viernes, 17 de noviembre de 2017

Pago de la legítima en metálico. Los artículos 841 y siguientes y 1056.2 del Código Civil.






Expulsión de los mercaderes. Giotto. 1306.


Los artículos 841 y siguientes del Código Civil.

Artículo 841 Código Civil: “El testador, o el contador-partidor expresamente autorizado por aquél, podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios.

También corresponderá la facultad de pago en metálico en el mismo supuesto del párrafo anterior al contador partidor dativo a que se refiere el artículo 1.057 del Código Civil.”

Comenzaré por tratar de algunas cuestiones generales que plantea esta facultad de pago en metálico de la legítima de hijos o descendientes.

- Ámbito de los artículos 841 y siguientes y delimitación con otros supuestos de pago en metálico de la legítima.

Teniendo en cuenta que en nuestra legislación existen otros supuestos de pago de la legítima en metálico distintos del establecido en los artículos 841 y siguientes del Código Civil, se pueden plantear problemas de delimitación para determinar el régimen jurídico aplicable al caso. Así sucederá con el artículo 1056 II del Código Civil, que después estudiaremos, el cual parece caracterizado por el objeto de la adjudicación, una explotación económica o la participación de control en una sociedad.

También puede plantearse la delimitación de este caso de los artículos 841 y siguientes con lo previsto en el artículo 1062 del Código Civil, que permite la adjudicación particional de un bien indivisible a uno de los herederos compensando en metálico a los demás. Este último supuesto se caracteriza por la indivisibilidad del bien adjudicado, condicionante de la imposibilidad de cumplir el principio de igualdad cualitativa y sin entrar ahora en los requisitos legales de la adjudicación realizada al amparo de ese artículo 1062 del Código Civil, especialmente si la compensación debe imponerse en metálico hereditario, lo que no sucederá, como se dirá, en la hipótesis del artículo 841 del Código Civil, y la posibilidad de solicitar la venta en pública subasta del bien.

La Resolución DGRN de 21 de junio de 2003 se refirió a la adjudicación de un bien indivisible a la hija heredera por los contadores partidores, satisfaciéndose en metálico las legítimas de los demás hijos, que era lo dispuesto por el testador en el testamento, siendo el metálico hereditario, descartando que la partición tuviese que ser confirmada por los hijos y negando que se pudiera calificar registralmente el valor atribuido al bien o exigir la constancia de la renuncia de los hijos a la venta en subasta pública. En el caso de esta resolución, una de las hijas fue la instituida única heredera y se reconocía la legítima a otros tres hijos, autorizando a la heredera el pago en metálico de la legítima. La situación parece encajar en el supuesto de hecho de los artículos 841 y siguientes del Código Civil, lo que supondría la necesidad de confirmación expresa de la partición por todos los hijos o descendientes o su aprobación, hoy por Notario o Secretario Judicial. Sin embargo, existiendo un solo bien en la herencia y siendo de carácter indivisible, se aplica al caso el artículo 1062 del Código Civil, no requiriéndose dicha conformidad o aprobación.

Otro supuesto de pago en metálico que puede suscitar dudas de delimitación con el presente es el resultante de legados o mejoras sujetos a posible reducción, pues conforme al artículo 821 del Código Civil "Cuando el legado sujeto a reducción consista en una finca que no admita cómoda división, quedará ésta para el legatario si la reducción no absorbe la mitad de su valor, y en caso contrario para los herederos forzosos; pero aquél y éstos deberán abonarse su respectivo haber en dinero", y conforme al artículo 829 del Código Civil: "La mejora podrá señalarse en cosa determinada. Si el valor de ésta excediere del tercio destinado a la mejora y de la parte de legítima correspondiente al mejorado, deberá éste abonar la diferencia en metálico a los demás interesados".

Cabría cuestionar si supuestos encuadrables en estas normas que permiten también el pago en metálico de las legítimas estarían o no sujetos al régimen de los artículos 841 y siguientes del Código Civil (con aplicación, por ejemplo, de sus plazos preclusivos).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 parece acoger la tesis que diferenciaría los supuestos de hecho de los artículos 829 del Código Civil (mejora en cosa determinada que da lugar a compensación en metálico) y 841 y siguientes del Código Civil. En el caso, el testador legó a tres de sus hijos los tercios de libre disposición y mejora, instituyó herederos a sus cinco hijos, y adjudicó a sus hijos mejorados la única finca de la herencia, disponiendo que estos adjudicatarios compensarían "a los restantes herederos en efectivo con la cantidad suficiente para cubrir la legítima estricta de los mismos". Planteada por los restantes herederos el incumplimiento de los plazos preclusivos del artículo 844 del Código Civil, la Sentencia parece considerar los mismos no aplicables a una adjudicación particional realizada por el testador a los legatarios de los tercios de mejora y libre disposición en pago de todos sus derechos sucesorios (con la circunstancia, además, de que al tiempo de abrirse la sucesión no estaban en vigor dichos artículos). Dice la Sentencia: "la norma del art. 844 CC no parece que deba ser aplicable a aquellos casos en que el testador imponga a sus herederos o legatarios la carga de pagar las legítimas en dinero, puesto que entonces el legatario no está autorizado para actuar de una forma distinta, ni en consecuencia, es titular de ninguna facultad de optar, ya que al pagar las legítimas en dinero, está cumpliendo la voluntad testamentaria que no puede infringir".

Recientemente, tanto el Tribunal Supremo como la DGRN se han pronunciado sobre el ámbito de aplicación de estos artículos 841 y siguientes del Código Civil.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012 resuelve un caso en que la testadora lega los tercios de libre disposición y mejora a sus hijos vivos, e instituye herederos a los dos referidos hijos, por cabezas, y a dos nietas, hijas de un hijo premuerto, por estirpes, previendo que el pago de la legítima de estas pudiera realizarse en metálico, nombrando albaceas contadores partidores. En la partición realizada por los albaceas se adjudica a uno de los hijos la participación del testador en un bien inmueble y se le impone la obligación de pagar a las nietas una cantidad en metálico. La sentencia encuadra el supuesto en el régimen de los artículos 841 y siguientes, declarando que la naturaleza de la legítima cuando el testador ordena el pago en metálico es la de un derecho de crédito y que el dinero con el que se satisface la legítima puede ser extra-hereditario. Esta misma sentencia declara que los gastos notariales de protocolización de la partición del contador partidor son un gasto común de la partición deducible de la herencia ex artículo 1064 del Código Civil. Dice el Tribunal:

"2º La posición del legitimario afectado por la autorización de conmutar . Las recurrentes entienden que esta autorización convierte en un crédito la legítima pars hereditatis. Y desde el análisis puramente teórico llevan razón, porque según la doctrina, dicha autorización convierte al legitimario en un acreedor, que recibe la condición de legatario de crédito en la herencia donde esta posibilidad se ha establecido. Esta consecuencia es la que deriva de las normas que permiten esta conmutación. La configuración legal de la legítima en este caso impide la infracción del art. 841 CC , porque es la propia ley la que que produce el cambio de naturaleza de la posición del legitimario en la herencia. 

3º El objeto de la conmutación . El heredero o contador partidor autorizado para pagar las legítimas en dinero, puede hacerlo con dinero no hereditario. Es evidente que cuando el testador ha previsto la posibilidad de conmutación, ha tenido presente un interés más general que el pago de las correspondientes legítimas, como ocurre, por ejemplo, en el supuesto del art. 1056 CC . Preservando este interés, la ley permite cambiar la cualidad con que el legitimario va a participar en la sucesión y por ello autoriza este legado de crédito. Al ser un acreedor, no se requiere que el dinero que sirve para pagar la legítima forme parte del caudal relicto, teniendo en cuenta, además, el carácter fungible del dinero".

- La Resolución DGRN de 18 de julio de 2016 hace diversas consideraciones sobre el régimen de los artículos 841 y siguientes del Código Civil. En el caso el testador había legado a unas nietas "lo que por legítima estricta y corta les corresponda, que se les pagará en efectivo metálico". El contador partidor nombrado por el causante procede a calcular la legítima de estas nietas y les adjudica en pago parcial de la misma el saldo de una cuenta bancaria de la herencia, y en lo que esta no alcanzaba a cubrir dicha legítima, hace constar la obligación a cargo de los hijos del causante de compensar ese defecto de adjudicación, sin que se acreditara que se hubiera realizado el pago de dicha compensación. La calificación registral encuadra el supuesto en el ámbito de los artículos 841 y siguientes del Código Civil, exigiendo para la eficacia de la partición la confirmación expresa de todos los hijos o descendientes o la aprobación por el Letrado de la Administración de Justicia o por el Notario (artículo 843 del Código Civil). La DGRN confirma la calificación, declarando:

"-  Para que la partición del contador se sujete a lo establecido en los artículo 841 y siguientes es preciso que la autorización del testador se refiera al artículo 841ya sea invocándolo numeralmente o bien refiriéndola al supuesto en él previstocon sus propias palabras o con otras cualesquiera con sentido equivalente, aunque técnicamente sean impropias o incorrectas, o simplemente de significado distinto si por su sentido resulta indudable la intención del testador de conferir una autorización que encaje con el supuesto del artículo 841. Así lo será en los casos en que el testador designe heredero universal a uno de los descendientes legitimarios o a varios, y legue a los demás legitimarios y mejorados la compensación que, para satisfacer sus respectivas legítimas, el instituido o los instituidos deban abonarles en metálico.

- La doctrina y la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2012 han admitido que el pago de la legítima lo sea con metálico extra hereditario"

En el caso, se considera que el contador "no está limitándose a contar y partir los bienes del causante, sino que está transformando la legítima de las nietas –que es «pars bonurum» y que debería consistir necesariamente en bienes de la herencia– en un derecho de crédito frente a los demás herederos, a quienes ordena el pago en metálico de su cuota".

Ello implica que, no constando que todos los hijos o descendientes hayan prestado su conformidad, ni que se haya realizado el pago de la legítima, la inscripción de la partición requerirá su aprobación por el Letrado de la Administración de Justicia o por el Notario.

