El usufructo de cuota indivisa. ¿Debe el usufructuario de una cuota indivisa consentir la división de la cosa común? Diversos casos prácticos.

Cuando Justiniano promulgó el Digesto, para justificar las omisiones que se pudieran haber cometido en tal magna empresa, en la que en solo 50 Libros se extractaron más de 2000 obras precedentes, un poco curándose en salud, que gente aficionada a criticar nunca ha escaseado, esgrimió la siguiente razón: “es mejor olvidarse de una cosa conveniente que abrumar con abundantes cosas inútiles”.

Visto lo visto, si en vez de Triboniano y sus colegas, hubiera sido yo el destinatario del encargo imperial, posiblemente el número de libros resultante habría multiplicado los inicialmente extractados. Pero libre yo de mandato imperial alguno, siempre puedo alegar que mi inspiración en este blog proviene más del legislador moderno que del bizantino.

Volviendo a la cuestión enunciada, que planteo en el ámbito de la comunidad ordinaria o por cuotas regulada por los artículos 392 y siguientes del Código Civil, debemos de tener en cuenta los siguientes artículos de nuestro Código Civil:

Artículo 399 Código Civil: “Todo condueño tendrá la plena propiedad de su parte y la de los frutos y utilidades que le correspondan, pudiendo en su consecuencia enajenarla, cederla o hipotecarla, y aun sustituir otro en su aprovechamiento, salvo si se tratare de derechos personales. Pero el efecto de la enajenación o de la hipoteca con relación a los condueños estará limitado a la porción que se le adjudique en la división al cesar la comunidad”.

Este artículo limita los efectos de la cesión de cuota en relación con los condueños, lo que parece aplicable a la constitución de usufructo por el copropietario sobre su cuota indivisa  a favor de un tercero.

Artículo 400 Código Civil: “Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común. Esto no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención”.

Este artículo, y también el 401 Código Civil, mencionan al propietario como el legitimado para pedir la división de la cosa común, sin referencia alguna al usufructuario.

Artículo 402 Código Civil: “La división de la cosa común podrá hacerse por los interesados, o por árbitros o amigables componedores nombrados a voluntad de los partícipes. En el caso de verificarse por árbitros o amigables componedores, deberán formar partes proporcionales al derecho de cada uno, evitando en cuanto sea posible los suplementos a metálico”.

El artículo 402 no se refiere a la legitimación para instar la división de la cosa común, que lleva implícita la legitimación procesal para el ejercicio de la “actio communi dividundo”, sino a la práctica de la división y entre las formas de división menciona “el acuerdo de los interesados”, lo que implica un contrato entre los mismos. El Código utiliza aquí la expresión “interesados”, que es claramente más amplia que la de “copropietarios”. Debe tenerse en cuenta que no han de coincidir necesariamente los requisitos de capacidad para la solicitar la división y para realizar la misma por contrato, como se desprende de los artículos 1051 y 1058 del Código Civil. Algunos autores distinguen entre capacidad para instar la división y la capacidad para consentir la división que otro ha instado.

Artículo 403 Código Civil “Los acreedores o cesionarios de los partícipes podrán concurrir a la división de la cosa común y oponerse a la que se verifique sin su concurso. Pero no podrán impugnar la división consumada, excepto en caso de fraude, o en el de haberse verificado no obstante la oposición formalmente interpuesta para impedirla, y salvo siempre los derechos del deudor o del cedente para sostener su validez”.

Entre los cesionarios de este artículo algunos autores incluyen al usufructuario que haya adquirido su derecho por cesión inter vivos de un copropietario.

Artículo 405 Código Civil: “La división de una cosa común no perjudicará a tercero, el cual conservará los derechos de hipoteca, servidumbre u otros derechos reales que le pertenecieran antes de hacer la partición. Conservarán igualmente su fuerza, no obstante la división, los derechos personales que pertenezcan a un tercero contra la comunidad”.

Conforme a este artículo, si los propietarios dividen la cosa común que estaba gravada con el usufructo del todo o de una parte material de una finca, ello no afectará a las facultades del usufructuario, quien continuará ejerciendo su derecho sobre el mismo objeto que antes de la división. Caso distinto es el del usufructo que recae sobre una cuota indivisa de la finca, al que el hecho de la división de la misma puede afectar en cuanto al objeto de su derecho.

