miércoles, 6 de julio de 2016

La sustitución fideicomisaria de residuo 1. Algunas cuestiones generales sobre la sustitución fideicomisaria y sobre el fideicomiso de residuo.




La familia de Carlos IV. Goya.


Esta entrada es la primera de las dos que consecutivamente voy a dedicar al fideicomiso de residuo, lo que me llevará a ocuparme de algunos aspectos generales de la sustitución fideicomisaria. En la entrada siguiente me referiré al alcance de las facultades dispositivas del fiduciario de residuo y a la aplicación del principio de subrogación real, sobre lo que existe jurisprudencia no del todo concordante. Estas materias se encuentran entre las “menos sencillas” de nuestro derecho de sucesiones, a lo que contribuye no poco lo escaso de la regulación legal, aunque también son de las más entretenidas, si uno tiene a bien entretenerse con estas cosas, y solo por eso merecerían su lugar en el blog, que algo me dice que por este camino acabaré por convertirlo en popular. 

Existe una regulación mucho más detallada de la institución en el derecho catalán, e incluso el derecho navarro es más completo que el común, por lo que haré referencias a los mismos.

La sustitución fideicomisaria es una institución del derecho de sucesiones por la cual el testador encarga al heredero (aunque cabe la sustitución fideicomisaria de un legatario, me centraré en la entrada en el caso del heredero) que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de los bienes de la herencia (artículo 782 Código Civil). Se trata de heredar después de otro y no en vez de otro, como en la sustitución vulgar.

Este heredero que recibe el encargo de conservar y transmitir es conocido como fiduciario. La persona a quien debe transmitir es el fideicomisario. Al testador que establece el fideicomiso nos referiremos como causante o fideicomitente.

Aunque nuestro Código Civil, siguiendo planteamientos propios del liberalismo, es contrario a las vinculaciones del dominio, no llegó a excluir totalmente la sustitución fideicomisaria, apartándose aquí del precedente francés, aunque la sujetó a limitaciones (que no pase del segundo grado, habiéndose entendido grado como llamamiento por la jurisprudencia) o, alternativamente, que se haga a favor de personas que vivan al tiempo de fallecer el testador.

Sustitución fideicomisaria pura, a término y condicional.

Antes de entrar directamente en el estudio del fideicomiso de residuo, conviene distinguir estos tres supuestos.

Nos referimos a sustitución fideicomisaria pura cuando el evento determinante de la entrega de los bienes al fideicomisario en la muerte del fiduciario. Esta es la hipótesis ordinaria e, incluso, la que se debe presumir cuando se establece la sustitución fideicomisaria sin otra indicación. Pero cabe que la eficacia de la sustitución fideicomisaria se sujete al cumplimiento de una condición y que tal condición no coincida con el momento del fallecimiento del fiduciario (por ejemplo, si el fiduciario o contrae matrimonio, condición que sería válida dentro de los límites que marca el Código Civil, que admite la de no contraer matrimonio entre personas con vínculos de parentesco, y que también la admite en general respecto del usufructuario, pudiendo plantearse si el fiduciario y el usufructuario merecen el mismo tratamiento a estos efectos –artículo 792 Código Civil-). En ese caso, la entrega de la herencia al fideicomisario se producirá al cumplirse la condición. Puede suceder que el cumplimiento de la condición impuesta se sitúe temporalmente en el momento del fallecimiento del causante, como en el caso del fideicomiso si sine liberis decceserit, en que la sustitución fideicomisaria se condiciona al fallecimiento del fiduciario sin hijos. Del mismo modo, puede supeditarse dicha entrega a un término distinto del fallecimiento del fiduciario (por ejemplo, por un número determinado de años o cuando el fideicomisario o el fiduciario alcance determinada edad).

No obstante, debe tenerse en cuenta que, conforme al artículo 1118.1 Código Civil: "La condición de que no acontezca algún suceso en tiempo determinado hace eficaz la obligación desde que pasó el tiempo señalado o sea ya evidente que el acontecimiento no puede ocurrir". Esto podría ser aplicable a supuestos como la condición de no tener hijos, entendiéndola cumplida (con los consiguientes efectos, como la transmisibilidad mortis causa del derecho del fideicomisario) cuando el fiduciario alcance una edad que no le permita tener hijos ni naturalmente ni mediante adopción (pues edades muy elevadas constituyen un supuesto de inidoneidad para adoptar), aunque la entrega de los bienes fideicomitidos se aplace hasta la fecha de la muerte del fiduciario.

Un caso de fiduciario sujeto a término legal, sería, según señala Albaladejo (Comentarios al Código Civil. Tomo X. Vol. 2. Edersa), el de que el fiduciario fuera una persona jurídica, en cuyo supuesto considera el autor citado de aplicación el límite de 30 años previsto para el usufructo de personas jurídicas (artículo 515 Código Civil). Es cierto que este límite legal se ha aplicado analógicamente en los últimos tiempos. Así, en el ámbito del arrendamiento a favor de una persona jurídica, la reciente jurisprudencia ha aplicado, en contratos sujetos a prórroga indefinida a voluntad del arrendatario y celebrados bajo la vigencia de la LAU 1994, la regla del artículo 515 del Código Civil, sujetándolos al plazo de 30 años (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2009). Sin embargo, su extensión al fideicomiso no me parece segura. Una cosa es que la ley establezca necesariamente un límite temporal al derecho de usufructo (o del arrendamiento) de personas jurídicas, por razones estructurales y de naturaleza del propio derecho de goce limitado, y otra que el testador, que podía instituir o disponer testamentariamente, de modo pleno y sin límite temporal alguno, a favor de una persona jurídica, no pueda instituirla heredera fiduciaria por un plazo superior a treinta años, o incluso por toda la duración de la persona jurídica. En contra podría argumentarse que de ello surgiría una situación de vinculación de la propiedad contraria a lo que nuestras leyes quieren, estableciendo límites a los fideicomisos en el fiduciario y dos llamamientos más. Pero, este límite temporal legal a los fideicomisos parece que excedería, en un cómputo ordinario, del de los treinta años previsto para el usufructo. Quizás, de buscarse alguno referencia, se acomodaría más al de 99 años previsto en general para la duración del derecho de superficie.

El legislador catalán establece expresamente el límite de los 30 años. El artículo 426.10.4 Libro IV Código Civil de Cataluña dispone:

"Si el fiduciario es una persona jurídica, el fideicomiso tiene una duración máxima de treinta años".

Una cuestión que cabría plantear, relacionada con la anterior, es si podría nombrase sustituto fideicomisario respecto de una fundación que el causante haya constituido o mandado constituir en su testamento, o ello contradiría la regla que impone imperativamente destinar los bienes de las Fundaciones extinguidas a fines de utilidad social. 

Algunos autores han discutido que quepa diferenciar la sustitución fideicomisaria a término o condición de la institución a término o bajo condición resolutoria. 

La Resolución DGRN de 7 de mayo de 1960 distinguió claramente entre la institución de heredero bajo condición resolutoria y la sustitución fideicomisaria condicional, afirmando el efecto retroactivo de la primera y no de la segunda, lo que supone que, en el caso de la condición resolutoria, a diferencia de la sustitución fideicomisaria, el cumplimiento de la condición determina que el primer llamamiento quede totalmente ineficaz, y el que heredase después del mismo, cuyo llamamiento estaba suspensivamente condicionado al primero, puede ser considerado heredero único al efecto de la inscripción de los bienes a su favor con arreglo a las reglas especiales que establece la ley hipotecaria para el heredero único. En la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2002 admite expresamente que la institución de heredero se sujete a condición resolutoria, con base en la remisión que el Código Civil hace a las normas de las condiciones en los actos inter-vivos, y reconoce el carácter retroactivo del cumplimiento de la condición.

También debe reconocerse la distinción entre sustitución fideicomisaria a término cierto y la institución de heredero a término, aunque sus efectos puedan coincidir, si admitimos que el cumplimiento del término en la institución no produce efectos retroactivos. En todo caso, en la institución a término no es preciso que se designe expresamente al sustituto, pues se entenderán llamados hasta que el término se cumpla o cuando este venza, los sucesores legítimos del testador, ex artículo 805 Código Civil. Por ello, en este caso, si el testador se ha limitado a fijar un término cierto a la institución de heredero, sin designar sustituto fideicomisario, no se podría alegar la ineficacia de la sustitución fideicomisaria por no ser expresa, entrando en juego el artículo 805 Código Civil.

La delación en el fideicomiso.

El fideicomisario recibe su delación del fideicomitente y no del fiduciario. 

Respecto del momento de la delación, deben distinguirse los fideicomisos puros, sujetos al fallecimiento del fiduciario, de los condicionales o con término expreso.

El artículo 784 Código Civil dispone:

“El fideicomisario adquirirá derecho a la sucesión desde la muerte del testador, aunque muera antes que el fiduciario. El derecho de aquél pasará a sus herederos”. 

Este artículo implica que la delación al fideicomisario se produce con la muerte del fideicomitente. Esto resulta de tenor literal del artículo que se refiere a “la adquisición del derecho a la sucesión”.

El ámbito de aplicación del precepto sería el de los fideicomisos puros.

En consecuencia, en nuestro derecho común, el fideicomisario puro podrá, desde la muerte del fideicomitente y aun antes de la muerte del fiduciario, aceptar o renunciar a sus derechos, así como cederlos, inter vivos o mortis causa, y su muerte, aun antes del fiduciario, producirá la transmisión de sus derechos como fideicomisario a sus propios herederos, en aplicación del ius transmisionis.

En cuanto a la renuncia por el fideicomisario, y dejando para un momento posterior la cuestión de su eficacia en los fideicomisos condicionales, aunque la condición de heredero del fideicomisario sea materia debatida, parece que debe admitirse la renuncia parcial al fideicomiso sobre algunos de los bienes sujetos a la sustitución, sin que ello contravenga la prohibición de renuncia parcial a la herencia (artículo 990 Código Civil). La Resolución DGRN de 16 de abril de 2015, en un fideicomiso sine liberis decesserit, admite el error del registrador por haber cancelado el gravamen fideicomisario en relación a una finca que se dejaba fuera de la renuncia de derechos realizada por los fideicomisarios, que quedaba limitada expresamente en la escritura a determinadas fincas de la sustitución.

Respecto a la transmisión inter-vivos de sus derechos por el fideicomisario, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1964 declaró que no es venta de cosa ajena la que realiza un fideicomisario antes del fallecimiento del fiduciario.

En cuanto a la transmisión de los derechos mortis causa en caso de fallecimiento del fideicomisario antes del fiduciario, no obstante lo dispuesto en el artículo 784 Código Civil, existe cierta tendencia jurisprudencial a interpretar la voluntad del causante en el sentido de exigir la sobrevivencia del fideicomisario al fiduciario en el caso de fideicomisos que hemos llamado puros, sujetos al fallecimiento del fiduciario. 

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1989, en un usufructo con facultades de disposición, afirma:

la institución de un usufructo testamentario, silenciando la atribución de la nuda propiedad respecto de los bienes a que se refiere y designando en cambio los herederos de futuro a los que pasarán en pleno dominio al fallecimiento del usufructuario, deja incierto el hecho de a quién corresponde la nuda propiedad cuya titularidad queda en situación de pendencia en cuanto a su existencia y a quiénes corresponda, de lo que dependerá a su vez el funcionamiento del mecanismo instituido que puede incluso no llegar a producirse si aquéllos fallan por completo»; se configura así esta sustitución fideicomisaria como sujeta a condición suspensiva”. 

Expresamente en este sentido se pronuncia el derecho catalán, según el cual, los fideicomisos establecidos para después de la muerte del fiduciario tienen el carácter de condicionales, salvo que la voluntad del fideicomitente sea otra (artículo 426.4.2 Código Civil de Cataluña). 

También el derecho navarro sigue esta posición, pues según la Ley 238 Compilación navarra, salvo que otra cosa se hubiera dispuesto, el fideicomiso queda purificado si fallecen los fideicomisarios antes del fiduciario. 

A mi entender, en el derecho común no cabe partir de la presunción de que la voluntad del causante, al designar fideicomisario para después del fallecimiento del fiduciario, sea que el fideicomisario deba sobrevivir al fiduciario, pues esto contradice lo expresado en el artículo 784 Código Civil, a menos que del testamento resulte base suficiente para dicha interpretación. Esto es, la regla general será, en los fideicomisos puros, la transmisión del derecho del fideicomisario que sobrevive al fideicomitente y premuere al fiduciario, a sus herederos, y la excepción, dependiente de la voluntad expresa del causante, la no transmisión.

Debe apuntarse que se ha sostenido por algún autor (Albaladejo) que en estos fideicomisos puros la delación al fideicomisario tiene lugar al fallecimiento del fiduciario, y lo que existirá hasta entonces es una “expectativa segura de derecho transmisible mortis causa”. Según esta tesis, el fideicomisario solo podría aceptar o renunciar tras el fallecimiento del fiduciario (el autor referido entiende que al fideicomisario, a pesar de ser heredero, se le aplica el sistema de adquisición del legatario, lo que supone que adquirirá automáticamente tras la delación, sin necesidad de aceptación, aunque con la posibilidad de repudiación).

Si el término del fideicomiso fuera cierto, la opinión doctrinal mayoritaria es que el término cierto no impide la delación desde el fallecimiento del causante. 

