstite, y también, aunque sea indirectamente, una cuestión que parecía haber quedado resuelta: la naturaleza del derecho de transmisión, en relación, en el caso particular, al derecho legitimario del cónyuge del transmitente. 

En el caso resuelto, la madre interviene en nombre de sus dos hijos menores de edad en la partición de la herencia y liquidación de gananciales del abuelo, habiendo fallecido el padre intestado con posterioridad al abuelo sin aceptar ni repudiar su herencia, transmitiendo sus derechos hereditarios a sus hijos menores. El causante legó a su hijo, padre de los menores, una mitad indivisa ganancial de un inmueble, del que el legatario era copropietario de la otra mitad indivisa; a su esposa le lega el usufructo universal y en el remanente instituye herederos a sus dos hijos. En el inventario formalizado figuran los siguientes bienes, todos de naturaleza ganancial: la vivienda conyugal del causante; la mitad indivisa de un bien inmueble, perteneciendo la otra mitad indivisa al padre de los menores y los saldos de dos cuentas bancarias. En la partición y liquidación de gananciales se adjudica a la viuda del causante la vivienda conyugal, como bien indivisible, al amparo del artículo 1406.4 del Código Civil, y "hasta completar la cantidad que le corresponde por la capitalización del usufructo vitalicio en la citada herencia, se le adjudica una cantidad en metálico de una de las cuentas del inventario"; a la hija superviviente se le adjudica dinero; y a los nietos menores, representados por su madre, se les adjudica la mitad indivisa del bien legado a su padre, y, además, dinero, correspondiendo a los nietos dos terceras partes en pleno dominio y una tercera parte en nuda propiedad, gravada esta última con el usufructo que correspondía a la madre como legítima en la herencia de su esposo.

- La doble o múltiple representación de la madre en relación a sus hijos.

La calificación registral invocaba como defecto el "conflicto de intereses entre dichos menores y la madre que, como única titular de la patria potestad, los representa". Argumentaba dicha calificación que la operación se había apartado de los términos del testamento, al incluir actos como la adjudicación de la total vivienda conyugal a la viuda del causante.

En el ámbito de la auto-contratación, el conflicto de intereses puede surgir no solo entre el representante y el representado, sino del hecho de ostentar una misma persona la representación de varias (doble o múltiple representación), aunque el representante no tenga interés propio en el asunto. 

Sin embargo, si es el padre, como representante legal, el que interviene en nombre de dos o más de sus hijos, es cuestionable si la doble o múltiple representación se estima situación de conflicto que exija el nombramiento de un defensor judicial, o bien solo será precisa la intervención de este defensor judicial en el caso de que exista conflicto de intereses entre el propio padre y los hijos.

El artículo 163 del Código Civil se refiere a la necesidad de nombrar defensor judicial "Siempre que en algún asunto el padre y la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados". Del mismo modo, el artículo 162 apartado 2 Código Civil excluye de la representación legal de los padres en aquellos actos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo. También en el mismo sentido el artículo 299.1.1º del Código Civil señala que será preciso el nombramiento de defensor judicial: "Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador...".

Cabe aquí citar a José María Castán Vázquez (Comentarios al Código Civil. Tomo III. Vol 2º Edersa), quien explica que este caso de doble o múltiple representación de los padres es tratado por el derecho italiano (artículo 520), considerando necesario el nombramiento de un defensor judicial, y que habiendo opinado este autor, antes de la reforma del Código Civil de 1981, que debería considerarse un caso de conflicto de intereses, propuso en a la Comisión de Codificación en los trabajos preparatorios de la reforma introducir en nuestro Código Civil una norma similar a la del italiano, estableciendo este caso como uno de los que requiere nombramiento de defensor judicial. Citando sus palabras: "Por si se estimaba procedente incorporar al C. c, con ocasión de la reforma, una norma que, como la recogida más arriba del italiano, contemplara este supuesto, propuse en el Grupo de Trabajo de la Comisión General de Codificación, en mi ponencia de enero de 1978, un inciso nuevo dentro del artículo referente al defensor judicial, que dijera: "Si el conflicto de intereses se planteara entre dos hijos sometidos a la patria potestad de los mismos padres, procederá nombrar defensor para cada uno de dichos menores". La propuesta no prosperó y el C. c. sigue sin dar una solución expresa al caso". No obstante, de esta explicación que da el autor puede surgir tanto la idea de una laguna a salvar como la de ser la voluntad legislativa no considerar el supuesto de doble o múltiple representación de los hijos con intereses contrapuestos por los padres como un caso en que es preciso el nombramiento de defensor judicial, pudiendo los padres ejercitar su representación legal en nombre de los diversos hijos.