Artículo 489 Código Civil “El propietario de bienes en que otro tenga el usufructo, podrá enajenarlos, pero no alterar su forma ni sustancia, ni hacer en ellos nada que perjudique al usufructuario”.

Este artículo, en relación con el 503, apoyaría la necesidad de intervención del usufructuario en el acto de división, en cuanto se entienda que la división de la finca altera la sustancia o perjudica al derecho de usufructo. Pero la limitación de este artículo, en un usufructo de cuota indivisa, afectaría solo al nudo propietario gravado con el usufructo y no a los restantes copropietarios.

Artículo 490 Código Civil: “El usufructuario de parte de una cosa poseída en común ejercerá todos los derechos que correspondan al propietario de ella referentes a la administración y a la percepción de frutos o intereses. Si cesare la comunidad por dividirse la cosa poseída en común, corresponderá al usufructuario el usufructo de la parte que se adjudicare al propietario o condueño”.

Se entiende que cuanto el Código Civil se refiere al usufructuario de “parte de una cosa poseída en común” está refiriéndose al usufructo de una cuota indivisa en un bien en comunidad pro indiviso.

Al prever que el usufructo de la cuota indivisa se transforme en usufructo de la parte adjudicada al nudo propietario, contempla la subsistencia del usufructo pese a la división y la transformación del derecho. No hace referencia alguna a la intervención del usufructuario en el acto de división, lo que sirve de argumento en contra de la necesidad de la misma y a favor de que esa transformación del derecho se produce por efecto legal.

El artículo afirma que el usufructuario de cuota indivisa ejercerá todos los derechos que correspondan al propietario referentes a “la administración y a la percepción de frutos e intereses”, pero nada dice de otros derechos del propietario, entre los que se incluiría el derecho a solicitar la división de la cosa común y a practicarla.

Artículo 503 Código Civil: “El propietario podrá hacer las obras y mejoras de que sea susceptible la finca usufructuada, o nuevas plantaciones en ella si fuere rústica, siempre que por tales actos no resulte disminuido el valor del usufructo, ni se perjudique el derecho del usufructuario”.

El derecho catalán expresamente resuelve la cuestión en el sentido de negar que el usufructuario de cuota deba consentir la división de la cosa común.

Así el artículo 552-12.2 del Libro V del Código Civil de Cataluña, dispone:

“La división no perjudica a terceras personas, que conservan íntegramente sus derechos sobre el objeto de la comunidad o los que resultan después de su división”.

Y el artículo 561.11 del Libro V del Código Civil de Cataluña, dispone:

“1.- Los nudos propietarios de una cuota de un bien en condominio pueden realizar su división, sin necesidad de consentimiento de los usufructuarios. Sin embargo, deben notificarles dicha división y los usufructuarios tienen el derecho de impugnarla si entienden que lesiona sus intereses.

…

3.- El usufructo, una vez extinguida la comunidad por división, se concreta sobre la parte adjudicada al antiguo titular de la cuota”.

En cuanto a la doctrina relativa al derecho común, Doral (en “Comentarios al Código Civil”, de la editorial Edersa, dirigidos por Manuel Albaladejo), afirma que la división “requiere el consentimiento del usufructuario sólo cuando implique una alteración en la forma o sustancia o una modificación fundamental que anulara la finalidad perseguida”.

Doral cita en apoyo de su tesis la Resolución DGRN de 24 de diciembre de 1934. Pero, en realidad, el caso resuelto por esta resolución se refería al usufructo de la totalidad de la finca, a quien, en aplicación del artículo 405 Código Civil, no afecta la división de la cosa común, caso distinto al del usufructuario de cuota.

Miquel González (en la misma obra colectiva “Comentarios al Código Civil” de la editorial Edersa, en el comentario a los artículos 392 y siguientes) defiende que se considere al usufructuario interesado en el contrato de división.

También a favor de la concurrencia del usufructuario y el nudo propietario a la división de la cosa común, se manifestó Wolff, criticado en este punto por Pérez González y Alguer (según cita José María Abella Rubio, en su monografía “La división de la cosa común”, editorial Dykinson). Este autor, José María Abella Rubio, parece adherirse a la posición que considera innecesario el concurso del usufructuario al acto de división.