Si el fideicomiso está sujeto a condición, la delación al fideicomisario precisará el cumplimiento de ésta. Podría sostenerse que hasta que la condición se cumpla, el fideicomisario no podrá aceptar, repudiar o ceder sus derechos, pues hasta ese momento no estará cierto de su derecho a la herencia, ex artículo artículo 991 Código Civil. Y si el fideicomisario fallece antes del cumplimiento de la condición, nada transmite a sus herederos, siempre que el causante no haya dispuesto otra cosa. Sería de aplicación el artículo 759 Código Civil, según el cual:

“El heredero o legatario que muera antes de que la condición se cumpla, aunque sobreviva al testador, no transmite derecho alguno a sus herederos”.

No obstante, como veremos en el apartado siguiente, la DGRN (Resolución 31 de mayo de 2011, entre otras) no ha excluido de modo total la posibilidad de renuncia anticipada por el fideicomisario condicional (en un caso de sustitución sine liberis decesserit) a sus derechos, y aunque interpreta dicha renuncia de modo limitado, reconoce su carácter vinculante para el renunciante. Esto lleva a plantearse la posible eficacia de la aceptación del fideicomisario condicional incluso antes del cumplimiento de la condición, pues si se admite la de la renuncia, no parece que la solución deba ser otra en la hipótesis inversa.

En cuanto a la venta de sus derechos por el fideicomisario condicional, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de junio de 2002 declara que, en un fideicomiso si sine liberis decesserit, la venta por el fideicomisario de sus derechos hereditarios en la sucesión del fideicomitente, a la que también estaba llamada como heredero, hecha antes del fallecimiento del fiduciario, no incluye los que le correspondían en tal concepto de fideicomisario, argumentando que al no haberse producido la delación en cuanto a estos bienes fideicomitidos, no cabía la cesión de los derechos hereditarios sobre los mismos (de esta cuestión me he ocupado más en detalle en otra entrada del blog: La venta de herencia futura ...).

En relación con la misma cuestión, es de citar la Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2015. Esta resolución hace una exposición de las facultades dispositivas del fiduciario, y termina señalando lo siguiente:

"Es por esto, que para que la enajenación de bienes fideicomitidos, sea enajenación de la plenitud del derecho sobre ellos, puede conseguirse si fiduciario y fideicomisario de común acuerdo conciertan la enajenación con el adquirente de que se trate, ya que entre los dos reúnen el poder pleno y definitivo sobre aquéllos, distribuyéndose entre ambos, en la proporción que establezcan, la contraprestación que se dé por el derecho total sobre los bienes. Naturalmente, en el caso del fideicomiso condicional, la limitación del artículo 759 del Código Civil impediría la enajenación hasta el cumplimiento de la condición, pero esto sería objeto de un debate que excede de este expediente".

Transcribo el párrafo para señalar que, en mi opinión, si bien es cierto que es discutible que el fideicomisario condicional pueda transmitir sus derechos antes de la delación, lo que no parece que plantee dudas es que si el fiduciario y todos los posibles fideicomisarios condicionales, que conjuntamente agoten la totalidad de las titularidades provisionales y eventuales, transmiten conjuntamente el derecho, el adquirente habrá recibido de modo definitivo la total y plena titularidad del mismo.

En el derecho catalán, el momento de la delación se sitúa en el del cumplimiento del plazo o la condición, pero en ambos supuestos se admite la renuncia anticipada del fideicomisario. Según el artículo 426.6.1 Libro IV del Código Civil de Cataluña: "El fideicomiso se defiere en el momento en que vence el plazo o se cumple la condición a favor del fideicomisario inmediatamente llamado que no haya renunciado antes a su derecho". Es en ese momento de la delación, como veremos, cuando se exige que el fideicomisario haya nacido o esté concebido (artículo 426.5.1 Libro IV Código Civil de Cataluña). No obstante, en el fideicomiso a plazo, si el fideicomisario existe o está concebido al tiempo de deferirse la herencia al fiduciario, se admite la transmisibilidad mortis causa de los derechos del fideicomisario, aunque muera antes que el fiduciario, salvo disposición expresa del causante. Por el contrario, en el condicional, si el fideicomisario muere antes de cumplirse la condición, aunque sobreviva al fideicomitente, no adquiere ningún derecho al fideicomiso. El fideicomitente puede disponer lo contrario, en cuyo caso se entiende que ha ordenado una sustitución vulgar a favor de los herederos del fideicomisario (artículo 426.5. 2 y 3 Libro IV del Código Civil de Cataluña).

Es de destacar en relación con esta cuestión del momento del llamamiento al fideicomisario desde el punto de vista constitucional y el concepto de hijo legítimo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2013.

El caso resuelto en esta sentencia versaba sobre un testamento otorgado en el año 1935 en que se preveía una sustitución fideicomisaria, siendo fiduciarios dos hijos del testador, y fideicomisarios los hijos y descendientes legítimos del fiduciario. Uno de los fiduciaros adoptó a un hijo en forma simple y fallece en el año 1991. Tanto el Juzgado de Instancia como la Audiencia consideran que, conforme a la legislación vigente en el momento del fallecimiento del fiduciario y los principios constitucionales, el hijo adoptado en forma simple debía ser considerado comprendido dentro de la expresión hijo legítimo.

En el caso, el supuesto fideicomisario, hijo adoptado en forma simple por el fiduciario, había fallecido antes que éste, pero después del fideicomitente, siendo una sustitución fideicomisaria pura y simple, a la que sería de aplicación el 784 Código Civil.

El Tribunal Supremo considera que no cabe una interpretación integradora de la voluntad del testador, cuando ésta aparece de modo claro en el testamento.

Pero, sin embargo, el Tribunal aplica el principio constitucional de no discriminación (aunque se trataba de una filiación adoptiva de un adoptado en forma simple), con la siguiente argumentación:

"En este sentido, la peculiar naturaleza de la sustitución fideicomisaria determina el establecimiento de un orden sucesivo y cronológico en el proceso adquisitivo de la herencia o legado de que se trate, culminándose dicho proceso con la correspondiente restitución de los bienes hereditarios a los herederos fideicomisarios, sobre los que ya no pesa ninguna carga de conservación o restitución de los mismos. En el presente caso, el fideicomisario adoptado adquirió su derecho hereditario desde la muerte del testador fideicomitente, transmitiendo dicho derecho a sus herederos tras su propia muerte ( artículo 784 del Código Civil ). Sin embargo, dicha transmisión no operó la consumación o consolidación de la situación sucesoria creada y, con ella, la definitiva adquisición de la herencia, al quedar sujeta tanto a la muerte del heredero fiduciario adoptante, que murió con posterioridad al heredero fideicomisario adoptado, como la aceptación de la herencia fideicomisaria por sus propios herederos, como titulares del derecho hereditario objeto de transmisión, esto es, respecto de la restitución o deber de entrega de los bienes de la herencia a la muerte del heredero fiduciario, en el año 1991, como en relación a la aceptación tácita de los herederos del heredero fideicomisario implícita en la demanda de 10 mayo 1999, que inicia el presente litigio, y por la que declaran su condición de propietarios de los bienes hereditarios. Proceso adquisitivo, abierto y todavía no consolidado, en el que resulta pertinente la aplicación retroactiva del principio constitucional de igualdad o no discriminación ( artículos 14 y 39 CE ) respecto de sucesiones que aunque abiertas con anterioridad a la Constitución, no obstante como es del caso, no han consolidado o agotado el proceso sucesorio y adquisitivo derivado".

El fideicomiso si sine liberis decesserit.

Un caso de fideicomiso condicional es el clásico “si sine liberis decesserit”, en el que el fideicomisario se entiende llamado solo si el fiduciario fallece sin hijos. Si lo entendemos como un fideicomiso condicional, parece que el fideicomisario que muera antes que la condición se cumpla no transmitiría derecho alguno a sus herederos, salvo disposición en contra del causante (con la precisión antes hecha sobre la posibilidad de anticipar el momento del cumplimiento de la condición a aquella fecha en que el fiduciario ya no puede tener hijos).

La Resolución DGRN de 31 de mayo de 2011 se plantea la eficacia de la renuncia efectuada por los unos fideicomisarios después de la apertura de la sucesión pero antes de la muerte del fiduciario, con base en carácter condicional del derecho de fideicomisario en una sustitución fideicomisaria si sine liberis decesserit. En el caso, se imponía al fiduciario una prohibición de disponer, los fideicomisarios eran, en primer término, los hijos y descendientes del fiduciario (la fiduciaria falleció sin ellos), y, en defecto de estos, los hermanos e hijos de hermanos de la fiduciaria. Por ello se califica la sustitución como sine liberis decesserit (condicionada a que la fiduciaria fallezca sin hijos y descendientes propios), la cual se considera como condicional. Dichos hermanos fideicomisarios condicionales renunciaron a sus derechos en vida de la fiduciaria a cambio de una cantidad de dinero. La resolución no niega la validez de esta llamada renuncia preventiva (calificada en la propia escritura como renuncia a una expectativa de derecho), pero cuestiona sus efectos en relación con los hijos de los fideicomisarios repudiantes. Según la resolución, la renuncia será plenamente eficaz si el fideicomisario repudiante llega a ser llamado, esto es, si sobrevive a la fiduciaria, pero no si fallece antes que ella. La cuestión de fondo sería que si dichos hermanos fideicomisarios repudiantes fallecen que la fiduciaria, los posibles hijos de los repudiantes, calificados como sustitutos vulgares in fideicomiso, no quedarían vinculados por la renuncia, y ello aunque fueran herederos de los repudiantes. Por ello, es necesario acreditar que dichos hermanos repudiantes sobrevivieron a la fiduciaria. Transcribo dos párrafos referidos al momento de la delación en el fideicomiso y a los efectos de la renuncia en el condicional:

"En las sustituciones fideicomisarias de derecho común, la apertura de la sucesión se produce al fallecer el fideicomitente, generando la vocación de la herencia tanto a favor del fiduciario como de los fideicomisarios, si bien la delación hereditaria, con el ius transmissionis, sólo se produce de manera inmediata a favor del fiduciario y también a favor de los fideicomisarios si la sustitución fideicomisaria lo es a término, que es lo normal si se hace depender exclusivamente de la muerte del fiduciario, por entenderse como término y no condición el dies certus an incertus quando, como acontece con la muerte, pudiendo transmitirla desde entonces a sus herederos, conforme al artículo 784 del Código Civil. Por el contrario si nos encontramos ante una sustitución fideicomisaria condicional, sólo se dará la delación cuando se cumpla la condición, y si muere antes, el fideicomisario no transmite derecho alguno a sus herederos, conforme al artículo 759 del Código Civil (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1999)...

Los fideicomisarios condicionales, pueden realizar una renuncia preventiva, de tal suerte que, al no poder ya ir contra sus propios actos, queden vinculados por una decisión expresa en tal sentido. Sin embargo, esa renuncia preventiva no supone la extinción de la disposición fideicomisaria, sino que tal hipótesis sólo resultará cuando llegue a producirse la efectiva delación fideicomisaria a favor de los renunciantes. Respecto a los efectos que produce esta renuncia en los sustitutos vulgares «in fideicomiso» por premoriencia del fideicomisario renunciante, hay que señalar que cuando un fideicomisario condicional renuncia al fideicomiso, esta renuncia sólo produce efecto si efectivamente llega a deferirse a su favor el fideicomiso. Si el renunciante no llega a sobrevivir al fiduciario, de nada sirve la renuncia, pues se ha renunciado a un derecho que no ha llegado a adquirir, pues no llegó a ser fideicomisario. Surge entonces el derecho de los fideicomisarios llamados por sustitución vulgar para este supuesto de premoriencia, que en el presente caso serán los hijos del hermano premuerto, quienes por no haber participado en dicha renuncia adquieren definitivamente el derecho a los bienes fideicomitidos...

Si el renunciante no llega a sobrevivir al fiduciario, de nada sirve la renuncia, pues se ha renunciado a un derecho que no ha llegado a adquirir, pues no llegó a ser fideicomisario. Surge entonces el derecho de los fideicomisarios llamados por sustitución vulgar para este supuesto de premoriencia, que en el presente caso serán los hijos del hermano premuerto, quienes por no haber participado en dicha renuncia adquieren definitivamente el derecho a los bienes fideicomitidos. Lo anteriormente expuesto es aplicable incluso en el caso de que dichos sustitutos vulgares resultaran ser herederos de los fideicomisarios renunciantes premuertos y hubieran aceptado la herencia respectiva, pues en esta hipótesis no puede tener aplicación la denominada doctrina de los actos propios

En definitiva, falta por acreditar que los renunciantes llegaron a ser fideicomisarios por haber sobrevivido a la fiduciaria y que eran los únicos fideicomisarios, pues sólo en tal caso la renuncia tendría el efecto pretendido de purificar el fideicomiso".

Esta resolución parece dar por supuesto que si los fideicomisarios repudiantes sobrevivieron al fiduciario, su renuncia de derechos surtiría efectos frente a sus hijos. No obstante, si calificamos el llamamiento a los hijos de los fideicomisarios como una sustitución vulgar in fideicomiso, parece que podría ser de aplicación la regla según la cual la sustitución vulgar sin expresión de casos comprende el de renuncia.

Parece, por lo tanto, que esta renuncia preventiva de los presuntos fideicomisarios es posible y les vinculará si sobreviven al fiduciario. Pero el efecto de dicha renuncia no será la cancelación del gravamen fideicomisario, en cuanto puedan existir otros interesados.