La DGRN parte de analizar las circunstancias del caso concreto, en particular de que la adjudicación de la vivienda conyugal a la viuda deriva de un derecho legal de esta, el de predetracción recogido en los artículos 1406 y 1407 del Código Civil, y la falta de interés propio de la viuda, calificando la actuación de la madre como un caso de intereses concurrentes con el de los dos representados.

Dice así la Resolución:

"Otra cosa es la apreciación de la registradora sobre un posible conflicto de intereses entre la madre y los menores. El artículo 163, para estos casos de conflicto de intereses, exige el nombramiento de un defensor judicial, pero conforme la doctrina de este Centro Directivo («Vistos»), para esto es necesaria la existencia real de ese conflicto u oposición de intereses...Es cierto que el artículo 163 del Código Civil ha de interpretarse con la necesaria amplitud para que no quede inaplicado, pero también lo es que la oposición de interés ha de ser real (el texto legal exige que el padre o la madre «tengan», interés contrapuesto «en algún asunto»). De los hechos hipotéticos no puede deducirse la existencia de oposición de intereses, habida cuenta que se trata de la partición en la herencia de quien no es padre de los menores, sino su abuelo, de manera que la representación no corresponde a la viuda del causante sino a la viuda de uno de los herederos, cuya cuota legal usufructuaria no se capitaliza. En consecuencia, estos intereses opuestos no son conocidos, ni concretos, ni resultan de la escritura ni del Registro, por lo que no pueden ser tenidos en cuenta para la calificación (cfr. artículo 18 de la Ley Hipotecaria)".

Se recuerda la doctrina de la DGRN sobre que "no hay contradicción ni conflicto de intereses en una partición, si los bienes se adjudican proindiviso respetando las normas legales sobre la partición de la herencia", y, aunque se admite que en el caso no se han seguido en las adjudicaciones las disposiciones del testamento, al capitalizar el usufructo de la viuda y adjudicarle la totalidad de la vivienda conyugal, se descarta el conflicto, en el primer caso por no tener la madre interés propio en la capitalización, y en el segundo, por ser resultante del derecho legal de predetracción de la viuda.

De todo ello parece resultar que la decisión de la DGRN está condicionada por las circunstancias del caso concreto. No resulta, a mi juicio, de esta resolución una afirmación clara en el sentido de que solo el conflicto entre el padre y los hijos y no la doble o múltiple representación de estos genera el conflicto.

- La naturaleza no dispositiva del acto de adjudicación de la vivienda conyugal al cónyuge supérstite.

Los artículos 1406 y 1407 del Código Civil atribuyen al cónyuge supérstite un derecho preferente a recibir en la liquidación de gananciales la vivienda conyugal, indicando, incluso, que si el valor de esta excediera de la parte que corresponde al cónyuge supérstite, este compensaría en metálico a los demás interesados.

La DGRN menciona estos dos artículos, parece que a fin de excluir, más que un verdadero conflicto de intereses, que no se plantearía pues el cónyuge supérstite que ejercita el derecho de predetraccíon no es la madre que representa a los hijos, el carácter dispositivo del acto de adjudicación.

Parece que, en cuanto se trata de un derecho legal de adjudicación, el ejercicio de esta facultad no se entendería como acto de disposición para el que fuera necesario autorización judicial ex artículo 166 Código Civil, y ello incluso si toda la vivienda se adjudica al cónyuge que compensa en metálico a los demás.

Pero la solución no sería la misma si el cónyuge supérstite y adjudicataria de la vivienda conyugal fuera la misma madre que representa a los hijos. Entiendo que no cabe extraer esta conclusión de la resolución, pues aunque se trate de un derecho legal de adjudicación, el conflicto surge claramente al valorar la vivienda adjudicada, lo que será determinante de la compensación económica a los hijos, lo que excluye que se pueda hablar de intereses concurrentes.

- La naturaleza de la conmutación del usufructo vidual.