- La Resolución DGRN de 22 de septiembre de 2017 ratifica y matiza esta doctrina. En el caso, el testador había legado su legítima estricta a una de las hijas y ordenado el pago de la misma en metálico, legado a su esposa el usufructo vidual e instituido herederos a otros dos hijos. Para la DGRN, el caso no encajaría propiamente en el supuesto de hecho de los artículos 841 y siguientes del Código Civil, en el sentido de que las herederas carecerían de la facultad de optar por pagar la legítima en bienes hereditarios (artículo 842 del Código Civil), quedando obligadas al pago del legado en metálico. No obstante, parece considerar al mismo tiempo la DGRN, de forma algo contradictoria, que dicha partición quedaría sujeta al artículo 843 del Código Civil, siendo inscribible, a falta de consentimiento de la legitimaria, con aprobación por las autoridades competentes (notario o secretario judicial). Dice la DGRN:

"Hay que determinar en primer lugar si nos encontramos ante una facultad de pago de la legítima en metálico concedida por los artículos 841 y siguientes del Código Civil. En el testamento de la causante, se instituye herederos a dos de los hijos y se «lega a su hija M. P. L. H., la legítima estricta, ordenando la testadora que el pago de la misma se realice en efectivo». Ciertamente, para que la partición del contador se sujete a lo establecido en los artículo 841 y siguientes es preciso que la autorización del testador se refiera al artículo 841, ya sea invocándolo numeralmente o bien refiriéndola al supuesto en él previsto, con sus propias palabras o con otras cualesquiera con sentido equivalente, aunque técnicamente sean impropias o incorrectas, o simplemente de significado distinto si por su sentido resulta indudable la intención del testador de conferir una autorización que encaje con el supuesto del artículo 841. Así lo será en los casos en que el testador designe heredero universal a uno de los descendientes legitimarios o a varios, y legue a los demás legitimarios y mejorados la compensación que, para satisfacer sus respectivas legítimas, el instituido o los instituidos deban abonarles en metálico. En el supuesto de este expediente, más que una facultad de pago de legítima en metálico, lo que ha dispuesto la testadora es una orden, y aunque en puridad se pague la legítima en metálico, los herederos que deben hacerlo carecen de elección y deben cumplir la voluntad de la testadora. Pero esto no debe impedir que la legitimaria tenga sus garantías y protección legal en los mismos términos que la facultad del 841 del Código Civil ... En el supuesto de este expediente, del literal del testamento resulta una orden y no facultad concedida a los herederos, y en consecuencia, estos requisitos para que resulten aplicables los artículos 841 y siguientes del Código Civil no se cumplen en este caso. En consecuencia, es necesario el consentimiento de la legitimaria en los términos de una partición ordinaria a los efectos de que pueda determinar el «quantum» de su legítima. No obstante, ante la alegación del recurrente de que estamos ante una facultad de pago de la legítima en metálico, y sobre todo, la necesidad de cubrir el equilibrio y tutela o salvaguarda de la intangibilidad material de la legítima, también será necesaria en este caso la confirmación de la legitimaria o en su defecto, la aprobación del notario o del letrado de la Administración de Justicia en los términos del artículo 843 del Código Civil".

A pesar de la poca claridad, en este punto, de la sentencia y resoluciones citadas, a mi entender, solo estaríamos propiamente en el caso de los artículos 841 y siguientes del Código Civil cuando en la herencia no haya metálico suficiente para abonar la legítima en metálico. Esto es, si el causante reconoce su legítima a un heredero forzoso y ordena en pago de la misma un legado de metálico que puede satisfacerse con efectivo hereditario, entiendo que no es necesario someter la partición a aprobación o a confirmación, pudiendo otorgarse por sí mismo por el contador partidor (la adjudicación directa de los bienes plantea la dificultad de considerar la partición hecha por el propio testador como una verdadera partición, pues no suele contener todas las operaciones que se estiman necesarias para ello, particularmente, el avalúo y liquidación de deudas, como se ha visto en otras entradas).

Es cierto que esto no resulta con claridad del conjunto de las resoluciones citadas, aunque sí creo que es deducible de su espíritu. Así:

En los casos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012 y de la Resolución DGRN de 18 de julio de 2016 resultaba que al menos una parte de la legítima se pagaba en efectivo extra-hereditario.

Y en el de la Resolución DGRN de 22 de septiembre de 2017 se admite por la DGRN que el supuesto no encaja plenamente en los artículos 841 y siguientes del Código Civil, a pesar de que en él se ordenaba claramente el pago en metálico de la legítima de una heredera. Pero esta misma Resolución considera que sí estaríamos en el supuesto de los artículos 841 y siguientes cuando "el testador designe heredero universal a uno de los descendientes legitimarios o a varios, y legue a los demás legitimarios y mejorados la compensación que, para satisfacer sus respectivas legítimas, el instituido o los instituidos deban abonarles en metálico", expresión esta -compensación- que, aunque no se diga literalmente y por contraposición al supuesto del caso, parece referida a la que correría a cargo del patrimonio de los propios adjudicatarios, con referencia implícita al caso de un exceso de adjudicación. Es el hecho de que se imponga al adjudicatario una compensación en metálico con cargo a sus propios bienes, lo que puede ser para él económicamente contraproducente, lo que justifica, en último término, la opción concedida a este mismo adjudicatario de pagar la legítima con los bienes de la herencia (artículo 842 que después veremos).

Respecto de los elementos subjetivos y objetivos de esta facultad de pago en metálico de la legítima, cabe señalar lo siguiente:

Titular de la facultad de conmutación.

La facultad de adjudicar todo o parte de los bienes a alguno de los hijos o descendientes se atribuye en este artículo al testador, al contador partidor testamentario expresamente autorizado por aquél y al contador partidor dativo.

El ejercicio de esta facultad por el contador partidor testamentario exige la expresa autorización del testador.

Cabe plantear si esa autorización puede ser genérica o debe indicar el testador a qué hijo o descendiente debe realizar el contador partidor la adjudicación de los bienes. Esta cuestión no es pacífica en la doctrina. Así, se muestra favorable a la atribución al contador partidor de la facultad de elección del adjudicatario Manuel Espejo Lerdo de Tejada (Comentarios al Código Civil. Tomo VI. Tirant lo Blanch. 2013), como después se citará en más detalle. En contra, Teodora F. Torres García y Andrés Domínguez Luelmo (en: "Tratado de legítimas". Atelier. 2012), quienes sostienen que "la elección del adjudicario/s de los bienes sólo puede proceder del testador, ya sea nominativamente o señalando las circunstancias que el elegido/s debe reunir, sobre todo porque en cuanto adjudicatario de la totalidad de los bienes debe ser considerado como heredero, y los perceptores del metálico como simples legatarios de cantidad".

Entiendo que también corresponderá la facultad del artículo 841 y siguientes del Código Civil al cónyuge (o ascendiente común) fiduciario del artículo 831 del Código Civil. No obstante, la doctrina se ha mostrado dividida en este punto. Ragel Sánchez (Comentarios al Código Civil. Tomo V. Tirant lo Blanch. 2013) considera que ello excedería de las facultades del cónyuge comisario, pues no puede equipararse el cónyuge comisario a un contador partidor expresamente autorizado para el ejercicio de dichas facultades por el causante. Por el contrario, este autor sí considera posible acudir a la vía del artículo 829 del Código Civil (mejora señalada en cosa determinada cuyo valor exceda del tercio de mejora y de la parte de legítima que corresponde al mejorado). Sin embargo, Luis Rueda Esteban ("Instituciones de Derecho Privado. Tomo V. Vol 1. Civitas. 2015") defiende la posibilidad de que el cónyuge fiduciario haga uso de las facultades de los artículos 841 y siguientes del Código Civil, lo que parece más conforme con la amplitud de facultades concedidas al mismo por la norma y con la finalidad de esta.

Particulares dudas ha planteado el supuesto del contador partidor dativo, pues la referencia a que tendrá esta facultad "en el mismo supuesto del párrafo anterior" (cuya  falta de precisión se explica por el proceso de elaboración de la norma, ya que el caso inicialmente previsto para la atribución de la facultad de pago en metálico era el concurso de hijos de filiaciones diversas; desaparecido ese presupuesto de la redacción final de la norma, la referencia al mismo caso del párrafo anterior, en relación con las facultades del contador partidor dativo, quedó vacía de contenido directo) parece referida a la existencia de una autorización del testador, la cual, por definición, faltará en este caso (salvo supuestos excepcionales). Quizás podría pensarse en el caso en que se hubiera nombrado un contador partidor testamentario cuyo cargo haya quedado vacante y al que se le hubiera conferido la facultad de pago en metálico, nombrándose posteriormente un contador partidor dativo. También se ha propuesto entender que sea la autoridad que nombra al contador partidor dativo quien le autorice a hacer uso de la facultad del artículo 841 del Código Civil. Favorece esta interpretación el artículo 80.2 "b" del Reglamento Hipotecario, que, al regular la inscripción de los bienes sujetos a este régimen, dispone:

"Si se trata de adjudicación practicada por contador-partidor, en virtud del testamento del causante, de la escritura pública otorgada por aquél en que se contenga la adjudicación con fijación de la cuantía de los haberes de los legitimarios y en su caso, del documento público acreditativo de haberse conferido al contador dativo tal facultad".

Es cierto, no obstante, que esta norma no aclara definitivamente quién confiere la facultad al contador partidor dativo, aunque parece lógico considerar que se está refiriendo a la autoridad que efectúa el nombramiento, especialmente por comparación con la hipótesis del contador partidor testamentario, y considerando que ese documento público acreditativo de haberse conferido la facultad es exigido además del testamento del causante.

Hoy, tras la reforma del artículo 1057 del Código Civil por la Ley de Jurisdicción Voluntaria (LJV), el nombramiento de contador partidor dativo corresponde realizarlo al Secretario Judicial (hoy Letrados de la Administración de Justicia) o al Notario. Las reglas de competencia territorial del Notario se recogen en el artículo 66 de la Ley del Notariado, introducido por la LJV.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de noviembre de 2004 declara que un contador partidor nombrado en procedimiento judicial de división de herencia no es un contador partidor dativo y que carece de la facultad de adjudicación de todos los bienes a un hijo o descendiente ex artículos 841 y siguientes del Código Civil.

Sujetos de la facultad de conmutación.