La Resolución DGRN de 13 de mayo de 1999, aunque en un caso referido a Cataluña, que no se resuelve en el fondo, confirmando la decisión del Presidente del TSJ, que a su vez confirmó la calificación registral, niega la eficacia, en un fideicomiso sine liberis decesserit (morir el fiduciario sin hijos o con hijos que no lleguen a alcanzar la edad para testar), de la renuncia por unos posibles fideicomisarios, a su vez sustituidos vulgarmente en el fideicomiso de modo condicional, antes del fallecimiento del fiduciario, a fin de cancelar el gravamen fideicomisario, argumentando que solo en el momento de la muerte del fiduciario podría determinarse quienes son los fideicomisarios que deben renunciar.

En sentido similar, la Resolución DGRN de 27 de junio de 2009 niega la eficacia de la renuncia anticipada a la muerte del fiduciario de unos posibles fideicomisarios a fin de extinguir el gravamen fideicomisario. Se trataba de un fideicomiso a favor de los descendientes del fiduciario, con una previsión de sustitución fideicomisaria condicional si el fiduciario fallecía sin hijos (cum y sine liberis decesserit). Los renunciantes eran los descendientes del fiduciario en el momento de la renuncia. Dice la DGRN:

"Hasta el fallecimiento de la usufructuaria no podrán los titulares de un derecho eventual a la consolidación adoptar, con eficacia, decisión alguna respecto de su renuncia o transmisión. Podrán realizar una renuncia preventiva, de tal suerte que, al no poder ya ir contra sus propios actos, queden vinculados por una decisión expresa en tal sentido. Sin embargo, dicha renuncia preventiva no supone la consolidación del dominio más que respecto de lo ordenado válidamente por el testador precisará del transcurso del plazo fatal estipulado: el fallecimiento de la usufructuaria fiduciaria. Sólo los que sobrevivan en ese momento, es decir, que tengan la cualidad de sucesores, son titulares del derecho a la consolidación del dominio y por tanto poseen el pleno derecho de disposición.

Es por ello que, hasta que sea documentalmente acreditado el fallecimiento de la fiduciaria y se otorgue la correspondiente escritura pública de consentimiento por los fideicomisarios, o se presente en el Registro la que haya sido preventivamente otorgada, en su caso acompañada del acta de notoriedad en relación a la existencia e identificación de sucesores, no se entenderá cumplida la condición impuesta en el testamento, por lo que, coherentemente, no podrá constar en el Registro a nombre de la sociedad adquirente más derecho que aquel del que era titular su causante".
 
Es destacable la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2011. En ella, ante una cláusula testamentaria que la sentencia califica de sustitución fideicomisaria si sine liberis decesserit, establecida por el testador de modo recíproco entre sus nietos, se impugnan por los hijos de un fideicomisario muerto antes que la fiduciaria determinados actos de esta. El Tribunal Supremo no se plantea en ningún momento la legitimación de dichos herederos del fideicomisario para el ejercicio de la acción, dándola por supuesta, aunque desestima la demanda por haber consentido los fideicomisarios tácitamente los actos dispositivos de la fiduciaria, lo que el Tribunal Supremo parece equipar a una renuncia a los derechos de los fideicomisarios, lo que a su vez plantea si esta renuncia debe o no cumplir los requisitos formales del artículo 1008 del Código Civil.

En la sentencia citada en el párrafo anterior el testador había empleado el término acrecer para establecer el llamamiento recíproco entre los collamados, lo que habría tenido unos efectos distintos a la sustitución fideicomisaria recíproca, interpretando el testamento de manera sistemática y no literal (y apartándose, en alguna medida, del la regla interpretativa "in dubio contra fideicomiso").

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2005 declara que la expresión “sucesión”, empleada como condición negativa de la sustitución fideicomisaria, incluye los hijos tanto por naturaleza como los adoptivos. Más discutible es si se comprenden los adoptivos dentro de la expresión "hijos legítimos", de lo que me he ocupado en otra de estas entradas (¿Comprende la expresión hijos legítimos a los adoptivos?).

La doctrina señala que los hijos puestos en condición no se entienden llamados como sustitutos fideicomisarios del fiduciario. Esto es conforme con el carácter expreso que nuestro Código Civil exige a la sustitución fideicomisaria, aunque la intención probable del causante, al establecer un usufructo de esta clase, sea que el fiduciario transmita sus bienes a sus hijos.

Tampoco parece que deban ser considerados los hijos puestos en condición como sustitutos vulgares del fiduciario cuando este premuere al causante o repudia la herencia o es incapaz de suceder, a falta de disposición expresa del causante, aunque nuevamente pudiera considerarse una probable voluntad del causante que establece un fideicomiso de este tipo el que los bienes de su herencia pasaran con preferencia a los hijos del fiduciario frente al fideicomisario. No obstante, siempre cabrá interpretar la voluntad del causante en otro sentido.

El Código Civil no se ocupa de estas cuestiones, pero sí lo hacen algunas legislaciones forales.

En el derecho catalán, además de establecer la presunción a favor de la condición de no tener hijos del fiduciario y de establecer que la condición se entenderá cumplida si el fiduciario tuvo hijos pero no le sobreviven, dispone en el artículo 426.17 del Libro IV del Código Civil de Cataluña:

"En los fideicomisos ordenados para el caso de que el fiduciario muera sin dejar hijos, estos no se consideran fideicomisarios si no son llamados expresamente como tales o como sustitutos vulgares en fideicomiso, salvo que la voluntad del fideicomitente sea otra".

Es de destacar también la previsión del derecho catalán, que contempla una condición tácita de no tener hijos o descendientes. Según el artículo 426.15 del Libro IV del Código Civil de Cataluña:

"1. Si se impone expresa o tácitamente a un hijo o descendiente del fideicomitente un fideicomiso a favor de una persona que no es hijo o descendiente, se presume que se ha ordenado bajo la condición que el fiduciario muera sin dejar hijos o descendientes.

2. Lo establecido por el apartado 1 solo se aplica si el fiduciario no tenía descendencia en el momento de la ordenación del fideicomiso o si, en caso de tener, el fideicomitente ignoraba su existencia".

La Compilación de Derecho Civil de Baleares dispone en su artículo 28.I:

"Los hijos puestos en condición no se entenderán llamados a la herencia si no lo son de modo expreso. Ello no obstante, se les entenderá llamados como sustitutos de su padre si la sustitución fideicomisaria está condicionada al doble evento de que el fiduciario muera sin hijos, y éstos, a su vez, sin hijos".

La Ley 230 de la Compilación Navarra dispone:

"Cuando el acto de liberalidad se condicione a la existencia de hijos del adquirente, estos hijos puestos sólo en condición no se tendrán por puestos en disposición ni llamados a adquirir, aunque haya una o muchas conjeturas en su favor, sino cuando expresamente así se establezca".

Momento en que se determina la capacidad del fideicomisario.

La regla general es que todo causahabiente debe tener capacidad para suceder en el momento de la apertura de la sucesión. Si la sucesión es condicional, se estará, además, al tiempo del cumplimiento de ésta. Así lo dispone el artículo 758 Código Civil, según el cual:

“Para calificar la capacidad del heredero o legatario se atenderá al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate.


Si la institución o legado fuere condicional, se atenderá además al tiempo en que se cumpla la condición”.

Teniendo en cuenta esto, el fideicomisario debería existir y ser capaz en el momento de la muerte del fideicomitente o causante. En los condicionales, además, debería subsistir y conservar su capacidad al tiempo del cumplimiento de la condición, lo que es conforme a la regla expresada, de no transmisión de derechos que recoge el artículo 759.

Sin embargo, nada obsta a que el causante altere estas reglas. Así, podrá el causante disponer el fideicomiso favor de personas que no existen al tiempo de su fallecimiento, pues está permitida la disposición testamentaria a favor del concepturus. Debe señalarse que quienes sostienen que la delación al fideicomisario en el fideicomiso puro se produce con el fallecimiento del fiduciario tienen en cuenta únicamente esta fecha para determinar la capacidad del mismo.

Precisamente, en el fideicomiso puro, a mi juicio, la interpretación lógica de la voluntad del causante puede ser que el llamamiento fideicomisario se realiza también a favor de los concepturus o personas nacederas. Así entiendo que será cuando se designe como fideicomisarios a los descendientes del fiduciario o de un tercero, sin previsión en contra. Esta interpretación está implícita en la naturaleza de la sustitución fideicomisaria, cuyos límites temporales –el segundo grado- contemplan personas no vivas al tiempo del fallecimiento del causante. Si siguiéramos la tesis de Albaladejo sobre el momento de la delación en el fideicomiso puro, que retrasa al momento del fallecimiento del fiduciario, sería este el que deberíamos tener en cuenta.

Por ello, no es aplicable a la sustitución fideicomisaria, a mi juicio, la solución que sigue la Resolución DGRN de 6 de junio de 2016 para el llamamiento a unos sustitutos vulgares en caso de repudiación del llamado, exigiendo que existieran o estuvieran concebidos al tiempo de la apertura de la sucesión. Debe tenerse en cuenta, no obstante, que la sustitución fideicomisaria y la vulgar pueden aparecer relacionadas, en cuanto, como regla general, y como después veremos, la sustitución fideicomisaria lleva implícita la vulgar. Imaginemos el caso de un fideicomiso puro a favor de los descendientes del fiduciario. Si el fiduciario renunciase a la herencia, entraría en juego la sustitución vulgar explícita o implícitamente prevista, y, según la doctrina de la resolución citada, los descendientes del fiduciario nacidos después de la apertura de la sucesión no serían llamados a la herencia como sustitutos vulgares, siempre salvo disposición en contra del causante. Pero si el fiduciario hubiese aceptado y transmitido la herencia fideicomitida al fallecer, estos descendientes del mismo, aun nacidos después de la apertura de la sucesión, en mi opinión, sí deberían entenderse llamados, salvo que otra cosa dispusiera el causante, lo que supone una situación contradictoria.

En el derecho catalán se sigue esta regla. Aunque conforme al apartado 2 del artículo 423.7 del Código Civil de Cataluña: “Si el testador instituye herederos genéricamente los hijos o descendientes de otra persona, no son eficaces los llamamientos de aquellos que, en el momento en que se defiera la herencia, no hayan nacido ni hayan sido concebidos”, en el ámbito del fideicomiso existe una regla especial. El artículo 426.5 apartado 1 del Código Civil de Cataluña, dispone:

“1. Para que los fideicomisos sean efectivos, es preciso que el fideicomisario haya nacido o esté concebido al ser deferido el fideicomiso a su favor”.

Habrá que estar, por lo tanto, al momento de la delación y según el apartado 1 del artículo 426.6:

“1. El fideicomiso se defiere en el momento en que vence el plazo o se cumple la condición a favor del fideicomisario inmediatamente llamado que no haya renunciado antes a su derecho”.

¿Es aplicable a las sustituciones fideicomisarias recíprocas la regla prevista en el artículo 779 Código Civil para la sustitución vulgar?

Artículo 779 Código Civil "Si los herederos instituidos en partes desiguales fueren sustituidos recíprocamente, tendrán en la sustitución las mismas partes que en la institución, a no ser que claramente aparezca haber sido otra la voluntad del testador".

Como hemos visto (es el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2011), la sustitución fideicomisaria puede establecerse de modo recíproco entre los fiduciarios. También cabe sustituir al un fiduciario por varios fideicomisarios. Se plantea entonces si, habiendo sido los fiduciarios instituidos en porciones desiguales, y siendo sustituido uno de ellos por los otros, debe seguirse la misma proporción de la institución en el llamamiento fideicomisario, al modo de lo que prevé el Código Civil para la sustitución vulgar en el artículo 779, y siempre a falta de una disposición testamentaria que así lo prevea.

A mi entender, cabe defender una aplicación analógica de la regla del artículo 779 Código Civil, a otros casos distintos de la sustitución vulgar, como puede ser el de la sustitución fideicomisaria recíproca.

¿Cabe atribuir al fiduciario la distribución de los bienes fideicomitidos entre los fideicomisarios?

El Código Civil proclama en el artículo 670 el carácter personalísimo del testamento ("El testamento es un acto personalísimo: no podrá dejarse su formación, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario. Tampoco podrá dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios, ni la designación de las porciones en que hayan de suceder cuando sean instituidos nominalmente").

No cabe tampoco en nuestro derecho la figura del heredero de confianza, que sí contemplan diversas legislaciones forales, pues el apartado 4 del artículo 785 Código Civil dispone que estarán prohibidas las disposiciones "que tengan por objeto dejar a una persona el todo o parte de los bienes hereditarios para que los aplique o invierta según instrucciones reservadas que le hubiese comunicado el testador".

Pero el artículo 671 del Código Civil prevé que "Podrá el testador encomendar a un tercero la distribución de las cantidades que deje en general a clases determinadas, como a los parientes, a los pobres o a los establecimientos de beneficencia, así como la elección de las personas o establecimientos a quienes aquéllas deban aplicarse".