A favor de la no necesidad de intervención del usufructuario de cuota en el acto voluntario de división de la cosa común, se pronuncia Isabel Arana de la Fuente (en la obra colectiva “Código Civil comentado”, Volumen I, comentario al artículo 490, publicada por la editorial Civitas-Thomson), quien considera que será aplicable al usufructuario el régimen del artículo 403 del Código Civil. Pero este argumento, a mi juicio, solo sería aplicable al usufructo adquirido por cesión inter vivos de un copropietario.

En el mismo sentido Mario Clemente Meoro (en la obra colectiva “Comentarios al Código Civil”, de la editoria Tirant Lo Blanch, dirigidos por Rodrigo Bercovitz Cano, Tomo III, comentario al artículo 490), afirma que el usufructuario, por no ser comunero, no está legitimado para pedir la división, ni ha de intervenir en ella, ni consentirla, ni puede impedirla, u oponerse a ella.

En cuanto a la jurisprudencia, se ha ocupado de esta cuestión en relación con la legitimación activa y pasiva para el ejercicio de la acción de división.

La jurisprudencia ha rechazado la legitimación activa y pasiva del usufructuario en el procedimiento judicial de división de una cosa común. En particular, en cuanto a la legitimación pasiva, la jurisprudencia ha evolucionado desde la exigencia de que se demandase al usufructuario en el ejercicio de la acción de división a la tesis contraria. Así las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1988 y de 28 de febrero de 1991, según las cuales “el usufructuario de cuota indivisa de una cosa en copropiedad no se ve perjudicado por la división de la expresada cosa común, en cuanto su derecho real se mantiene subsistente y se concreta e individualiza, por imperativo legal, en la parte que se adjudique al condueño o propietario, por lo que, en principio, dicho usufructuario carece de acción para intervenir, activa o pasivamente, en el proceso encaminado a realizar la expresada división, salvo el caso de que ésta se hubiese efectuado en fraude de sus derechos”.

Aunque la legitimación procesal y la capacidad para realizar el acto extraprocesalmente no han de coincidir necesariamente, esta jurisprudencia entiendo que es un argumento poderoso a favor de la no necesidad de intervención del legitimario en la división de la cosa común, en el caso señalado que coincide con el supuesto de hecho del artículo 490 del Código Civil.

Es de destacar que el argumento que emplea el Tribunal Supremo es la subsistencia del derecho de usufructo tras la división y la concreción “por imperativo legal” en la parte que se adjudique el nudo propietario.

Esta jurisprudencia se refiere al caso del usufructuario de cuota indivisa que ve sustituido su derecho, tras la división de la finca, por el usufructo de la parte de la finca que se adjudica al propietario. Es más dudosa la aplicación de esta doctrina a otros casos de división, como la venta en pública subasta de finca indivisible, aunque así se manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1997, como después veremos.

Podemos distinguir diversos supuestos de división, en relación con el usufructo de cuota indivisa:

1.- Cuando perteneciendo el bien a varios copropietarios pro indiviso y recayendo sobre una de las cuotas indivisas un derecho de usufructo, se pretende dividir materialmente el bien en partes físicas separadas que se distribuyan entre los propietarios.

Este es el caso que propiamente contempla el artículo 490 del Código Civil. Parece el supuesto en que existe mayor consenso doctrinal sobre la no necesidad de intervención del usufructuario de cuota. Además es el caso que encontraría apoyo más claro en la doctrina jurisprudencial antes reseñada.

Si el bien simplemente se dividiese materialmente, sin posterior disolución de la comunidad, la cuota indivisa sobre la que concurren las titularidades del nudo propietario y el usufructuario pasaría a recaer sobre cada una de las nuevas fincas resultantes de la división, lo que parece que no afecta tampoco al derecho del usufructuario, al menos de modo sustancial.