La facultad de adjudicación ex artículo 841 del Código Civil solo se prevé respecto de hijos o descendientes.

Cabe que los adjudicatarios sean varios de los hijos o descendientes. Así resulta claramente del artículo 842 del Código Civil, aunque el 841 del Código se refiera a alguno de los hijos o descendientes. En este sentido se pronuncia el Auto de la Audiencia Provincial de Salamanca de 12 de enero de 2017 (con cita de Vallet de Goytisolo).

Esta adjudicación a varios de los hijos o descendientes podrá ser en pro indiviso o con adjudicación de bienes determinados.

Cabría plantearse qué sucede si siendo varios los adjudicatarios, en pro indiviso o por grupos de bienes determinados, el llamamiento a alguno de ellos resulta vacante, no concurriendo los requisitos legales para el juego del derecho de acrecer en la sucesión testada (por ejemplo, se instituye a los adjudicatarios herederos en cuotas desiguales). En principio, para que juegue el acrecimiento entre adjudicatarios deberían concurrir sus presupuestos legalmente establecidos, aunque quizás no pueda descartarse que, en ocasiones, del contenido del testamento resulte una voluntad del testador de que el acrecimiento se produzca entre adjudicatarios de los bienes, aun sin el estricto cumplimiento de sus presupuestos de hecho normativos.

Se ha opinado que no cabe la adjudicación de los bienes a algún hijo o descendiente conjuntamente con un extraño (no hijo o descendiente). Así, Vattier Fuenzalida ("El pago en metálico de la legítima de los descendientes". Editorial Reus).

Al respecto de esta cuestión, es cierto que el artículo 841 del Código Civil parece limitar la adjudicación de los bienes hereditarios a alguno de los hijos o descendientes, pero los artículos 845 y 846 se refieren a los legados y disposiciones particionales del testador, ordenando que se respeten, y sin limitar su ámbito a los hijos o descendientes, y el propio artículo 841 del Código Civil prevé que la adjudicación a los hijos o descendientes sea solo de parte de los bienes de la herencia. Negar que el testador pueda disponer de bienes de la herencia a favor de un extraño, a la vez que ordena el pago en metálico de la legítima de algunos hijos o descendientes, supondría privarle del normal ámbito de libertad dispositiva testamentaria que le reconoce la ley (tercio de libre disposición), lo que no parece que encuentre justificación en el contexto de una norma que busca facilitar precisamente su libertad de disposición frente a los derechos de herederos forzosos. Cuestión distinta es que la decisión de pago en metálico solo corresponda a los adjudicatarios que sean hijos o descendientes. Con todo, debe tenerse en cuenta que esos artículos 845 y 846 del Código Civil se refieren a legados de cosa específica y disposiciones particionales del testador señaladas en cosa determinada, lo que permitiría dudar de que pudiera atribuirse a un extraño una cuota de la herencia o del activo líquido de la misma (por ejemplo, legando el tercio de libre disposición al cónyuge). Pero creo que esta posibilidad no debe descartarse absolutamente, por la razón apuntada de no privar al testador de sus normales facultades dispositivas, con la precisión de que si algún extraño es beneficiado con una cuota hereditaria o legado de parte alícuota de los bienes hereditarios (y por extraño me refiero a un no descendiente, lo que comprenderá a los ascendientes o cónyuge del testador), habría que entender que este debe asumir su parte proporcional en la carga que supone el pago de la legítima en metálico.

Al margen de que quepa o no la adjudicación del artículo 841 del Código Civil conjuntamente con la de una parte de la herencia a un extraño, lo que no es admisible es adjudicar vía artículo 841 y siguientes del Código Civil todos los bienes de la herencia a un extraño con obligación de pago en metálico a los hijos o descendientes (lo que sí sería quizás posible en el supuesto de hecho del artículo 1056 del Código Civil), ni siquiera aunque se trate de otro legitimario concurrente, como el cónyuge.

Resulta interesante el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2009, en el que el testador dispuso en su testamento lo siguiente:

"TERCERA. Lega y manda a su citada esposa, el tercio de libre disposición de su herencia, en pleno dominio, además de reconocerle su cuota usufructuaria. CUARTA . Nombra legatario sustituto, en el mencionado tercio de libre disposición, para el caso de premorir su esposa, primera legataria, a su hijo Benedicto , a quien además mejora en el tercio disponible en tal concepto, con sustitución en su descendencia legítima. QUINTA. Instituye herederos, por iguales partes, a sus tres precitados hijos, y en defecto de alguno de ellos a su respectiva descendencia legítima por sustitución. SEXTA. Adjudica todos los bienes muebles, inmuebles, vehículos y semovientes, a su esposa primera legataria y en su defecto o si ella no quiere al hijo mejorado Benedicto, quien abonará a sus hermanas coherederas sus derechos legitimarios en efectivo dinero, Nombraba asimismo en la cláusula octava albaceas contadores partidores de forma solidaria a D. Gustavo y a D. Adolfo , prorrogándoles el plazo legal del albaceazgo "por diez años más a contar del fallecimiento del último de los esposos". Y les reconocía "facultades especiales para adjudicar todos los bienes a un solo heredero[...]".

La esposa del testador, legataria del tercio de libre disposición y adjudicataria de todos los bienes hereditarios, fallece después de su esposo, sin haber otorgado testamento, y el albacea contador partidor adjudica todos los bienes de la herencia al hijo Benedicto, argumentando que la expresión "para el caso de premorir su esposa", como supuesto de la sustitución ordenada en el tercio de libre disposición, se refería a premorir esta no al testador sino al sustituto, esto es, considerándolo un caso de sustitución fideicomisaria y no vulgar.

El Tribunal Supremo, casando la Sentencia de la Audiencia Provincial, que había estimado la nulidad partición, entendió que la sustitución de la esposa por un hijo del testador era fideicomisaria y no vulgar, aludiendo a la interpretación conjunta de las cláusulas testamentarias, al prevalente valor de la interpretación realizada por el albacea y a la referencia del testamento a que el hijo sustituto pagase las legítimas en dinero a sus hermanas (ninguno de cuyos argumentos parece excluir necesariamente que estemos ante una sustitución vulgar, olvidando esta sentencia la clásica regla "in dubio contra fideicomiso").

Parece que podrá ser ser adjudicatario un descendiente no legitimario de grado ulterior, aunque la cuestión no es clara, pues la norma se refiere literalmente al pago en metálico de su porción "a los demás legitimarios" y el 842 del Código Civil al pago de la porción hereditaria de "los hermanos" del adjudicatario.

Defiende la admisibilidad de la adjudicación a los descendientes no legitimarios Vallet de Goytisolo (Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Tomo IX. Edersa), recordando que cabe mejorar a los nietos en vida de sus padres. Además, el artículo 841 del Código Civil utiliza la expresión "hijos o descendientes" cuando se refiere al ámbito de los posibles adjudicatarios.

La ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de noviembre de 2004 se refiere a la adjudicación en un procedimiento judicial a un nieto heredero no legitimario ex artículo 841 del Código Civil, fijando en metálico el abono de la legítima a los hijos legitimarios. Aunque la sentencia hace referencia al importante apoyo doctrinal de la posición favorable a que los nietos no legitimarios sean adjudicatarios, revoca la sentencia de instancia que así lo había decidido, defendiendo la adjudicación del bien, que ya era una participación indivisa, por participaciones indivisas entre los interesados proporcionales a sus cuotas hereditarias, con lo que parece acoger la opinión contraria a esta posibilidad. Dice la Sentencia:

"El precepto ha sido objeto de diversas interpretaciones doctrinales en cuanto a su posible aplicación a los nietos. Sin embargo, la mejor doctrina, que se va imponiendo a partir de Vallet de Goytisolo, es la de que el nieto puede también ser adjudicatario en el sentido del referido artículo 841. No es legitimario, pero puede ser mejorado y le pueden ser aplicables las prescripciones del artículo en cuestión, siempre que el testador se refiera explícitamente al mismo o a su contenido literal y específico. Se trata, como decimos, de una interpretación doctrinal con representantes muy notables. Algunos, como Lacruz, nada dicen al respecto. Otros ponen de manifiesto que la dicción del artículo 842 del propio Código parece contradecir esa interpretación al hablar de que "cualquiera de los hijos o descendientes obligados a pagar en metálico la cuota hereditaria a sus hermanos podrá exigir que dicha cuota sea satisfecha en bienes de la herencia. En el supuesto de autos, el nieto del causante es adjudicatario de cinco sesentavas partes del único bien objeto de la división. Su padre, que es legitimario, sólo es adjudicatario de cinco partes. En consecuencia, la adjudicación a Don Rafael de las cinco sesentavas partes del inmueble, en perjuicio de la satisfacción "in natura" de los legitimarios, parece vulnerar lo establecido en el artículo 841 del Código Civil y su aplicación debiera estar ordenada clara y terminantemente, lo que no es el caso de autos, por el testador".

Del mismo modo que se verá para el supuesto del artículo 1056.2 del Código Civil, cabría sostener que la facultad de pago en metálico, una vez atribuida por el testador o contador partidor, no es personalísima, por lo que, de fallecer el adjudicatario de los bienes, transmitirá su mismo derecho a sus herederos, aunque estos no sean hijos o descendientes. Ello parece claro si el adjudicatario de los bienes fallece tras haber ejercitado la facultad, pero antes de haberse aprobado la partición y realizado el pago, pero es más dudoso, a mi entender, si aquel fallece antes de haber ejercitado dicha facultad mediante la comunicación de su decisión a los perceptores del metálico, pues es defendible que la decisión de conmutar o no solo pueda corresponder a un hijo o descendiente frente al otro. Debe tenerse en cuenta que, mientras en el ámbito del artículo 1056.2 del Código Civil, no existe una real opción para el adjudicatario, en el de los artículos 841 y siguientes del Código Civil, mientras el adjudicatario no opte por el pago en metálico de la legítima, la adjudicación de esa facultad no se consuma ni se transforma hasta ese momento el derecho de legítima del perceptor en metálico (como después diré), y no parece que esa decisión, que supone la transformación de la naturaleza de la legítima de un hijo o descendiente, pueda corresponder a un extraño. La excepción podría ser que ese heredero del adjudicatario fuese también descendiente del testador.