Al relatar el contenido de la escritura calificada, en particular en relación a la adjudicación a la esposa del causante. la DGRN nos dice:

"Como consecuencia de las operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales y partición de la herencia de don A. P. B., se hicieron las siguientes adjudicaciones: a la viuda, doña R. R. R., en pago de su participación en los bienes gananciales, haciendo uso del derecho que le concede el artículo 1406.4.º del Código Civil, y de conformidad con los artículos 1062 y 1410, al ser indivisible la finca, el pleno dominio de la finca registral número 8.680, que era la vivienda familiar, y residencia habitual con el causante, y hasta completar la cantidad que le corresponde por la capitalización del usufructo vitalicio en la citada herencia, se le adjudica una cantidad en metálico de una de las cuentas del inventario".

Según el artículo 839 del Código Civil:

“Los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial. 

Mientras esto no se realice, estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cónyuge.”

El ejercicio de la facultad de conmutar no es personalísimo. Puede realizarse por medio de representante. El poder para conmutar deberá ser expreso, según declara la Resolución DGRN de 26 de enero de 1998. Si el heredero fallece, la facultad de conmutar se transmite a sus herederos (así la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1956).

Se había cuestionado en la doctrina si el contador partidor tiene la facultad de conmutación. Vallet defendió la posibilidad de delegación de esta facultad en el contador partidor. En contra opinó De la Cámara y también la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1960. La Resolución DGRN de 17 de mayo de 2002, en un caso en que se había legado el usufructo universal a la viuda, señaló que el albacea contador partidor debía limitarse a entregar el legado tal como lo había dispuesto el testador, sin que tuviera facultades para capitalizarlo parcialmente. La Resolución DGRN de 18 de diciembre de 2002 declaró que no corresponde al contador partidor la facultad de conmutación del usufructo del viudo.

En el caso de la resolución que analizamos, a la viuda se le había atribuido en el testamento el usufructo universal. Parece del relato de hechos (aunque no me resulta especialmente clara la exposición que se hace de los mismos) que la adjudicación del inmueble a la viuda excedía del valor de su cuota legal de gananciales y ese exceso del valor del inmueble adjudicado se imputó como conmutación del usufructo universal, completándose la adjudicación de la viuda, hasta el  total valor de este derecho de usufructo universal, mediante una entrega en metálico.

La DGRN rechaza que esta capitalización de usufructo suponga un verdadero conflicto de intereses, que fue el defecto invocado en la calificación registral, pues la representante de los menores no era la viuda usufructuaria.

Pero otra cuestión es la de si este acto tiene carácter dispositivo y excede de lo particional.

A mi entender, la conmutación no puede ser considerada, en general, un acto de renuncia para el que los padres precisen autorización judicial. Su naturaleza es similar a la del pago de un derecho, aunque se aproxima a lo particional.

Pero debe tenerse en cuenta que en el caso de la presente resolución no se trataría de un supuesto de conmutación legal del usufructo del artículo 839, tanto por la circunstancia de ser un usufructo universal, como por no optarse por ninguna de las alternativas del artículo 839 (capital en efectivo, productos de determinados bienes, renta vitalicia), sino por la adjudicación de un inmueble (si es que efectivamente así fue), lo que hace dudoso, a mi juicio, que se pueda hablar aquí de acto particional, con la posible consecuencia de que fuera exigible la autorización judicial a la actuación de la madre.

En relación con esta cuestión, cabe citar la clásica Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1962. En esta se resuelve sobre la sucesión de un causante intestado, que deja un hijo menor de edad y una viuda. Todos los bienes de la herencia eran privativos del causante y se procedió al nombramiento de un defensor judicial que representase al menor, realizándose la partición con intervención de dicho defensor judicial y de la viuda, adjudicándose a esta en conmutación de su cuota legal usufructuaria determinados bienes, entre ellos varios inmuebles.La partición se formaliza ante notario y se aprueba judicialmente. El Tribunal considera que la adjudicación de bienes determinados excede del ámbito del artículo 839, pues capital en efectivo tiene el único sentido de pago dinerario, por lo que la operación realizada excedía del ámbito particional, debiéndose haber obtenido, por ser un acto dispositivo de inmuebles, la previa autorización judicial, aplicando a esta falta de autorización judicial el régimen del artículo 1259 del Código Civil y no el de la anulabilidad (cuestión esta última sobre la que la jurisprudencia ha evolucionado recientemente). Transcribo un considerando de dicha sentencia:

