jueves, 6 de octubre de 2016

El testamento del ciudadano británico con residencia habitual en España tras el Reglamento europeo de sucesiones. Carácter universal ley aplicable, professio iuris tácita, reenvío y unidad de la sucesión, administración de la herencia (grant of probate y executor). Las Resoluciones de la DGRN de 15 de junio y de 4 de julio de 2016.





Batalla de Hastings.


Recientemente, nuestro Centro Directivo ha dictado dos resoluciones que abordan la cuestión de los efectos del Reglamento Europeo de Sucesiones (Reglamento 650/2012, de 4 de julio, en adelante RES) sobre unos testamentos de ciudadanos británicos con residencia habitual en España, otorgados antes de la entrada en vigor de la referida norma comunitaria.

De entrada, hay que recordar que la plena eficacia de dicha norma comunitaria se produce para todas las sucesiones que se abran desde el 17 de agosto de 2015 (inclusive), aunque el testamento por el que se rija la sucesión haya sido otorgado con anterioridad a dicha fecha. Pero la circunstancia de ser anterior el título testamentario al RES sí es tenida en cuenta para interpretar su contenido, como veremos.

La principal novedad de la norma comunitaria respecto del anterior derecho internacional privado vigente en España fue la de sustituir el punto de conexión de la última nacionalidad del causante (artículo 9.8 del Código Civil), por el de la residencia habitual de aquel al tiempo del fallecimiento, que se convierte en la regla general para determinar la ley sucesoria aplicable, salvo casos excepcionales de especial vinculación del causante con la ley de otro Estado, y la admisión de la opción voluntaria por la aplicación de ley de la nacionalidad del causante, al tiempo de la elección o del fallecimiento, haciendo uso de la llamada professio iuris.

Así, los artículos 21 y 22 del RES disponen:

Artículo 21

Regla general

"1. Salvo disposición contraria del presente Reglamento, la ley aplicable a la totalidad de la sucesión será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento.

2. Si, de forma excepcional, resultase claramente de todas las circunstancias del caso que, en el momento del fallecimiento, el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto del Estado cuya ley fuese aplicable de conformidad con el apartado 1, la ley aplicable a la sucesión será la de ese otro Estado".

Artículo 22

"Elección de la ley aplicable

1. Cualquier persona podrá designar la ley del Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento.

Una persona que posea varias nacionalidades podrá elegir la ley de cualquiera de los Estados cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento.

2. La elección deberá hacerse expresamente en forma de disposición mortis causa, o habrá de resultar de los términos de una disposición de ese tipo.

3. La validez material del acto por el que se haya hecho la elección de la ley se regirá por la ley elegida.

4. Cualquier modificación o revocación de la elección de la ley deberá cumplir los requisitos formales aplicables a la modificación o la revocación de las disposiciones mortis causa".

Solo cabe elegir la ley de un Estado, y no otros conjuntos normativos que no se hallen en vigor como ley propia de un Estado (sharía, ley judía, etcétera). Además, no cabe elegir una concreta ley de entre las posibles que estén en vigor territorial o personalmente en un Estado, correspondiendo a los artículos 36 y 37 RES la resolución de esta cuestión (después volveré sobre este asunto).

La professio iuris podrá ser expresa o tácita. Esta última opción viene a contemplarse en el número 2 de del artículo 22, cuando admite que la misma "resulte de los términos de una disposición de este tipo".

El Considerando 39 del RES, con su valor de interpretación auténtica, nos dice: "Puede considerarse que la elección de la ley resulta de una disposición mortis causa en caso de que, por ejemplo, el causante haya hecho referencia en ella a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley".

Aquí parece exigirse una mención explícita a la ley de la nacionalidad o a disposiciones específicas de la misma, aunque esto sea una aclaración a título de ejemplo, que no excluye absolutamente otras posibilidades. Pero en el caso particular de testamentos anteriores al RES, el artículo 83.4 RES favorece esta apreciación de la professio iuris tácita, disponiendo: "Si una disposición mortis causa se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión". De esto cabría concluir que es distinto el tratamiento en este punto de los testamentos anteriores y posteriores al RES. Las resoluciones de la DGRN que analizaremos se ocupan, precisamente, de casos de professio iuris tácita en testamentos anteriores al RES.

En el caso particular del ciudadano británico que haga uso de la professio iuris, debe tenerse en cuenta que, siendo el Estado el Reino Unido, es distinto el derecho aplicable en Inglaterra y Gales, de los que se aplican en Escocia o Irlanda del Norte, y serán las normas británicas las que determinen la aplicación de una u otra ley interna. Se ocupa de esta cuestión, antes del RES, Sixto A. Sánchez Lorenzo ("Algunos problemas del régimen jurídico de los actos inscribibles relativos a ciudadanos británicos". RCDI. Nº 697. Septiembre-Octubre 2006), quien, además de criticar el uso frecuente por la DGRN de términos como "ciudadano inglés", cuando la ciudadanía real es la británica, indica que deberá estarse a las normas británicas a la hora de determinar cuál de los concretos ordenamientos existentes en el Reino Unido es el aplicable al caso, conforme al criterio que expresa el artículo 12.5 Código Civil, que sigue un modelo similar al del RES. Según este autor, el derecho británico utiliza como criterio de determinación de la ley aplicable, tanto interna como internacionalmente, el del del domicilio, con un sentido distinto al de la residencia habitual, estando mucho más próximo dicho concepto al de nuestra vecindad civil. Según explica este autor, se distingue entre domicilio de origen, determinado por el de los padres (prioritariamente el de padre), el domicilio de elección, determinado por el hecho de trasladarse a vivir en un país con vocación de permanencia, y el domicilio de dependencia, determinado por el matrimonio para la mujer (aunque solo en matrimonios anteriores a 1974) y para los menores e incapacitados por el de las personas que tienen el cuidado de los mismos. Cabría, así, que el derecho británico considerase que un ciudadano británico con residencia habitual en España conserva su domicilio en el Reino Unido. El autor citado apunta que la adquisición de un inmueble como segunda residencia no se valora como determinante de un cambio de domicilio, y que los Tribunales británicos atienden principalmente al grado de integración en el país en cuestión, apuntando un caso de la jurisprudencia escocesa en 1995, asunto Spence v. Spence, en el cual "el Tribunal consideró que diez años de residencia en España, acompañada de conexiones familiares y de negocios, no era suficiente para justificar la adquisición del domicilio en España por elección, habiendo una falta genérica de integración o conexión social".