No cabe extender esta facultad de pago en metálico a otros legitimarios. Por ejemplo, no podrían invocarse estos artículos para adjudicar todos los bienes a uno de los padres legitimarios disponiendo que se pague en metálico la legítima del otro (lo que ha sido objeto de alguna crítica doctrinal).

Una cuestión no resuelta expresamente por la norma es si dentro del ámbito de los demás legitimarios a quienes se realiza el pago en metálico conforme a estos artículos 841 y siguientes se puede comprender el cónyuge viudo. Piénsese que la conmutación del usufructo del cónyuge viudo se rige por el artículo 839 del Código Civil, el cual, aunque sí prevé la posibilidad de conmutación del usufructo vidual por un capital en efectivo, entre otras alternativas, sujeta la conmutación al mutuo acuerdo o a la aprobación judicial. Por ello, aunque se asuma que el propio testador puede ordenar o imponer la conmutación del usufructo del viudo por un capital en efectivo, lo que sería compatible con el régimen de los artículos 841 y siguientes, se requiere el consentimiento del viudo o la aprobación judicial, lo que es discordante con el régimen de estos artículos 841 y siguientes, en que la aprobación, a falta de conformidad, no es hoy judicial sino por Notario o Secretario Judicial, como veremos. Una interpretación sistemática y lógica de la norma llevaría a considerar que la legítima del viudo queda sujeta al mismo régimen que las de los demás legitimarios cuando se esté en el ámbito de los artículos 841 y siguientes del Código Civil.

Sin embargo, la Resolución DGRN de 4 de abril de 2017 muestra un criterio contrario. Dice el Centro Directivo:

"el artículo 842, así como los comprendidos en la misma Sección Octava, no es aplicable a la legítima del viudo, no solo por su ubicación sistemática dentro del propio Código (están en sección distinta), sino también por el tenor literal de los mismos y la diferencia sustancial entre la legítima del viudo y la de los hijos y descendientes. Así, el artículo 842 se refiere a «los hijos o descendientes obligados a pagar en metálico la cuota hereditaria de sus hermanos», el artículo 843 se refiere a la confirmación expresa de «todos los hijos o descendientes», resultando por tanto claro que dicha regulación se refiere a la legítima de los descendientes pero no a la del cónyuge viudo, que tiene regulación propia y naturaleza distinta".

Asumido que la conmutación de la legítima vidual no se rige por los artículos 841 y siguientes, cuestión distinta será si el consentimiento del viudo o la autorización judicial es un requisito necesario previo para la inscripción de la partición cuando la conmutación de su derecho venga expresamente ordenada por el testador. La propia Resolución citada de 4 de abril de 2017 parece no considerarlo así, cuando afirma:

"Y en cuanto al contador-partidor se ha determinado por la doctrina, como regla general, que no puede decidir por sí solo la conmutación; por excepción, lo puede hacer si el causante la impone o le faculta expresamente; si lo ha hecho indicando el medio solutorio, en cuyo caso el contador deberá proceder a la conmutación con ese medio; si se limita a autorizarla o a indicarla simplemente, sin especificar la prestación sustitutoria, el contador deberá cumplir lo ordenado en el testamento, quedando a salvo el derecho del cónyuge supérstite o de los herederos para reclamar, caso de perjuicio para sus derechos legitimarios ...".

Con todo, la cuestión no es clara y me remito a la entrada correspondiente a la conmutación del usufructo vidual.

Objeto de la facultad de conmutación.

Pese a que algún autor (Vattier) haya sostenido que la adjudicación tienen que ser necesariamente de todos los bienes hereditarios, el artículo 841 del Código Civil claramente admite que pueden ser adjudicados todos o parte de los mismos. Esto permitiría que una parte de los bienes hereditarios se adjudicase a un tercero, siendo así que las disposiciones a favor del mismo, bien por vía particional, bien por vía de legado, deberían respetarse (artículos 845 y 846 del Código Civil), bien que lo que se previese fuese el pago en metálico solo de una parte de la legítima de los demás hijos o descendientes.

Por otra parte, cabe que los perceptores del metálico sean atribuidos con una porción o cuota mayor que su legítima estricta. Así, aunque el artículo 841 del Código Civil se refiera al pago en metálico de la legítima de los demás hijos o descendientes, el artículo 842 del mismo Código utiliza la expresión "cuota hereditaria" y el artículo 847 la de "porción correspondiente", que no parecen quedar limitadas a la legítima estricta.

Admitido lo anterior, una cuestión dudosa es la de que, si el testador se ha limitado a reconocer o legar a unos hijos o descendientes su legítima, sin precisar que es la estricta, disponiendo que esta se pague en metálico y adjudicando todos los bienes hereditarios a otros hijos o descendientes, se debe entender que existe una mejora tácita a favor de los adjudicatarios de los bienes, considerando que el propio hecho de atribuir a algunos herederos todos los bienes hereditarios implica una voluntad tácita de mejorarlos y que el contenido normal del derecho del perceptor del metálico es su legítima mínima.

A pesar de alguna opinión en contrario (Vattier), no resulta de los artículos 841 y siguientes del Código Civil exigencia alguna relativa a que el bien adjudicado a algún hijo o descendiente con el pago en metálico de la legítima de los demás deba ser indivisible ni cumplir requisito objetivo alguno (así lo señala Vallet de Goytisolo).

Es más, si el bien adjudicado fuera indivisible, como hemos visto, ello nos colocaría probablemente fuera del ámbito de los artículos 841 y siguientes, para situarnos en el de otras normas, con su propio régimen jurídico, como los artículos 821, 829 o 1062 del Código Civil. Hoy, a mi entender, el pago en metálico de la legítima ha dejado de ser un supuesto que deba calificarse de excepcional, dados los cada vez mayores casos en que se admite, casos que progresivamente se han ido ampliando por nuestro legislador, y la realidad social actual no justifica las interpretaciones restrictivas de estas normas que posibilitan el pago en metálico de la legítima que algunos autores, en los primeros tiempos de su vigencia, defendieron, siendo así que dichas normas no puede afirmarse que sean naturalmente discriminatorias de un legitimario, el que debe percibir sus derechos en metálico, frente a los otros, pues a aquel se le respetan sus derechos cuantitativamente y se le pagan en un bien, el dinero, que no es de modo necesario cualitativamente inferior a los demás bienes de la herencia, sino que, las más de las veces, será el preferido por todos (dejando, de paso, a dicho legitimario perceptor de metálico al margen de la responsabilidad personal por las deudas de la herencia, lo que, en los tiempos que corren, difícilmente puede verse como un perjuicio para el mismo).

Artículo 842 Código Civil “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, cualquiera de los hijos o descendientes obligados a pagar en metálico la cuota hereditaria de sus hermanos podrá exigir que dicha cuota sea satisfecha en bienes de la herencia, debiendo observarse, en tal caso, lo prescrito por los artículos 1.058 a 1.063 de este Código.”

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2012 dice:

"en este supuesto, a diferencia de lo previsto en el artículo 1056 del Código Civil, y pese al mero tenor literal del artículo 841, el testador o, en su caso, el contador-partidor expresamente autorizado, en rigor, no está ordenando imperativamente la conmutación del pago de la legítima, sino facultando a alguno o algunos de sus hijos o descendientes para que, si así lo quieren (842 del Código Civil ), se adjudiquen todo o parte del caudal relicto, compensando a los demás legitimarios con dinero no herencial. Con lo que el pago en metálico de la legítima viene a constituir una facultad y no una carga del heredero llamado en principio a quedarse con los bienes del caudal relicto".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 28 de mayo de 2013 reitera el carácter facultativo de la opción de pago en metálico para el adjudicatario de los bienes, aun habiendo sido ordenado dicho pago en metálico por el testador en su testamento, bastando con dejar precluir los plazos del artículo 844 del Código Civil para que se entienda no ejercitada, y el teórico perceptor de la legítima en metálico no puede imponer dicha forma de pago al adjudicatario. Dice la Sentencia:

"Pues bien, aunque otra cosa podría deducirse del tenor literal del artículo 841.I y II CC (permite al testador "ordenar" el pago en metálico), en realidad el pago en metálico es una mera opción, facultad de conmutar, que el testador (también el contador partidor o el contador partidor dativo del art. 1057 CC ) conceden al heredero o grupo de herederos a quien o a quienes adjudican el caudal. Así resulta expresamente del artículo 842 y así lo ha venido reiterando la doctrina jurisprudencial ( por todas las citadas SSTS, Sala 1ª, de 22 Oct. 2012 [RJ 2012, 10413 ] y 18 Jul. 2012 [RJ 2012, 8364]). Basta que uno de los hijos o descendientes se oponga para que la legítima deba satisfacerse en bienes hereditarios de acuerdo con las normas que regulan la partición. En realidad, se trata de la concesión al heredero obligado a pagar de una facultad de conmutar la cuota hereditaria (incluida la legítima o porción reservada) por metálico, de suerte que si el heredero gravado con el pago a metálico considera que éste le es demasiado oneroso puede, al amparo del artículo 842, volver a la situación de la comunidad hereditaria que se trataba de evitar. Supuesto éste que concurre en el presente litigio, en donde el contador partidor, ante la falta de voluntad del heredero obligado a hacer el pago de hacerlo en metálico, ha adjudicado al legatario su legítima estricta mediante la atribución de bienes del caudal relicto, y acude al juez para que apruebe la partición realizada". 