La referencia a los parientes, que es genérica, podría llevar a pensar que es admisible que el testador atribuya al fiduciario la facultad de elección del fiduciario y de distribución de bienes y porciones, al menos en el ámbito de los fideicomisos familiares. Así lo sostuvo Roca Sastre. En contra, Albaladejo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1962 analiza un testamento con institución de heredera fiduciaria, con facultades de disposición intervivos, recayendo después los bienes en los hijos legítimos de esta, disponiendo que si la fiduciaria falleciese sin hijos o descendientes legítimos, fueran sustitutos de residuo a los primos-hermanos de la testadora, aunque otorgando a la fiduciaria la facultad de designar las personas que recibirían los bienes "en la forma y proporción y en las personas que disponga la doña Regina, siempre que sea dentro de la familia de la testadora", cláusula testamentaria que se entendió válida, sin que se considerara que infringiera la prohibición de otorgar testamento por comisario, y admitiendo la elección por la fiduciaria de los familiares de la testadora a quienes correspondieron los bienes.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1971 analiza la siguiente disposición testamentaria: "Instituyo heredero universal a mi esposo don Juan Manuel, el cual podrá disponer libremente por actos intervivos y a título oneroso de todos los bienes que heredase de mí, realizando toda clase de enajenaciones y en especial venderlos y gravarlos. Aquellos de los cuales al ocurrir su fallecimiento hubiere dispuesto en la forma expresada pasarán a sus libres voluntades a mis hijos Pilar y Mauricio en la proporción que mi esposo hubiese dispuesto expresamente en su testamento y si no por partes iguales; y si alguno o ambos hubiesen fallecido dejando hijos a estos en su representación". El Tribunal Supremo comienza recordando que "concretamente en cuanto a las facultades del fiduciario, que afectan de modo especial a la presente litis, mientras la doctrina científica recogida por la Dirección General de los Registros, tiene sentado dentro de su área de enseñanza y aplicabilidad, que la disposición de residuo no priva al primer instituido (fiduciario) de la facultad de disponer "intervivos", pero no le concede la de disponer "mortis causa", a menos que le sea otorgada por el testador de una manera expresa e indudable". Pero, en el caso, ante la literalidad de la cláusula, sí que admite el ejercicio de la facultad de distribución de los bienes fideicomitidos entre los hijos, efectuada por el testador en su mismo testamento.

El caso de los fideicomisarios indeterminados.

Es frecuente de que los fideicomisarios no se hallen nominativamente determinados en el testamento. Se hace necesaria entonces su determinación, la cual a efectos registrales, podrá tener lugar mediante un acta notarial de notoriedad, según el artículo 82.3 del Reglamento Hipotecario, siempre que de las cláusulas de la sustitución o de la Ley no resulte la necesidad de otro medio de prueba. Sin embargo, este título adicional de determinación de los fideicomisarios no ha de ser necesariamente el acta de notoriedad. La Resolución DGRN de 30 de enero de 2004 afirma que este título puede ser el título sucesorio de los fiduciarios o el acta de notoriedad del artículo 82.3 Reglamento Hipotecario.

Incluso cabría pensar en que fuera bastante, en llamamientos a favor de descendientes de una persona, con la acreditación de la condición de tales de los otorgantes de la escritura, sin que sea preciso justificar que no existen más descendientes que los comparezcan como tales.

Según la Resolución DGRN de 2 de febrero de 2012:

respecto a la prueba negativa de que los sustitutos acreditados son los únicos existentes, o lo que es lo mismo, que no existen otros, la doctrina se aplica a supuestos en los que junto a la designación nominal de unos herederos existía otra hecha cautelarmente por circunstancias –la institución, junto con unos hijos específicamente designados, de los demás que en el futuro pudiera tener el testador–; esta doctrina pasó igualmente a aplicarse al supuesto de designación hecha simplemente por circunstancias –la institución hecha a favor de los hijos de determinada persona–, pero partiendo de la base de que los que concurrían como tales a la partición acreditaban estar incluidos en el llamamiento. Incluso esa doctrina de la innecesariedad de probar hechos negativos llega a mantenerse en el supuesto de premoriencia de un heredero legitimario al señalar que no es preciso justificar que haya dejado descendientes que ostenten derecho a la legítima. Debe concluirse, por tanto, que acreditado en el título sucesorio que los que invocan la condición de sustitutos hereditarios, son descendientes de la sustituida y como tales llamados a la herencia de la causante, no es necesario acreditar el hecho –negativo– de la inexistencia de otros sustitutos

La sustitución fideicomisaria de residuo.

Junto a la modalidad ordinaria de sustitución fideicomisaria, en la que el fiduciario debe limitarse a conservar y transmitir al fideicomisario los bienes de la herencia, sin poder disponer de los bienes fideicomitidos (dejando ahora de lado las posibles excepciones a esta regla general), existe otra modalidad, insinuada más que regulada en nuestro Código Civil: la sustitución fideicomisaria de residuo.

El artículo 781 Código Civil dispone:

“Las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, serán válidas y surtirán efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan en favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador”.

Y el 783 Código Civil dice:

“Para que sean válidos los llamamientos a la sustitución fideicomisaria, deberán ser expresos.

El fiduciario estará obligado a entregar la herencia al fideicomisario, sin otras deducciones que las que correspondan por gastos legítimos, créditos y mejoras, salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa”.

Las partes en cursiva, que son expresión de la regla general de libertad del testador para ordenar su sucesión dentro de los límites legales, llevan a admitir la figura del fideicomiso de residuo en nuestro derecho común. La cuestión que se ha discutido es si trata o no de una verdadera sustitución fideicomisaria.

La primera jurisprudencia defendió que las cláusulas de residuo no eran verdaderos supuestos de sustitución fideicomisaria. Sin embargo, la doctrina actual, de forma muy mayoritaria, defiende que dichas cláusulas deben considerarse un supuesto especial de sustitución fideicomisaria. Esta es también la posición de la más reciente jurisprudencia.

Naturaleza de la sustitución fideicomisaria de residuo. Carácter condicional del llamamiento.

En la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido tradicionalmente mayoritaria la tesis de que nos encontramos con una institución de heredero condicional a favor del fideicomisario. En contra ya se pronunció la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1983, lo que parece confirmado por alguna sentencia posterior que citaremos.

Una consecuencia de que el fideicomiso de residuo sea una institución condicional sería que el fideicomisario de residuo que muriese antes que el fiduciario (momento del cumplimiento de la condición) no transmitiría su derecho a sus herederos (artículo 759 del Código Civil), según lo antes dicho, y siempre salvo disposición en contra del causante.

En contra de esta tesis, admitiendo la transmisión de los derechos por el fideicomisario de residuo que muere antes que el fiduciario ex artículo 784 Código Civil, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2010 (que veremos después, al tratar de la sustitución preventiva de residuo).

También expresamente en contra del carácter condicional del fideicomiso de residuo la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2012, que declara:

"el fideicomiso de residuo se integra en la estructura y unidad del fenómeno sucesorio como una proyección de la centralidad y generalidad que presenta la institución de heredero . Quiere decirse con ello, entre otras cosas, que el llamamiento a los herederos fideicomisarios no es condicional, sino cierto desde la muerte del testador; resultando mas o menos incierto el caudal o cuantía a heredar, según la modalidad del fideicomiso dispuesto. El fideicomisario, según el "ordo sucessivus", o llamamientos a sucesivos herederos como nota común y esencial en toda sustitución, trae directamente causa del fideicomitente o testador , pues el fiduciario, a estos efectos, no transmite derecho sucesorio alguno que no estuviere ya en la esfera hereditaria del fideicomisario ( artículo 784 del Código Civil )".

No obstante, aun en la jurisprudencia encontramos afirmaciones contradictorias al respecto de la naturaleza condicional del fideicomiso de residuo, pesando normalmente las circunstancias particulares del testamento y el deseo de lograr la justicia del caso concreto en el sentido de la solución más conforme a la voluntad del testador. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio 2010 declara, respecto de un fideicomiso si aliquid supererit y si sine liberis decesserit:

"No se puede obviar que se trata de una disposición fideicomisaria doblemente condicionada, pues por un lado lo estaba al hecho de que quedaren bienes a la muerte del heredero fiduciario ("si aliquid supererit") y, por otro, a que éste último -don Landelino - falleciera sin descendencia masculina ("si sine liberis decesserit"), por lo que el fideicomisario era titular de un derecho sujeto a esa doble condición".

La Resolución DGRN de 16 de julio de 2015 analiza el carácter condicional del fideicomiso de residuo. El testamento establecía una sustitución fideicomisaria de residuo en la que la esposa del testador quedaba autorizada para disponer libremente por actos inter-vivos y "en defecto de ella, o para el caso de que a su fallecimiento conservase algunos bienes procedentes de esta herencia", se nombraba heredero sustituto a un hermano y en su defecto a los descendientes legítimos del mismo en su representación. El hermano designado sustituto fideicomisario falleció sin descendientes, tras el fideicomitente y antes de la esposa fiduciaria. Considerando extinguido el fideicomiso de residuo, al fallecer el fideicomisario antes de la fiduciaria, afirmando su carácter condicional, los herederos de la fiduciaria otorgan una escritura de adjudicación de herencia en la que se incluyen bienes sujetos al fideicomiso, lo cual el rechazado por la calificación registral, por considerar que el fideicomisario había transmitido sus derechos a sus propios herederos ex artículo 784, cuestionando el carácter condicional del llamamiento.

La DGRN comienza por referirse al carácter de sustitución fideicomisaria del fideicomiso de residuo, declarando:

"uno de los principales problemas que plantean los fideicomisos de residuo es si son o no verdaderas sustituciones fideicomisarias, y aunque la doctrina tradicional antigua venía decantándose por la postura negativa, hoy, la jurisprudencia y la doctrina de este Centro Directivo («Vistos») reconocen tal carácter, en base a que la posición anterior fue importada de la doctrina francesa, en la que al estar prohibidas las sustituciones fideicomisarias, se trataron de legalizar las sustituciones de residuo a base de negarles tal carácter; pero tal argumentación no tiene sentido en el derecho español al estar admitidas las sustituciones fideicomisarias".

Esta consideración lleva a la DGRN a negar el carácter de institución condicional del fideicomiso de resido, afirmando que la antigua jurisprudencia que así lo sostenía se ha visto superada por las sentencias más recientes.

No obstante, la resolución reconoce dos alternativas en el fideicomiso de residuo, dependientes de la voluntad del causante. Dice la DGRN:

"Es posible una sustitución fideicomisaria de residuo en la que la muerte del fiduciario actúe bien como término, bien como condición. Será a plazo si la sobrevivencia del sustituto o la muerte del instituido no fue señalada como evento condicionante de la sustitución, sino que se configuraron simplemente como términos suspensivos de la efectividad de la restitución del residuo que quedare. Si es a término, actúa la muerte del fiduciario como término incierto, por lo que el fideicomisario adquiere el derecho a la muerte del fideicomitente, por aplicación del artículo 784 del Código Civil, porque la sustitución no está condicionada en sí misma sino en su contenido. Si es condicional, lo condicionado no es el contenido del llamamiento sino el propio llamamiento".

Afirmado esto, dice la DGRN "se trata de establecer si nos encontramos ante uno u otro de los fideicomisos de residuo". A continuación señala que la jurisprudencia no ha sido uniforme y la doctrina no ha sido uniforme sobre la calificación del fideicomiso de residuo como condicional, aunque considera que la reciente jurisprudencia opta por la tesis negativa, mencionando dos sentencias, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2012 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2014 (aunque, en realidad, ninguna de las dos se refiere a casos de transmisibilidad de los derechos del fideicomisario que muere antes que el fiduciario de residuo, de lo que sí trata la de 2 de noviembre de 2010, que hemos citado anteriormente). Menciona por último, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2013, la cual no resolvía sobre un fideicomiso de residuo, sino sobre un fideicomiso puro, siendo la principal cuestión litigiosa la de si un hijo adoptado en forma simple por el fiduciario tenía la condición de fideicomisario, al haber previsto el testador como tales a los hijos y descendientes legítimos de aquél, considerando aplicables a la sucesión los principios constitucionales al no haberse consumado la transmisión hasta el fallecimiento del fiduciario, habiendo fallecido el fideicomisario adoptado en forma simple antes que el fiduaciario, transmitiendo su derecho a sus herederos (de esta sentencia ya me he ocupado en otra entrada y de los derechos de los adoptados ya me he ocupado en otra entrada).

En definitiva, la DGRN opta por considerar que en el caso el fideicomisario que murió antes del fiduciario de residuo transmitió su derecho a sus propios herederos, por no considerar el llamamiento condicional. No obstante, aunque admite la posibilidad de que ese llamamiento sí fuera condicional en determinados supuestos, no se aprecia en la cláusula analizada ninguna particularidad especial, lo que lleva a considerar que, como regla general, no tiene el fideicomiso de residuo carácter condicional, salvo que el testador lo disponga expresamente. También destaca la DGRN que el testador llamó al fideicomisario no solo para el caso de no haber dispuesto de todos los bienes la esposa, sino "en defecto de ella", que aludía al valor de la sustitución fidecomisaria como vulgar si la esposa premoría al esposo, lo que lleva a la DGRN a considerar que la voluntad del testador era la de favorecer a los herederos del hermano fideicomisario, aunque este falleciera antes que la fiduciaria.

Como he dicho, el causante podría libremente establecer la transmisibilidad mortis causa de los derechos del fideicomisario de residuo que muera antes del fiduciario o negarla. A mi entender, si el testador prevé que al fideicomisario de residuo lo sustituyan vulgarmente ciertas personas -sustitutos vulgares en fideicomiso- (la fórmula habitual en que se designa a una persona fideicomisario y "en defecto del mismo, sus descendientes"), podría implicar una voluntad contraria a que la premoriencia del fideicomisario al fiduciario supusiera la transmisión de derechos a personas distintas de las indicadas expresamente, según la regla interpretativa inclusio unius exclusio alterius", pues el testador, al establecer estos sustitutos vulgares in fideicomiso, ya está contemplando expresamente el caso de que el fideicomisario premuera al fiduciario (como dice el artículo 427.7 del Libro IV del Código Civil de Cataluña: "El testador puede disponer una sustitución vulgar en fideicomiso para el caso en que el fideicomisario llamado no llegue a serlo efectivamente porque no pueda o no quiera"). No obstante, en la Resolución analizada de 16 de julio de 2015 existía una previsión en tal sentido a favor de los descendientes del fideicomisario, a lo que no se dio especial valor interpretativo.