Cabe citar aquí la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 30 de noviembre de 2011, que declara: "por lo que se refiere a la residencia y domicilio de la Sra Amparo , como bien indica dicha resolución, de acuerdo con el derecho inglés, "Frente al domicilio de origen, asignado a una persona cuando nace y que corresponde al domicilio de sus padres, estaría el de elección, el que adquiere cualquier persona mediante una combinación de elementos, su residencia fáctica en un país, su intención de residir permanentemente en dicho país"; esta conclusión "debe extraerse de un conjunto de datos o claves, tales como el hecho de que el sujeto resida en un país durante un periodo sustancial de tiempo de forma estable, que adquiere bienes inmuebles para su propia residencia permanente, que tenga lazos familiares en el país en que reside"; y "Sólo se pierde el domicilio de elección si la persona deja de residir en el país donde tiene su domicilio y al mismo tiempo deja de tener intención de residir en dicho país de modo permanente o indefinido".

La cuestión dudosa, desde el punto de vista del derecho español, sería qué norma británica debemos aplicar cuando, conforme a los criterios del derecho británico, se entienda que el ciudadano británico tenía su domicilio, y no solo su residencia habitual, en España, habiendo este ciudadano británico otorgado testamento con professio iuris a favor de su ley nacional (lo que excluye toda opción de reenvío, como veremos). Quizás deba estarse entonces a las reglas supletorias del artículo 36 RES, que podrían remitir a la ley del territorio con la que el causante tenía un mayor vínculo (artículo 36.2.b RES), no siendo irrelevante recoger una manifestación del testador, en el testamento autorizado por el notario español, aclarando esta cuestión.

El RES es de aplicación en todo el ámbito de la Unión Europea, salvo en Reino Unido, Irlanda y Dinamarca. Esto significa que dichos Estados no han adoptado el RES como norma propia de derecho internacional privado, y, por lo tanto, sus Tribunales y autoridades no aplicarán las soluciones del RES para determinar la Ley aplicable a una sucesión que se dirima ante los mismos. Pero no supone, por el contrario, que conforme a las reglas del RES, no pueda resultar de aplicación a la sucesión la Ley de dichos Estados parte de la UE pero no miembros en el sentido del RES (en situación de "opt out", según dice la DGRN), del mismo modo que sucedería con la Ley de un Estado no miembro de la UE. Así lo dispone el artículo 20 RES:

"Artículo 20

Aplicación universal

La ley designada por el presente Reglamento se aplicará aun cuando no sea la de un Estado miembro".

De esta regla se hace particular aplicación en las resoluciones que analizaremos.

Expuestas estas ideas básicas generales, entraré en las concretas resoluciones que dan motivo a la entrada. Se trata de las Resoluciones de la DGRN de 15 de junio y de 4 de julio de 2016. Ambas abordan supuestos de hecho similares: testamentos de ciudadanos británicos, con residencia habitual en España, anteriores al RES, falleciendo los testadores una vez entrada en vigor la norma comunitaria, lo que supone que su sucesión se rija por la ley española -la de la residencia habitual-, cuando el testamento otorgado en España, aun sin optar de modo expreso, se ajustaba a las normas de la ley de la nacionalidad, siguiendo los criterios del artículo 9.8 Código Civil, vigente al tiempo del otorgamiento, en una cuestión fundamental: el reconocimiento de derechos legitimarios a los hijos del testador, en cuanto la ley inglesa y galesa no prevé dichos derechos legales de los descendientes, al menos de un modo similar al sistema legitimario español (tampoco se aplicarían, en una sucesión regida por el derecho británico, las reservas hereditarias; en este sentido se pronuncia la Resolución DGRN de 13 de agosto de 2014, en relación con la reserva clásica o vidual de un ciudadano británico, cuya sucesión, abierta antes del RES, se regía por la ley de su nacionalidad, aunque los efectos de su matrimonio lo hacían por la ley española y el reservista tenía dicha nacionalidad; caso dudoso podría ser el de la reversión de donaciones del donatario muerto sin posteridad del artículo 812 Código Civil, en un supuesto de un ascendiente donante británico y de un donatario español, estando el bien situado en España, lo que dependerá de la naturaleza que atribuyamos a esta figura).

No está de más recordar que la reciente Resolución DGRN de 20 de julio de 2016 expresamente declara que la existencia o no de un sistema legitimario no es cuestión que afecte al orden público interno español, aunque deje al margen los casos de fraude de ley (siendo, por otra parte, muy difícilmente apreciable que el ejercicio de una facultad legal, como la professio iuris, pueda suponer tal fraude).

A continuación comentaré alguna de las cuestiones que las resoluciones referidas plantean (y alguna otra que no resuelven expresamente).

- La Resolución DGRN de 15 de junio de 2016.

En el caso abordado por esta resolución, el causante, que era de nacionalidad británica y tenía su residencia habitual en España, fallece en septiembre de 2015 (por lo tanto, tras la entrada en vigor del RES). El testamento que rigió su sucesión se había otorgado en el año 2003, instituyendo heredera de todos los bienes sitos en España a su esposa. El testador tenía tres hijos, nacidos de su matrimonio con la misma esposa heredera, a favor de los que no se disponía de bien o derecho alguno, aunque se contenía la previsión de dejar a a salvo los «posibles derechos que la ley de la nacionalidad que ostente a su fallecimiento conceda a legitimarios o herederos forzosos». El testamento se otorgó ante notario español, constando, mediante su tarjeta de residencia, que el causante tuvo su residencia habitual en España desde un año después del otorgamiento del testamento hasta su fallecimiento. La escritura de aceptación y adjudicación de herencia la otorga solo la esposa heredera, exigiendo la calificación registral la intervención de los hijos como legitimarios, al considerar aplicable a la sucesión la ley española, con arreglo al RES.

La DGRN centra su argumentación en dos aspectos: la existencia de una professio iuris tácita a favor de la ley de la nacionalidad del causante, lo que implicaría la no necesidad de intervención de los legitimarios, y el carácter universal de la ley aplicable según el RES, que permitiría la aplicación  de los criterios de dicha norma aunque la ley a la que remitan sus puntos de conexión sea la de un Estado no miembro.

En cuanto a la universalidad de la ley aplicable, dice la resolución:

"En primer lugar, debido a la universalidad de la ley aplicable que en él mismo se prevé como característica común de los Reglamentos europeos que regulan la ley aplicable desde el Reglamento (UE) nº 598/2008 (Roma I). En este sentido el artículo 20 del Reglamento establece la aplicación universal de la ley aplicable: «la ley designada por el presente Reglamento se aplicará aun cuando no sea la de un Estado miembro», por lo que aunque Reino Unido, como Irlanda, se encuentren actualmente en posición técnica de Estados miembros en situación provisional de opt out, conforme a los protocolos 21 y 22 anejos al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y no sean Estado miembro participantes, lo cierto es que la herencia establecida en España ante notaria española, debe tener en cuenta las normas sobre la ley aplicable del Reglamento, lo que conduce al Capítulo III del Reglamento...Ciertamente el artículo 21.1 del Reglamento (UE) n.º 650/2012 dispone una norma de conflicto principal que determina que será ley aplicable la norma del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento, ley que será aplicable a la universalidad de la herencia, bienes muebles e inmuebles, incluso cuando no resulte ser aplicable la ley de un Estado miembro, dada la aplicación universal del Reglamento (artículos 20 y 23.1, ex 34)".