Esta misma sentencia diferencia este caso de los artículos 841 y siguientes del supuesto del artículo 1056 II del Código Civil, argumentando que el caso no encajaba en la segunda norma por la composición del caudal hereditario. Considera, además, que no se trataba tampoco de una partición por el testador, vinculante para los herederos ex artículo 1056 I del Código Civil, al haberse diferido la liquidación de la legítima al momento del pago. Dice la Sentencia:

"La redacción de esta cláusula testamentaria 5ª y también la de la claúsula 6ª donde se nombra al contador partidor con las facultades del artículo 1057 CC , claramente nos revela que no estamos ante un supuesto de partición practicada por el propio causante por última voluntad prevista en el artículo 1056 CC , pues resulta evidente que dicho testador difiere las operaciones de valoración y adjudicación de bienes hereditarios a un momento posterior a su muerte indicando que las llevará a cabo el contador partidor designado, sin que la referencia a "la evitación de que se perjudique la rentabilidad de las fincas" suponga la aplicación al caso del apartado 2º del art. 1056 CC , pues ni en el acervo hereditario se contenía una sola explotación agrícola indivisa por ser varias las fincas del caudal relicto mayoritariamente urbanas, ni fue ésta la voluntad del testador al consignar dicha frase destinada a que la totalidad del patrimonio inmobiliario quedara bajo la titularidad del heredero universal instituido. Nos encontramos, por consiguiente, con una claúsula testamentaria en la que el testador distribuye su patrimonio entre sus dos hijos, a su arbitrio pero respetando las legítimas, ordenando que a uno de sus hijos, Don Simón , se le pague en dinero no relicto su cuota legal en la "herencia forzosa" conforme a lo establecido en el artículo 841.I CC".

En sentido similar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de febrero de 2015.

Es de reseñar que la ya mencionada Resolución DGRN de 22 de septiembre de 2017 afirma que, en un caso en que el testador había ordenado el pago en metálico de la legítima, el supuesto no se comprendía propiamente en el ámbito de los artículos 841 y siguientes. Dijo el Centro Directivo:

"En el supuesto de este expediente, más que una facultad de pago de legítima en metálico, lo que ha dispuesto la testadora es una orden, y aunque en puridad se pague la legítima en metálico, los herederos que deben hacerlo carecen de elección y deben cumplir la voluntad de la testadora".

Pero lo cierto es que el artículo 842 del Código Civil admite la facultad de elección "no obstante lo dispuesto en el artículo anterior", y en el artículo 841 del Código Civil se refiere a la adjudicación de los bienes hereditarios a alguno de los hijos o descendientes "ordenando" que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios, lo que llevaría a concluir que, aunque la cláusula testamentaria esté redactada en términos imperativos, ello no excluye la facultad de elección (como reconocen las decisiones judiciales antes reseñadas).

Distinto sería el caso, a mi entender, de que el testador hubiese realizado un legado de metálico cuantificado y con cargo a efectivo hereditario, pues, en tal supuesto, sí entiendo que la disposición es imperativa para el que deba cumplir el legado.

Artículo 843 Código Civil: “Salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes, la partición a que se refieren los dos artículos anteriores requerirá aprobación por el Secretario judicial o Notario”.

Este artículo ha sido modificado por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, atribuyendo la competencia para la aprobación de la partición, a falta de conformidad de los hijos o descendientes, al Secretario Judicial (hoy Letrados de la Administración de Justicia) o al Notario.

La ya citada Resolución DGRN de 18 de julio de 2016 declara que la actuación notarial de aprobación de la partición por contador partidor no debe ser de libre elección por el interesado, considerando aplicable por analogía el artículo 66 de la Ley del Notariado, ante la laguna legal.

En el caso de la mencionada Resolución DGRN de 22 de septiembre de 2017 se daba la peculiaridad de que la viuda, a quien se había legado su cuota legal usufructuaria, intervino en la partición representada por un defensor judicial, sometiéndose, por dicha intervención de representante legal, la partición a aprobación judicial ex artículo 1060.2 del Código Civil, declarando la DGRN que dicha aprobación judicial de la partición no equivale a la del artículo 843 del Código Civil para el pago de la legítima en metálico a un descendiente.

La confirmación expresa de todos los hijos o descendientes o la aprobación de la adjudicación es un requisito necesario para la inscripción. Así resulta del artículo 80.2 del Reglamento Hipotecario, que exige para practicar la inscripción que: "En ambos supuestos deberá acompañarse el documento en que conste la aceptación del adjudicatario o adjudicatarios y el que acredite la confirmación de los demás hijos o descendientes o la aprobación judicial".

Esta norma aclara, además, que estos requisitos son de aplicación tanto a la adjudicación realizada por un contador partidor testamentario o dativo como a la que realiza el propio testador.

La DGRN, como ya se ha indicado, exige la conformidad de los legitimarios o la aprobación de notario o secretario judicial para la inscripción de la partición con pago en metálico de la legítima, sin excepción alguna relativa a que el pago en metálico lo ordene el propio testador. Así:

- La Resolución de la DGRN de 15 de septiembre de 2014 se refiere a un caso en que el testador había reconocido a unos nietos (hijos de un hijo desheredado) su legítima estricta, ordenando que se abonase esta en metálico, otorgándose la partición con intervención de los hijos y herederos y del cónyuge viudo, pero sin la de dichos legitimarios. La DGRN confirma la calificación negativa, refiriéndose a la naturaleza de la legítima, afirmando "en la actualidad es pacífica, en doctrina y jurisprudencia, la consideración de la legítima como una «pars bonorum» o en su caso «pars hereditatis»". Se invoca también la necesidad de consentimiento de los legitimarios para el cálculo de su porción, con cita del artículo 847 del Código Civil y a la aplicación de las reglas especiales que permiten exceptuar el pago en bienes de la herencia. No obstante, la tesis de esta resolución se aparta de la más reciente jurisprudencia en relación a la naturaleza de la legítima cuando se ordena el pago en metálico de la misma, como después veremos.

- La ya citada Resolución DGRN de 22 de septiembre de 2017, también en un caso en que el testador ordenaba el pago en metálico de la legítima a una de las herederas, a pesar de considerar que el supuesto, por consistir en una orden, no encajaba propiamente en el ámbito de los artículos 841 y siguientes del Código Civil.

Artículo 844 Código Civil: “La decisión de pago en metálico no producirá efectos si no se comunica a los perceptores en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión. El pago deberá hacerse en el plazo de otro año más, salvo pacto en contrario. Corresponderán al perceptor de la cantidad las garantías legales establecidas para el legatario de cantidad. 

Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducará la facultad conferida a los hijos o descendientes por el testador o el contador-partidor y se procederá a repartir la herencia según las disposiciones generales sobre la partición.”

Esta norma impone una serie de requisitos y plazos de necesario cumplimiento para que exista la posibilidad de pagar en metálico la legítima. Por ser requisitos que afectan a la legítima, debe entenderse que son imperativos y no pueden ser alterados por el causante.

Si combinamos este artículo con el previo, resulta que la mecánica ordinaria de funcionamiento será la siguiente:

1º.- La comunicación de la decisión de pago en metálico a los perceptores.

2º.- La conformidad de los mismos o la aprobación de la adjudicación.

3º.- El pago.

Confirma que la aprobación o conformidad prevista en el artículo 843 del Código Civil precede al pago el citado artículo 80.2 de la Ley Hipotecaria. Una vez recaída la misma es posible la inscripción, aun sin haberse efectuado el pago, el cual podrá hacerse constar posteriormente a la inscripción por nota marginal.

No obstante, puede suceder que los pasos dos y tres (conformidad y pago) sean simultáneos o se confundan, pues si el legitimario acepta el pago en metálico debe entenderse que presta su conformidad a la partición.

Se ha apuntado que el plazo de un año para comunicar la decisión de pago en metálico, contado en todo caso desde la apertura de la sucesión, no es coherente con el supuesto de adjudicación por el contador partidor, pues hasta que éste ejercite la facultad de adjudicación, no puede exigirse a los adjudicatarios que se pronuncien sobre la cuestión. Esto tiene sentido, sobre todo, si se defiende que el contador partidor pueda incluso decidir el adjudicatario de los bienes. 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2012 resuelve un caso en que se facultaba expresamente al contador partidor para que abonase a una de las hijas su legítima estricta en metálico con invocación del régimen del artículo 841 del Código Civil. En el caso se discutía si se había cumplido en plazo la obligación de notificar a los perceptores la decisión de pago en metálico. El Tribunal Supremo declara que el hecho de que el testador hubiera conferido al contador partidor la facultad de adjudicación de los bienes a alguno de los herederos no dispensa a los herederos adjudicatarios de su obligación de comunicación de la decisión de pago en metálico, comunicación que deben realizar personalmente los herederos adjudicatarios y no el contador partidor, exigiendo que la comunicación sea expresa e individual a cada perceptor de la legítima en metálico, aunque no esté sujeta a una forma especial, sin que la remisión de una copia de la escritura de protocolización de operaciones particionales otorgada por el contador partidor equivalga a dicha comunicación, considerando caducada la facultad de pago en metálico por haber transcurrido más de un año desde la muerte del testador hasta la efectiva comunicación de la voluntad de pagar en metálico. En el caso, el testador ya había dispuesto en el testamento que hijo debía percibir solo su legítima estricta y la facultad atribuida al contador partidor era la de pagar en metálico la legítima del hijo designado por el propio testador. En todo caso, el Tribunal Supremo claramente toma como día a quo del plazo para comunicar la decisión de pago en metálico por los herederos adjudicatarios el de la apertura de la sucesión y no el de la formalización de las operaciones particionales, pues, en el caso, en el momento en que efectivamente se comunicó por las adjudicatarias a perceptora de la cantidad su voluntad de pagar en metálico no había transcurrido todavía un año desde la formalización de las operaciones particionales.

En cuanto al pago, debe tenerse en cuenta que precede al mismo la conformidad de los interesados o la aprobación por notario o secretario judicial. Si el perceptor no acepta el pago que le sea ofrecido, entiendo posible acudir a la consignación judicial o notarial del mismo. A mi entender, bastará que el ofrecimiento de pago se realice en el plazo legal para entender cumplido el requisito legal, pues, en tal caso, la posible dilación se deberá a la negativa del interesado y no deberán imputarse sus consecuencias al que se mostró dispuesto a pagar en plazo. Debe, no obstante, tenerse en cuenta que, como regla general, en la consignación ante notario, este carece de la competencia que sí tiene la autoridad judicial de declarar bien hecho el pago y que la falta de aceptación del ofrecimiento de pago o de la consignación por el acreedor determina que el expediente natural de consignación se archive y que el consignante pueda retirar el importe de la consignación puesto a disposición del notario. Si se cumpliera esto, a mi entender, ello no impediría considerar que el adjudicatario ha cumplido su obligación de pago en plazo legal, al margen de las acciones de reclamación que puedan corresponder al legitimario.