"CONSIDERANDO que los artículos 834 , 835 , 836 y 837 del Código civil otorgan expresa y reiteradamente "en usufructo», que implica la retención de la nuda propiedad en los herederos, la cuota hereditaria correspondiente al viudo, y sólo en el artículo 838, hoy 839, de dicho Código , autoriza para su pago, además de una renta vitalicia o los productos de determinados bienes, la entrega de un "capital en efectivo» que, como se ha razonado en el considerando precedente, tiene la significación de capital en dinero, que si bien los herederos mayores que edad, obrando en interés propio y era la libre administración de sus bienes y derechos, de común acuerdo con el cónyuge supérstite, pueden sustituir por un capital en inmuebles, ello no cabe extenderlo, salvo al raro supuesto de bienes improductivos, al caso en que existen herederos menores representados por un defensor judicial, el cual, por tratarse no de un interés propio de su libre disposición, sino correspondiente al menor que representa, ha de actuar necesariamente dentro de las formas legales limitadas, máxime no mediando la declaración de improductividad de los bienes relictos, por lo que ha de estimarse acertada la interpretación que a la Sala ha merecido en el caso del pleito el artículo 838 del repetido Código".

Esta sentencia considera como excepción el caso de que los bienes de la herencia sean improductivos, aunque lo considera un caso que será excepcional. Será el supuesto de bienes que no puedan producir frutos de ninguna clase, incluidos los civiles, en cuyo caso la opción de capitalizar con bienes no dinerarios parece comprenderse dentro del artículo 839.

En la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2011 anula una partición realizada por un contador partidor testamentario por, entre otras razones, no haber consentido todos los herederos la adjudicación al viudo de un inmueble en pago de su usufructo legal, afirmando:

"se ha de considerar que la partición efectuada incurre en la nulidad denunciada por la parte actora, en primer lugar por infringir claramente lo dispuesto en el artículo 839 del Código Civil, que determina las formas en que los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte en el usufructo, sin que lógicamente se puedan atribuir para ello bienes en propiedad sin el consentimiento expreso de todos los herederos...".

Pero debe apuntarse la opinión de Vallet (Comentarios al Código Civil Tomo IX. Edersa), que distingue entre la capitalización en bienes inmuebles "con la hipótesis en la cual, en pago de sus gananciales o de la atribución testamentaria a la parte de libre disposición, se le adjudique algún inmueble indivisible cuyo valor exceda del montante de esos derechos, por lo cual se le computa en ese exceso el importe de la capitalización de su cuota legal, lo que equivale a abonársela en dinero que le es compensado con aquel exceso de adjudicación", lo que sí considera admisible esta autor sin autorización judicial. Este podría ser precisamente el caso de la resolución, pues parece ser el exceso del valor de la vivienda sobre la cuota en los gananciales se imputó en pago parcial del derecho de usufructo universal atribuido en el testamento.

Esto se relaciona con el carácter indivisible del bien inmuebles, lo que fue invocado en el recurso por la notaria autorizante para entender que no existía acto de enajenación. Aunque la DGRN no lo analiza expresamente, parece que, implícitamente, da por buena esta argumentación.

- El derecho de transmisión y la cuota legal usufructuaria del cónyuge del transmitente.

Ya me he ocupado en otra entrada de la naturaleza del derecho de transmisión y de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, que sostuvo la tesis de la transmisión directa entre el primer causante y el transmisario.

La DGRN había recogido, recientemente, la doctrina de esta sentencia, al efecto de negar que sea necesario el consentimiento del cónyuge del transmitente a la partición del primer causante. Así:

- La Resolución de 26 de marzo de 2014, en la que expresamente sigue la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013 y, apartándose de la doctrina recogida en la Resolución de 22 de octubre de 1999, declara que, teniendo en cuenta la sucesión directa entre el primer causante y los transmisarios, no es preciso que el cónyuge legitimario del transmitente consienta la partición de la herencia del primer causante.

- La Resolución DGRN de 6 de octubre de 2014 confirma la doctrina recogida en la de 26 de marzo de 2014, declarando expresamente su aplicación al ámbito de Galicia, ante la falta de normativa civil propia sobre derecho de transmisión.

En el caso de la resolución que estamos analizando, parece la DGRN apartarse de esta doctrina, aunque no lo haga expresamente.

Debe distinguirse, a mi entender, la adjudicación del bien legado al padre de los menores y supuesto transmitente de las que se hacen en pago del remanente de la herencia.