Aunque no se refieran específicamente al caso del usufructo, dos recientes resoluciones de la DGRN analizan el caso de división de una finca en copropiedad y disolución de la comunidad distribuyéndose los copropietarios las resultantes de la división, resultando que sobre la cuota de uno de los copropietarios existían cargas: en un caso, embargo e hipotecas y en el otro una anotación de embargo, acudiendo a los artículos 403 y 405 para considerar que es innecesaria para dicho acto de división y disolución el consentimiento de los acreedores, aunque sean hipotecarios, pasando la carga (hipoteca y embargo) a recaer automáticamente sobre la finca adjudicada al copropietario gravado. Se trata de:

- La Resolución DGRN de 20 de febrero de 2012. En el caso, sobre la cuota de uno de los copropietarios recaía una hipoteca y varios embargos, considerando la DGRN innecesario el consentimiento de los respectivos acreedores para la división y disolución de comunidad.

- La Resolución DGRN de 20 de enero de 2015. En el caso, sobre la cuota de un copropietario recaía una anotación preventiva de embargo.

Transcribiré dos párrafos de la última de las resoluciones citadas:

"La cuestión planteada debe resolverse conforme a la doctrina sentada por esta Dirección General en casos análogos. Así, como expresó en la Resolución de 20 de febrero de 2012, «nuestro Tribunal Supremo tiene declarado, conformando una asentada doctrina legal, que la comunidad ordinaria o romana regulada en nuestro Código Civil en sus artículos 392 y siguientes es considerada, desde el derecho romano, como una situación transitoria y a la que el ordenamiento contempla con disfavor dada su inestabilidad y alta conflictividad. La Sentencia del Alto Tribunal de 28 de enero de 2011 (con cita de otras muchas) afirma así que la acción de división reconocida en el artículo 400 a cada uno de los copropietarios es una facultad del derecho de propiedad y se caracteriza por su imperatividad. La Sentencia de 31 de diciembre de 1985 reitera por su parte que la acción para solicitar la división es absoluta, irrenunciable e imprescriptible. La acción, cuya legitimación activa y pasiva está atribuida en exclusiva a los condóminos, resulta pues consustancial al derecho de dominio. El ordenamiento regula los eventuales derechos de terceros, esencialmente acreedores de los condóminos, a través del reconocimiento de su derecho a concurrir a la división, a oponerse y a impugnar la división llevada a cabo en los términos del artículo 403 del Código Civil. La posible intervención de los acreedores en el proceso de división no implica sin embargo en ningún caso ni la posibilidad de decidir cómo llevarla a cabo ni a prohibirla pues lo contrario implicaría un derecho de veto incompatible con la esencia de la acción de división. El conflicto eventual entre los condóminos y los terceros se soluciona primando la extinción de la situación de condominio y salvaguardando los derechos de terceros (artículos 403 y 405 del Código Civil): los acreedores pueden solicitar medidas cautelares pero no impedir la división; si existe oposición expresa de un acreedor queda abierta la vía de la acción de impugnación (Sentencia 31 de diciembre de 1985); los derechos individuales de los acreedores se concretan en la parte adjudicada sin perjuicio del derecho de impugnación (Sentencia de 28 de febrero de 1991)». Esta Dirección General «ha recogido la doctrina expresada de nuestro Alto Tribunal y así tiene declarado que dado que la existencia de una hipoteca no afecta a las facultades dispositivas del condómino, no precisa de su consentimiento para llevar a cabo la división y sin perjuicio de la salvaguarda de su derecho en los términos previstos en el artículo 123 de la Ley Hipotecaria cuando la carga afecta a toda la finca (Resolución de 4 de junio de 2003). Por el contrario cuando la carga afecta exclusivamente a una cuota, la división implica registralmente y en aplicación del principio de subrogación real, el arrastre de las cargas que pesaban sobre la cuota, a la finca adjudicada (Resolución de 27 de abril de 2000) por así disponerlo el artículo 399 del Código Civil. De este modo se consigue un adecuado equilibrio entre los intereses de las distintas partes y se respeta tanto la facultad de división que corresponde a ambos condóminos como la posición jurídica de los acreedores sin causar un perjuicio a quien no fue parte en los negocios constitutivos de las hipotecas inscritas ni fue responsable de las deudas que derivaron en el embargo de la cuota».

Aunque no se refieran estas resoluciones al caso del usufructo, la formulación de su doctrina se realiza de modo general, con cita de los artículos 399, 403 y 405 Código Civil, lo que permite entender, a mi criterio, que la misma solución se seguiría en el caso del usufructo de cuota indivisa.