A mi entender, lo apuntado está detrás de la solución seguida por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de diciembre de 2011. En el caso, el testador instituía heredera a su esposa en los siguientes términos: "con facultades de libre disposición por actos y contratos intervivos a título oneroso; pero aquellos bienes de esta herencia que conserve en su patrimonio al tiempo de su muerte, se distribuirán entre los hermanos del testador Don Pablo , Doña Aida , Doña Carlota y Don Demetrio , percibiendo cada uno de los tres últimos doble porción que el primero", disponiendo igualmente "Estos hermanos del testador y en su defecto los hijos que tuvieren, por estirpes, se entenderán instituidos herederos, directa e inmediatamente en la proporción dicha, en el caso de que la repetida Doña Ariadna fallezca antes que el otorgante". Y aclaró el testador: "que cuantos derechos reconoce a favor de sus hermanos se extiendan también a los hijos que dejaren, como sustitutos de aquéllos, para el caso de que alguno fallezca antes que el otorgante o su esposa, pero si el finado no dejare descendencia la porción vacante acrecerá a los demás en la misma proporción en que han sido instituidos". Parece claro, en mi opinión, la voluntad del testador de restringir la transmisibilidad de los derechos de los fideicomisarios de residuo llamados en primer lugar, que premurieran a la fiduciaria, a los posibles hijos legítimos de los mismos, excluyendo a otros herederos. En el caso, los hermanos del testador efectivamente premurieron a la esposa fiduciaria, haciéndolo también el único hijo legítimo de los hermanos, planteando la reclamación contra la fiduciaria los herederos de uno de los fideicomisarios premuertos, que no tenían la condición de hermano ni de hijo legítimo de hermano (sino de nuera y nieto de hermano). La Audiencia Provincial niega la transmisión de derechos a estos demandantes, aludiendo al carácter condicional del fideicomiso de residuo, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2010 (de la que me ocuparé en la entrada siguiente y cuyo caso presentaba destacadas peculiaridades), y olvidando la jurisprudencia en contra de esta tesis, aunque, a mi juicio, debió haberla basado en la interpretación de la voluntad testamentaria contraria a esta transmisión fuera del círculo de hermanos e hijos de hermanos, a lo que, no obstante sí alude. Dice la sentencia:

"el elemento primordial para conocer la voluntad del causante, ha de ser el tenor del propio testamento, y dentro de su tenor, atenerse a su literalidad, "a no se que aparezca claramente que fue otra la voluntad de testador", y sólo para el caso de que surgiere la duda, "se observará lo que aparezca más conforme son la intención" pero siempre "según el tenor del mismo testamento". Sin que, por otra parte, sea lícito al intérprete extender las disposiciones testamentarias más allá de su expresión literal, y sólo permisible la búsqueda de la voluntad, por otros medies probatorios, cuando ésta aparezca oscura, ambigua, contradictoria o dispar entre las palabras utilizadas y la intención".

Dice igualmente la sentencia:

"Sentado lo anterior resulta evidente que no puede compartirse el argumento de la parte recurrente en torno a que el fideicomiso no estuviera condicionado pues, siguiendo la reciente STS de 22 de junio de 2010 "No se puede obviar que se trata de una disposición fideicomisaria doblemente condicionada, pues por un lado lo estaba al hecho de que quedaren bienes a la muerte del heredero fiduciario ("si aliquid supererit") y, por otro, a que éste último falleciera sin descendencia masculina ("si sine liberis decesserit"), por lo que el fideicomisario era titular de un derecho sujeto a esa doble condición" y dado que nos encontramos frente a la clásica sustitución fideicomisaria "si sine liberis decesserit" en la que el fideicomitente D. Pio designó como sustitutos de la primera heredera instituida a título universal, su viuda Doña Ariadna , a sus hermanos y sucesivamente a los hijos de éstos en su sustitución por estirpes, tratándose de sustituciones que ( STS de 11 de junio de 1990 ) reúnen la naturaleza de condicional, ya que estaban sujetas al evento de que el primer instituido fallezca, suceso futuro e incierto del que habla el art. 1113 CC ; y aquí no ha tenido lugar el llamamiento a la herencia al fallecer la totalidad de los convocados en sustitución con anterioridad a la viuda instituida heredera universal por lo que resulta correcta la aplicación de lo dispuesto en el artículo 759 del Código Civil".

Lo que se está aquí argumentando, a mi juicio, es más que el supuesto carácter condicional del fideicomiso de residuo, la voluntad testamentaria de restringir el llamamiento como fideicomisarios a los hermanos y sobrinos del causante.

Es de citar también en relación con el tema la Resolución DGRN de 11 de abril de 2016. En ella se resuelve sobre la posibilidad de incluir en una partición judicial de un causante bienes recibidos por este como fiduciario de residuo de su esposa. En el caso, la esposa había instituido heredero a su esposo, facultándole para disponer por actos inter-vivos y a título oneroso (sustitución fideicomisaria de residuo calificada de "eo quod supererit", y respecto a los bienes de que no hubiera dispuesto el fiduciacio, designaba sustitutos fideicomisarios a unos sobrinos suyos, con representación a favor de sus descendientes. Los herederos del fiduciario de residuo instan la partición judicial de su herencia, incluyendo en el inventario bienes sujetos al fideicomiso de residuo. Lo que se cuestionaba era la eficacia de la posible renuncia de los fideicomisario, otorgadas algunas ante el propio juzgado donde se tramitaba la partición judicial, y otras mediante documentos privados. La DGRN niega la eficacia de dichas renuncias, tanto en sede judicial, por no considerarse procedente las realizadas en el procedimiento de partición judicial del fiduciario, como en documento privado, por contradecir la exigencia de documento público o auténtico ex artículo 1008 del Código Civil (que hoy, tras la reforma de la LJV, impone la exigencia de escritura pública).

Esta necesidad de escritura pública en la renuncia del fideicomisario, tanto de residuo como puro, me lleva a cuestionar la eficacia de una transmisión, siempre que no sea de las autorizadas al fiduciario, a la que hayan prestado su consentimiento los fideicomisarios, si dicho consentimiento, que puede tener el valor de una renuncia al fideicomiso, no se formaliza en escritura, aunque esto podría entenderse como la aplicación extensiva de una norma limitativa.

En el caso, parece que las renuncias de los fideicomisarios fueron posteriores a la muerte del fiduciario. Si hubiesen sido previas a la misma, se plantearía la cuestión ya vista en relación a la eficacia de la repudiación por un fideicomisario condicional antes de la muerte del fiduciario. La determinación de los efectos en el fideicomiso de residuo dependerá de que se considere este o no como un fideicomiso condicional.

Aquí la DGRN sí apunta la cuestión de los posibles efectos de la renuncia del fideicomisario en relación con unos sustitutos vulgares en fideicomiso, aunque no entra en la cuestión por no haber sido planteada en la calificación. No obstante, a mi entender, el uso del término representación y no sustitución podría llevar a integrar la voluntad testamentaria con las reglas legales de la representación sucesoria, que excluyen el supuesto de renuncia.

Por último, decir que aunque un significativo sector doctrinal haya cuestionado la aplicación al fideicomiso de residuo de las limitaciones del segundo grado del artículo 781 del Código Civil, su consideración de verdadera sustitución fideicomisaria parece llevar a la conclusión de que sí le son aplicables, con la posible excepción de la llamada sustitución preventiva de residuo, de la que después me ocupo.

La distinción entre un fideicomiso de residuo y un fideicomiso si sine liberis decesserit.

Habiendo visto las dos figuras, es de citar el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1994, donde se produce una confusión entre ambas, dando lugar a una inscripción errónea en el registro de la propiedad.

En el caso, la cláusula testamentaria tenía la siguiente redacción: "Todas las propiedades, fincas y dinero que correspondan a Dña. Julia , a su fallecimiento, por no tener descendencia, pasarán y recaerán sobre sus hermanos, otra vez sobre sus sobrinos carnales".

La fiduciaria, considerando que se trataba de un fideicomiso de residuo, dispuso de bienes de la herencia, lo que dio lugar a las correspondientes inscripciones registrales a favor de los compradoras, sin constancia en las mismas de la cláusula fideicomisaria.

Para el Tribunal Supremo no estamos ante un fideicomiso de residuo, sino ante un fideicomiso condicional si sine liberis decesserit, y la fiduciaria solo podría haber dispuesto de su derecho condicional, con respeto de la cláusula fideicomisaria para el caso de cumplirse la condición.

Dice el Tribunal Supremo:

"No se trata de un fideicomiso de residuo: no dice la testadora que "de las propiedades, fincas.... que se mantengan al fallecimiento de Dña. Julia , pasarán a ....."; sino que exige (sin ninguna permisividad dispositiva) que pasen a los hermanos todas (y no una parte residual) las propiedades que reciba Dña. Julia , constreñida a conservarlas a favor de los fideicomisarios".

Es de reseñar también el aspecto registral, en cuanto existían ya segundas inscripciones a favor de personas que habían adquirido de quien adquirió del fiduciario, sin que en estas segundas inscripciones se hiciera constar la cláusula fideicomisaria, pues al considerarse un fideicomiso de residuo, no se reflejó el gravamen en la adquisición directa del fiduciario, de manera que en la inscripción del titular registral que transmitió a esos segundos compradores no figuraba la sujeción de los bienes a fideicomiso, invocando estos sucesivos adquirentes su condición de terceros hipotecarios. El Tribunal Supremo niega esta condición de tercero hipotecario, en una aplicación ciertamente rigurosa del artículo 34 Ley Hipotecaria, según la cual basta que el gravamen conste en asientos anteriores al del transmitente para que sea oponible. Dice el Tribunal:

"¿Puede pretender "Promociones Inmobiliarias S.A." defender la inatacabilidad de su inscripción por cuanto en el asiento de su transferente figura la finca libre de cargas? Es decir que, aparentemente, no consta en la referencia tabular ninguna causa de posible anulación o resolución. Para contestar solventemente a este interrogante es preciso enfrentarse a la dicción literal del art. 34 L.H. Este precepto protege a los terceros de buena fe que hayan inscrito aunque después se anule o resuelva el derecho de su transmitente en virtud de causas que no consten en el Registro." El precepto es expresivo. No dice "causas que no consten en el asiento respectivo; exige, con mayor amplitud, que las causas de anulación o resolución " no consten en el Registro. Pero el Registro de una finca es un concepto amplio que abarca todos los asientos contenidos en su folio real, todo su historial jurídico (empezando por la inscripción primera o asiento inmatriculador) y que se ramifica hasta las referencias históricas de la finca matriz de la que proviene".

El fideicomiso de residuo y la sustitución vulgar implícita.

Tanto los derechos forales como la doctrina han sostenido que la sustitución fideicomisaria pura comprende la vulgar. Esta tesis fue la recogida por la Resolución DGRN de 27 de marzo de 1981, que argumentó sobre la base de la consideración del fideicomisario como verdadero heredero del causante, utilizando argumentos históricos y literales (el artículo 785.1 Código Civil, que llama al fideicomisario heredero), y a que la jurisprudencia en contra se refiere, precisamente, al fideicomiso de residuo.

Una aplicación especialmente flexible de esta regla es la que hace, a mi entender, la Resolución DGRN de 26 de mayo de 2016 en la que en una cláusula de institución de heredero a favor del esposo, que premurió a la testadora, con la expresión de que se hacía dicha institución "en la seguridad de que su esposo respetará en todo caso tanto los deseos de la testadora respecto del destino de sus objetos personales, como la voluntad de ambos de que (a) su fallecimiento su patrimonio pase a la Fundación que lleva el nombre ,,,", consideró que se estaba ante una sustitución fideicomisaria, a pesar de que la fórmula era de simple ruego (con olvido de la clásica regla interpretativa de "in dubio contra fideicomiso", consagrada legislativamente en el derecho catalán - artículo 426-14.1 Libro IV Código Civil de Cataluña "Si se duda sobre si el testador ha ordenado un fideicomiso o ha formulado una recomendación o un simple ruego, se entiende esto último", y que parece concordante con la exigencia de disposición expresa de los artículos 783 y 785.1 del Código Civil-, y, ante la premoriencia del esposo, declaró que dicha sustitución fideicomisaria llevaba implícita la vulgar y consideró heredera de la causante a la referida Fundación.

Una cuestión que puede parecer dudosa es la de qué sucedería si el fiduciario muriese después del causante pero antes de aceptar o repudiar. En términos generales, el derecho de transmisión prevalecería en este caso sobre la sustitución vulgar. Sin embargo, si la sustitución es fideicomisaria, es claro que no habrá transmisión a los herederos del fiduciario sino llamamiento al fideicomisario, pues en todo caso, la muerte del fiduciario es el evento determinante de la sustitución fideicomisaria, haya o no aceptado previamente la herencia.

Pero en el caso particular del fideicomiso de residuo, existe una antigua línea jurisprudencial que niega que en el fideicomiso de residuo la premoriencia del fiduciario suponga el llamamiento al fideicomisario. Así, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1947, para la cual:

“la eficacia de tal institución [de la sustitución] precisa que los bienes hereditarios entren en el patrimonio del primer instituido [del fiduciario], para que en el caso de que al morir éste no hubiese dispuesto de la totalidad, pueda adquirir el resto el llamado en segundo término”.

