viernes, 17 de noviembre de 2017

La legítima del cónyuge viudo.



Viuda. Tomas Couture. 1840.


La legítima del cónyuge viudo.

El artículo 807 menciona al cónyuge viudo entre los herederos forzosos.

El contenido de la legítima del cónyuge viudo se regula en los artículos 834 y siguientes.

El artículo 834 Código Civil dice: “El cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora.”

Este artículo ha sido modificado por la Ley de 8 de julio de 2005 (vigente desde el diez de julio de 2005).

Presupuesto de la legítima del viudo es la existencia de matrimonio. Debe recordarse que el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración, aunque para el pleno reconocimiento de los mismos sea necesaria su inscripción en el Registro Civil. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de noviembre de 2004 considera contrario a la Constitución -al efecto de reconocer una pensión de viudedad- la distinción entre matrimonio inscrito y uno no inscrito, doctrina que parece aplicable a la atribución de derechos sucesorios.

El precepto reformado recoge expresamente la separación de hecho como causa de exclusión de la legítima y suprime toda mención a la culpabilidad del cónyuge en caso de separación judicial. Se supera así la discusión que se había planteado antes de la reforma sobre estos extremos. No obstante, cabe recordar la doctrina de la DGRN al respecto, todavía aplicable a las sucesiones abiertas antes de la entrada en vigor de la reforma. La Resolución DGRN de 25 de junio de 1997 declaró que la separación de hecho no privaba de la legítima al viudo, y en cuanto a la separación judicial, como regla general, para la DGRN sí privaba de la legítima al viudo, aunque con la excepción de que en la sentencia de separación se imputase la causa de separación a uno de los cónyuges, pues en este caso el no culpable conservaba su derecho. Esta tesis, objeto de discusión en la doctrina, fue confirmada por la Resolución DGRN de 16 de marzo de 2005. También la recoge en cuanto a la separación judicial y la valoración de la culpabilidad la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2005.

La nueva regulación contempla como causas de extinción de la legítima la separación de hecho y la judicial.

En cuanto a la primera (separación de hecho), no se exige que sea por mutuo acuerdo que conste fehacientemente, como expresaba el antiguo artículo 945 del Código Civil en sede de sucesión intestada. En la actual regulación priva de la legítima la separación de hecho, aunque haya sido decidida por uno solo de los cónyuges, siendo indiferente que el otro la tolere o no. No se exige un tiempo mínimo para que la separación de hecho produzca estos efectos. Bastará con que se produzca el cese efectivo de la convivencia conyugal en el sentido que expresaba el antiguo artículo 87 del Código Civil (hoy derogado).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 10 de abril de 2017 niega la pretensión de la viuda a recibir su legítima vidual por apreciar una situación de separación de hecho de los cónyuges, situación que se considera justificada por el contenido del propio testamento en que se realizaban disposiciones a favor de otra mujer, la nueva pareja sentimental del testador, la prueba testifical acreditativa de la situación de desafección entre el matrimonio, destacando que la viuda desconocía "la grave enfermedad y fallecimiento de aquél", y concluyendo que, ante ello, a la actora - la viuda- le correspondía la carga de la prueba de la continuidad de la relación.

Algunos autores han cuestionado que la situación de separación de hecho pudiera ser apreciada por el notario en el ámbito de una declaración notarial de herederos. A mi juicio, la respuesta debe ser positiva, al margen de la libertad del notario para exigir la prueba que estime conveniente en acreditación de dicha situación.

En cuando a la separación judicial, el sistema actual es predominantemente objetivo, en cuanto no existen causas tasadas para la separación judicial, salvo que se pretenda durante los tres primeros meses del matrimonio. La privación de los derechos sucesorios del cónyuge se produce con independencia de que exista causa y de a quién fuere imputable. Si el fallecimiento se produce durante la tramitación del procedimiento de separación, resulta dudosa la posibilidad de que continúen el procedimiento los herederos, aunque deben tenerse en cuenta los efectos de la probable separación de hecho previa a la interposición de la demanda.

El artículo 835 Código Civil también fue modificado por la Ley de 8 de julio de 2005 y según el mismo: “Si entre los cónyuges separados hubiera mediado reconciliación notificada al Juzgado que conoció de la separación de conformidad con el artículo 84 de este Código, el sobreviviente conservará sus derechos.” 

En la redacción actual se suprime la eficacia del simple perdón y se ha incluido la exigencia expresa de que la reconciliación sea notificada al Juzgado con arreglo al artículo 84 –que exige que ambos cónyuges notifiquen separadamente la reconciliación al Juzgado-.

En cuanto a la omisión del perdón, se ha dicho que obedece al establecimiento de un sistema de separación deslindado del concepto de culpa. 

Respecto a la notificación al Juzgado de la reconciliación, ya antes de la reforma de 2005 se recogía esta exigencia en el antiguo artículo 84 del Código Civil. La opinión doctrinal mayoritaria era considerar la reconciliación un negocio de derecho de familia no formal que no precisa la notificación al Juzgado para su eficacia. Así lo mantuvieron autores como Díez Picazo, Lacruz o Guilarte Zapatero. En relación con el mantenimiento de los derechos sucesorios del viudo, sostiene Fernández González Regueral (Los derechos sucesorios del cónyuge viudo en la nulidad, separación o divorcio. Dykinson. 2006), ya tras la reforma de 2005, que la notificación de la reconciliación es un requisito que facilitará la prueba de la reconciliación a través de su homologación judicial y su constancia en el Registro Civil, pero no siendo un requisito de validez, ni de eficacia de la misma, cabe que el cónyuge conserve sus derechos sucesorios probando por otros medios la reconciliación no notificada. En contra Rebolledo Varela (en: "El nuevo derecho matrimonial. Comentario a las Leyes 13/2015, de 1 de julio, y 15/2015, de 8 de julio. Dykinson. 2007), quien afirma: “parece claro que la mera reconciliación personal entre los cónyuges no es suficiente para la conservación de la legítima por el cónyuge viudo sino que, con carácter esencial, ha de ser notificada al Juez que haya entendido de la separación, no siendo necesario a los efectos del art. 835 CC que el Juez dicte auto dejándola sin efecto, porque en tal caso los cónyuges simplemente ya no estarían separados judicialmente.” Considera además este autor que esta notificación para que produzca la conservación de los derechos hereditarios debe ajustarse al artículo 84 Código Civil, esto es debe ser realizada por ambos cónyuges y separadamente, si bien no sería necesaria la ratificación ante el Juzgado.

Si el matrimonio ha sido declarado nulo antes del fallecimiento de un cónyuge, el superviviente no tendrá derechos sucesorios. Si el matrimonio no ha sido declarado nulo antes del fallecimiento, se plantean diversas cuestiones. La primera de ellas es la de si los herederos del fallecido podrán, tras el fallecimiento, instar la acción de nulidad. Así lo entendió ya Cicu y lo defienden para nuestro derecho autores como Albaladejo, Gete-Alonso y Calera o Fernández González-Regueral. Admiten también estos autores que los herederos puedan continuar la acción de nulidad cuando un cónyuge muere durante su tramitación. La segunda cuestión es la consideración del matrimonio putativo. Según el artículo 79 del Código Civil “La declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos o del contrayente o contrayentes de buena fe”. Según opina la doctrina mayoritaria (Vallet de Goytisolo, Rivas Martínez, Núñez Boluda), el régimen del matrimonio putativo se aplicará a los derechos sucesorios del cónyuge de buena fe cuando la nulidad del matrimonio sea declarada con posterioridad a la muerte de uno de los cónyuges. No obstante, Guilarte Zapatero y Lacruz cuestionan que pueda aplicarse el artículo 79 al caso de que, hallándose interpuesta la demanda en el momento del fallecimiento, la declaración de nulidad sea posterior al mismo, lo que parece basarse en que, para la aplicación del artículo 79 del Código Civil, la buena fe del cónyuge debe existir al tiempo de la apertura de la sucesión y la existencia de una demanda de nulidad planteada en tal momento no existiría tal buena fe.