Según el párrafo 2º de este artículo 844 del Código Civil, el incumplimiento de los requisitos del párrafo 1º del mismo artículo en plazo supone la caducidad de la facultad de pago en metálico al legitimario y que se proceda a repartir la herencia conforme a las reglas generales de la partición. Esto planteará la cuestión de si la naturaleza de la legítima vuelve a transformase de derecho de crédito en pars bonorum o pars hereditatis, con los efectos propios de la misma, lo que parece acomodarse al tenor literal del artículo (cuestión de la que después me ocupo).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de 26 de noviembre de 2015 rechaza que se hubiera producido la caducidad de la facultad de pago en metálico en un caso en que la legitimaria perceptora del mismo se negó en dos ocasiones a recibir el cheque que los adjudicatarios le habían ofrecido en plazo.

Artículo 845 Código Civil: “La opción de que tratan los artículos anteriores no afectará a los legados de cosa específica.”

Estos legados de cosa específica no necesariamente deben ser a favor de legitimarios. En cuanto a la necesidad del consentimiento del legitimario que percibe en metálico su legítima a la entrega del legado, me remito a lo que después diré sobre la naturaleza jurídica de su derecho.

Artículo 846 Código Civil: “Tampoco afectará a las disposiciones particionales del testador señaladas en cosas determinadas.”

Artículo 847 Código Civil: “Para fijar la suma que haya de abonarse a los hijos o descendientes se atenderá al valor que tuvieren los bienes al tiempo de liquidarles la porción correspondiente, teniendo en cuenta los frutos o rentas hasta entonces producidas. Desde la liquidación, el crédito metálico devengará el interés legal.”

Se plantea aquí quien hace la liquidación de la legítima y cuándo puede entenderse hecha esta.

Cabría pensar en diversas hipótesis:

- Que el propio testador haga la liquidación de la legítima en su testamento, fijando la cuantía de la legítima del que debe recibir en metálico. Pero, al margen de que el testador pueda realizar un legado de efectivo en pago de la legítima, no parece que esta opción encaje en el ámbito de los artículos 841 y siguientes del Código Civil (Resolución DGRN de 22 de septiembre de 2017, ya citada). El caso se trataría de un legado de metálico a favor del legitimario, que debería cumplirse en esta especie aunque no lo haya en la herencia (artículo 886 del Código Civil), vinculante para los herederos. Todo ello al margen de que el legitimario legatario de cantidad tenga la correspondiente acción de complemento. En tal caso, la valoración de su legítima deberá hacerse al tiempo de abrirse la sucesión y deferirse el legado a su favor.

- Que la liquidación la realice el contador partidor expresamente autorizado por el causante, en el que en la propia adjudicación o partición realizada por aquel se cuantificará la legítima en metálico.

- Que sean los propios herederos adjudicatarios de los bienes quienes realicen la liquidación, lo que plantea si deben dar a esta liquidación alguna publicidad externa para acreditar frente a los perceptores que se ha realizado, lo cual tiene importancia en relación al momento de valoración de los bienes.

Después de expuesto el régimen legal, procede referirse a una cuestión que ha suscitado controversia en la doctrina, esto es, la naturaleza del derecho del legitimario perceptor del metálico conforme al régimen de los artículos 841 y siguientes del Código Civil.

La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012 expresamente califica el derecho del legitimario perceptor del metálico como un derecho de crédito, afirmando que la autorización de pago en metálico "convierte al legitimario en un acreedor, que recibe la condición de legatario de crédito en la herencia donde esta posibilidad se ha establecido".

Pero, a la vez, el Tribunal Supremo ha destacado la necesidad de cumplir estrictamente los requisitos legales como protección del derecho del legitimario. Ello lleva a considerar los distintos trámites sucesivos que se imponen en los artículos 841 y siguientes en la medida en que su cumplimiento o incumplimiento pueda afectar a dicha naturaleza de la legítima. Así:

- El primer trámite que se impone será la comunicación de la decisión de pago en metálico a los perceptores. Con ello el adjudicatario de los bienes ejerce la opción de pago en metálico que le atribuye en artículo 842 del Código Civil, opción que ha de ser expresa, aunque no se impone al adjudicatario una formalidad concreta, ni siquiera que la comunicación sea fehaciente, pues a falta de comunicación en plazo caduca esta facultad (artículo 844 del Código Civil). De ello se deriva, a mi entender, que, en tanto no se realice dicha comunicación, la legítima conserva su naturaleza propia de pars bonorum o pars hereditatis.

Una vez realizada en plazo dicha comunicación de la decisión de pago en metálico cabe sostener que la legítima del perceptor transforma su naturaleza y se convierte en pars valoris, derecho de crédito. A esta situación se referiría el artículo 844 del Código Civil, que, por otra parte, concede al legitimario perceptor del metálico un régimen especial, distinto del general de los acreedores, reconociéndole los derechos y garantías de un legatario de cantidad. No obstante, del artículo 843 del Código Civil resulta que la adjudicación está sujeta a la conformidad de los interesados o a la aprobación por la autoridad competente. Además, sin este trámite de conformidad o aprobación, la adjudicación no será inscribible (artículo 80.2 del Código Civil). Ello lleva a cuestionar que el simple cumplimiento del trámite de comunicación de la decisión de pago en metálico, mientras no recaiga la conformidad o aprobación, atribuya al adjudicatario la propiedad plena del bien adjudicado. A mi entender, aunque pueda sostenerse que la legítima es ya un derecho de crédito desde la comunicación, el dominio del adjudicatario no es pleno y necesitará el consentimiento del legitimario tanto para la enajenación de bienes con plenos efectos como para otros actos sujetos a dicho consentimiento, como la entrega de legados, lo que, en definitiva, supone matizar aquella naturaleza.

Será tras la conformidad de los legitimarios o aprobación por el Secretario Judicial o Notario cuando la legítima del perceptor se transforme en un verdadero derecho de crédito. La partición ya será inscribible y el adjudicatario podrá enajenar libremente los bienes. También podrá realizar por sí mismo la entrega de legados. No obstante, su derecho no es definitivo, en cuanto está sujeto al cumplimiento del requisito del pago en el plazo legal de un año, de manera que si esto no se realiza, caducará la facultad y se procederá a repartir la herencia según las reglas generales. Eso significa, a mi entender, que, caducada la facultad por no pagar en plazo, la legítima recupera su naturaleza propia de pars bonorum o pars hereditatis, y el adjudicatario necesitará nuevamente el concurso de los legitimarios para la enajenación de los bienes. Esto, desde el punto de vista registral, se anuncia a terceros, teniendo en cuenta que la inscripción de los bienes se realizará advirtiendo de que queda sujeta al régimen del artículo 844 del Código Civil, lo que viene a configurar un dominio de carácter resoluble, sujeto a la conditio iuris de realizar el pago en plazo.

Al respecto de estas cuestiones, Teodora F. Torres García y Andrés Domínguez Luelmo (Tratado de legítimas. Atelier. 2012) afirman: "Desde el punto de vista particional, a través de los artículos 841 y siguientes no se evita ab initio el nacimiento de la comunidad hereditaria, como sucede en el artículo 1056.2 CC. El testador concede a los legitimarios a quienes desea atribuir los bienes de la herencia una opción  ... De esta manera, inicialmente surgirá una comunidad hereditaria sobre todos los bienes, y esta durará hasta el momento en que se haga uso de esta facultad, en el cual los perceptores del metálico quedarán excluidos de la misma ...". Parece que los citados autores entienden que, desde el mismo momento de la comunicación de la decisión de pago en metálico, los legitimarios perceptores del mismo quedan excluidos de la comunidad hereditaria, con lo que debe entenderse que no sería necesario su concurso para la enajenación de los bienes hereditarios ni para la entrega de los legados (aunque estas últimas conclusiones lo las llegan a explicitar).

Incluso existen relevantes opiniones doctrinales favorables a que, incluso antes de la comunicación de la decisión del pago en metálico, los adjudicatarios de los bienes tienen la administración y disposición de los mismos. Así, el profesor Lacruz Berdejo (Elementos de Derecho Civil. V. Sucesiones. Dykinson. 2009) afirma: "El legitimario favorecido con el caudal debería, por el momento, poder administrarlo, disfrutarlo y disponer de los bienes que lo integran, y cuando son varios los sucesores en esta posición, habrían de constituir ellos solos la comunidad hereditaria con exclusión de los otros legitimarios, y podrían, por unanimidad, enajenar los bienes o dividirlos entre ellos. Más la adjudicación del entero caudal relicto al descendiente o grupo de descendientes nombrado en el testamento es claudicante, condicionada como está al cumplimiento de la comunicación y pago previstos en el artículo 833. Es esta una diferencia con el instituto del art. 1056.2 ... En  verdad, el inicio del art. 844 al establecer que "la decisión de pago en metálico no producirá efectos si no se comunica a los perceptores", inclina a pensar que, desde el momento de fallecer el de cuius hasta la comunicación de la decisión, los favorecidos con el caudal no tiene titularidad concreta, y sí solo la facultad de optar ... acaso sea preferible contemplar en tal comunicación una suerte de modo que grava al asignatario y que no suspende la disposición ....".

En contra de esta última tesis, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de febrero de 2015 considera que la disposición del testador ordenando el pago en metálico de la legítima no impide la existencia de una comunidad hereditaria de la que forman parte los perceptores del metálico.

El caso del artículo 1056 II del Código Civil.

Artículo 1056 Código Civil.

“Cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legítima de los herederos forzosos.

El testador que en atención a la conservación de la empresa o en interés de su familia quiera preservar indivisa una explotación económica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas podrá usar de la facultad concedida en este artículo, disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados. A tal efecto, no será necesario que exista metálico suficiente en la herencia para el pago, siendo posible realizar el abono con efectivo extra hereditario y establecer por el testador o por el contador-partidor por él designado aplazamiento, siempre que éste no supere cinco años a contar desde el fallecimiento del testador; podrá ser también de aplicación cualquier otro medio de extinción de las obligaciones. Si no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podrá exigir su legítima en bienes de la herencia. No será de aplicación a la partición así realizada lo dispuesto en el artículo 843 y en el párrafo primero del artículo 844.”

El párrafo 2º del artículo 1056 del Código Civil fue objeto de reforma por la Ley de 1 de abril de 2003 de sociedad limitada nueva empresa.