Más recientemente aplica esta doctrina la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 18 de octubre de 2005, que, en un fideicomiso de residuo a favor de la esposa del testador, con sustitución fideicomisaria a favor de una Fundación, estima que la premoriencia de la esposa al testador supone la ineficacia del testamento, sin que pueda entenderse llamada la referida Fundación como sustituta.

Sin embargo, como ya hemos señalado, la moderna jurisprudencia es contraria al carácter condicional del fideicomiso de residuo, lo que puede ser determinante en la valoración de esta cuestión.

La DGRN ha manifestado un criterio favorable a la consideración del fideicomiso de residuo como una clase de sustitución fideicomisaria, en sus Resoluciones de 17 de septiembre de 2003 y de 27 de octubre de 2004, que admiten, en virtud de las particularidades del caso, que la sustitución fideicomisaria de residuo -del mismo modo que la ordinaria- lleva implícita la vulgar. 

Según la DGRN, en la sustitución fideicomisaria de residuo lo condicionado no es el llamamiento sino su contenido. Estas resoluciones destacan la condición de verdadero heredero del fideicomisario de residuo. Esto está en relación con el debate más general sobre si el fideicomisario es o no heredero, lo que influye en cuestiones básicas, como la su responsabilidad por las deudas de la herencia, la necesidad de que intervenga en la partición o, incluso, la de que pueda repudiar parcialmente su llamamiento. No obstante, la posición de la DGRN al respecto en estas resoluciones se basa, más que en consideraciones generales, en la interpretación de las concretas cláusulas testamentarias del caso (el testador se había referido expresamente al fideicomisario como heredero).

Siguiendo la tesis expuesta sobre que la sustitución fideicomisaria de residuo, como la ordinaria, llevan implícita la vulgar, si el fiduciario de residuo llegase a fallecer antes del primer causante, el fideicomisario de residuo tendría la condición de sustituto vulgar en la herencia de aquél, aunque el causante no lo hubiera dispuesto así expresamente. 

El caso del fiduciario que renuncia.

La sustitución vulgar puede comprender, junto al caso de la premoriencia del heredero, los de renuncia e incapacidad para suceder de éste.

Si trasladamos esta mecánica al fideicomiso, resultaría que el fideicomisario, aun el de residuo, se entendería llamado si el fiduciario renuncia o es incapaz de suceder. Pero el caso de la renuncia plantea especiales cuestiones.

Cabe distinguir dos posibilidades en cuanto a la renuncia del fiduciario: 

1) la renuncia previa a la adquisición de su derecho, que sería un supuesto de renuncia hereditaria sujeta a sus reglas; 

2) la renuncia, después de haber aceptado la herencia, a su condición de fiduciario, es un supuesto distinto al de la renuncia hereditaria. 

A mi juicio, esta segunda opción es admisible, sin que sea obstáculo la regla según la cual el heredero no puede repudiar después de haber aceptado, pues no se trata de una verdadera repudiación hereditaria y no produciría los efectos de aquélla (no liberaría al fiduciario de su responsabilidad por las deudas hereditarias, asumiendo que el fiduciario sea responsable personalmente de aquéllas, lo que, aunque se discute, es admitido mayoritariamente). Se trataría de un supuesto de renuncia de derechos subjetivos, siempre admisible en cuanto no perjudique el interés u orden público ni perjudique a tercero. Sin embargo, la Resolución DGRN de 22 de febrero de 1943 parece cuestionar esta posibilidad, aunque en realidad lo que hace, a mi juicio, es distinguir las dos clases de renuncia del fiduciario. Dice la DGRN en esa resolución:

Considerando que si tal renuncia se refiere a la cualidad de heredera, necesitaría, para ser válida, que hubiese sido efectuada en tiempo oportuno, no después de transcurridos buen número de años a partir de la aceptación de la herencia y con infracción manifiesta de los artículos 990 y 997 del Código civil, mientras que si se limita a las facultades de orden económico y alcance jurídico que correspondieran al primer llamado sobre parte de los bienes hereditarios, motivaría su traspaso a las personas llamadas en segundo lugar, que en el momento actual son desconocidas o inciertas”.

(Después volveré sobre esta resolución, al tratar del posible anticipo de la delación al fideicomisario en caso de renuncia del fiduciario).

La Resolución DGRN de 26 de julio de 2003, en un caso en que se legaba el usufructo de unos bienes a una persona, quien debería reservarlos para sus hijos legítimos, quienes a su vez deberían reservarlos para los suyos, e instituía heredera a una Fundación, pero aclarando la testadora que “si existiese algún descendiente legítimo de la legataria en segundo grado, éstos adquirirán todo en pleno dominio y podrán disponer libremente de todas las fincas”, califica la figura de pseudo-usufructo o sustitución fideicomisaria, negando que la renuncia del primer usufructuario permita la adjudicación de los bienes a favor de la Fundación nombrada heredera.

La Resolución DGRN de 29 de noviembre de 2003 analiza el caso de un usufructuario que figuraba como titular registral "con la precisión de que al fallecimiento del «usufructuario», la finca pasaría en pleno dominio a sus descendientes legítimos y, si falleciere sin descendientes, dicha finca acrecería, en pleno dominio a la herencia del testador". El referido usufructuario divide una finca de la herencia y dona la nuda propiedad de cada porción resultante a sus hijos, que constaban ser los fideicomisarios mediante acta notarial de determinación de fideicomisarios, reservándose el usufructo conjunto y sucesivo con su esposa de la finca. La DGRN confirma el defecto alegado, afirmando que "Lo que se presenta a inscripción es una donación carente de sentido, pues es evidente que, en el momento de hacerla, el donante (se trate de un usufructuario o un fiduciario) carecía de facultades para donar la nuda propiedad. Todo ello sin perjuicio de que, por la doctrina de la convalidación o «favor negotii» pueda mantenerse la validez de otros actos de naturaleza particional contenidos en la escritura, pero teniendo en cuenta que el título de adquisición de los hijos es válido, ya no como donatarios, sino como fideicomisarios o nudo-propietarios".

¿Qué sucede con la renuncia del fiduciario si el fideicomiso es condicional o a plazo?

Dando por supuestas ahora ambas figuras en el derecho común, la cuestión es qué sucede si en estas sustituciones el fiduciario renuncia a la herencia o a su derecho, es incapaz para suceder, o muere antes del cumplimiento del término o de la condición.

El derecho catalán dispone que la renuncia o muerte del fiduciario anticipa la delación al fideicomisario en el caso del plazo, pero no en el de la condición (artículo 426.6 del Código Civil de Cataluña). Debe recordarse que el derecho catalán considera los fideicomisos ordenados “para después de la muerte del fiduciario” como condicionales. Si renuncia el fiduciario en el fideicomiso condicional, "se entiende que solo ha cedido el aprovechamiento del mismo" (425.6.4 Libro IV Código Civil de Cataluña). Seguirá, por lo tanto, siendo exigible la supervivencia del fideicomisario al fiduciario para que aquel consolide su derecho y lo pueda transmitir mortis causa, siempre salvo disposición en contra del causante.

En el derecho navarro, la ley 237 de la Compilación establece:

"En las sustituciones fideicomisarias a término el fiduciario podrá anticipar mediante renuncia la delación del fideicomiso". 

A mi juicio, en el derecho común, si el fideicomiso es condicional o a plazo determinado, el fiduciario no puede anticipar la delación renunciando al fideicomiso. 

En estos casos, la renuncia del fiduciario determinará la aplicación de las reglas previstas para el llamamiento condicional o a plazo (artículos 801 a 804 del Código Civil), aunque conforme a los mismos, puede ser el propio fideicomisario, previa caución y como heredero condicional, quien tenga la administración de los bienes, administración que se sujetará a las mismas reglas previstas para la representación del ausente.

Así sucederá, por ejemplo, en el caso clásico de fideicomiso condicional, el “sine liberis decesserit”, en el cual el llamamiento al fideicomisario está sujeto a la condición de que el fiduciario fallezca sin hijos. Si el fiduciario repudia a la herencia, o renuncia al fideicomiso una vez adquirido, la delación al fideicomisario no se anticipará hasta que se cumpla la condición y, mientras dicha delación no se produzca, la herencia quedará en administración, conforme a las reglas de los artículos 801 y siguientes del Código Civil.

En cuanto a la sustitución sujeta a plazo expreso, entiendo que la solución es la misma, pues del artículo 805 Código Civil resulta que la delación en el caso del término establecido mediante la designación de término o día en que haya de tener efecto o cesar la institución de heredero no se produce hasta que este llegue. Otra solución contravendría la voluntad expresa del causante de que el fideicomisario no reciba los bienes hasta determinada fecha. El que el derecho catalán prevea otra cosa puede resultar de que en este derecho el plazo para la sustitución no cumple una función similar al del derecho común, en consonancia con el principio general que en este derecho impide sujetar la institución de heredero a término o condición resolutoria (artículo 423.12 Código Civil de Cataluña).

Sin embargo, si el fideicomiso está sujeto al fallecimiento del fiduciario, a mi juicio, la renuncia de éste producirá la delación anticipada al fideicomisario, al menos cuando los fideicomisarios ya estén plenamente determinados en el momento de la renuncia. No obstante, en el supuesto habitual en que se designen fideicomisarios a los hijos o descendientes del fiduciario o de otra persona, la renuncia anticipada del fiduciario no implica que puedan quedar determinados los referidos fideicomisarios en dicho momento, debiendo esperarse hasta el de la muerte del fiduciario para la determinación de los fideicomisarios. 

En este sentido, la Resolución DGRN de 22 de febrero de 1943, en un fideicomiso a favor de quienes fueran descendientes del fiduciario al tiempo de su muerte, además de cuestionar la posibilidad de que el fiduciario renuncie a su derecho sobre los bienes después de haberlo aceptado, rechazando la equiparación con el usufructuario, se opone a que puedan adjudicarse los bienes a los fideicomisarios que fueran descendientes en el momento de la renuncia, por resultar indeterminada en dicho momento la identidad de los llamados como descendientes del fiduciario al tiempo de su muerte.

La Resolución DGRN de 14 de noviembre de 2016 se refiere a un pseudousufructo testamentario a favor de los hijos del testador, con designación como nudo propietarios de los descendientes de los usufructuarios, y la previsión de que si algún usufructuario falleciese sin descendientes, su porción pasaría a sus hermanos o los descendientes de los mismos que le sobrevivieran. Uno de los hijos usufructuarios renuncia y los bienes se inscriben a favor de sus descendientes al tiempo de la renuncia, bajo la condición resolutoria de que el usufructuario no tenga otros descendientes. Un tercero, al parecer un comprador de alguno de los bienes, pretende la cancelación de la condición resolutoria, invocando su prescripción ex artículo 82.5 Ley Hipotecaria. La DGRN rechaza que el procedimiento del artículo 82.5 Ley Hipotecaria, ni el 210.1.8 Ley Hipotecaria, sean aplicables al caso, pues lo que existe no es una verdadera condición resolutoria sino una delación condicionada a los descendientes del usufructuario, que se producirá al fallecer este sobreviviéndole sus descendientes, sin que la renuncia al usufructo pueda anticipar dicha delación. Sí se alude a la posibilidad de tramitar un expediente de liberación de cargas o un acta de notoriedad por la que se acredite que el usufructuario falleció sin sobrevivirle otros descendientes que aquellos a favor de los que constaba inscrita la propiedad.

Cabe plantearnos cuál es la solución en el caso de fideicomiso de residuo. La posición dominante en la jurisprudencia es considerar al fideicomiso de residuo un caso de institución condicional. Si seguimos esta tesis, la ineficacia del llamamiento al fiduciario de residuo no determinaría el anticipo de la delación al fideicomisario, sino que habría que esperar a que se cumpliese la condición, el fallecimiento del fiduciario sin haber dispuesto de los bienes. No obstante, como en este caso la condición es precisamente el fiduciario no dispusiera de los bienes, la ineficacia del llamamiento al fiduciario por cualquier motivo, así como la renuncia del fiduciario al fideicomiso, llevará implícita el cumplimiento de aquélla. Distinta es la cuestión apuntada sobre que se haya llamado como fideicomisario a sus descendientes nacederos y se entienda necesario esperar al fallecimiento para la determinación de los mismos.

Intervención del fideicomisario en la partición de la herencia.

Puede suceder que el fiduciario concurra a la herencia con otros herederos. En tal caso se plantea si el fiduciario podrá intervenir en la partición sin el concurso de los fideicomisarios.

En el derecho común la cuestión ha sido discutida, aunque parece mayoritaria la posición que exige la intervención del fideicomisario, como heredero, en los fideicomisos puros y simples, al menos cuando los fideicomisarios estén ya plenamente determinados. 

En los derechos forales que sí se ocupan de la cuestión, como el catalán o el navarro, se permite que el fiduciario pueda intervenir en la partición, no requiriéndose la participación de los fideicomisarios, siempre que no se exceda el ámbito de lo particional. 

La aplicación de esta tesis al derecho común podría encontrar apoyo en la facultad del fiduciario de realizar sin el fideicomisario actos de administración de los bienes fideicomitidos, en relación con la capacidad exigida para realizar la partición, que es la precisa para administrar bienes (artículo 1058 Código Civil). 