El Auto de la Audiencia Provincial de Cantabria de 20 de octubre de 2015 niega que tenga derechos legitimarios el viudo cuyo matrimonio fue declarado canónicamente nulo, decisión canónica homologada civilmente, por considerar que los efectos de la nulidad se retrotraían a la fecha de la celebración del matrimonio y que el viudo no podía ser considerado de buena fe al serle imputable la causa de nulidad canónica, lo que excluía la aplicación del artículo 79 del Código Civil.

Si el matrimonio se ha disuelto por divorcio antes del fallecimiento de un cónyuge, el superviviente no tendrá derecho a la legítima. Si el fallecimiento de un cónyuge se produce durante la tramitación del procedimiento de divorcio, se extingue la acción con arreglo al artículo 88 Código Civil. El Código Civil, a diferencia de lo que sucedía en la antigua Ley de divorcio de 1932, no prevé que los herederos puedan continuar la acción de divorcio al efecto de privar de los derechos sucesorios del cónyuge. Algún autor ha defendido esta posibilidad. En contra de la misma opina recientemente María Ángeles Fernández González Regueral (Los derechos sucesorios del cónyuge viudo en la nulidad, separación o divorcio. Dykinson. 2006). Hay que recordar que en la actual regulación no existen causas tasadas de divorcio y éste no requiere una previa situación de separación legal o de hecho, por más que sea esto frecuente. Sin embargo, el reconocimiento de los efectos de la separación de hecho determina que, siendo la situación más frecuente la de una previa separación de hecho al divorcio, se extingan los derechos legitimarios por esta causa.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de diciembre de 2015 tiene en cuenta el hallarse pendiente un procedimiento de divorcio al fallecer el esposo como circunstancia presuntiva de la separación de hecho, debiendo, en su caso, la esposa que reclama su legítima acreditar la continuación de la convivencia. Dice la Audiencia Provincial:

"El art. 834 CC dispone que tendrá derecho a la legítima de usufructo viudal el cónyuge que no esté separado legalmente o de hecho. Así es requisito para tener derecho a legítima no estar separado legalmente o de hecho. En caso de estar en proceso de divorcio conforme el art. 102 CC se producen unos efectos por ministerio de ley , de oficio y carácter público. Así dispone el art. 102 CC que por ministerio de la ley cesa la presunción de convivencia conyugal. Por lo cual no existiendo presunción de convivencia a quien alegue tal situación corresponde acreditarla pues se presume que un matrimonio que está en trámite de procedimiento de divorcio está roto y sin convivencia pues no otra consecuencia lógica y natural cabe obtener del fin del cariño y afecto marital".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2015 se plantea la cuestión del momento en que deben entenderse producidos los efectos de la sentencia de divorcio, en un supuesto en que el esposo falleció después de haberse dictado esta sentencia pero antes de haberse notificado la misma a la esposa y sin transcurrir los plazos de recurso de apelación, declarando el Tribunal Supremo que los efectos de la sentencia de divorcio se producen desde la fecha en que se ha dictado, aunque no se haya aún notificado cuando fallece el esposo (dejando al margen siempre los posibles efectos de una anterior separación de hecho, como se ha dicho).

Históricamente se planteó en la doctrina la discusión sobre si la legítima del viudo procedía solo en la sucesión testada o también en la intestada. Los antecedentes históricos de la discusión giran sobre la primitiva redacción del artículo 953 del Código Civil, que, al prever la sucesión de hermanos y sobrinos con preferencia al cónyuge, dejaba a salvo sus derechos legitimarios. La falta de una previsión semejante al regular la sucesión de ascendientes y descendientes llevó algún autor -como Sceavola o Morell y Terry- a defender que en la sucesión intestada no procedía la legítima del viudo en concurrencia con estas líneas sucesorias. La cuestión fue transitoriamente resuelta por el legislador con la reforma del artículo 953 Código Civil Código Civil por ley de 24 de abril de 1958, que incluyó la previsión expresa de existencia de la legítima del viudo “en todo caso” de concurrencia. Sin embargo la reforma de 13 de mayo de 1981 deroga dicho artículo 953 Código Civil, desapareciendo en consecuencia la previsión expresa que contenía sobre la procedencia de la legítima del viudo “en todo caso”. Sin embargo, ello no debe entenderse como criterio favorable a excluir la legítima vidual en el caso de sucesión intestada de descendientes y ascendientes, sino como una consecuencia de la alteración del orden sucesorio, haciendo prevalecer al viudo sobre los colaterales, con lo que carecía de sentido el mantenimiento del artículo 953, que por ello fue derogado. Hoy la opinión doctrinal unánime es la de la procedencia de la legítima del viudo tanto en la sucesión testada como en la intestada. Confirmación legal de ello se encuentra en el artículo 968 Código Civil, que al regular la legítima del cónyuge bínubo prevé que este debe reservar a favor de los hijos y descendientes del primer matrimonio, lo recibido de su cónyuge premuerto por “sucesión intestada”, expresión que se refiere necesariamente a la legítima vidual.

En cuanto a la naturaleza de la legítima del cónyuge viudo, ha sido y es cuestión discutida.

De entrada, podríamos entender que, a diferencia quizás del caso de los descendientes y ascendientes, en la legítima del viudo existe un llamamiento legal directo a la misma. Con todo, esto no es una posición unánime, pues existen opiniones favorables a considerarla un simple límite a la libertad dispositiva del causante, como se defiende también por algunos autores respecto de los descendientes o ascendientes.

Pero, al margen de esto, deberá determinarse el objeto de este llamamiento legal al viudo.

Un sector doctrinal asimila el llamamiento al viudo a la legítima de los ascendientes o descendientes, considerándola como pars bonorum. Así, Luis Felipe Ragel Sánchez (Comentarios al Código Civil. Tomo V. Tirant lo Blanch. 2013), para quien el viudo, como legitimario, tiene en la herencia una posición equivalente a la de un legatario de parte alícuota, pues no siendo heredero, ni respondiendo personalmente de las deudas hereditarias, sí es partícipe en la comunidad hereditaria, con todas las consecuencias que de ello se derivan, como la necesidad de contar con su consentimiento para la partición o enajenación de bienes hereditarios, poder ejercitar la acción de división de herencia o el retracto de cohererederos.

Para Carlos Manuel Díez Soto (Código Civil Comentado. Tomo II. Comentario artículo 1052. Aranzadi. 2016), el viudo legitimario no puede ser considerado como heredero o legatario de parte alícuota, sino como un usufructuario de cuota con el régimen previsto en los artículos 490 y 510 del Código Civil, de los que deduce que el viudo " ... en cuanto usufructuario de cuota, podrá intervenir en la administración de la masa indivisa, reivindicar bienes y ejercitar derechos del causante para la misma ... exigir, en todo caso, la parte proporcional de los rendimientos que produzca el activo líquido de la herencia desde la muerte del causante ... no responderá personalmente de las deudas, cargas y legados, aunque estas reducirán la base de cálculo de su derecho ... pero sí habrá de contribuir a sufragar los gastos propios de la partición ... y cargas generados por la masa indivisa, conforme al régimen propio del usufructo ...".