En cuanto a la posibilidad de professio iuris tácita, dice la DGRN:

"La «professio iuris», como se ha indicado, era desconocida en España antes de la entrada en vigor del Reglamento al igual que se desconoce hoy en día en la legislación británica, pero este hecho que pudiera ser relevante para su ejecución según la ley local en Reino Unido, no afecta la aplicación de la norma europea en España, en cuanto Estado miembro participante en el mismo. Conforme al artículo 22 del Reglamento, la elección de la ley de una de las nacionalidades que posea el disponente al tiempo de la realización de la disposición de última voluntad o del fallecimiento del causante, ha de reunir ciertos requisitos formales: debe hacerse expresamente y en forma de disposición «mortis causa» o habrá de resultar de los términos de una disposición de ese tipo. Los considerandos 39 y 40 inciden esta cuestión: el considerando 39 del Reglamento (UE) n.º 650/2012, señala que la elección de la ley sucesora debe realizarse explícitamente en una declaración de forma de disposición testamentaria o resultar de los términos de una disposición mortis causa en caso de que, por ejemplo, el causante haya hecho referencia en ella a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley. Abunda en ello, el considerando siguiente -40- al precisar que cabe la elección de una ley aun cuando la ley elegida no prevea la elección de ley en materia sucesoria, como sucede en el Derecho británico, y sucedía en el momento del otorgamiento de la disposición mortis causa en el Derecho español, siempre que pueda inferirse del acto que la persona comprendió lo que está haciendo y consistió en ello. Y si es así constante la aplicación del Reglamento con más razón debe predicarse una interpretación flexible de su disposición transitoria –artículo 83– redactada con la finalidad de que los ciudadanos europeos, pese a los tres años dados para la aplicación de la norma, no se sorprendan con las modificaciones que la misma introduce en sus tradiciones jurídicas cuando hubieran dispuesto con anterioridad a su aplicación, la forma en que debía llevarse a cabo su sucesión (vid. considerando 80). Por ello, si una disposición «mortis causa» se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión (artículo 83.4). Y así puede entenderse de la disposición a favor sólo de su esposa realizada por el disponente, conforme al tipo de frecuencia de los testamentos británicos".

El testamento no contenía una professio iuris expresa, lo que hubiera sido imposible en la práctica por la fecha de su otorgamiento, ni tampoco una previsión específica de ajustarse al derecho británico. Pero, como he dicho, en testamentos anteriores a la entrada en vigor del RES, el artículo 83.4 RES favorece esta interpretación, que seria más discutible en testamentos posteriores. Según la DGRN, el testamento recogía una "disposición a favor sólo de su esposa realizada por el disponente, conforme al tipo de frecuencia de los testamentos británico". 

También contenía el testamento una cláusula de salvaguarda de los posibles derechos legitimarios de los hijos conforme a la "ley de la nacionalidad del causante al tiempo de su fallecimiento". A esta previsión no se le da mayor significado, ni se considera que pueda trasladarse al caso de un cambio no de nacionalidad sino de ley aplicable por modificación normativa. Quizás si dicha cláusula de salvaguarda se hubiera redactado en términos más genéricos, sin referencia expresa al criterio de la nacionalidad, la solución hubiera sido otra.

Es de advertir que otra previa Resolución DGRN de 13 de agosto de 2014, aunque como pronunciamiento obiter dicta, por ser la fecha de la apertura de la sucesión anterior al 17 de agosto de 2015, expresó un criterio en cierto modo distinto, en un testamento otorgado en España y respecto de los bienes aquí radicantes, en que se instituía heredera única a la segunda esposa del causante, sustituida vulgarmente por los hijos del primer matrimonio. El testamento del caso también era anterior al RES, y la DGRN afirmó: "no puede entenderse realizada la elección de ley aplicable en el título sucesorio, en cuanto simplemente se reconoce la nacionalidad del causante sin expresa declaración de sometimiento a su ley nacional, manifestación que ha de ser explícita conforme al considerando 39 del Reglamento".

Por último, el testamento se refería expresamente a los bienes existentes en España, previsión que está en relación, normalmente, con la existencia de otro título sucesorio otorgado en Reino Unido para regular los bienes allí radicantes. Al respecto, la DGRN hace el siguiente pronunciamiento:

"Conforme al Reglamento la sucesión es única y comprende la totalidad de los bienes muebles e inmuebles del causante (con claridad, inciso primero del artículo 23) por lo que estas disposiciones testamentarias simpliciter, que tanto facilitaron las sucesiones de los causantes británico en España en su día deben ser erradicadas de la práctica testamentaria notarial posterior al 17 de agosto de 2015, pero es un tema que, al no ser planteado, no afecta, aunque si contextualiza la presente Resolución".

Esta afirmación, aunque no es ratio decidendi, es muy discutible, a mi entender (aunque debo decir que dicha opinión la he encontrado expresada, en términos muy similares a los de la DGRN, en: "Las sucesiones mortis causa en Europa: aplicación Reglamento UE 650/2012. Aranzadi. 2016", de Ana Fernández-Tresguerres García). El que la ley sucesoria sea única, aparte de que sea esto o no un principio absoluto (que en realidad no lo es, como veremos al tratar del reenvío en el análisis de la otra resolución, y resulta de otras cuestiones, como la previsión de que admisibilidad, validez material y efectos de las disposiciones mortis causa o pactos sucesorios se rijan por la que la doctrina llama "ley sucesoria hipotética", esto es, la que regiría la sucesión de producirse el fallecimiento en el momento de otorgar el acto, que puede ser distinta de la ley sucesoria general -artículos 24, 25 y 26 RES), no excluye la posibilidad de distintos títulos sucesorios con su propio ámbito, pues unidad de ley sucesoria no equivale a unidad de título sucesorio. Entiendo que la realidad nos mostrará que los ciudadanos británicos seguirán otorgando, con cierta frecuencia, un título sucesorio en su país para regular su sucesión de los bienes allí radicantes, precisamente porque al no ser miembro participante el Reino Unido en el Reglamento, el testamento que se otorgue en España podrá encontrar en Reino Unido dificultades de ejecución, sin que tenga aplicación en dicho Estado no miembro participante el nuevo certificado sucesorio europeo. Además, tanto el derecho inglés como el español admiten que la sucesión se ordene en varios testamentos.