2.- Cuando existiendo una comunidad sobre varias fincas pertenecientes a los mismos partícipes y las cuotas indivisas de alguno de dichos partícipes estuvieran gravadas con un derecho de usufructo, se pretende la disolución de la comunidad mediante la adjudicación a cada partícipe de un lote de fincas en total dominio.

El caso presenta paralelismos con el anterior, pues en ambos casos el usufructo de cuota se transforma en usufructo sobre bienes determinados, los del lote que se adjudicare al nudo propietario. Por ello entiendo que son trasladables los mismos argumentos del número anterior.

3.- El caso inverso al anterior, la constitución de una comunidad mediante la aportación de varias fincas, alguna de las cuales estuviera gravada con un derecho de usufructo.

En tal caso, el derecho de usufructo que recaía sobre una finca pasaría a ser un usufructo de cuota indivisa.

Parece que la naturaleza del derecho se transforma y este supuesto no goza del amparo normativo que al caso inverso otorgan los artículos 400 y 490 del Código Civil. Por ello entiendo que se precisaría para tal acto el consentimiento del usufructuario.

Un caso en que se puede producir esta situación es el de agrupación registral de fincas de diferentes propietarios, que es posible realizar determinando la cuota indivisa que corresponderá a cada propietario en la finca resultante de la agrupación, según prevé el artículo 45 III del Reglamento Hipotecario (“No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrán agruparse fincas pertenecientes a distintos propietarios, siempre que se determine, de acuerdo con lo que resulte del título, la participación indivisa que a cada uno de ellos corresponda en la finca resultante de la agrupación”). Si alguna de las fincas agrupadas estuviera sujeta a usufructo, entiendo que la agrupación y la fijación de la cuota indivisa que corresponderá al nudo propietario precisaría el consentimiento del usufructuario.

4.- El caso particular de los procedimientos de equidistribución urbanística.

En estos procesos urbanísticos puede suceder que el titular de varias fincas de origen reciba una sola de resultado. En tal supuesto, los derechos, cargas y titularidades limitadas, entre los que se comprende el usufructo, que afectasen a alguna de las fincas comprendidas en el procedimiento, pasarán a recaer sobre una cuota indivisa. El proyecto “deberá determinar respecto de ésta la cuota porcentual que corresponda a cada una de las de origen. Determinada dicha cuota, el Registrador trasladará los derechos o cargas preexistentes sobre cada una de las fincas de origen sobre la cuota porcentual que corresponda a aquélla en la finca de resultado” (artículo 11.5 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio). En tal caso, por expresa disposición normativa, el usufructo de finca se transformará en usufructo de cuota, sin que sea necesario el consentimiento del usufructuario, sin perjuicio de las notificaciones que deban practicárseles.

Si en un procedimiento de equidistribución de cargas urbanísticas al titular de una finca de origen se le adjudicaren varias de resultado, el artículo 11.4 del Real Decreto 1093/1997 dispone que bastará que se mencione la existencia del derecho para su inscripción “sin que sea necesario que el proyecto distribuya entre estas últimas la carga o derecho trasladado”.

Se trataría de una aplicación especial de la regla del artículo 405 Código Civil, y el usufructuario de la finca de origen pasaría a ostentar el usufructo de las fincas de resultado.

5.- Disolución de la comunidad sobre la nuda propiedad.

Es posible que los nudo-propietarios acuerden disolver la comunidad sobre la nuda propiedad, con mantenimiento del derecho del usufructuario y sin necesidad de consentimiento de éste.

Esta posibilidad existe aun cuando uno de los copropietarios sea titular de una mitad indivisa en pleno dominio y del usufructo de la restante mitad indivisa, siendo posible que se adjudique, por vía de disolución de condominio, la totalidad de la cosa al titular de la cuota indivisa que se hallaba gravada con el usufructo, reteniendo el otro copropietario el usufructo sobre la totalidad de la cosa. 