En esta línea, la Resolución DGRN de 22 de octubre de 1999. Para esta Resolución, el llamamiento al viudo es ex lege y su objeto es una cuota alícuota en usufructo de la herencia, lo que implica considerar al cónyuge como partícipe, aunque sea a título de usufructo, en la comunidad hereditaria, situación que se mantendría hasta que se realizase la conmutación de su derecho, bien con su consentimiento, bien con autorización judicial. Dice la DGRN:

"la legítima del cónyuge viudo —a la que existe un llamamiento directo «ex lege»no se trata de un simple derecho de crédito frente a la herencia del segundo causante y frente al transmisario mismo, sino que constituye un verdadero usufructo sobre una cuota del patrimonio hereditario, que afecta genéricamente a todos los bienes de la herencia hasta que con consentimiento del cónyuge legitimario o intervención judicial se concrete sobre bienes determinados o sea objeto de la correspondiente conmutación (cfr. artículos 806 y 839, párrafo segundo, del Código Civil. Por ello, la anotación preventiva en garantía de los derechos legitimarios del viudo que se introdujo en la Ley Hipotecaria de 1909 fue suprimida en la vigente Ley de 1946)".

Sobre la posición del cónyuge viudo legitimario en la comunidad hereditaria y su condición o no de heredero volveré después.

No obstante, frente a estas tesis que consideran al viudo, con distintas configuraciones, un partícipe en la comunidad hereditaria, también cabría sostener que el viudo es titular de un derecho personal garantizado con una afección real hasta que se realice la conmutación, lo que situaría su legítima dentro de la categoría de pars valoris bonorum.

A mi entender, la consideración de la legítima del viudo como pars bonorum plantea dificultades de conciliación con la afección real que establece el párrafo II del artículo 839 del Código Civil ("Mientras esto no se realice -la conmutación-, estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cónyuge"), pues dicha afección sería claramente innecesaria si el viudo legitimario fuera partícipe en la comunidad hereditaria y solo tiene sentido como garantía de un derecho personal, atribuyendo al acreedor - el viudo - una especie de derecho real de garantía. Aunque también es cierto que este mismo artículo 839 del Código Civil se refiere al derecho del viudo como "su parte en usufructo", lo que parecería indicar la consideración del viudo legitimario como partícipe en la comunidad hereditaria.

Además, en relación con el referido artículo 839 del Código Civil, debe tenerse en cuenta que la iniciativa para la conmutación del usufructo del viudo corresponde exclusivamente a los herederos o legatarios afectados por el mismo, aunque precisen el consentimiento del viudo para su cuantificación y pago (y también, según algunas opiniones, para la elección de la modalidad de conmutación), pero, en todo caso, si los herederos deciden unánimemente conmutar, el viudo no podría oponerse a dicha decisión. Tampoco impone la norma -artículo 839 del Código Civil- requisito alguno de notificación al viudo para que la decisión de los herederos de conmutar sea efectiva, ni contempla la posible caducidad de la facultad de conmutación en caso de incumplimiento de unos hipotéticos trámites o plazos, que realmente no existen, a diferencia de lo que prevén los artículos 841 y siguientes del Código Civil para el pago de la legítima en metálico a los descendientes.

Esto permite cuestionar, a mi juicio, que el viudo sea un verdadero partícipe de la comunidad hereditaria, pues si puede ser excluido de la misma por una decisión de otros partícipes, difícilmente puede considerarse de la misma condición que aquellos, al margen de la afección real impuesta en garantía de su derecho.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de enero de 1974 calificó la legítima del viudo como simple derecho de crédito, con cita del artículo 839 del Código Civil. No obstante, la finalidad de dicha calificación fue la de rechazar la excepción de litis consorcio pasivo necesario en relación con el viudo legitimario ante la reclamación a los herederos de una deuda del causante. Dice la Sentencia:

"el cónyuge viudo tiene, por su cuota viudal, un simple derecho de crédito, según le reconoce el artículo 839 del Código Civil; en una palabra, que propiamente no es heredero y, por ello, no debe ser llamado al pleito, en que se ejercitan acciones, cuyo cumplimiento corresponde sólo a los herederos".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de enero de 2012 parece inspirarse en esta tesis cuando niega, aunque realmente con carácter obiter dicta, que la viuda legitimaria deba consentir la partición de la herencia realizada por los herederos, calificando la legítima del viudo como carga o derecho real limitativo de los herederos, con alusión al régimen de conmutación del artículo 839 del Código Civil, asimilando su derecho al de un legatario de cosa cierta, sin reconocer, por tanto, su condición de partícipe en la comunidad hereditaria (sobre esta sentencia volveré después al tratar específicamente del consentimiento del viudo legitimario a la partición).

La discusión sobre la naturaleza jurídica de esta legítima del viudo plantea dudas en relación a la imputación de las disposiciones hechas a su favor. Como se ha visto en una entrada anterior, con carácter general, se considera que el legitimario no es titular de una delación legal e inmediata, no pudiendo repudiar la atribución realizada a su favor y reclamar su legítima (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2005). En concordancia con esto, el artículo 819 del Código Civil dispone, como regla general, la imputación a la legítima de las donaciones efectuadas a favor de los hijos, precepto que la doctrina de modo generalizado extiende a los ascendientes. Pero la cuestión no ha sido igualmente pacífica cuando se trata del cónyuge viudo. Antiguas Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1900 y 3 de junio de 1947 y un importante sector de la doctrina defendieron que el viudo, a quien se hacía un legado, tenía derecho a reclamar además su legítima vidual. En contra de esta posición Vallet de Goytisolo (Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones Forales. Tomo XI. Edersa) defiende la imputación de lo legado o donado al viudo a la cuota legitimaria. De la Cámara (Compendio de Derecho Sucesorio. La Ley. 1999) sostiene que, siendo la naturaleza de la legítima vidual la de un llamamiento legal directo, salvo que el causante establezca expresamente otra cosa, la donación hecha al viudo no se imputará en pago de la legítima, y si se le hace un legado, aunque lo haga en pago de la legítima, el viudo tendrá derecho, bien a aceptar el legado y en ese caso no podrá reclamar nada –rechaza pues este autor la teoría de la acumulación-, bien a repudiar el legado y reclamar la legítima. Roca Sastre Muncunill (Derecho de Sucesiones. Tomo II. Editorial Bosch. 1997) sostiene que la naturaleza de la legítima vidual es similar a la de descendientes y ascendientes y que deben imputarse en pago de la misma las disposiciones hechas a favor del viudo por el causante, tanto en vida, mediante donaciones, como mortis causa, por vía de herencia o legado.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2008 rechaza la imputación de lo legado al viudo a su legítima, argumentando que es la voluntad del testador la que debe decidir sobre la imputación o la acumulación, y considerando que al haber hecho el legado con cargo al tercio de libre disposición e imponer una condición al legado, ello excluía la voluntad de imputarlo al pago de la legítima.