En esta materia de diversos testamentos otorgados en lugares diferentes, y siempre desde el punto de vista del derecho español cuando esta sea la ley aplicable a la sucesión conforme al RES, debe tenerse en cuenta el posible efecto revocatorio automático del testamento posterior, con las matizaciones que al respecto ha recogido la jurisprudencia, conforme a la cual la voluntad de subsistencia del testamento anterior puede ser tanto expresa como tácita. A mi entender, si el testamento otorgado en España es de fecha posterior al que se otorga en el Reino Unido, pero limita expresamente su ámbito a los bienes radicantes en España, aunque en él no se recoja una previsión específica de subsistencia del primero, puede apreciarse una voluntad tácita clara en tal sentido, siguiendo el primer testamento otorgado vigente respecto de los bienes que existan fuera de España. En la hipótesis inversa, si el testamento que se otorga en Reino Unido es posterior al que se otorga en España y en él se limitó expresamente su ámbito a los bienes existentes fuera de España, se seguiría la misma posición. Más dudoso sería el caso de que el segundo testamento no limitase expresamente su ámbito de aplicación, aunque no descarto totalmente que el hecho de otorgar dos testamentos en lugares diferentes pudiera implicar un indicio de la voluntad de limitar su eficacia a los bienes radicantes en los respectivos lugares de otorgamiento, aunque para llegar a esta conclusión deberá valorarse el conjunto de las disposiciones testamentarias.

La resolución de la DGRN que analizamos hace referencia a que el testamento no contenía nombramiento de executor testamentario, aunque no extrae de ello ninguna consecuencia, ni se plantea la cuestión del posible reenvío de la ley británica a la española, como sí hace, al menos en parte, la que analizaremos a continuación.

Y hablando de derecho inglés y de revocación del testamento, una peculiaridad a tener en cuenta es que, según dicho ordenamiento, el matrimonio supone la automática revocación de los testamentos anteriores de los cónyuges. Sucede, además, que esto es así aunque el matrimonio sea anulable (voidable), categoría donde se encaja la falta de consentimiento matrimonial, sin que la acción de anulabilidad pueda ejercerse tras el fallecimiento de uno de los cónyuges. Esto se une a que, en el derecho inglés, el cónyuge supérstite, a través de las sucesivas reformas legales, ha llegado a ostentar una posición prevalente en la sucesión intestada, incluso frente a la descendencia del causante, pues adquiere automáticamente: los bienes muebles corporales, con excepción del dinero y otros valores dinerarios (los llamados "personal chattels"), el "statutory legacy", una especie de legado legal fijado en una cuantía que asciende a 250.000 libras, en concurrencia con descendientes, y a 450.000 libras, en concurrencia con los otros parientes llamados a la sucesión, lo que suele agotar el patrimonio hereditario, las más de las veces, sobre todo si a ello le sumamos las frecuentes "joint tenancy", a las que después me refiero y que no computan a estos efectos, más, por último, la mitad del patrimonio restante, si algo quedase (hasta la reforma de 2014, este derecho a la mitad del remanente era un derecho vitalicio de aprovechamiento -"life interest"-, y desde entonces, ha pasado a ser un derecho pleno -"absolute interest"-). Roger Kerridge ("Comparative Succession Law. II. Intestate Succession". Ed. Kenneth Reid y Marius de Waal. Oxford. 2015) cita, como ejemplo de resultado injusto de esta regulación, entre otros, el caso Morley-Clarke v Brooks, en el que Mr. Morley-Clarke, en estado de demencia, padeciendo una enfermedad terminal y después de sufrir un derrame, contrajo su quinto matrimonio con su joven cuidadora rusa, Natalia, revocando de ese modo el anterior testamento en que favorecía a sus hijos, siendo así que la nueva esposa, a los pocos días del enlace, retornó a su tierra natal, sin volver a ocuparse conocidamente del bienestar de su esposo, quien falleció iniciado el procedimiento judicial pero antes de que se dictase la sentencia anulando el matrimonio, lo que llevó al rechazo de la petición de los hijos en contra de la apertura de la sucesión intestada, por considerar el Tribunal inglés que el testador permanecía casado al tiempo de su fallecimiento. Es dudoso si planteado este mismo caso ante un Tribunal español, que tuviera que aplicar el derecho inglés por ser este el regulador de la solución, se seguiría la misma solución, o se consideraría que la aplicación del derecho inglés, en este punto, al reconocer efectos revocatorios del testamento a un matrimonio sin verdadero consentimiento matrimonial, contraviene el orden público interno (al margen de que fuera entonces necesario que el Tribunal español se pronunciara sobre la existencia o no de consentimiento matrimonial).

Esta revocación automática del testamento por el nuevo matrimonio puede plantear alguna cuestión dudosa  en relación con la ley aplicable a la sucesión. Piénsese en el el caso de un ciudadano inglés que ha otorgado testamento antes del RES conforme al derecho inglés, sea en Inglaterra o en España, instituyendo heredero a uno de su dos hijos, y después contrae matrimonio en España, donde tiene su residencia habitual y fallece. El primer testamento tuvo valor de professio iuris tácita, a efectos del RES, según la doctrina que recoge la DGRN en estas resoluciones comentadas. La revocación del mismo parece que queda sujeta al derecho inglés. Si entendemos que el nuevo matrimonio revoca automáticamente el testamento anterior y la professio iuris en él recogida, la ley aplicable a la sucesión del causante sería la española, como ley de su última residencia habitual, y la sucesión intestada se regiría por esta ley española y no por la inglesa. Sin embargo, si el nuevo matrimonio no revocase la professio iuris, aunque sí el contenido material del testamento, sería la ley inglesa la que regulase la sucesión ab intestato del causante, con importantes diferrencias, sobre todo, como he dicho, en los derechos sucesorios reconocidos al cónyuge.

Respecto de esta cuestión, cabe citar la opinión de Javier Carrascosa González ("El Reglamento sucesorio europeo 650/2012, de 4 de julio de 2012. Análisis crítico". Comares. 2014), quien afirma: "Las normas jurídicas que prevén la revocación, anulación, pérdida de efecto legal, o invalidez de un testamento en virtud de hechos externos (por nuevo matrimonio del causante, por divorcio del mismo, etcétera), no afectan a la validez o revocación de la elección de la Lex Successionis, sino a la validez del testamento. Por tanto, la sucesión mortis causa seguirá sujeta a la Ley elegida, aun en este caso". Y refiriéndose específicamente a esta regla del derecho inglés de ineficacia del testamento por consiguiente matrimonio, el mismo Carrascosa González señala que se debe regir por la Lex Successionis, aunque algunas decisiones de Tribunales ingleses la hayan encuadrado dentro de los efectos del matrimonio.

Esta resolución resuelve un supuesto sustancialmente equivalente al de la anteriormente analizada, aunque plantea alguna cuestión nueva, como la del reenvío.