Esta solución fue admitida por la Resolución DGRN de 4 de abril de 2005 (es un caso que se puede plantear con frecuencia en fincas que pertenecieran a un matrimonio con carácter ganancial y en las que, tras el fallecimiento de uno de los cónyuges, se adjudica al cónyuge supérstite una mitad indivisa en pleno dominio y el usufructo de la restante mitad indivisa, conforme al testamento, correspondiendo la nuda propiedad de esta restante mitad indivisa a un heredero del cónyuge premuerto. Con la solución admitida, es posible que se acuerde adjudicar al heredero la nuda propiedad de la totalidad, reservándose cónyuge supérstite el usufructo de la totalidad de la finca, realizándolo a través de un acto de disolución).

6.- Caso en que concurren un solo propietario con el titular de un derecho de usufructo sobre una cuota indivisa de la finca.

La jurisprudencia menor ha declarado que en tal caso no cabe considerar que exista verdadera comunidad entre propietario y usufructuario y, en consecuencia, el propietario no podrá instar la acción de división contra el usufructuario, a fin de promover la venta de la finca.

Solo podrá enajenarla voluntariamente, pero precisará el consentimiento del usufructuario para que esta enajenación afecte a su derecho (así Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 17  de diciembre  de 2012).

7.- Disolución de comunidad en el derecho de usufructo.

La comunidad puede recaer sobre un derecho distinto del derecho de propiedad, como expresamente señala el artículo 392 del Código Civil.

En particular, en cuanto al derecho de usufructo, la DGRN ha distinguido dos formas de comunidad posibles:

- Aquélla en la que se fijan cuotas indivisas para cada titular.

- El usufructo conjunto, que no precisaría fijación de cuotas indivisas, al que se refiere el artículo 521 del Código Civil.

En todo caso, parece que dicha comunidad está sujeta a la posibilidad de disolución, tanto voluntaria entre usufructuarios, como a través del ejercicio de la actio communi dividundo.

A mi juicio, cuando la concurrencia se da entre el usufructuario de cuota y titulares del cuotas en pleno dominio, aunque pueda haber comunidad sobre el goce, no habrá comunidad sobre un derecho de usufructo susceptible del ejercicio de una acción de división, pues las cuotas en pleno dominio no pueden desdoblarse en nuda propiedad y usufructo, dado que el derecho de usufructo solo puede recaer sobre cosa ajena, y ello aunque la DGRN haya permitido al propietario hipotecar el derecho de usufructo, pues en realidad el derecho de usufructo hipotecado solo llegaría a surgir si se ejecutase la hipoteca.

Lo mismo cabe decir si concurre la titularidad de un solo propietario con el titular del derecho de usufructo sobre una cuota indivisa de la finca, sin que pueda entenderse que existe situación de comunidad entre ambos.

En estos casos no podría hablarse de comunidad en el derecho de usufructo, que permitiera el ejercicio del derecho de división sobre esa pretendida comunidad usufructuaria (así Sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 17  de diciembre  de 2012 y de 11 de octubre de 2006).

8.- Los supuestos del artículo 404 del Código Civil.

Según este artículo 404 “Cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio”.

El caso de la cosa esencialmente indivisible, al que se asimilan el de cosa que desmerezca mucho por su división y el cosa que de dividirse sea inservible para el uso que se la destina (artículo 401), puede resolverse mediante el acuerdo de todos los condueños de adjudicarla a uno indemnizando a los demás o mediante su venta y reparto del precio.

En todos estos casos, si una cuota indivisa de la cosa está gravada con un derecho de usufructo, el acto de división, de considerarse posible, supondría la transformación un usufructo de cuota indivisa en usufructo de dinero, debiéndose determinar, en tal caso, cuál sería el régimen de ese derecho de usufructo tras la división, que a mi juicio, podría encontrarse en el artículo 519 del Código Civil (“Si la cosa usufructuada fuere expropiada por causa de utilidad pública, el propietario estará obligado, o bien a subrogarla con otra de igual valor y análogas condiciones, o bien a abonar al usufructuario el interés legal del importe de la indemnización por todo el tiempo que deba durar el usufructo. Si el propietario optare por lo último, deberá afianzar el pago de los réditos).

Respecto a la posibilidad de realizar dichos actos sin consentimiento del usufructuario de cuota, estos casos del 404 Código Civil no parecen comprendidos dentro de los términos del artículo 490 del Código Civil, que expresamente se refiere a la sustitución del usufructo de cuota por el de la parte de finca que se adjudique al condueño o copropietario.