(En similar sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1947 aludió a la imposición sobre el legado hecho a la viuda de la condición de no contraer futuro matrimonio como indicio de la voluntad del causante de que no se imputara dicho legado al pago de la legítima vidual).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 5 de marzo de 2013 cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2008, al rechazar la nulidad de un legado del usufructo de un bien determinado efectuado a favor de quien, al tiempo del testamento, no era cónyuge del testador, siéndolo al del fallecimiento. Aunque la Sentencia no se pronuncia directamente sobre la cuestión, es argumentable que el hecho de que el legado se haga a favor de quien no era todavía cónyuge es un indicio favorable a su no imputación a la legítima.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 5 de mayo de 2017 aborda igualmente la cuestión de la acumulabilidad del legado de legítima al viudo con otras disposiciones testamentarias a su favor. En el caso, la testadora legaba a su esposo la legítima que le correspondiese y lo instituía heredero en los bienes gananciales, e instituía herederas en los bienes privativos a unas hermanas. La cuestión se plantea desde la perspectiva de la voluntad del causante, llegando a la conclusión de que al recoger el testamento el legado de legítima y la institución en los bienes gananciales a favor del esposo, no fue la voluntad de la testadora el que se imputasen los bienes gananciales atribuidos en pago del legado de legítima. Dice la Sentencia:

"No podemos olvidar que el testamento comienza dejando al cónyuge su legítima, y que esto se hace como legado, por lo que, a menos que entendamos que se trata de una disposición testamentaria dirigida a no tener efecto alguno, debemos suponer que la legítima se deja además de lo que le corresponde al cónyuge viudo por herencia. En efecto, si confirmáramos la sentencia y dejáramos solo al apelante la mitad de los gananciales, por entender que en esa mitad ya está comprendida la legítima, en tal caso sobraría la atribución de la legítima en calidad de legado. La primera disposición podía no haber existido y la participación del apelante en la herencia hubiera sido la misma".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de marzo de 2015 declara que la atribución del usufructo universal al cónyuge engloba su cuota legal usufructuaria, sin que pueda valorarse dos veces el usufructo del tercio de mejora.

Ya se ha apuntado que en la doctrina se ha discutido si el cónyuge viudo, en cuanto legitimario, debe ser considerado verdadero heredero, legatario de parte alícuota, o le corresponde otra condición que implique en algún modo su condición de partícipe en la comunidad hereditaria.

La opinión dominante es que un llamamiento en usufructo no es apto para conferir la condición de heredero. Así resulta del artículo 510 del Código Civil, según el cual el usufructuario no es responsable personalmente de las deudas de la herencia. Ello no significa que el testador no pueda instituirlo heredero, pero si no existe una institución expresa en tal sentido, en virtud del llamamiento legal podrá ser considerado legatario pero no heredero. Según se ha dicho el cónyuge viudo es heredero forzoso pero no es forzoso que sea heredero. 

En apoyo de esta tesis se alega el artículo 839 Código Civil que parece contraponer a los herederos y al cónyuge.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014 rechaza que un cónyuge a quien se había atribuido el usufructo universal de la herencia pueda ser considerado heredero.

El viudo, como legitimario, no responderá de las deudas de la herencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2006, relativa a la posible responsabilidad de la viuda legitimaria por una deuda de su esposo derivada de una fianza prestada por este, rechaza en general la consideración de los legitimarios como responsables de las deudas de la herencia y, particulamente, que el cónyuge viudo heredero forzoso de su esposo premuerto pueda ser demandado para el pago de aquellas. Dice la Sentencia:

"En primer lugar, los artículos 806 y 807 CC se refieren, en efecto, a los "herederos forzosos", en un sentido que jurisprudencia y doctrina han precisado y matizado en abundantísimas aportaciones, tanto en cuanto a la imposibilidad de ver en la legítima, por sí misma, y salvo que se haya deferido a título de heredero (item más cuando es en usufructo) una sucesión universal ( artículos 659,660 y 661 CC), cuanto en el sentido de subrayar que en el caso de la legítima del cónyuge viudo ( artículo 834 CC ) éste, en cuanto simple legitimario, no responde de las deudas hereditarias : Sentencias de esta Sala de 26 de octubre de 1904, 4 de julio de 1906, 25 de enero de 1911, 10 de enero de 1920, 9 de junio de 1949, 11 de enero de 1950, 28 de octubre de 1979, 9 de enero de 1974, 20 de septiembre de 1982. Con mucha claridad, la de 28 de octubre de 1970 . Las diferencias entre heredero y sucesor usufructuario se subrayan en las Sentencias de 24 de enero de 1963, 20 de octubre de 1987, y otras . Se dice en ellas donde que el instituido en usufructo no es heredero, recogiendo una doctrina tan ampliamente compartida que las excepciones, que sólo cabe encontrar por referencias al nomen "heredero forzoso" o al uso impropio de la voz "heredero", son marginales. La llamada "herencia forzosa" es generalmente entendida, según la posición doctrinal más ampliamente compartida, como un derecho a percibir por cualquier título una cierta cuantía del patrimonio del causante o su valor y, en cierta medida, a ser mencionado en el testamento, quedando entonces a elección del testador el título por el que la percepción va a tener lugar o ya ha sido realizada. En segundo lugar, incluso el más importante de los valedores de la tesis según le cual los legitimarios por herederos, señala que, respecto del cónyuge viudo, es reiterada la jurisprudencia que estima que el cónyuge legitimario no puede ser demandado por las deudas hereditarias, o que no puede ser condenado a su pago, o que no responde "ultravires", y cita en apoyo de esta tesis las Sentencias de esa Sala 4 de julio de 1906, 25 de enero de 1911, 11 de enero de 1950, 24 de enero de 1963, 28 de octubre de 1970, 20 de septiembre".

Por ello, si en la póliza de seguro de vida se designa beneficiarios a los herederos legales, existiendo descendientes llamados en primer lugar como sucesores ab intestato, no cabe considerar con derecho a la indemnización al viudo en base a su derecho legitimario concurrente con los descendientes y su pretendida condición de heredero forzoso. Así:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2000 analiza un seguro de vida concertado por el esposo en el que los beneficiarios eran sus herederos legales. El esposo asegurado fallece sin testamento, sobreviviéndole sus padres (aunque la madre renuncia a la herencia) y su esposa, que tiene, por tanto, la condición de legitimaria en la sucesión intestada. La sentencia analiza el sentido de la expresión herederos legales a los efectos del contrato de seguro, considerando que estos son los padres, con preferencia a la esposa (incluyendo a la madre, a pesar de su repudiación) y sin que la condición de legitimaria de la esposa implique su consideración de heredera a estos efectos.

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de marzo de 2002 sigue esta misma posición, afirmando: "Pese al confusionismo a que pudiere inducir la terminología y sistemática empleadas por nuestro ordenamientos sustantivo, no cabe, por tanto, identificar a los legitimarios (se trate o no del cónyuge viudo) con los herederos legales".

Por la peculiar naturaleza de la legítima del viudo, la doctrina mayoritaria considera que no quedan sujetas a colación ex artículos 1035 y siguientes las donaciones efectuadas a su favor, y ello, aunque hubiese sido instituido heredero. Así se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2000. Dice la Sentencia:

"el artículo 1035 del Código Civil impone sólo la obligación de colacionar a los herederos forzosos y doña Ángeles , aunque posee la condición de heredera universal del causante, no entra en aquella categoría, a salvo de lo dispuesto en los artículos 834 a 840, inclusive, del Código Civil, y el cónyuge viudo, en lo que se refiere a la cuota usufructuaria, tal como considera la doctrina en general, parece excluido de esta obligación tanto por su peculiar situación jurídica en la sucesión, como por la finalidad de la colación, que no es otra que la de igualar a los iguales".

Conforme al régimen propio del legado, el cónyuge legitimario no podrá tomar posesión por sí mismo de su derecho, debiendo pedir su entrega o posesión al heredero o albacea facultado para darla (artículo 885 del Código Civil).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de junio de 2013 confirma la sentencia de instancia, que había estimado la acción de defensa de la posesión ejercitada por los herederos contra el cónyuge viudo, legatario del tercio de mejora, rechazando que la afección real de los bienes al pago de la legítima del viudo que se recoge en el artículo 839 II ampare la posesión  por el mismo de un bien determinado de la herencia.