En el caso, el testador, de nacionalidad británica y residente habitual en España, en un territorio de derecho común, fallece en octubre de 2015, bajo testamento otorgado en el año 2005,  ante notario español, en el que instituía heredera de todos sus bienes presentes y futuros, derechos y acciones, radicantes en España, a su esposa, con sustitución vulgar a favor de sus dos hijos. La calificación registral exige la concurrencia en la escritura de aceptación y adjudicación de los dos referidos hijos del causante, como titulares de derechos legitimarios conforme a la ley española, que sería, según el registrador, la aplicable con arreglo al criterio general del RES, recurriendo el notario, que invoca el artículo 83.4 RES y la existencia de una professio iuris tácita.

La DGRN resuelve revocando la calificación, con consideraciones similares sobre el carácter universal de la ley aplicable y la professio iuris tácita a las ya vistas, con mención expresa de la resolución de 15 de junio de 2016 y reproducción de sus fundamentos al respecto. Nos centraremos, por tanto, en la cuestión nueva que plantea: el posible reenvío de la ley británica a la española.

Transcribo a continuación los párrafos correspondientes de la resolución:

"Como elemento nuevo ha de analizarse en el presente recurso si es aplicable el reenvío desde la ley británica, dada la tradicional escisión de esa legislación entre bienes muebles, a la que se aplica la ley del domicilio, e inmuebles a la que se aplica la ley de situación de los mismos, lo que conduciría en ambos casos a la ley española. Este tema conduce al relativo a si es relevante, a efectos materiales, el hecho de que todo el patrimonio del causante se encuentre en España. La introducción en el Reglamento (UE) nº 650/2012, de un artículo, el 34 sobre reenvío, obliga a relegar el artículo 12.2 del Código Civil a ámbitos distintos del sucesorio internacional. En España hasta la aplicación de la norma europea era admitido el reenvío con la limitación de que sólo cabía de primer grado, es decir, el reenvío a la ley española derivado directamente de la ley de la sucesión, sin que se tenga en cuenta el reenvío de segundo grado por aplicación de sus normas de Derecho internacional privado. Las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1996 y 21 de mayo de 1999 establecieron la improcedencia del reenvío, incluso cuando es a favor de la legislación española, si con ello se pone en peligro los principios de unidad y universalidad de la sucesión. La de 23 de septiembre de 2002, en relación a la sucesión de un británico -inglés- puntualiza que si el reenvío implica la aplicación de la ley española en la totalidad de la sucesión (sólo existe en la sucesión patrimonio en España y todo es de carácter inmobiliario) sería admisible el reenvío. La Resolución de 13 de agosto de 2014, aunque realizando ya algunas apreciaciones importantes sobre la futura aplicación del Reglamento, sigue la doctrina tradicional en sede de reenvío a la ley española desde la ley nacional británica del causante -fallecido por tanto antes de la aplicación del Reglamento, en la línea de la Resolución de 24 de octubre de 2007... Para una mejor comprensión del problema planteado debe analizarse la delimitación positiva y negativa del reenvío que en su redacción final, y tras varias vicisitudes, presenta el artículo 34 del Reglamento. La delimitación positiva la establece el artículo 34 del Reglamento en su párrafo primero del que resulta que se exige para la aceptación del reenvío, que éste se produzca para un tercer Estado y no otro Estado miembro: «1. La aplicación de la ley de un tercer Estado designada por el presente Reglamento se entenderá como la aplicación de las normas jurídicas vigentes en ese Estado, incluidas sus disposiciones de Derecho internacional privado en la medida en que dichas disposiciones prevean un reenvío a: a) la ley de un Estado miembro, o b) la ley de otro tercer Estado que aplicaría su propia ley». La delimitación negativa del precepto, se encuentra en el párrafo 2: «2. En ningún caso se aplicará el reenvío respecto de las leyes a que se refieren los artículos 21, apartado 2, 22, 27, 28, letra b), y 30». Conforme a éste se excluye el reenvío cuando la ley designada por el Reglamento se derive de la «professio iuris» del causante, como ocurre en el presente expediente, o sea consecuencia de la utilización de la cláusula de excepción de los vínculos más estrechos establecida en el artículo 21.2 como excepción a la ley aplicable o de las normas especiales contempladas en los artículos 27, 28.b) y 30 del Reglamento de Sucesiones ... En consecuencia, la jurisprudencia citada en materia de reenvío no es extrapolable a la situación creada con la entrada en vigor del Reglamento de Sucesiones de forma que, en los casos en que éste sea aplicable, el artículo 34 introduce una nueva regulación en materia de reenvío con diferente contenido y fundamentos a los recogidos en el artículo 12.2 del Código Civil. Así mientras el artículo 12.2 del Código Civil admite sólo el reenvío de primer grado, reenvío que no es obligatorio y está vinculado al sistema previsto en el artículo 9.8 del Código Civil, el artículo 34 del Reglamento recoge de forma imperativa determinados supuestos de reenvío desde la ley de un tercer Estado de primer o segundo grado que buscan la uniformidad internacional de soluciones y la proximidad con la ley aplicable. En el supuesto planteado en este expediente se está ante una elección anticipada de la ley aplicable conforme al artículo 83.4 del Reglamento 650/2012, supuesto excluido conforme al artículo 34.2 de la posible operatividad del reenvío previsto en el artículo 34.1 del mismo Reglamento, por lo que debe entenderse que la sucesión se rige por la legislación británica, sin que sea precisa la comparecencia en la partición de los descendientes del causante".

La DGRN comienza por dar por supuesto el reenvío por la ley británica al lugar del domicilio del causante, en materia de muebles, y a la del lugar de situación de los mismos, en materia de inmuebles, criterios ambos que, en el caso, remitirían a la ley española. A continuación, señala la DGRN que los criterios en materia de reenvío aplicables en España se han visto modificados tras el RES, al ser sustituido el artículo 12.2 Código Civil por el nuevo artículo 34 RES. Este artículo 34 RES dispone:

"Reenvío

1. La aplicación de la ley de un tercer Estado designada por el presente Reglamento se entenderá como la aplicación de las normas jurídicas vigentes en ese Estado, incluidas sus disposiciones de Derecho internacional privado en la medida en que dichas disposiciones prevean un reenvío a:

a) la ley de un Estado miembro, o

b) la ley de otro tercer Estado que aplicaría su propia ley.

2. En ningún caso se aplicará el reenvío respecto de las leyes a que se refieren los artículos 21, apartado 2, 22, 27, 28, letra b), y 30".