Algún autor, como De la Cámara, niega que el fiduciario pueda realizar la partición por sí solo, argumentando que se trata de un acto de determinación de derechos y no de administración. Sin embargo, lo cierto es que esto es presuponer que el fiduciario no puede realizar esta clase de actos de determinación, pues lo único que parece contradictorio con sus obligaciones de conservar y transmitir la herencia es la realización de actos de disposición.

Se ha citado a favor de la legitimación del fiduciario para partir en el derecho común, la Resolución DGRN de 10 de junio de 1916. Esta resolución admite que unos herederos sujetos por el testador a la prohibición de vender bienes establecida en favor de otros herederos sucesivos realicen la partición de dichos bienes, quedando sujetos los bienes adjudicados en la partición a las limitaciones originariamente establecidas por el causante. 

En contra se manifiesta la Resolución DGRN de 18 de julio de 2012. En este caso, a la escritura de adjudicación concurrieron el fiduciario y los fideicomisarios (no se indica expresamente en la resolución si el fideicomisario era puro o condicional, aunque parece deducirse que era un fideicomiso puro), y la calificación registral señaló como defecto que no distribuyesen los bienes sujetos a fideicomiso entre los varios fideicomisarios. Pero, aunque no era el objeto del recurso, pues el fiduciario era heredero único, la DGRN declaró, en relación con la práctica de la partición en que intervenga un fiduciario:

"Es indudable que el llamamiento efectuado a la madre del causante como heredera fiduciaria y por sustitución fideicomisaria a tres de sus hijos, hermanos del causante, son dos vocaciones simultáneas referidas a realidades diferentes: una la institución de heredera fiduciaria y otra la de herederos fideicomisarios, que han de operar desde el momento mismo de la muerte del testador, de modo que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 781 y siguientes del Código Civil, no cabrá prescindir de los herederos llamados con el carácter de fideicomisarios, en la partición de la herencia". 

Sin embargo, sí revoca el defecto relativo a la necesidad de distribución de la herencia entre los fideicomisarios en el momento de la inscripción a favor del fiduciario, argumentando que:

"los fideicomisarios pueden permanecer sin hacer la partición y sin establecer cuotas indivisas sobre cada bien entre ellos hasta que se produzca el tránsito a su favor, exigiendo únicamente el artículo 82 del Reglamento Hipotecario que en la inscripción que se haga a nombre del fiduciario se haga constar la cláusula de sustitución. La constancia de la cláusula de sustitución ha de ser conforme con lo que resulte del testamento y en la proporción en que sean nombrados respecto al patrimonio hereditario. Sólo cuando los bienes pasen al fideicomisario se prevé en el párrafo segundo de dicho artículo 82 que «se practicará la inscripción» a favor de los fideicomisarios, en virtud del mismo título sucesorio y de los que acrediten que la transmisión ha tenido lugar. En este otro momento, la cláusula de sustitución se hace efectiva y es cuando será necesario que si pretenden obtener la inscripción hagan la partición de los bienes o formen una comunidad indivisa con señalamiento de cuotas concretas para cada uno conforme al artículo 54.1 del Reglamento Hipotecario".

Pese a lo que señala la DGRN en esta resolución, si el fiduciario es único, no existe necesidad de partir, y no parece necesario que para la inscripción de los bienes de la herencia fideicomitida a nombre del fiduciario, con expresión del gravamen fideicomisario (artículo 82.1 Ley Hipotecaria: "En las inscripciones de herencia o legado con sustitución fideicomisaria que se practiquen a favor de los fiduciarios, se hará constar la cláusula de sustitución"), deban intervenir los fideicomisarios, pues ningún interés tienen en el acto de adjudicación, siempre que conste el gravamen fideicomisario. Lo mismo cabría decir en la partición que realizaran varios herederos fiduciarios todos ellos sujetos al mismo gravamente fideicomisario. Cuestión distinta es la de si, en tal caso de fiduciario único, son de aplicación las reglas especiales para la inscripción de los bienes de la herencia a favor del heredero único (mediante el título sucesorio e instancia privada). A favor opina Amorós Guardiola, salvo que la sustitución fideicomisaria sea de parte de la herencia (Comentarios al Código Civil. Tomo VII. Vol. 3. Edersa). En contra García García (Código de Legislación inmobiliaria, hipotecaria y del Registro Mercantil. Aranzadi), quien argumenta que los fideicomisarios son también herederos. Sobre esta cuestión se pronunció expresamente la Resolución DGRN de 27 de marzo de 1981, negando que en un caso de heredero fiduciario único sujeto a sujeto a sustitución fideicomisaria fueran de aplicación las reglas especiales de inscripción a favor del heredero único, por tener los sustitutos fideicomisarios la condición de herederos (en el caso, la fiduciaria había muerto antes que la fideicomisaria, considerándose que la sustitución fideicomisaria implicaba la vulgar y negando al fideicomisario la condición de heredero único. Pero la argumentación vale, aun con mayor razón, para el caso del fiduciario único sobreviviente con sustitución fideicomisaria). 

Cuando el llamamiento al fideicomisario deba determinarse al tiempo del fallecimiento del fiduciario, por ser llamados como fideicomisarios concepturus, la Resolución DGRN de 29 de enero de 1988 acude al recurso a la aprobación judicial de la partición para admitir la inscripción de ésta. Dicha resolución admite que los herederos actuales llamados a una cuota de la herencia, sin el concurso de los posibles futuros herederos nacederos llamados conjuntamente con ellos a la referida cuota, pudieran realizar la partición con el concurso de los demás coherederos no sujetos a fideicomiso, quedando sometida dicha partición a la aprobación judicial y asegurando competentemente al arbitrio del Juez los posibles derechos de los herederos futuros.

La Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2015 se refiere a un caso de división de finca y disolución de comunidad practicada judicialmente, pero hace consideraciones sobre las facultades del fiduciario para disolver comunidades que parecen trasladables al supuesto de partición de herencia. La resolución parte de que la facultad de los partícipes a solicitar la disolución de la comunidad, lo que es predicable de la de pedir la partición de herencia, no puede quedar condicionada por la existencia futura de fideicomisarios, y que la provisionalidad que el artículo 1054 Código Civil prevé para la partición con herederos condicionales, a los que se asimila los nacederos, nunca puede afectar a las cuotas de los partícipes no afectados por la sustitución. Dice la DGRN:

"el hecho de que una porción indivisa de la finca esté afecta al gravamen fideicomisario no puede tener, para toda la comunidad, la consecuencia tan perturbadora de impedir la extinción de la comunidad en tanto no medie el consentimiento no sólo de los titulares actuales (herederos fiduciarios) sino también de los futuros (herederos fideicomisario) algunos de los cuales pueden ni siquiera estar concebidos. Tales consecuencias irían contra el principio de que ningún condueño puede ser obligado a permanecer en la indivisión (cfr. artículo 400 del Código Civil). Podría ir también en contra del principio de intangibilidad de la legítima en el supuesto de cuota hereditaria de un legitimario no afecto a la cláusula de sustitución (cfr. artículos 813 y 1051 del Código Civil), debiendo sufrir la restricción de tener que soportar la indivisión hasta que los fideicomisarios de las demás cuotas quedaran determinados (cfr. Resolución 29 de enero de 1988). Deben, pues, interpretarse los preceptos de modo que la relativa indeterminación en que se encuentran las cuotas sujetas a fideicomiso no contamine a toda la comunidad, ni menoscabe la facultad para exigir la extinción del condominio que corresponde a quienes son cotitulares libres. En materia sucesoria la provisionalidad a que se refiere el artículo 1054 debe restringirse a las cuotas sujetas al fideicomiso"

Pasa a continuación a analizar la DGRN quienes serían los legitimados pasivos en el ejercicio de una acción de división, con razonamientos que pueden trasladarse a la capacidad para realizar la disolución o partición voluntaria. Dice la DGRN:

"Cuando cualquiera de los que tienen su cuota libre ejercita su facultad de exigir la extinción del condominio se plantea el problema de quién está legitimado pasivamente por la parte a que afecta el fideicomiso. Es evidente que lo son en primer término los herederos fiduciarios y respecto de los fideicomisarios determinados, habrá que entender que lo son ellos mismos. Respecto de la parte correspondiente a los fideicomisarios todavía no determinados individualmente será el fiduciario quien tendrá las mismas facultades particionales que tendría el administrador del ausente en cuanto a la cuota a que estuviere llamado el ausente, entre las que están, con la debida intervención del letrado de la Administración de Justicia (cfr. artículos 185 y 186 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, y Capítulo IX de la Ley 15/2015, de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria, y artículo 804 del Código Civil, y artículos 440 y 456 de la Ley Orgánica del Poder Judicial conforme a la disposición adicional primera de la Ley 7/2015, de 21 de julio), la de consentir la extinción del condominio, con plena y definitiva eficacia por cuanto hace a los demás copropietarios".

Del razonamiento de la DGRN parece resultar que la disolución de comunidad, y consecuentemente la partición de la herencia, a las que son aplicables las reglas de aquella, deberá realizarse con el consentimiento de los fiduciarios y de los fideicomisarios existentes y determinados, y en cuanto a los nacederos (concepturus) o condicionales, el fiduciario se asimilará al representante de un ausente, quedando sujeta la partición a aprobación por el Letrado de la Administración de Justicia, como ya había admitido en su previa resolución de 29 de enero de 1988. 

En el caso del fideicomiso de residuo, la cuestión de si el fiduciario puede o no realizar la partición, a mi juicio, debe resolverse sobre la base de considerar, con la jurisprudencia mayoritaria, que el llamamiento al fideicomisario es condicional. Conforme a esto, podría ser de aplicación analógica la regla del artículo 804, según el cual, el administrador de la herencia condicional tendrá los mismos derechos y obligaciones que los que lo sean de los bienes del ausente. Pero, a mi juicio, podríamos llevar más allá la argumentación, en cuanto el fiduciario autorizado para disponer de los bienes fideicomitidos excede de las facultades de administración propias del fiduciario, las cuales serían bastantes para otorgar la partición, según lo expresado. Por ello entiendo que, salvo disposición expresa del causante, debe entenderse que está implícito en el otorgamiento de facultades dispositivas al fiduciario, la de intervenir por sí solo en la partición.

Pero incluso si no se aceptase esta opinión, debe recordarse que los representantes legítimos del ausente (descendientes, ascendientes, cónyuge o hermanos) solo precisan autorización judicial para vender, gravar hipotecar o dar en prenda los bienes del ausente (aunque los hermanos pueden precisarla para los actos de administración que excedan de la cuantía que señale el juez (artículo 186 Código Civil y 2046 LEC 1881). Solo el representante dativo del ausente, el que no tuviera relación familiar con éste, se sometería a las reglas del tutor, conforme a las cuales la partición no quedaría sujeta a autorización previa, pero sí a aprobación judicial posterior (artículos 185 último y 272 Código Civil).

Conforme a dichas reglas, podría sostenerse que si los fideicomisarios están en una relación familiar con el fiduciario semejante a la que se prevé para el representante legítimo del ausente, como en el caso habitual de que se llame como fideicomisarios a los descendientes del fiduciario de residuo, no fuera precisa la aprobación judicial de la partición en que intervenga el fiduciario sin concurso de los fideicomisarios.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2014 analiza un supuesto en que el testador instituye heredera fiduciaria a su esposa, con facultades dispositivas y a título oneroso, nombra heredera fideicomisaria de residuo a una Fundación. Los albaceas y la esposa protocolizan ante notario un cuaderno particional en que se contiene la liquidación de gananciales del testador y la esposa supértite y heredera fiduciaria, el cual se impugna por la Fundación, impugnación que es desestimada, entre otros argumentos, por considerar que la Fundación "no tenía participación en el cuaderno particional al ser de residuo", aunque sí se le reconoce legitimación para impugnarlo tras el fallecimiento de la heredera fiduciaria (e incluso su condición de heredero no condicional, sobre lo que después volveré), y que la voluntad del causante era contraria a que la Fundación interviniese en la partición, pues: "el causante quiso favorecer al máximo a su esposa, dándole plena autonomía y libertad para usar y disponer de todos los bienes, incluso prohibiendo la intervención judicial. La FUNDACIÓN discute su intervención tanto en la liquidación de gananciales, como en la partición de la herencia de su esposo; éste no parece que jamás pensara o quisiera esta actuación de la FUNDACIÓN".

Por último citaré, en relación con esta materia, la Resolución DGRN de 8 de febrero de 1957. Esta resolución admite que un sustituto fideicomisario si sine liberis decesserit pueda ser nombrado contador partidor testamentario. En el caso, el testador nombró a su esposa heredera usufructuaria con facultades de disposición inter-vivos en caso de necesidad. Nombró heredera fideicomisaria a una sobrina, y, si esta fallecía sin descendencia o antes de la edad para testar, designó sustitutos fideicomisarios a unos hermanos del testador, uno de los cuales fue designado, solidariamente con otras personas, contador partidor. Se presenta escritura de liquidación de gananciales otorgada por la viuda y por el hermano del testador nombrado contador partidor solidario. Entre otros defectos, se opone en la calificación registral el no poder ser un heredero sustituto fideicomisario contador partidor de la herencia. La DGRN declara que, siendo el sustituto fideicomisario condicional, ello no le impide ser designado contador partidor. Dice la resolución:

"Considerando que la disposición que hizo el testador a favor del albacea don Félix Carazony Liceras debe reputarse hecha bajo la condición de que ostentaría la cualidad de heredero si la primera instituida, señorita María del Carmen Concepción Carazony Sabina, fallecía sin llegar a la edad de catorce años, o sin disposición mortis causa, en estado de soltera o casada sin descendencia, y por ello no puede propiamente afirmarse que el citado albacea sea coheredero, y consecuentemente, hay que estimar que no se halla incurso en la prohibición contenida en el artículo 1.057 del Código Civil".