Sin embargo, en posición algo contradictoria, la jurisprudencia lo considera, si no heredero, sí miembro de la comunidad hereditaria a efectos como los siguientes:

- Necesidad de su consentimiento para la realización de la partición de la herencia de su cónyuge en tanto no le hayan sido satisfechos sus derechos.

En la doctrina reciente, Carlos Manuel Díez Soto (op. cit.), a pesar de considerar que el viudo carece de legitimación activa para el jucio de división de herencia (como veremos), argumenta el hecho de que se reconozca en la LEC al viudo el derecho a intervenir en la partición instada por otros (artículo 783.2 LEC) implica que "la partición realizada sin dicha intervención no será válida ni inscribible".

Cabría plantear, no obstante, la cuestión de si sería precisa la concurrencia a la partición del cónyuge viudo a quien el mismo causante hubiese impuesto la conmutación de su usufructo, asumiendo que esta conmutación decidida por el causante es vinculante para el viudo, sin perjuicio de que este pueda ejercitar la correspondiente acción de complemento de su legítima. También podría ser discutible la posición del viudo en la partición si en ella los herederos declaran unánimemente su voluntad de conmutar su derecho ex artículo 839 del Código Civil, decisión de conmutación para la que no necesitan el asentimiento del viudo (estas cuestiones las remito a la entrada correspondiente a la conmutación del usufructo vidual).

La Resolución DGRN de 3 de febrero de 1997 se refiere a una sucesión en la que el causante, en testamento ológrafo, lega a su esposa el usufructo de dos tercios de la herencia, disponiendo que se incluyan en el legado dos bienes inmuebles, uno de ellos en pleno dominio, e instituye herederos a sus hermanos. Dichos hermanos, sin concurrencia del viudo, otorgan una escritura en la que, además de liquidar los gananciales, entregan al viudo el legado, adjudicándole en pleno dominio, entre otros bienes, el piso atribuido expresamente por el causante al viudo en propiedad. En dicha escritura se prevé que se entendería que la viuda prestaba su consentimiento a la misma si no se oponía en el plazo de diez días desde que le fuera notificada. Lo que se solicitó era la inscripción de bienes adjudicados al viudo en pago del legado, entre ellos uno expresamente atribuido en pleno dominio por el testador. Al margen de otras cuestiones, como la ineficacia del silencio como consentimiento a efectos registrales o la necesidad de contar con el viudo para realizar la liquidación de gananciales, la DGRN considera necesario dicho consentimiento del viudo para la inscripción del acto de conmutación, sin atender que, al menos en cuanto a uno de los bienes adjudicados, esta conmutación procedía del causante.

Se aparta de esta tesis la ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de enero de 2012, la cual se refiere a una partición de herencia otorgada por los herederos notarialmente sin el consentimiento de la viuda, a quien en el testamento se había legado el tercio de libre disposición y la cuota legal usufructuaria. Aunque Audiencia Provincial confirma la sentencia del Juzgado que declaró la nulidad de la partición, lo hace por considerar necesario el consentimiento de un legatario de parte alícuota (la viuda en cuanto al tercio de libre disposición) y la previa liquidación de los gananciales para practicar la partición, pero rechaza expresamente que la viuda, como titular de la cuota legal usufructuaria, tuviera que consentirla. La Sentencia argumenta que la viuda, aunque sea heredera forzosa, no es heredera, y como tal no debe consentir la partición, y que los herederos son los titulares de la facultad de conmutación del artículo 839 del Código Civil, aludiendo a la naturaleza de la legítima del viudo como derecho real limitativo de los herederos o carga de los mismos. Dice la Audiencia Provincial:

"... aún cuando la literalidad del artículo 807 C.c ., señala como heredero forzoso al cónyuge viudo, tal aseveración se ha visto, totalmente desvirtuada al considerarse que en modo alguno la cualidad de "heredero" concurre en tal, sino que éste ostentaría un derecho legitimario, que se plasmaría en el usufructo vidual ...  el usufructo legal legitimario, no comporta más que el derecho real limitativo del dominio de los auténticos herederos en que consiste, a concretar "ex re certa" no propiciando la confusión entre las personalidades de causante y usufructuario ...  ha de afirmarse que la facultad de elegir una de las formas expresadas en el artículo 839 C.c . para el pago de la cuota legal usufructuaria corresponde a los afectados por el usufructo de la viuda, al tratarse de una carga sobre su porción hereditaria ...  la nulidad de las operaciones particionales pretendida ni podría basarse en la no participación de un legatario de cosa cierta y determinada ni podría fundarse en la no intervención de la viuda beneficiaria de la cuota legal usufructuaria como legitimaria ...".

Ha suscitado dudas la necesidad de consentimiento del viudo del transmitente, y legitimario en la herencia de este, para practicar la partición de la herencia del primer causante, en relación con la naturaleza del derecho de transmisión.

La Resolución DGRN de 22 de octubre de 1999 consideró que el viudo del transmitente, titular de la cuota legal usufructuaria en la herencia de éste, debía consentir la partición del primer causante.

Dice la Resolución: “En los supuestos en que el transmisario acepte la herencia del segundo causante, entre los bienes, derechos y acciones que la integran se encuentra el «ius delationis» respecto de la herencia del primero, por lo que, al igual que hubiera podido hacer el transmitente, podría el transmisario aceptar o repudiar esta última. Mas, aceptada la herencia, la legítima del cónyuge viudo -a la que existe un llamamiento directo «ex lege» no se trata de un simple derecho de crédito frente a la herencia del segundo causante y frente al transmisario mismo, sino que constituye un verdadero usufructo sobre una cuota del patrimonio hereditario, que afecta genéricamente a todos los bienes de la herencia hasta que con consentimiento del cónyuge legitimario o intervención judicial se concrete sobre bienes determinados o sea objeto de la correspondiente conmutación (cfr. arts. 806 y 839, párrafo segundo, del CC. Por ello, la anotación preventiva en garantía de los derechos legitimarios del viudo que se introdujo en la LH de 1909 fue suprimida en la vigente Ley de 1946). Entre esos bienes han de ser incluidos los que el transmisario haya adquirido como heredero del transmitente en la herencia del primer causante, por lo que ha de reconocerse al cónyuge viudo de dicho transmitente el derecho a intervenir en la partición extrajudicial que de la misma realicen los herederos”.

La Resolución está basada en la idea de que los bienes del primer causante hicieron tránsito del primer causante al transmitente, y por lo tanto quedaron sujetos al derecho del viudo legitimario, quien ha sido considerado partícipe en la comunidad hereditaria del cónyuge que le premurió.

Tras esta Resolución de 22 de octubre de 1999, se dicta la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, la cual se refiere a una partición judicial, planteándose si tras el fallecimiento de uno de los herederos del causante, era necesario distribuir individualizadamente los bienes entre  los herederos del heredero fallecido. La sentencia de la Audiencia Provincial consideró suficiente una adjudicación a favor del transmitente. El Tribunal Supremo admite el recurso imponiendo el que en la partición del primer causante se distribuyan individualizadamente los bienes que integrarían la cuota del transmitente entre los transmisarios. Para llegar a esta solución, analiza el Tribunal Supremo el debate doctrinal sobre la naturaleza del derecho de transmisión, optando expresamente por considerar que los transmisarios suceden directamente al primer causante de la sucesión.