El primer requisito que la norma transcrita establece para que juegue el reenvío es que la ley aplicable, conforme a los criterios del artículo 21.1 (regla general de la residencia habitual), no sea la de un Estado miembro, en el sentido de que sea en él aplicable el Reglamento. Esto incluiría tanto los Estados no miembros de la Unión Europea como los Estados que, siendo miembros de la Unión Europea, hayan optado por la no vinculación al Reglamento, lo que comprende al Reino Unido, como hemos visto.

Cumplido este primer requisito, se prevé el reenvío con dos condiciones:

- Que sea a un Estado miembro. 

- Que sea a un tercer Estado que aplicará su propia Ley. 

Esta última previsión me plantea alguna duda, pues no esta del todo claro si se refiere a un tercer Estado cuyas normas de derecho internacional privado no contemplen un nuevo reenvío o reenvío de segundo grado, de manera que, si lo contemplasen, el primer reenvío no tendía lugar, o bien que lo que se prevé es que se aplicaría la ley material de ese tercer Estado al que remita la norma de conflicto del Estado no miembro al que remita inicialmente el RES, con independencia de que sus normas de derecho internacional privado contemplen o no el reenvío. Parece que debe prevalecer la primera de las interpretaciones, pues, en la segunda, no existiría razón para favorecer a la Ley del segundo Estado frente a la del primero (y así lo sostiene de modo generalizado la doctrina que he consultado).

El número 2 del artículo 34 RES excluye expresamente el reenvío en ciertos supuestos, entre los que está el el que el causante haya realizado un professio iuris a favor de la ley de su nacionalidad (también en el caso del vínculo manifiestamente más estrecho con la ley de un Estado distinto del de la residencia habitual). Este es el caso, precisamente, de la resolución analizada, como señala la DGRN, aunque la professio iuris lo haya sido en forma tácita y antes de la entrada en vigor del RES.

Cabría plantearse el caso de un causante inglés que optara en testamento por la aplicación de la ley de su nacionalidad (professio iuris), pero que acabara falleciendo con su residencia habitual en Inglaterra, pues en tal caso, podría afirmarse que la ley de su sucesión no se determina por el artículo 22 RES, que es el expresamente mencionado en el artículo 34 RES, sino por el 21.1 RES, que sí permitiría el reenvío. Pero parece que, en cuanto al reenvío, el sentido de la norma supondrá que, en este caso, tampoco pueda jugar el mismo, pues contravendría una voluntad expresamente declarada por el causante, fuera esta o no determinante de la ley aplicable a la sucesión

Pero la cuestión del reenvío no se agota ahí, pues la aplicación de la ley británica en función del RES puede estar basada no en la professio iuris, como en el caso de la resolución, sino en la residencia habitual del causante en Inglaterra, poseyendo este bienes inmuebles en España.

Así que el RES no excluye la posibilidad de que la sucesión un ciudadano inglés se vea afectada por el reenvío, lo que plantea diversas cuestiones dudosas:

- La posibilidad de que el reenvío suponga la ruptura de la unidad de la sucesión.

Puede suceder que las normas de reenvío del RES, literalmente interpretadas, den lugar a soluciones sucesorias parciales, en cuanto, por ejemplo, la ley del Estado que determina el reenvío prevea distintas leyes sucesorias según la naturaleza de los bienes. Este sería el caso, precisamente, de la ley británica (ley de la situación para los inmuebles, ley del domicilio del causante para los muebles). Aunque en el supuesto analizado por la resolución ambos criterios remitían a la ley española (no se plantea la DGRN la apuntada distinción entre residencia habitual y domicilio, según las normas del derecho británico), no necesariamente tendría que darse esta circunstancia. Piénsese, por ejemplo, en el caso del ciudadano británico, con residencia habitual en el Reino Unido, que tuviese inmuebles tanto en España como en el Reino Unido. Lo mismo podría decirse del ciudadano español con residencia en Reino Unido y con inmuebles en España y en el Reino Unido (aunque el elemento de la nacionalidad española introduzca un criterio diferente en el caso de determinación de la ley aplicable de entre las que existen en España, como veremos). Y, en general, el solo hecho de que los causantes referidos tuviesen su residencia en Reino Unido, aunque todos los inmuebles de los mismos se hallasen en España, ya implicaría, salvo casos muy excepcionales, un fraccionamiento de la sucesión, pues la de sus bienes muebles se regiría, conforme a las normas británicas, por la ley del lugar del domicilio, según lo dicho.

En la resolución analizada, la DGRN comienza por reseñar la doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo sobre el artículo 12.2 Código Civil ("La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española"), contraria a la admisión en materia sucesoria del reenvío previsto por dicho artículo la ley española, cuando ello supusiese la ruptura de la unidad de la sucesión, lo que, en el caso particular del británico, llevaba a negar el reenvío cuando constase, por ejemplo, que el causante era titular de inmuebles tanto en España como en el Reino Unido (respecto de lo cual puede ser un indicio claro la previsión, ya aludida, de que el testamento otorgado en España tenga efectos solo respecto de los bienes sitos en España). 

La norma comunitaria hoy vigente en España (el Reglamento europeo de sucesiones), aunque proclame el principio general de que la ley sucesoria determinada por sus normas regulará toda la sucesión (artículo 21.1 RES), no establece expresamente una limitación al reenvío cuando ello suponga romper la unidad de ley sucesoria, al menos en su articulado, lo que hace surgir la duda de si seguirá aplicándose la misma interpretación sobre exclusión del reenvío cuando ello suponga ruptura de la unidad de la sucesión.

En la doctrina encontramos diversas opiniones sobre esta materia. Así:

Ana Fernández-Tresguerrres García ("Las sucesiones mortis causa en Europa: aplicación Reglamento UE 650/2012". Aranzadi. 2016) analiza esta cuestión, sosteniendo que la solución del RES para el reenvío "resucita la doctrina del Tribunal Supremo. aun con más fuerza". Invoca esta autora los Considerandos 34 y, especialmente, 37 RES. Este último señala: "Para que los ciudadanos puedan aprovechar, respetando en todo momento la seguridad jurídica, las ventajas que ofrece el mercado interior, el presente Reglamento debe permitirles conocer cuál será la legislación aplicable a su sucesión. Además, deben introducirse normas armonizadas en materia de conflicto de leyes para evitar resultados contradictorios. La norma principal debe garantizar que la sucesión se rija por una ley previsible, con la que guarde una estrecha vinculación. Por motivos de seguridad jurídica y para evitar la fragmentación de la sucesión, es necesario que esta ley rija la totalidad de la sucesión, es decir, todos los bienes y derechos, con independencia de su naturaleza y de si están ubicados en otro Estado miembro o en un tercer Estado, que formen parte de la herencia".