Entiendo que aquí sí se produciría una afectación sustancial del derecho del usufructuario, lo que es determinante de la necesidad de su consentimiento para la división mediante  adjudicación o venta.

El caso más discutible sería el del usufructo constituido por cesión inter vivos de uno de los copropietarios indivisos a un tercero, si se sostiene que los efectos limitados de esta cesión en relación con los demás copropietarios podrían determinar la no necesidad de intervención del usufructuario en el acto de división, con apoyo en los artículos 399 y 403 del Código Civil, siempre que la iniciativa para el acto divisorio proceda de un copropietario que no sea el titular de la cuota indivisa gravada con el usufructo.

Podrían así distinguirse los siguientes supuestos dentro del ámbito de aplicación del artículo 404 del Código Civil:

a.- Caso en que los condueños acuerdan voluntariamente adjudicar en su totalidad el bien al titular de la cuota en nuda propiedad gravada con un usufructo, quien compensa en metálico a los demás.

En este caso, no creo necesario el consentimiento del usufructuario, con independencia del título de adquisición de su derecho.

La cuestión que se puede plantearse es si, tras la adjudicación de toda la finca al que era titular de la nuda propiedad de cuota indivisa, el usufructo continuará recayendo sobre la misma cuota indivisa inicialmente gravada con el derecho o pasará a recaer sobre la totalidad de la finca adjudicada al nudo propietario. La primera solución creo que es la correcta, pues sin duda sería la que prevalecería si el copropietario adquiriera por compra u otro título las cuotas de los demás copropietarios y el título de la adquisición no debe variar el resultado final en este punto. A favor de la tesis contraria podría alegarse el artículo 490 Código Civil, pero en realidad en el caso ahora referido no se adjudica al nudo propietario de cuota una parte de la finca, como prevé el artículo 490, sino toda la finca.

b.- Caso en que el bien se adjudica en su totalidad, por acuerdo de los copropietarios, a uno de ellos distinto del nudo propietario, quien recibe una compensación en metálico del adjudicatario.

Entiendo que este acto requiere el consentimiento del usufructuario si se pretende que extinga el derecho de usufructo.

Si concurre el consentimiento del usufructuario será posible que éste también reciba una compensación económica por consentir la extinción de su derecho. Este caso fue el de la Resolución DGRN de 3 de marzo de 2006, que considera que tal negocio, configurado como disolución de comunidad, es inscribible.

A mi juicio, el consentimiento del usufructuario es necesario incluso en el caso de que haya adquirido su derecho por cesión inter vivos, por implicar el acto una modificación sustancial de su derecho, lo que prevalece sobre el argumento basado en los artículos 399 y 403 del Código Civil. Debe tenerse en cuenta que esta adjudicación voluntaria se realiza con el consentimiento del nudo propietario gravado con el derecho de usufructo, y al prestar el consentimiento a la misma el nudo propietario infringiría el límite de no alterar la sustancia del derecho de usufructo.

Si constase fehacientemente que la división la ha instado otro copropietario y el nudo propietario se ha limitado a prestar su consentimiento al acto instado por tercero, el supuesto plantearía mayores dudas, aunque si no se realiza dicho acto a través del cauce judicial, su admisión facilitaría en demasía el fraude de los derechos del usufructuario por el nudo propietario.

c.- Caso en que se promueva la venta de la finca a un tercero.

El artículo 404 Código Civil contempla esta opción sin precisar qué tipo de venta se está contemplando. No obstante puede entenderse, en aplicación supletoria del artículo 1062, que dicha venta, cuando la solicite uno de los comuneros, debe realizarse en pública subasta y con admisión de licitadores extraños.

Entiendo que caben dos posibilidades:

1.- Que sea una venta voluntaria acordada por todos los copropietarios a favor de un tercero, tanto directamente como a través de la celebración de una subasta pública no judicial.

Entiendo que en tal caso es preciso  para que el acto de venta afecte al usufructuario, que éste preste su consentimiento.

Nuevamente la excepción podría ser el usufructo constituido por cesión inter vivos de un copropietario, siempre que fuera un copropietario distinto del nudo propietario quien instase el acto, pero mi opinión es negativa a poder prescindir del consentimiento del usufructuario por lo antes considerado.