Tras la Sentencia referida, la DGRN modifica su posición al respecto de la necesidad de intervención del viudo del transmitente en la partición de la herencia del primer causante. Así:

- La Resolución de 26 de marzo de 2014, siguiendo expresamente la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, y apartándose de la doctrina recogida en la Resolución de 22 de octubre de 1999, declara que, teniendo en cuenta la sucesión directa entre el primer causante y los transmisarios, no es preciso que el cónyuge legitimario del transmitente consienta la partición de la herencia del primer causante.

- La Resolución DGRN de 6 de octubre de 2014 confirma la doctrina recogida en la Resolución de 26 de marzo de 2014, declarando expresamente su aplicación al ámbito de Galicia, ante la falta de normativa civil propia sobre derecho de transmisión.

- No obstante, la reciente Resolución DGRN de 26 de julio de 2017 parece retornar a su posición previa, recogida en la Resolución DGRN de 22 de octubre de 1999, aun tomando en cuenta la nueva doctrina jurisprudencial, a la que se da un valor relativo, exigiendo el consentimiento del cónyuge viudo del transmitente para la práctica de la partición del primer causante. Dice la Resolución:

"En relación con la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013 y la necesidad de concurrir en la herencia del primer causante, el cónyuge viudo del transmitente. El Tribunal Supremo en su Sentencia de 11 de septiembre de 2013 ha señalado como doctrina legal lo siguiente: «(…) el denominado derecho de transmisión previsto en el artículo 1006 del Código Civil no constituye, en ningún caso, una nueva delación hereditaria o fraccionamiento del ius delationis en curso de la herencia del causante que subsistiendo como tal, inalterado en su esencia y caracterización, transita o pasa al heredero trasmisario. No hay, por tanto, una doble transmisión sucesoria o sucesión propiamente dicha en el ius delationis, sino un mero efecto transmisivo del derecho o del poder de configuración jurídica como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que ex lege ostentan los herederos transmisarios; dentro de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesorio del causante de la herencia, de forma que aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente». Ciertamente, como dice el Tribunal Supremo, los transmisarios suceden al primer causante de manera directa y no mediante una doble transmisión del causante al transmitente y de éste a los transmisarios. Pero es indiscutible que la determinación de quiénes son los transmisarios y en qué porcentaje y modo adquieren los bienes, viene determinado por la sucesión del transmitente, no por la sucesión del primer causante. Como ha dicho la mejor doctrina, para reconducir esta cuestión, en lugar de centrarnos en el tema de la doble transmisión de bienes, que la sentencia del Pleno excluye, sería mejor profundizar en que los transmisarios son llamados a la herencia del primer causante porque son herederos del transmitente y solo en cuanto lo son y en la forma y proporción en que lo son, para lo cual es inevitable considerar en qué términos los ha llamado el transmitente por vía de testamento o la ley en caso de vocación abintestato o forzosa, según los supuestos. Debe recordarse que en el supuesto contemplado en la citada Sentencia del Tribunal Supremo se plantea la cuestión relativa a si el contador-partidor judicial de la herencia de la causante, al hacer las correspondientes adjudicaciones, debió individualizar las cuotas correspondientes a cada uno de los transmisarios, o si, por el contrario, era suficiente formar un único lote correspondiente al transmitente. Es en este punto en el que se centra el Tribunal Supremo, casando y anulando la Sentencia, manifestando que «(…) debiéndose modificar y completar el cuaderno particional realizado de la herencia de doña Cristina (Sic. la primera causante), en orden a individualizar la cuota que corresponda a cada uno de los herederos de don Julio (Sic. el transmitente) y su respectiva concreción en los bienes y derechos que les resulten adjudicados particionalmente como fijación de la Doctrina jurisprudencial aplicable a la cuestión debatida». Es esta la única cuestión que trata de resolver la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Por ello, como ya dijera esta Dirección General en su Resolución de 22 de octubre de 1999, «2. En los supuestos en que el transmisario acepte la herencia del segundo causante, entre los bienes, derechos y acciones que la integran se encuentra el «ius delationis» respecto de la herencia del primero, por lo que, al igual que hubiera podido hacer el transmitente, podría el transmisario aceptar o repudiar esta última. Mas, aceptada la herencia, la legítima del cónyuge viudo –a la que existe un llamamiento directo «ex lege» no se trata de un simple derecho de crédito frente a la herencia del segundo causante y frente al transmisario mismo, sino que constituye un verdadero usufructo sobre una cuota del patrimonio hereditario, que afecta genéricamente a todos los bienes de la herencia hasta que con consentimiento del cónyuge legitimario o intervención judicial se concrete sobre bienes determinados o sea objeto de la correspondiente conmutación– (cfr. artículos 806 y 839, párrafo segundo, del Código Civil. Por ello, la anotación preventiva en garantía de los derechos legitimarios del viudo que se introdujo en la Ley Hipotecaria de 1909 fue suprimida en la vigente Ley de 1946). Entre esos bienes han de ser incluidos los que el transmisario haya adquirido como heredero del transmitente en la herencia del primer causante, por lo que ha de reconocerse al cónyuge viudo de dicho transmitente el derecho a intervenir en la partición extrajudicial que de la misma realicen los herederos».

- Necesidad de su consentimiento para la enajenación de bienes hereditarios. Si se le considera partícipe de la comunidad hereditaria, será preciso su consentimiento para la enajenación de los bienes hereditarios mientras no se le abonen sus derechos.

- Necesidad de su consentimiento para la entrega de legados.

Partiendo de la necesidad del consentimiento de los legitimarios en el derecho común para que se pueda realizar por los herederos, contador partidor o albaceas la entrega de los legados, o para que el legatario expresamente autorizado por el causante puede tomar posesión por sí mismo de estos, podría ser discutible la necesidad de que consienta la entrega del legado el viudo o viuda titular de su cuota legal usufructuaria. El artículo 81.1 "a" del Reglamento Hipotecario se refiere en general a herederos forzosos, y en esa categoría se comprende el viudo. No obstante, es discutible que la naturaleza de la legítima del viudo sea similar a la de los otros herederos forzosos. En el caso de que el legado sea a un extraño, y como tal imputable a la parte de libre disposición, esta no se ve afectada por el usufructo vidual, que recae sobre el tercio de mejora. Si es imputable a la legítima estricta, cabría la misma conclusión. Sin embargo, el artículo 839 Código Civil impone la afección de todos los bienes de la herencia al pago del usufructo del viudo, lo que podría ser un argumento para exigir su consentimiento. Y es cierto que, al margen de las reglas de imputación, siempre cabe que los legados excedan del tercio al que serían imputables y lesionen la legítima del viudo. Con todo, si el legado es a otro legitimario, como un ascendiente o descendiente, no se ve por qué debe ser preferente el derecho del viudo al del legatario, cuando, además, la necesidad de que consienta la entrega no viene impuesta por ninguna norma legal.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 2003 parece admitir, aunque en pronunciamiento obiter dicta, el derecho del viudo legitimario y heredero a negarse a la entrega del legado en tanto no se determine su posible inoficiosidad.

- Posibilidad de ejercer acciones de defensa de sus derechos hereditarios.

- También podrá ejercitar acciones en defensa de los bienes hereditarios y en beneficio de la comunidad hereditaria

- No puede de ser nombrado contador partidor de la herencia.