En sentido similar, defendiendo la conveniencia de mantener, tras la vigencia del RES, la misma doctrina señalada del Tribunal Supremo sobre exclusión del reenvío cuando suponga fraccionamiento de la sucesión, se pronuncia Isidoro Calvo Vidal (El reenvío en el Reglamento (UE) 650/2012, sobre sucesiones. Bitácora Millennium DIPr. Revista nº 1). También, Raúl Lafuente Sánchez ("Hacia un sistema unitario europeo en materia de Ley aplicable a las sucesiones internacionales". Revista UCM)

En la misma línea, aunque en pronunciamiento obiter dicta por referirse a una sucesión abierta antes de la entrada en vigor del RES, la ya citada Resolución DGRN de 13 de agosto de 2014 declaró:

"Los derechos del reservatario proceden, por tanto, no de una disposición del primer causante o del reservista, sino de un llamamiento legal. Lo que implica que dicho llamamiento sólo será efectivo cuando esté previsto en la «lex successionis» aplicable «in casu», lo que no ocurre, como se ha argumentado, en el presente supuesto en el que el reenvío de la ley inglesa designada por nuestra norma de conflicto (vid. artículo 9.8 del Código Civil) hace a la ley española (artículo 12.2 del Código) no puede aceptarse, según la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, cuando el resultado de su aceptación parase en una quiebra del principio de unidad de la sucesión, lo que sucedería en el caso objeto del presente expediente de admitirse la aplicación de la ley sucesoria española a los bienes inmuebles ubicados en España. La opción del Reglamento europeo número 650/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, anteriormente citado, por el modelo de unidad de la sucesión, frente al alternativo en el ámbito del Derecho comparado de escisión o fraccionamiento de la sucesión, no hace sino confirmar esta conclusión al poder tomar en consideración la pauta que señala en la evolución del Derecho internacional y europeo, como elemento integrado en el contexto legislativo y en la realidad jurídica y social del momento presente (artículo 3.1 del Código Civil)".

Pero debe decirse que ya antes del RES existían en la doctrina posturas críticas con la tesis del Tribunal Supremo, y tras la RES la cuestión del límite al reenvío basado en la ruptura de la unidad de la sucesión sigue sin ser cuestión pacífica.

Expresamente en contra de esta tesis, con crítica a la resolución DGRN citada de 13 de agosto de 2014, se pronuncia José Luis Iglesias Buigues (en "Sucesiones internacionales. Comentario al Reglamento 650/2012". Tirant lo Blanch. 2015), quien entiende que la doctrina del Tribunal Supremo no podrá seguir manteniéndose tras la entrada en vigor del RES.

Tampoco siguen la tesis de limitar el reenvío en caso de posible ruptura de la unidad de la sucesión, Andrea Bononi y Patrick Wautelet ("El derecho europeo de sucesiones. Comentario al Reglamento 650/2012, de 4 de julio de 2012". Aranzadi. 2015), que dicen: "de acuerdo con los términos  del artículo 34, se debe adoptar un reenvío parcial, incluso si ello conduce a una fragmentación "funcional" de la sucesión".

También expresa un criterio contrario a que la ruptura de la unidad de la sucesión sea un límite al juego del reenvío, Angelo Daví (en“The EU Succession Regulation. A commentary”. Ed. Alfonso Calvo Caravaca, Angelo Daví y Heinz Peter Mansel. Cambridge. 2016). Este autor, después de admitir los posibles inconvenientes de que el reenvío implique la ruptura de la unidad de la sucesión (entre los que señala el que distintos testamentos regulen una misma sucesión, aludiendo a la práctica de los países anglosajones de redactar tantos testamentos por país como sea necesario, la distribución de las deudas entre las masas hereditarias, o el distinto régimen de los herederos forzosos), señala que durante los trabajos preparatorios del RES varios autores propusieron que se introdujese este límite en la redacción legal, pero que, sin embargo, la versión definitiva del artículo 34 RES no lo ha recogido, por considerar que las ventajas de admitirlo, básicamente acercar la atribución de la competencia para la ejecución de la sucesión y la ley aplicable, que es un criterio general del RES, se han considerado superiores a las desventajas, siguiendo, dice, el mismo criterio del artículo 4 de la Convención de la Haya de 1989 . También indica el autor la correlación entre esta posible división de la sucesión por reenvío y el criterio competencial subsidiario recogido en el artículo 10.2 RES, que atribuiría competencia a los Tribunales del lugar donde se encuentran los bienes, cuando el causante tenga su última residencia habitual en un Estado no miembro y no se cumplan los requisitos de nacionalidad o de residencia dentro de los últimos cinco años del artículo 10.1 RES, en cuanto dicha competencia se limita a los bienes situados en el Estado y no alcanza a la totalidad de la sucesión.

La DGRN, en esta resolución de 4 de julio de 2016, sin llegar a entrar directamente en esta cuestión, sí se refiere a ella obiter dicta, para decir: "la jurisprudencia citada en materia de reenvío no es extrapolable a la situación creada con la entrada en vigor del Reglamento de Sucesiones de forma que, en los casos en que éste sea aplicable, el artículo 34 introduce una nueva regulación en materia de reenvío con diferente contenido y fundamentos a los recogidos en el artículo 12.2 del Código Civil".

Por ello, para que la cuestión estuviese clara, hubiese sido deseable que el RES contemplara expresamente el caso en su articulado, más allá de las declaraciones genéricas de los Considerandos, pues sin duda no pudo escapar al legislador europeo que las habituales normas de reenvío podían dar lugar al fraccionamiento de la sucesión, y, por ello, la ausencia de toda declaración sobre que el reenvío no procede cuando se fraccione esta, si esa fue la voluntad legislativa, es llamativa.

- La cuestión de la determinación de la ley española aplicable.

Como es sabido, el RES no modifica el régimen de derecho interregional español, que, en el ámbito sucesorio, seguirá basado en la vecindad civil del causante, ex artículos 9.8 y 16 del Código Civil. Así, el artículo 38 RES dispone: "Los Estados miembros que comprendan varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de sucesiones no estarán obligados a aplicar el presente Reglamento a los conflictos de leyes que se planteen exclusivamente entre dichas unidades territoriales".

Pero cuando en un sucesión con elemento internacional, las reglas del RES remitan a la ley del Estado español, será necesario fijar criterios para determinar a qué ley sucesoria de las españolas se debe entender realizada la remisión, lo que se resuelve en el artículo 36 RES, según el cual:

"Estados con más de un sistema jurídico – conflictos territoriales de leyes

1. En el caso de que la ley designada por el presente Reglamento fuera la de un Estado que comprenda varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de sucesiones, las normas internas sobre conflicto de leyes de dicho Estado determinarán la unidad territorial correspondiente cuyas normas jurídicas regularán la sucesión.