Esta reforma amplía las facultades del testador frente a la anterior redacción. 

En primer término, la finalidad del testador puede ser no solo el interés de la familia sino también la conservación de la empresa. En relación con esto, entiendo que el adjudicatario puede ser tanto un miembro de la familia que no sea legitimario, como un descendiente de ulterior grado o el cónyuge viudo, como también un extraño a la misma. Así resulta de la nueva redacción en la que ya no se habla de abonar su legítima “a los demás hijos” sino a “los demás interesados” y se refiere como titular de la facultad al "testador"· y no al "padre", como la anterior versión.

Pero existen opiniones en la doctrina contra de esta interpretación. Así, Manuel Espejo Lerdo de Tejada (Comentarios al Código Civil. Tomo VI. Tirant lo Blanch. 2013) defiende que, a pesar de la modificación legal, el adjudicatario de la explotación debe ser necesariamente un legitimario o un descendiente no legitimario, apuntando como causa de la modificación el admitir que se pueda adjudicar al nieto en vida del padre o a otro legitimario distinto de los descendientes (aunque el propio autor admite que el introducir como finalidad de la norma la de la conservación de la empresa, junto al interés de la familia, favorece la interpretación que admitiría la adjudicación de la explotación a un extraño).

En cuanto a quien corresponde esta facultad, el artículo está situado en sede de partición por el testador, pero también corresponderá al contador partidor testamentario, mencionado expresamente en él.

Respecto a la posibilidad de que sea el contador partidor el que haga uso de esta facultad, debe entenderse que ello solo será posible cuando el contador partidor esté expresamente autorizado por el causante, con la duda de si cabría autorizar al contador partidor dativo a su uso por analogía con lo dispuesto en el artículo 841 del Código Civil (lo que llevará a la cuestión de quien debe autorizarlo, probablemente, la autoridad que lo nombre). Parece que la decisión sobre la adjudicación y la persona del adjudicatario debe ser siempre del testador y que el contador partidor se debe limitar a formalizar la adjudicación acordada por este y, en su caso, establecer el aplazamiento para el pago. Pero también es defendible sostener que puede atribuirse al contador partidor la facultad genérica de adjudicar bienes conforme al artículo 1056.2 del Código Civil, sin que predetermine el testador la persona del adjudicatario o adjudicatarios.

Manuel Espejo Lerdo de Tejada (Comentarios al Código Civil. Tomo VI. Tirant lo Blanch. 2013) defiende que se pueda atribuir al contador partidor la facultad de elegir al beneficiario de la adjudicación y obligado al pago en metálico tanto en el caso de los artículos 841 y siguientes como en el del artículo 1056.2 del Código Civil. Este autor señala que en el proceso de elaboración legislativa de los artículos 841 y siguientes se suprimió la exigencia expresa de que fuera el testador el que designara al atributario, y cree que este criterio es el que debe aplicarse también al artículo 1056.2 del Código Civil.

No obstante, quizás deba distinguirse entre el caso del artículo 1056.2 del Código Civil y el de los artículos 841 y siguientes del Código Civil, pues, en estos últimos, el adjudicatario será necesariamente un hijo o descendiente, lo que no sucede, según una interpretación, al menos, para el supuesto del artículo 1056.2, y considerar que el contador partidor puede elegir libremente un adjudicatario entre quienes no son hijos o descendientes sería tanto como conferirle la facultad de elegir heredero (debe decirse que el autor citado considera que el ámbito de los adjudicatarios del artículo 1056.2 del Código Civil es el de los legitimarios del testador). Por otra parte, los términos literales del artículo 1056.2 no coinciden con los del artículo 841 del Código Civil, pues, en el primer caso, solo se menciona al testador como titular de la facultad de adjudicación, quedando limitada la mención al contador partidor a la decisión de aplazar el pago.

Este mismo autor (Manuel Espejo Lerdo de Tejada) entiende que la facultad de pago en metálico no es personalísima, y se transmite a los herederos del adjudicatario.

También parece que debe reconocerse al cónyuge (o ascendiente común) fiduciario del artículo 831 del Código Civil.

A favor de la posibilidad de ejercitar las facultades del artículo 1056 del Código Civil respecto de la empresa familiar por el fiduciario del artículo 831 del Código Civil opina María Paz García Rubio (La reformulación por la Ley 41/2003 de la delegación de la facultad de mejorar. Anuario de Derecho Civil. 2008). Debe recordarse que tanto el 831 como el 1056.2 del Código Civil deben su vigente redacción a la reforma de 18 de abril de 2003, y tienen una misma finalidad originaria, favorecer la sucesión de las personas con discapacidad. Para Luis Rueda Esteban (op. cit.), el cónyuge fiduciario puede ejercitar las facultades del artículo 1056.2 del Código Civil, aun sin autorización expresa del testador, siempre y cuando el adjudicatario de la empresa familiar sea un descendiente común. Para adjudicarla a un extraño conforme a dicho artículo sería necesario que estuviera expresamente facultado en tal sentido por el testador. En un sentido similar, Sergio Cámara Lapuente (Código Civil Comentado. Vol. 2. Aranzadi. 2016) sostiene que el fiduciario puede ejercitar las facultades del artículo 1056 II del Código Civil, pero solo en relación a hijos o descendientes comunes.

Es posible designar más de un adjudicatario (así, Vallet -Comentarios al Código Civil. Tomo XIV. Vol. 2. Edersa-). 

El objeto de la adjudicación será cualquier “explotación económica”, desapareciendo la anterior enumeración que se refería a “explotación agrícola, industrial o fabril”. 

Se añade que además de las explotaciones lo adjudicado puede ser las participaciones en una sociedad de capital o grupo de sociedades, para mantener el control de las mismas. No se aclara sin embargo cuando se tiene el control de la sociedad lo cual podrá depender de la estructura de capital de las mismas. 

Se introduce igualmente la previsión expresa de que el pago podrá realizarse en metálico extrahereditario, y siempre que lo haya previsto el testador o el contador partidor por él designado y el aplazamiento no exceda de cinco años desde el fallecimiento del testador.

El artículo 1056 II del Código Civil expresamente excluye la aplicación a su supuesto de hecho de los artículos 843 y 844 1º, lo que plantea algunas dudas interpretativas, y la duda general sobre si sí son de aplicación al caso los artículos no expresamente excluidos.

La no aplicación del artículo 843 del Código Civil al caso del artículo 1056 II del mismo Código Civil determina que no será precisa la confirmación de los herederos forzosos ni la aprobación judicial supletoria para la eficacia de la adjudicación ni tampoco, según entiendo, para la inscripción de los bienes adjudicados, como después diré.

La exclusión de la regla del artículo 844.1 del Código Civil determina que adjudicatario del artículo 1056 II no está sujeto a la obligación de comunicar el plazo su decisión de pago en metálico al perceptor. No obstante, la redacción del artículo 1056 II del Código Civil adolece de falta de claridad en este punto, pues el artículo 844 del Código Civil aparece estructurado en dos párrafos: en el primero se recoge tanto la obligación de comunicar en el plazo de un año la decisión de pago en metálico a los perceptores como la de realizar el pago en el plazo de otro año más, y en el segundo se prevé la consecuencia de no pagar en el plazo de un año, la caducidad de la opción. Puede argumentarse que la intención del legislador es que, a falta de aplazamiento impuesto, el legitimario puede reclamar su legítima desde la apertura de la sucesión, sin que tenga el obligado el plazo de un año para el pago, ni caduque la facultad por no comunicar la decisión de pago en metálico (ya que , como veremos, no se trata aquí de una opción para el adjudicatario). Todo ello plantea una cuestión adicional, la de si la falta de pago permite al que debe percibir la legítima en metálico pedir la resolución de la adjudicación, lo que se vincula con la cuestión de la naturaleza jurídica de la posición de este legitimario, a lo que después me refiero.

La norma no se refiere a la exclusión de otros artículos de los que regulan el pago en general de la legítima en metálico de los descendientes (artículos 841 y siguientes) del Código Civil, particularmente del artículo 842 del Código Civil, que permitiría al obligado optar por no pagar en metálico sino proceder a repartir la herencia según las reglas generales de la partición. Ello suscita la cuestión de si la partición realizada por el testador con adjudicación de explotación económica es o no vinculante para el adjudicatario. Entiendo que esta es la solución más coherente con el tenor global de la norma, pues el párrafo 2º del artículo 1056 debe interpretarse en relación con el párrafo 1º del mismo artículo, y con otros artículos del Código sobre la misma materia, como el 1075 del Código Civil, de los que resulta el carácter generalmente vinculante de la partición realizada por el testador.

La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2012 destaca el carácter de opción para el adjudicatario sujeto al régimen de los artículos 841 y siguientes, contraponiéndolo al supuesto del artículo 1056 II del Código Civil. Dice la Sentencia:

"en este supuesto, a diferencia de lo previsto en el artículo 1056 del Código Civil, y pese al mero tenor literal del artículo 841, el testador o, en su caso, el contador-partidor expresamente autorizado, en rigor, no está ordenando imperativamente la conmutación del pago de la legítima, sino facultando a alguno o algunos de sus hijos o descendientes para que, si así lo quieren (842 del Código Civil ), se adjudiquen todo o parte del caudal relicto, compensando a los demás legitimarios con dinero no herencial. Con lo que el pago en metálico de la legítima viene a constituir una facultad y no una carga del heredero llamado en principio a quedarse con los bienes del caudal relicto".

También parece que sería de aplicación a este supuesto la regla sobre valoración de la legítima del artículo 847 del Código Civil, según el cual se atendería al valor de los bienes al tiempo de liquidarles la porción correspondiente. 

La referencia del artículo 1056 II del Código Civil a los medios generales de extinción de las obligaciones entiendo que implicará bien el pago mediante la aceptación del legitimario, bien subsidiariamente la posibilidad del pago mediante consignación judicial o notarial previo ofrecimiento de pago, momento en el que deberá valorarse por el Juez la corrección de la liquidación practicada, sin perjuicio en su caso del planteamiento de las correspondientes acciones de complemento. 