En principio, el cónyuge viudo, como heredero forzoso, no podrá ser contador partidor, salvo que renuncie a la herencia. No obstante, es cierto que esto puede resultar contradictorio con la facultad de nombrarle comisario (delegación de la facultad de mejorar del artículo 831 del Código Civil), con facultades de mejorar y partir. También parece que si el cónyuge viudo es nombrado usufructuario universal, no existe razón para la prohibición, con la cuestión discutible sobre si podrá por sí solo usar de la opción de atribuirse el usufructo universal en una cautela sociniana en concurrencia con herederos forzosos a quienes represente legalmenteAl respecto, la tesis dominante en la doctrina de la DGRN es que existe conflicto de intereses en la opción derivada por el cónyuge supérstite en el ejercicio de una cautela sociniana, al menos si la alternativa elegida es la del usufructo universal, lo que cuestiona la posibilidad de que se designe contador partidor al cónyuge designado usufructuario universal bajo esta fórmula de cautela en concurrencia con herederos forzosos (no obstante, existe alguna reciente resolución que cuestiona el derecho del heredero a oponerse al usufructo universal cuando cuantitativamente no implique lesión de la legitima, ex artículo 820.3 del Código Civil -Resolución DGRN de 18 de junio de 2013, que después veremos).

Además, aunque la jurisprudencia y la doctrina de la DGRN vinculan nominalmente la prohibición de nombrar contador partidor al viudo a su condición de heredero forzoso, parece que, en realidad, el sentido de extenderle la prohibición está en atribuirle la ley su legítima como un derecho de usufructo de parte alícuota (sobre la base de que el legatario de parte alícuota debe equipararse en la prohibición al heredero). Así lo señalan Albaladejo y Díaz Alabart (op. cit.). Partiendo de esta consideración, cabría sostener que si el testador ha ordenado el pago en metálico o en bienes determinados de la legítima del viudo, haciendo uso de la facultad de conmutación, desaparecería la razón de la prohibición.

En cuanto a la posibilidad de que la renuncia habilite el viudo para ser contador partidor, debe admitirse como respecto de cualquier otro heredero. Sin embargo, es de citar una Resolución DGRN de 12 de noviembre de 1895, que rechazó esta posibilidad, sosteniendo que "no es lícito, en buenos principios de Derecho, afirmar que una incapacidad establecida, sin duda alguna, por razones de interés público, superiores al arbitrio particular, pueda desaparecer mediante actos personales del incapaz"Rivas Martínez (Derecho de Sucesiones Común y Foral. Tomo III. Capítulo XXIII. Dykinson. 2009) considera que esta Resolución de 1895 se explica por estar interesada la viuda en la liquidación de gananciales, citando este autor otra Resolución DGRN de 9 de noviembre de 1938 en que sí se admite que la viuda renunciante, después de liquidar la sociedad de gananciales con intervención de un defensor judicial, realizara la partición de la herencia. 

- Posibilidad de interponer juicios divisorios de herencia.

La antigua LEC lo mencionaba como uno de los legitimados para interponer juicio de testamentaría. Sin embargo, tras la nueva LEC, esta facultad es discutible, pues según el artículo 782 de la LEC solo están legitimados para instar el procedimiento judicial de división de herencia los herederos y los legatarios de parte alícuota. La opinión mayoritaria parece no obstante la de admitir la legitimación del cónyuge viudo para el juicio divisorio. Así, Rivas Martínez (Derecho de Sucesiones Común y Foral. Dykinson. 2009), que dice "el viudo está legitimado activamente para promover el proceso de división del caudal, y ello por su natural interés en que le sean satisfechos sus derechos, independientemente de la condición jurídica que por su llamamiento legal o testamentario le corresponda en la herencia, por lo que la omisión del art. 782.1 en cuanto al cónyuge viudo, no debe entenderse que suponga la negación de su legitimación para inicial el procedimiento”. Por otra parte como señala María Jesús Ostos Mota (en "La Partición de la Herencia". Dir. O´Callagham. Centro de Estudios Ramón Areces. 2006) su intervención en el procedimiento de división de herencia se ha previsto expresamente en varios de sus trámites. Dice esta autora: “Así, se le convoca a la Junta para designar contador y peritos como un interesado más, junto con los herederos y legatarios de parte alícuota a efectos de ponerse de acuerdo sobre dicho nombramiento. Respecto a la posibilidad de solicitar intervención del caudal hereditario tiene expresa legitimación para instarla del Juez. Una vez acordada la intervención, se le menciona en primer lugar en la relación de los interesados para la formación del inventario. Además se determina que el viudo o viuda será la persona que preferentemente debe ocupar el cargo de administrador de la herencia, pudiendo ser dispensado por el tribunal de prestar caución cuando tenga bienes suficientes para responder. Es por tanto extraña la omisión del legislador en cuanto a la legitimación expresa del cónyuge sobreviviente para instar la partición judicial, pues obviamente, su participación no ha sido omitida, sino expresamente prevista, a lo largo de todo el procedimiento”. Teodora F. Torres García y Andrés Domínguez Luelmo (Tratado de Legítimas. Atelier. 2012) consideran que la razón de la no mención del cónyuge viudo en la LEC es la existencia de distintas legislaciones sucesorias de ámbito autonómico, además de la común, resultando que, mientras al viudo legitimario del Código Civil debe reconocérsele esta legitimación, no tendría sentido legitimar al cónyuge supérstite cuyo derecho sea un simple derecho de crédito, aunque sí, dicen, al cónyuge viudo titular del usufructo de fidelidad navarro.

Pero esta opinión no es unánime. Así, Carlos Manuel Díez Soto (Código Civil Comentado. Tomo II. Comentario artículo 1052. Aranzadi. 2016), se muestra en contra de que el viudo, a menos que haya sido instituido heredero o beneficiado con un legado de parte alícuota, pueda instar el juicio divisorio de la herencia, argumentando que la omisión de su mención en el nuevo artículo 782 de la LEC no puede ser inintencionada, y que sí se le menciona a efecto de exigir su intervención en la instada por otros (783.2 LEC), lo que refuerza que la omisión entre los legitimados activamente para instarla ha sido una decisión consciente del legislador, considerando el autor que el ejercicio de las acciones derivadas de su condición de legitimario, entre ellas, pedir la concreción de su usufructo sobre ciertos bienes, no implican necesariamente el acudir al juicio divisorio de herencia. Este mismo autor afirma, como se ha dicho, que el hecho de que se reconozca al viudo el derecho a intervenir en la partición instada por otros implica que "la partición realizada sin dicha intervención no será válida ni inscribible ".

- Según Vallet de Goytisolo (Comentarios al Código Civil. Tomo I. Ministerio de Justicia. 1991), el cónyuge viudo puede ejercitar el retracto de comuneros del artículo 1522 del Código Civil en caso de venta de una cuota abstracta de la herencia indivisa a un extraño, siempre que sea trata de bienes integrantes de la disuelta sociedad de gananciales y en defecto de ejercicio por los coherederos del retracto del artículo 1067 del Código (por lo que, más que una cuestión de legítima del viudo, es de participación en la comunidad post-ganancial). Dice el autor: "Si la herencia y la sociedad de gananciales se hallaren sin liquidar en una sola comunidad, el cónyuge viudo, en el supuesto de venta a un extraño de una cuota hereditaria, podrá retraerla, si no lo hiciesen los demás coherederos, al amparo del artículo 1522 en su condición de comunero. Así resulta, contrario sensu, de la STS 11-VI-1951, que concede el retracto de comuneros al heredero de una cuota en caso de enajenación por el supérstite de la suya en la sociedad de gananciales".