2.- Que se trate de una venta decidida en el ámbito de un procedimiento judicial a consecuencia del ejercicio de la actio communi dividundo.

La cuestión es si el copropietario que pretenda judicialmente la división de la cosa común mediante su enajenación en pública subasta debe o puede dirigir la demanda contra el usufructuario de una cuota indivisa.

La primera posición sería sostener que el propietario no solo no está obligado, sino que no puede dirigir la acción de división contra el usufructuario de una cuota indivisa, aunque quiera, pues éste no forma parte de la comunidad con el copropietario.

Admitida esta posición, a su vez habrá que decidir si la falta de legitimación pasiva del usufructuario conlleva la subsistencia del usufructo de cuota a pesar de la venta judicial, lo que sin duda contradice la voluntad del copropietario que inste la enajenación, o bien supone la sustitución del derecho de usufructo de cuota, sin intervención del usufructuario, en usufructo de dinero o en otra solución jurídica como puede ser la aplicación del artículo 519 del Código Civil.

Parece que la solución de mantener el usufructo encontraría apoyo en la declaración jurisprudencial sobre que la falta de legitimación pasiva del usufructuario tiene su base en la indemnidad de su derecho, pero a su vez resulta contraria a la finalidad pretendida por el acto de división.

Por eso entiendo, que si se admitiera la falta de legitimación pasiva del usufructuario de cuota en la acción por la que se insta judicialmente la enajenación de la cosa común indivisible, el resultado coherente con la pretensión de enajenación solo puede ser la extinción del usufructo y a las relaciones entre nudo propietario y usufructuario podría aplicárseles por analogía lo previsto en el artículo 519 del Código Civil.

A mi juicio, sin embargo, en este caso debe considerarse que la acción de división mediante la enajenación de la cosa común, en cuanto según he sostenido, conduciría a la transformación del usufructo de cuota en usufructo de dinero, afecta de modo sustancial al derecho de usufructo, lo que implica la legitimación pasiva del usufructuario.

La doctrina jurisprudencial antes expresada, sobre la falta de legitimación pasiva del usufructuario de cuota en el ejercicio de la acción de división, se refiere al caso de sustitución del usufructo de cuota por el usufructo de la parte de finca adjudicada al nudo propietario, por lo tanto es dudosa su aplicación al supuesto en que se pretendiera la enajenación de la cosa común.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1997 declara que “ha declarado esta Sala (S. de 28-2-1991) que el usufructuario no se ve perjudicado por la división de la cosa común, en cuanto el derecho real se mantiene, lo que ha de aplicarse también al supuesto de venta”.

Sin embargo en el caso de esta sentencia la aplicación de esta doctrina parece no ser sino un mero pronunciamiento obiter dicta.

En la jurisprudencia menor existe una línea de sentencias que expresamente consideran que el usufructuario de cuota está legitimado pasivamente cuando lo que se pretende en ejercicio de la acción de división es la venta de la cosa común, quedando sustituido el usufructo de cuota por usufructo de dinero (así Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 17 de junio de 2011, que cita en el mismo sentido las Sentencias de la Audiencia Provincial de Gerona de 5 de octubre de 2000 y de la Audiencia Provincial de Castellón de 11 de diciembre de 2003 y del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 18 de diciembre de 2009). 

En  todo caso, a mi juicio, claramente no cabrá esta posibilidad de instar la enajenación judicial con extinción del derecho de usufructo, si el que ha instado la división es el propio nudo propietario gravado con el usufructo cuya extinción se pretende, pues en tal caso se permitiría al nudo propietario infringir el límite legal que le impide alterar la sustancia del usufructo. Puede suceder además, y no será infrecuente cuando el usufructo de cuota proceda de una sucesión hereditaria, que éste grave proporcionalmente las cuotas de todos los copropietarios indiviso.

9.- Es posible que el usufructo esté sujeto a una regulación especial, distinta de la prevista en el Código Civil. Así, por ejemplo, los casos de usufructos a favor del viudo, regulados por legislaciones forales como la aragonesa, la gallega o la navarra.

Estas regulaciones especiales pueden incidir en el régimen del derecho de usufructo y afectar a las posibilidades de los copropietarios de instar la división de la finca, si ello supone la alteración del derecho del usufructuario.

Hasta aquí por hoy,