Todo lo dicho nos lleva a considerar cuál es la naturaleza de la legítima del heredero forzoso que debe percibir su derecho en metálico ex artículo 1056 II del Código Civil. Como ya se ha dicho, como regla general, tanto la DGRN como el Tribunal Supremo, este último con matices, son favorables a estimar que el legimario es partícipe en la comunidad hereditaria, con independencia de la forma de atribución de su legítima, lo que se articula calificando su derecho como pars hereditatis o, más generalmente, como pars bonorum. Esta última es la posición de la DGRN, que expresamente la ha extendido a los caso de pago en metálico de la legítima (Resolución de la DGRN de 15 de septiembre de 2014). Sin embargo, como hemos visto, recientes sentencias del Tribunal Supremo (la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012) califican el derecho del heredero forzoso a quien se puede abonar su legítima en metálico como derecho de crédito (pars valoris).

En el caso particular del artículo 1056 II, en su redacción vigente tras la reforma de 2003, existen argumentos adicionales a favor de la consideración de la naturaleza de la legítima a abonar en metálico como pars valoris o derecho de crédito, como son la expresa previsión de posibilidad de abono en metálico extrahereditario y la exclusión del régimen del artículo 843 del Código Civil (necesidad de aprobación o conformidad).

Todo ello lleva a considerar que la naturaleza de la legítima es, en este supuesto, pars valoris, con las consecuencias propias en el ámbito civil y registral (no necesidad de intervención del legitimario en la partición, enajenación de bienes hereditarios o entrega de legados, entre otras).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 21 de julio de 2017 se refiere a una adjudicación a un hijo en testamento de una explotación agrícola con previsión de abono de los demás legitimarios de sus derechos en metálico y nombramiento de contadores partidores. La cuestión discutida fue el momento en que se deberían valorar los bienes a efectos del cálculo de las legítimas. La Audiencia Provincial argumenta que la adjudicación no implicaba una verdadera partición sino solo normas para la partición, lo que entiende conforme con la voluntad del causante que no fijó las legítimas por sí mismo y nombró contadores partidores, lo que le lleva a defender que los bienes deben valorarse al tiempo de la liquidación de los derechos legitimarios.

A mi entender, aunque quepa defender la solución de valorar los bienes al tiempo de la liquidación, aunque sea por aplicación analógica del artículo 847 del Código Civil al supuesto del artículo 1056 II del Código Civil, no cabe argumentar sobre la base de la falta de eficacia inmediata de la adjudicación de la explotación, pues esta no puede esta condicionada ni a la enumeración de los bienes de la herencia, que parece innecesaria cuando lo que se adjudica es la totalidad de la explotación que la integra, ni a la cuantificación de la legítima, ni a la práctica de la liquidación del pasivo, pues, además de no ser la liquidación de las deudas operación necesaria en la partición, en el caso, lo legitimarios a quienes se debe abonar su legítima en metálico no podrían ser considerados, en ningún caso, responsables personales por el pasivo hereditario, al faltar en ellos la condición de herederos.

Debe decirse, no obstante, que la misma posición de la Sentencia citada es seguida por influyentes autores. Especialmente, es de citar la opinión Manuel de la Cámara (Comentarios al Código Civil. Ministerio de Justicia. 1991), quien afirma:

"Si el testador adjudica la explotación a uno de sus hijos y ordena sin más que se pague su legítima a los otros en metálico no estamos realmente ante una partición propiamente dicha sino solamente ante una norma para la partición que tendrá que ser desde luego acatada por todos pero que no excluye sino que presupone necesariamente la liquidación de la herencia y las consiguientes adjudicaciones incluida la de la explotación. Por consiguiente, hasta que la liquidación y la partición se realicen la posición de los hijos obligados a percibir su legítima en metálico será la de cualquier heredero forzoso en general. Entendemos que en esa hipótesis no procede aplicar el artículo 1068 tan pronto como fallezca el testador sino que habrá que esperar a que la partición y liquidación se practique ... Por el contrario -hipótesis que será mucho menos frecuente en la práctica- si el testador no se limita a disponer que la explotación pase a un hijo o descendiente sino que además lleva a cabo la liquidación de la herencia con fijación de los haberes que corresponde percibir a cada hijo el causante ha otorgado una verdadera partición y la aplicación del artículo 1068 es incuestionable. Los demás hijos son titulares de sendos créditos contra el adjudicatario, pero no creemos que su posición jurídica quede reducida a la de simples acreedores dotados de una acción meramente personal. Los artículos 841 y siguientes, aunque no sean directamente aplicables al supuesto del artículo 1056, ponen de relieve, sin embargo, que cuando la legítima es pagadera en metálico los herederos forzosos no quedan relegados a la mera condición de acreedores personales. Es perfectamente defendible la aplicación analógica del artículo 844 II de suerte que si el adjudicatario de la explotación no paga el heredero forzoso podrá pedir la revocación de la partición con efectos reales si la explotación hubiese sido enajenada".

Y es de reconocer que el legislador de 2003 parece tener coincidir con la opinión expresada, al excluir la aplicación del artículo 843 del Código Civil (tal y como defiende también Manuel de la Cámara) y solo del párrafo 1º del artículo 844 del Código Civil, como propugna el autor en el párrafo transcrito, lo que llevaría a la conclusión de que la falta de pago es causa de resolución de la adjudicación.

Otra relevante opinión doctrinal es la de Vallet de Goytisolo (op. cit). Para este autor, la naturaleza de la norma corresponde con la de una institución modal, afirmando "Como todo modus no suspende la disposición, sino que debe cumplirse; pero, si es incumplido, da lugar a acción para exigir, según los casos (artículo 797, 1.° y 2.°), su cumplimiento o bien la revocación de la disposición".

Desde el punto de vista registral algunos autores, ya antes de la reforma, habían sostenido la aplicación a este supuesto del artículo 15 de la Ley Hipotecaria (así, Vallet), conforme al cual, si dentro de los cinco años siguientes a la mención registral del artículo 15 de la Ley Hipotecaria, los herederos forzosos no hubiesen impugnado por insuficiente la cantidad, podrá cancelarse la mención mediante la justificación de hallarse depositada aquella en establecimiento bancario o Caja Oficial.  Además, el consentimiento del legitimario no sería preciso para los actos de adjudicación (artículo 15 III Ley Hipotecaria "Las referidas menciones se practicarán con los documentos en cuya virtud se inscriban los bienes a favor de los herederos, aunque en aquéllos no hayan tenido intervención los legitimarios"). Pero, a mi entender, con la regulación vigente, no sería de aplicación este artículo 15 de la Ley Hipotecaria, pensado para un régimen de legítima como afección real (pars valoris bonorum), propio de la antigua legislación catalana, sino el de un simple de derecho de crédito, según lo ya dicho.

Además, tras la reforma de 2003 expresamente se excluye la aplicación al caso del artículo 1056.II del Código Civil del contenido del artículo 844.I del Código Civil, y es en dicho párrafo primero del artículo 844 del Código Civil en el que se prevé que al perceptor de la cantidad le corresponden las mismas garantías que al legatario de cantidad, entre las que se encuentran la de pedir la anotación preventiva de su derecho o la de que no pueda inscribirse la adjudicación sin su consentimiento durante los 180 días siguientes al fallecimiento (artículos 49 y siguientes de la Ley Hipotecaria), reglas que, en una interpretación meramente literal de la norma, no serán de aplicación a este supuesto.

Para Manuel Espejo Lerdo de Tejada (op. cit.) lo que procede es hacer constar en la inscripción el que la adjudicación queda sujeta como condición, suspensiva o resolutoria al pago, pues este autor defiende que la falta de pago concede al legitimario que percibe en metálico la facultad de exigir que se procede a la partición según las reglas generales.

El plazo de prescripción de la acción de reclamación de la legítima en metálico.

Ya me he referido previamente a la cuestión del plazo de ejercicio de las acciones de reclamación o complemento de la legítima en términos generales, correspondiendo ahora su estudio en el ámbito específico del pago de la legítima en metálico.

Si estuviéramos ante la acción de reclamación de su legítima por un heredero forzoso a quien se pudiera satisfacer su legítima en metálico (artículos 841 y siguientes y 1056 II del Código Civil), deberá estarse, en principio, a la especial naturaleza de la legítima en este caso como derecho de crédito, tal como la califica la última jurisprudencia ya citada. La consecuencia sería que el legitimario contara con el plazo de reclamación propio de las acciones personales, esto es, el de cinco años del artículo 1964 del Código Civil en su actual redacción. No obstante, debe estarse al peculiar régimen de cada supuesto de pago en metálico, distinguiéndose el caso de los artículos 841 y siguientes del Código Civil del previsto en el artículo 1056 II del Código Civil, sujetos a distintos requisitos, respecto a lo que me remito al epígrafe correspondiente. Así:

a) En el caso de los artículos 841 y siguientes del Código Civil, aunque la jurisprudencia citada califique el derecho del legitimario como de crédito personal, el ya visto artículo 844 del Código Civil impone la obligación de comunicación de la decisión de pago en metálico en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión y de pago en el plazo de otro años más, de manera que si se dejan transcurrir estos plazos "caducará la facultad conferida a los hijos o descendientes por el testador o el contador-partidor y se procederá a repartir la herencia según las disposiciones generales sobre la partición". Esto lleva a plantearnos si el incumplimiento de este régimen priva a la legítima del heredero forzoso de su especial carácter, remitiéndola al régimen general ya visto, con lo que el plazo de prescripción de la acción de reclamación no sería de cinco años sino el general de treinta años desde la apertura de la sucesión.

b) Distinto es el supuesto del artículo 1056 II del Código Civil, pues en este la norma excluye la aplicación de la regla del párrafo primero del artículo 844 del Código Civil (comunicación de la decisión de pago en metálico en el plazo de un año y pago en otro año más). Por ello, entiendo que en este caso del artículo 1056 II el legitimario tendrá el plazo de cinco años para la reclamación de su legítima propio de los derechos y acciones personales (artículo 1964 del Código Civil). Pero un sector doctrinal defiende que, también en este caso, la falta de cumplimiento de la obligación llevaría a la posibilidad de reclamar la revocación de la disposición, lo que plantea la duda de si esto nos remite al régimen general de reclamación de la legítima, de forma similar al supuesto anterior.

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