En cuanto al bien legado al padre de los menores transmisarios, aunque se trataba de un legado de un bien ganancial al amparo del articulo 1380 del Código Civil, al consentirse por las partes la adjudicación del bien ganancial a la herencia del testador, este produce todos sus efectos. Puede considerarse que, en tal caso, el efecto es de adquisición de la propiedad de lo legado por el padre aun sin aceptación, más que el del juego del derecho de transmisión propio del llamamiento hereditario, y esto podría justificar que la cuota legal usufructuaria se extendiese al mismo en el caso analizado.

Dicho sea al margen de supuesto concreto, lo mismo podría argumentarse, a mi juicio, respecto del legado de parte alícuota, entendiendo que este, una vez se concreta en bienes determinados mediante la partición, implica la adquisición de dichos bienes por el legatario que fallece, aunque la propia DGRN haya rechazado (Resolución de 20 de julio de 2007) que en el caso del legatario de parte alícuota quepa hablar de posesión civilísima del artículo 440, lo que parece suponer que hasta que se concreten los bienes adjudicados al legatario parciario mediante la partición no hay adquisición de la propiedad de estos, que no tendría carácter retroactivo. Sin embargo, sí podría sostenerse que el legatario de cuota ha adquirido su derecho sobre la misma cuota legada sin necesidad de aceptarla previamente, conforme es lo general en materia de legados, y como tal entender, aun defendiendo la tesis directa del derecho de transmisión, que el usufructo legal de la viuda se extiende al mismo.

Pero resulta que en el caso de la resolución, además del inmueble legado, se adjudican a los menores unas cantidades monetarias, que parece que son imputables al remanente de la herencia, respecto del que claramente sí jugaría el derecho de transmisión.

La propia DGRN expresamente nos dice que estamos ante un supuesto de derecho de transmisión:

"Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de liquidación de sociedad de gananciales y adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: de los dos herederos, uno de ellos falleció posteriormente a la apertura de la sucesión de su padre causante, sin aceptar ni repudiar la herencia, por lo que en virtud del artículo 1006 del Código Civil corresponde por transmisión a los suyos el derecho que este tenía. A éste último le suceden abintestato sus dos hijos menores con el usufructo a favor de la viuda del heredero fallecido ... En definitiva, la cuestión que se debate es si hay oposición o conflicto de intereses entre los herederos menores y su madre que los representa legalmente en la herencia de su abuelo, a la que acceden por derecho de transmisión del artículo 1006 del Código Civil, tras el fallecimiento de su padre, heredero y legatario del citado abuelo ...  Máxime en este caso, en el que la viuda del causante, no es la madre de los menores que los representa legalmente y que es ajena a la sucesión cuya partición se realiza, ya que como veremos, la cuota usufructuaria de la madre de los menores, que deviene del derecho de transmisión a favor de sus hijos a los que representa, no se capitaliza sino que se mantiene como tal usufructo".

Y resulta en todos los bienes adjudicados, incluyendo estas cantidades de dinero que pertenecen al remanente de la herencia, se reconoce a la madre, representante legal de los hijos y titular de la cuota legal usufructuaria en la herencia del esposo, el usufructo de una tercera parte. Así lo relata la DGRN, cuando indica:

"a los menores, don D. J. P. M. y don A. A. P. M., se les adjudica, en pago de sus derechos del legado ganancial y de la herencia, los siguientes bienes, sobre los cuales corresponde a su madre, doña M. J. M. C., el usufructo de un tercio y a sus dos nombrados hijos, la nuda propiedad del mismo tercio y la plena propiedad de los otros dos tercios: la mitad indivisa inventariada del otro piso, finca registral número 25.647 del Registro de la Propiedad de San Fernando número 1, y sendas cantidades de dinero, procedentes de los saldos en cuenta corriente inventariados"

Para la DGRN no hay conflicto, pues no hay capitalización. Dice la resolución:

"Una vez liquidada la sociedad de gananciales, en la porción de herencia que corresponde a los menores por derecho de transmisión de su difunto padre, la cuota legal usufructuaria que corresponde a su madre que los representa, no se capitaliza, manteniéndose el usufructo sobre la porción ideal del tercio de mejora de la herencia del padre de los menores. Por lo tanto, no haciéndose capitalización del usufructo ni adjudicaciones de bienes, no existe tampoco en este punto conflicto de intereses sino intereses concurrentes".