A mi modo de ver, en esta decisión influyeron las circunstancias del caso concreto, particularmente que el fiduciario a quien se adjudicaron los bienes en la liquidación de gananciales fuera único. La solución entiendo que sería otra si hubiera varios herederos llamados y la partición tuviera que realizarse entre todos ellos y el contador partidor fuera el sustituto fideicomisario de uno de los llamados, aunque su delación fuera condicional.

Relacionada también con una partición por contador partidor testamentario, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1969 rechaza que deba el contador citar al inventario al heredero fideicomisario que sea menor ex artículo 1057 III, en un fideicomiso de residuo, argumentando sobre la base del carácter condicional del llamamiento y su no condición de verdadero heredero hasta el cumplimiento de la condición. Como se ha señalado, esta doctrina jurisprudencial sobre la naturaleza condicional del fideicomiso de residuo se ha visto en parte superada en los últimos tiempos, aunque la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2014, aun reconociendo la condición de heredero del fideicomisario de residuo desde la muerte del causante y negando que sea un heredero condicional, sigue negando la legitimación de un fideicomisario de residuo para intervenir en una partición y liquidación de gananciales realizada por el fiduciario y un contador partidor testamentario, lo que quizás pueda llevar a considerar en la vigencia de la doctrina de la sentencia de 22 de enero de 1969. Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2014:

"En el fideicomiso de residuo el fideicomisario es heredero desde la muerte del causante, pero el contenido de la herencia será mayor o menor según haya dispuesto la fiduciaria, que lo puede haber dispuesto del todo ( si quid supererit ). En este sentido tiene una mera expectativa, pero heredero sí lo es (a no ser que se trate de fideicomiso condicional, que no es el caso); es lo que se ha denominado "postheredero", tras el fiduciario, "preheredero" en ordo susesivus .

En consecuencia, no tenía participación en el cuaderno particional al ser de residuo, pero cuando se ha producido la adquisición por muerte de la fiduciaria, sí se le ha permitido impugnar el contenido del patrimonio fideicomitido. Adviértase que no han impugnado en ningún momento actos dispositivos de la fiduciaria
".

Límites de la sustitución fideicomisaria de residuo. Número de llamamientos y gravamen de la legítima. El caso del hijo o descendiente judicialmente incapacitado.

Como hemos apuntado, la sustitución fideicomisaria tiene un límite de llamamientos. Además de las personas vivas al tiempo del testador, no podrá extenderse más allá del segundo grado, entendido este como llamamiento. Esto es, cabrá establecer dos llamamientos a favor de personas no vivas al tiempo de fallecer el causante, además del primer llamamiento al fiduciario.

Debe precisarse que es distinto número de llamamientos que número de fideicomisarios. Así, si el fideicomitente nombra un fiduciario y designa fideicomisarios a los descendientes de éste, esto implicará solo un llamamiento, aunque los descendientes sean varios. 

En la doctrina, algún autor ha sostenido la tesis negativa, argumentando que el fideicomiso de residuo no es una verdadera sustitución fideicomisaria y que no existe razón, al poder disponerse de los bienes, para establecer una limitación temporal de la carga. No obstante, la opinión hoy mayoritaria es que el fideicomiso de residuo sí es una sustitución fideicomisaria, y parece que debe estar sujeta a sus límites. 

Más dudoso parece el caso de la sustitución preventiva de residuo.

Si se hubiese designado más de un fideicomisario, en una sustitución fideicomisaria de residuo en la que el fiduciario goza de facultades dispositivas, cabría plantear, a falta de disposición expresa del causante que lo aclare, si debe entenderse que el primer fideicomisario tiene respecto del segundo las mismas facultades dispositivas que se atribuyeron al primer heredero fiduciario. A mi juicio, siempre que del testamento no exista base para interpretar otra cosa, así debe entenderse, pues es la tesis más lógica considerar que el testador dio el mismo tratamiento a todos los fiduciarios sucesivos.

Será de aplicación a la sustitución fideicomisaria de residuo la prohibición de que grave la legítima y la de que si recae sobre la mejora solo podrá establecerse a favor de descendientes (artículo 782 Código Civil). 

La reforma de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de personas con discapacidad, introdujo una excepción a esta regla general, recogida en el artículo 808 III Código Civil, según el cual: “Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos”. Cabe plantear si esta sustitución especial que grava la legítima no solo del hijo o descendiente incapacitado sino de los demás, en la interpretación dominante según la cual esta disposición permitirá la atribución íntegra al hijo o descendiente incapacitado del tercio de legítima estricta siempre que se grave con una sustitución fideicomisaria a favor de los herederos forzosos, puede ser una sustitución fideicomisaria de residuo. Aunque por ser una disposición limitativa de la legítima parece que no cabe una interpretación extensiva de la misma, a mi juicio, no debe descartarse, teniendo en cuenta la finalidad de la norma, que pueda articularse esta sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta como “de residuo”, cuando las facultades dispositivas tiendan a la satisfacción de las necesidades del fiduciario, esto es, del hijo o descendiente judicialmente incapacitado.

El usufructo con facultades dispositivas. El pseudo-usufructo testamentario.

La figura del fideicomiso de residuo presenta paralelismos con otra propia del derecho de sucesiones: el usufructo con facultad de disposición. La distinción es particularmente difícil en el caso de que los nudos propietarios no existan o estén indeterminados en el momento de la apertura de la sucesión. Un sector doctrinal, en el que podemos situar a González Palomino, defendió que en este caso debe equipararse este usufructo, al que denominó pseudo usufructo testamentario, con el fideicomiso. Sin embargo, la DGRN ha defendido un criterio favorable a la distinción de ambas figuras, el cual ha sido recogido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1998, con apoyo en la doctrina de la Resolución DGRN de 2 de diciembre de 1986, diferencia ambas figuras, argumentando que mientras el fiduciario tiene un derecho en cosa propia, el usufructuario tiene un ius in re aliena. Al fiduciario le corresponde el pleno dominio sobre los bienes y, mientras en el fideicomiso se realiza un llamamiento sucesivo, en el usufructo se distribuyen de modo inmediato las facultades integrantes del derecho. Ello es así incluso en el supuesto de que los nudo propietarios sean no concebidos en el momento del fallecimiento del causante. 

En consecuencia si al fallecimiento del usufructuario no existiesen los nudo propietarios que ha designado el causante, no se purificaría la adquisición en el usufructuario sino que se abriría la sucesión intestada del primer causante.

La sustitución preventiva de residuo.

Cabría incluso que por voluntad del causante se configurase la sustitución con un alcance meramente preventivo, para el caso de que el fiduciario no dispusiese de los bienes por actos inter-vivos o mortis causa, institución que se conoce como sustitución preventiva de residuo. En relación con este tipo de sustitución, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2002 considera que si el fiduciario otorga testamento a favor de unas personas, aunque no mencione expresamente a los bienes fideicomitidos, se entiende que dispone de los mismos.

Rivas Martínez (Derecho de sucesiones común y foral. Tomo II. Capítulo IX. Dykinson) califica a la sustitución preventiva de residuo como un supuesto de sucesión doblemente condicionada "pues la misma quedará sin efecto si el sustituto o sustitutos premueren al sustituido y, aunque le sobrevivan, si el sustituido ha otorgado testamento válido y eficaz".

Sin embargo, como ya hemos visto en la sustitución fideicomisaria de residuo tanto la doctrina moderna como la jurisprudencia admiten su condición de llamamiento hereditario no condicional, y cabe plantear si esta tesis es también aplicable a la sustitución preventiva, pues el hecho de que las facultades dispositivas del fiduciario no se limiten a los actos inter-vivos sino que se extiendan a los mortis-causa no implica necesariamente una diferencia de naturaleza en este aspecto. En tal sentido opina Albaladejo (op. cit), quien afirman, respecto de esta sustitución preventiva de residuo, que: "es tan incondicional como el fideicomiso de residuo ordinario".

La misma Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2002, referida a un fideicomiso de residuo con facultades expresas para el fiduciario de disposición mortis causa, recuerda lo cuestionable del carácter condicional del llamamiento al fideicomisario de residuo, afirmando: "con la mejor doctrina, si bien, alguna Sentencia habla de que en ese fideicomiso , de una u otra especie, se incorpora una condicionalidad, ha de precisarse que en la especie del litigio «Si...» la misma sólo se refiere no a los llamamientos, sino al alcance del residuo relicto en cuanto a su existencia o conjunto de bienes".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2010 analiza un supuesto en que se instituía heredera a la esposa, nombrando un sustituto respecto de los bienes de los que la esposa no hubiese dispuesto "por cualquier título inter vivos o mortis causa", y habiendo otorgado la esposa, con posterioridad al fallecimiento del esposo, un testamento en que, además de instituir herederos a unos hermanos, dispuso de unos bienes de la herencia fideicomitida a favor de uno de los fideicomisarios de residuo, quien fallece antes que la testadora, sin haberse previsto sustitución vulgar en el legado efectuada por esta. Los herederos de la testadora entendían que esta había fallecido sin disponer del bien, en cuanto el legado efectuado había quedado ineficaz por la premoriencia del legatario, refundiéndose en la masa de la herencia. Para el Tribunal Supremo, por el contrario, y revocando la sentencia de la Audiencia Provincial, la disposición efectuada por la testadora a favor de uno de los sustitutos fideicomisarios de residuo es un ejercicio eficaz de sus facultades dispositivas, y la premoriencia de este a la testadora no afecta a la validez de la disposición, invocando el artículo 784 del Código Civil.  

En el derecho catalán parece que el legislador sí ha previsto que la premoriencia de los sustitutos al sustituido en la sustitución preventiva de residuo implica la extinción de esta. Según el apartado 3 del artículo 426.59 del Libro IV del Código Civil de Cataluña: "La delación a favor de los sustitutos preventivos de residuo solo se produce si el heredero o el legatario mueren sin haber otorgado testamento o heredamiento válido y eficaz o si los herederos que los sustituidos han instituido no llegan a sucederles por cualquier causa" y según el apartado 5 de esa norma: "La sustitución preventiva de residuo queda sin efecto por renuncia o indignidad sucesoria de todos los sustituidos, o por el hecho de premorir todos estos al heredero o al legatario sustituidos" (aunque he tomado la redacción del transcrito apartado 5 del artículo 426.59 de la página on line del BOE, entiendo que tal como aparece redactado carece de sentido, debiendo entenderse que donde dice "por renuncia o indignidad sucesoria de todos los sustituidos o por el hecho de premorir todos estos al heredero o legatario sustituidos", lo resaltado debe entenderse como "sustitutos").

En esta figura es especialmente discutible la aplicación de los límites legales de llamamientos y protección de la legítima.

3 comentarios:

  1. Buenas Tardes
    gracias por estas publicaciones,muy didácticas,muy bien explicadas
    Le presento un ejemplo:
    Supongamos que un testador instituye herederos universales suyos a A,B, y C , todos a sus libres voluntades con excepción de A que podrá disponer libremente por actos inter-vivos no podrá hacerlo en cuanto a actos mortis-causa,salvo a favor de su madre a quien llamaremos,M,o los descendientes de M.,quedando así fideicomisariamente susutituido,en lo que se refiera a los bienes que no haya dispuesto por actos,inter-vivos ni mortis-causa(dentro de los limites personales señalados),por los siguientes sustitutos vulgares:
    A es sustituida por M, y en su defecto por B y C,por partes iguales entre ambos.C es sustituido por D.
    SUPONGAMOS Que M,A,B,C,sobreviven a la testadora,luego muere M, Luego mueren B y C,quienes antes de morir,renuncian al fideicomiso.Finalmente ,muere A,que actuando contra la voluntad del testador,deja un testamento a favor de personas que no son descendientes de M.
    En este caso estamos ante un fideicomiso condicional?la condición sería la cláusula de no disponer por mortis-causa ,salvo a favor de descendientes de M, o la muerte del fiduciario,o ambas?en que momento se produciría la delación,cuando hace el testamento o cuando muere A y qué efecto tendrían las renuncias de B y C, teniendo en cuenta que B muere,antes que A otorga testamento y C muere después.
    cuando muere A,los bienes del fiedeicomiso,pasan a los herederos instituidos por A,o al sustituto D, o se fuenden en la masa de la herencia y pasa a los herederos del testador?
    Muchas gracias.

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  2. Buenas tardes,en mi comentario anterior expuse una situación,y olvidé decirles que el testador era de Barcelona,y los bienes se encontraban en dicha ciudad.
    Muchas Gracias,
    Mary

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  3. Hola Mary,

    Su caso no es sencillo, aunque sí es interesante y me ha dado que pensar, la verdad.

    Antes de contestarle, me gustaría que me aclarara una duda. Cuando dice:

    "quedando así fideicomisariamente susutituido,en lo que se refiera a los bienes que no haya dispuesto por actos,inter-vivos ni mortis-causa(dentro de los limites personales señalados),por los siguientes sustitutos vulgares:
    A es sustituida por M, y en su defecto por B y C,por partes iguales entre ambos.C es sustituido por D".

    Primero habla de que "A" es fideicomisariamente sustituido y después que lo es "por los siguientes sustitutos vulgares". ¿Eso es así, o ha sido una errata de redacción? Y en cuanto a "C" sustituido por "D", ¿está llamado conjuntamente como sustituto con "A" o solo en defecto de "A"?

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