Pero una tesis distinta fue la seguida por la Resolución DGRN de 23 de diciembre de 2002, que declara:

"Tampoco es argumento en favor del efecto traslativo de la cuota en el patrimonio ganancial disuelto la existencia del derecho de retracto de coherederos, pues la remisión del artículo 1410 a las normas de la comunidad hereditaria no es general e indiscriminada sino para las materias relacionadas en el artículo 1410, que excluyen el retracto de coherederos, por la sencilla razón de que el cesionario de la cuota no ingresa con carácter real en el consorcio, sino que es un acreedor a la entrega de bienes, cuando se adjudiquen al cónyuge cedente. En este punto no hay identidad entre la comunidad hereditaria y la postmatrimonial, pues en el origen de la primera no existe vínculo alguno entre los coherederos, es incidental; en cambio en el origen de la postmatrimonial está el vínculo personal entre los cónyuges".

Esta Resolución de 23 de diciembre de 2002 considera que el adjudicatario en procedimiento judicial de ejecución de la cuota abstracta que corresponde al cónyuge supérstite en la disuelta sociedad de gananciales carece de legitimación para otorgar la escritura de liquidación de gananciales.

En la doctrina reciente se manifiesta a favor de que el viudo, como legitimario, pueda ejercitar el retracto de coherederos del artículo 1067 del Código Civil, Luis Felipe Ragel Sánchez (op. cit.), quien considera al viudo-legitimario un legatario de parte alícuota (lo que supone asumir que este legatario puede ejercitar el retracto de coherederos, lo que no es pacífico). En contra se manifiesta Carlos Manuel Díez Soto (op. cit.), con cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 5 de julio de 2007.

Esta Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 5 de julio de 2007 se refiere a la venta por la viuda, a quien el testador había legado el usufructo universal, de sus derechos hereditarios y en la disuelta sociedad de gananciales a un tercero, ante la cual el heredero ejercita los retractos de comuneros y coherederos, pretensión que se desestima, argumentando, en cuanto al de cohererederos, que la viuda no tenía tal condición en la herencia de su esposo sino la de legataria.

La cuantía del usufructo del viudo es variable según con quien concurra. Si concurre con descendientes le corresponde el usufructo del tercio destinado a mejora. 

Según el artículo 837 Código Civil: “No existiendo descendientes, pero sí ascendientes, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de la mitad de la herencia.”

Según el artículo 838 Código Civil: “No existiendo descendientes ni ascendientes el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de los dos tercios de la herencia.”

Estos artículos se refieren, respectivamente, a la no existencia de descendientes o ascendientes. Pero parece que la misma solución debería darse al caso de llamamientos sucesivos en virtud de renuncias o incapacidad de suceder

En cuanto al contenido del usufructo del viudo debe tenerse en cuenta las particularidades siguientes frente a la regulación general:

1.- Según el artículo 492 Código Civil el cónyuge sobreviviente por su cuota legal usufructuaria no debe prestar fianza salvo que contrajere ulterior matrimonio. De esta previsión se extrae, a sensu contrario, que el contraer nuevo matrimonio no es causa de pérdida del usufructo vidual. Aunque el artículo 792 del Código Civil permite a un cónyuge imponer al otro la condición de no contraer ulterior matrimonio, dicha condición no podrá gravar la cuota legal usufructuaria, la cual siempre podrá ser reclamada por el superviviente.

2.- Es un derecho hipotecable, como prevé el artículo 108.2 de la Ley Hipotecaria, y en consecuencia es enajenable, a diferencia de otros usufructos legales del viudo, como el aragonés o el navarro (Según Vallet los herederos pueden ejercitar el retracto de coherederos en caso de enajenación del usufructo vidual ¿a la inversa puede el cónyuge usufructuario utilizar el retracto de coherederos en caso de enajenación de una cuota hereditaria?)

3.- En cuanto al usufructo de las minas el artículo 477 Código Civil prevé que el usufructuario legal, por excepción a la regla general, podrá explotar las minas denunciadas, concedidas o en laboreo existentes en el predio, haciendo suya la mitad de las utilidades que resulten después de rebajar los gastos, que satisfará por mitad con el propietario.

- La legítima del viudo y la reversión legal de donaciones.

Ha sido cuestión discutida si para el cómputo de la legítima del viudo, cuando este concurra con ascendientes a la sucesión, deben valorarse los bienes sujetos a la reversión legal de donaciones del artículo 812 del Código Civil.

La Resolución DGRN de 13 de junio de 2016, partiendo de la naturaleza de la reversión legal de donaciones como una donación sujeta a una causa de ineficacia sobrevenida, sostiene que "los bienes donados, o sus subrogados, no se computan en la masa de cálculo de las legítimas, pues no pueden quedar gravados por éstas (cfr. artículo 812: «con exclusión de otras personas»)".

A la misma conclusión, aunque partiendo de la naturaleza de la reversión legal de donaciones como sucesión especial, llegan la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 9 de octubre de 2013 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 19 de febrero de 2016.

(A estas cuestiones me he referido en la siguiente entrada del blog: La naturaleza de la reversión legal del artículo 812 del Código Civil).

- Ley aplicable a los derechos legitimarios del cónyuge viudo.

Es conocida la discusión sobre la ley aplicable a los derechos sucesorios legales del cónyuge viudo que suscitó la interpretación del último párrafo del artículo 9.8 del Código Civil:

"La sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el pais donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la Ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última.

Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes".

Esta norma dispone que los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, y dejando ahora al margen cuál es esta última (lo que también ha dado lugar a cierto debate), implica someter a una misma norma los los efectos del matrimonio y los derechos sucesorios legales del viudo, entre ellos, los derivados de la sucesión forzosa. No obstante, una posición doctrinal, recogida por algunas resoluciones del Centro Directivo, proponía interpretar restrictivamente esta previsión, limitándola a ciertos llamamientos legales directamente vinculados con el régimen matrimonial, aunque efectivos al tiempo del fallecimiento (mortis causa capionis, como las aventajas), pero sin comprender ni el orden de suceder ab intestado ni los derechos legitimariosLa reciente jurisprudencia, sin embargo, se ha mostrado favorable a aplicar la regla del artículo 9.8 últ. del Código Civil a los derechos sucesorios legales, que se regirían por la misma ley que regula los efectos del matrimonio -tesis de interpretación amplia- (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2014 y Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016).

Debe tenerse, además, en cuenta que el Reglamento del Parlamento europeo y del Consejo 650/2012, de 4 de julio (aplicable a todas las sucesiones internacionales abiertas con posterioridad al 17 de agosto de 2015), introduce un criterio distinto al que establecería el artículo 9.8 del Código Civil, según la expresada tesis jurisprudencial.

Conforme a las disposiciones de este Reglamento Europeo de Sucesiones, la ley aplicable a la sucesión, que como regla general es la de la residencia habitual del causante al tiempo de su fallecimiento, sin perjuicio de la posibilidad de elección de la ley nacional, incluye en su ámbito de aplicación:

“la determinación de los beneficiarios, de sus partes alícuotas respectivas y de las obligaciones que pueda haberles impuesto el causante, así como la determinación de otros derechos sucesorios, incluidos los derechos sucesorios del cónyuge o la pareja supérstites” (artículo 23.2 "b" RES).

Hoy, por tanto, debe distinguirse según el conflicto de leyes se produzca en el ámbito interno o interregional, a los que será de aplicación el artículo 9.8 del Código Civil, en el sentido indicado por la jurisprudencia, de que se produzca en una sucesión con elemento internacional, y respecto de estas, a su vez, distinguir según la sucesión se abra antes del 17 de agosto de 2015, caso en que también será aplicable el artículo 9.8 del Código Civil, o después de esa fecha, en que será aplicable el RES.

Así lo expresa la Resolución DGRN de 29 de julio de 2015.

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