Lo que sucede es que, al margen de que adjudicar la cuota legal usufructuaria como usufructo de un tercio de todos los bienes adjudicados pueda o no implicar conflicto, y aun con la confusión que pueda introducir la utilización de expresiones como la de mantenerse este sobre "el tercio ideal de mejora", cuando en otros párrafos la resolución se refiere a la adjudicación del usufructo del tercio de los bienes adjudicados a los nietos, existe aquí una cuestión previa: la extensión de la cuota legal usufructuaria de la esposa del transmitente a los bienes procedentes de la herencia del primer causante. Admitir esto parece contradictorio con la reciente posición jurisprudencial y de la propia DGRN, e implica asumir que, jugando el derecho de transmisión, como expresamente dice la DGRN que sucede en el caso, la cuota legal usufructuaria del cónyuge del transmitente alcanza a los bienes del primer causante. Además, sea cual sea la posición que se siga sobre la naturaleza del derecho de transmisión, que el representante legal pueda optar por una u otra posición doctrinal sobre los efectos del derecho de transmisión podría suponer, a mi entender, un efectivo conflicto de intereses.

Y ya en relación a si puede derivarse conflicto de la adjudicación a la viuda del usufructo de un tercio de los bienes (asumiendo que esto es lo que sucedió en el caso), es de apuntar que una corriente doctrinal, con reflejo jurisprudencial, entiende que, una vez formalizada la partición, ya no cabría el ejercicio de la facultad de conmutación. Si así se sostuviese, el hecho de que se hubiera adjudicado la cuota legal usufructuaria mediante la atribución del usufructo de un tercio de los bienes excluiría la futura posibilidad de conmutación, lo que podría equivaler a la renuncia de un derecho, para lo cual el representante judicial -en este caso la madre- precisaría la autorización judicial.

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 25 de mayo de 2004 dice:

"Aun cuando se esté ante una cuestión ciertamente dudosa, esta Sala se inclina por la misma solución acogida en la sentencia recurrida. Esta fue la tesis seguida tradicionalmente desde la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1924, que argumentaba que "la facultad establecida en este artículo, sólo puede tener efecto con anterioridad a la formalización de la partición y como medio de determinar de común acuerdo o por decisión judicial en su defecto el modo cómo ha de hacerse el pago de la cuota vidual, toda vez que, de subsistir esa facultad en los herederos hasta después de practicada legalmente la partición, la adjudicación nunca tendría carácter definitivo ni el viudo adquiriría jamás la exclusiva propiedad de lo que se le adjudicara en pago, supuesto inadmisible dado el carácter de generalidad del precepto contenido en el art. 1068". En esta misma línea se ha orientado la mayoría de la doctrina (Castán, Manresa, Lacruz, Vallet de Goytisolo, Gullón, De Diego) aludiendo a la necesaria estabilidad de las adjudicaciones y de la situación del viudo, e incluso a la dicción del párrafo segundo del citado artículo 839 ("mientras esto no se realice, estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cónyuge"), que parece incompatible con el posible ejercicio tardío de esta opción, cuando la herencia ya ha sido partida. Es cierto que un sector minoritario ha defendido la tesis contraria (así Sánchez Román) y que actualmente, la sentencia de 25 de octubre de 2000 parece optar por la tesis contraria, al indicar que el art. 839 "no impone esta cortapisa temporal". Sin embargo, debe tenerse en cuenta que esta apreciación, más que por razones de fondo, que al menos no se consignan en dicha resolución, parece venir motivada por la consideración que en la misma se hace a continuación de que la partición se había hecho sin la concurrencia del heredero y por ello sólo pudo ejercitar dicha facultad una vez conocida la virtualidad de aquélla"..

No obstante, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2000 declara, ante la alegación de que no cabe ejercitar la facultad de conmutación tras la práctica de la partición:

"respecto a la pretensión de limitar en el tiempo la facultad de elección del heredero, el artículo 839 no impone esa cortapisa temporal, aparte de que, en este caso, la partición se hizo sin la concurrencia del heredero forzoso D. Angel M. F. quién solo pudo ejercer dicha facultad una vez conocida la virtualidad de aquella".

Si trasladamos esta tesis al ámbito de los menores representados por su madre, podría concluirse que conservan aquello aun tras la partición la facultad de conmutación, pues no han tenido la posibilidad de ejercitarla por sí mismos antes de la partición ni en dicho momento.

Debe reconocerse, con todo, que esta cuestión de la extensión del usufructo de la madre a los bienes recibidos por derecho de transmisión no fue directamente planteada en la calificación registral, lo que quizás haya influido en la decisión final.


Hasta aquí por hoy,

No hay comentarios:

Publicar un comentario