2. A falta de tales normas internas sobre conflicto de leyes:

a) toda referencia a la ley del Estado a que hace referencia el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a las disposiciones relativas a la residencia habitual del causante, como una referencia a la ley de la unidad territorial en la que este hubiera tenido su residencia habitual en el momento del fallecimiento;

b) toda referencia a la ley del Estado a que hace referencia el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a las disposiciones relativas a la nacionalidad del causante, como una referencia a la ley de la unidad territorial con la que el causante hubiera tenido una vinculación más estrecha;

c) toda referencia a la ley del Estado a que hace referencia el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a cualesquiera otras disposiciones relativas a otros elementos que sean factores de vinculación, como una referencia a la ley de la unidad territorial en la que esté ubicado el elemento pertinente.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado 2, toda referencia a la ley del Estado a que hace referencia el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley pertinente con arreglo al artículo 27 y a falta de normas sobre conflicto de leyes en ese Estado, como una referencia a la ley de la unidad territorial con la que el testador o las personas cuya sucesión sea objeto de un pacto sucesorio hubieran tenido una vinculación más estrecha".

Estas reglas tendrán uno de sus campos de actuación más difíciles precisamente ante la admisión el reenvío por la ley extranjera a la española, en aplicación del artículo 34 RES.

Lo primero que debe decirse es que en este campo no juega propiamente la professio iuris de modo directo. El artículo 22 RES permite la opción por la ley de un Estado, no de un ordenamiento concreto vigente en un determinado territorio de un Estado, siendo de ese modo las reglas del artículo 36 RES las que regirán de un modo imperativo una vez producida la remisión a la ley de un Estado plurilegislativo, bien por aplicación de los criterios legales, bien en virtud de professio iuris (esta es la opinión dominante en la doctrina, aunque he encontrado alguna excepción; así, Isabel Rodríguez Uría, en “Estudios sobre ley aplicable a la sucesión mortis causa. USC. Dir. Santiago Álvarez e Isabel Rodríguez"; quizás el caso más discutible sería el del español que haya hecho uso de la professio iuris a favor de la ley personal, y después pierda la nacionalidad española. La professio iuris será eficaz, en cuanto se hizo a favor de la ley nacional al tiempo de la elección, pero no existirá al tiempo del fallecimiento vecindad civil a la que acudir, pudiendo sostenerse que se tenga en cuenta la vecindad civil del tiempo de la elección, la última vecindad civil que se tuvo, o alguno de los criterios del artículo 36.2 RES, cuestión que se podría resolver anticipadamente si se permitiese que la professio iuris se extendiese a la vecindad civil que se ostentaba el causante al tiempo de ejercerla, lo que quizás concuerde con el espíritu de la norma).

Un sector doctrinal minoritario ha mantenido que el número 2 del artículo 36 RES ("A falta de tales normas internas ...), solo sería de aplicación cuando el Estado careciese por completo de dichas normas, y no cuando teniéndolas no resuelvan el caso concreto, aunque la tesis mayoritaria es la de que las soluciones del número 2 del artículo 36 se aplicarán siempre que no existan normas de atribución interna, o, aun cuando habiéndolas, estas no sean aplicables para resolver el caso. Esto podría suceder en el el derecho español si el causante careciese de vecindad civil, lo que sucederá siempre que no tenga nacionalidad española, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla tenido y perderla antes del fallecimiento (lo que a su vez plantea dudas, como ya he dicho).

Así, en el caso del causante británico con residencia habitual en el Reino Unido y con bienes inmuebles en España, si admitimos el reenvío de  la ley británica a la ley española, como lugar de situación de los bienes, resulta que el párrafo 1º del artículo 36 RES es inaplicable en España a un causante extranjero, pues siendo el criterio interno de la ley española el de la vecindad civil, esta condición solo es predicable de los españoles.

Habrá que acudir así a los criterios subsidiarios del número 2, entre los que las letra "a" y "b" tampoco son aplicable al caso del causante británico con residencia habitual fuera de España. Nos queda, por tanto, el criterio de la letra "c", "la ley de la unidad territorial en la que esté ubicado el elemento pertinente", lo que nos remite, en el caso de los inmuebles, al lugar de situación de los mismos. Esto puede suponer un nuevo fraccionamiento de la ley sucesoria, si el causante británico tiene inmuebles en España en territorios con distinta legislación civil, lo que planteará nuevamente la admisibilidad de admitir el reenvío, y ello aunque todos los bienes de dicho causante estén situados en España.

En el caso del nacional español con residencia habitual en el Reino Unido y con bienes inmuebles en España, las reglas del artículo 36 RES sí remitirían al criterio de la vecindad civil, lo que puede dar lugar a discordancias. Por ejemplo, el caso de un matrimonio entre británico y española de vecindad común, con residencia habitual en el Reino Unido, que adquieren un inmueble en Cataluña, admitiendo el reenvío de la ley británica a la española, resultaría que la sucesión del esposo se regiría por la ley catalana y la de la esposa por la ley común.

Si se tratara de un ciudadano británico con residencia habitual en España, al que fuera aplicable la ley española por no haber hecho uso de la professio iuris ni tener vínculos manifiestamente más estrechos con la ley británica, también sería preciso determinar qué ley española sería aplicable a su sucesión. Parece que, conforme a los criterios del artículo 36.2 RES, sería de aplicación el criterio de la letra "a", ley del territorio en que hubiera tenido su última residencia, al margen del lugar de situación de los bienes, con la posible excepción de que tuviera un vínculo manifiestamente más estrecho con otro territorio, pues si esta es la solución en el plano internacional, es lógico que también lo sea en el ámbito interno.

- La necesidad de nombrar un ejecutor testamentario y de liquidar el patrimonio hereditario.

En el testamento típico del derecho inglés, el testador procede a nombrar un ejecutor testamentario (executor), término que se ha traducido al derecho español como albacea, aunque sus funciones difieren de las que a estos atribuye supletoriamente nuestro derecho, pues, entre otras cuestiones, incluye facultades dispositivas de los bienes. Dicho executor procede a solicitar del Tribunal competente la llamada "grant of probate".

Esta "grant of probate" es un documento legal extendido por el Tribunal (en realidad, el procedimiento, de carácter fundamentalmente administrativo, se tramita por un organismo no propiamente judicial -el "probate registry"-, aunque esté encuadrado orgánicamente en el Tribunal de familia, sin que sea precisa la asistencia personal del solicitante, al margen del juramento de cumplimiento de los deberes de personal representative, que puede prestarse ante el propio registro o ante un solicitor o abogado), en el que se declara expresamente que el testamento es válido y que los executors están debidamente autorizados para administrar el patrimonio del testador. Si la sucesión fue intestada, el Tribunal de familia (esto es, el "probate registry"), a instancia de parte, nombrará un administrador del caudal hereditario (administrator; apuntar tanto executor como administrator, y también testator, son palabras que, excepcionalmente en el idioma inglés y por su origen latino, tienen género, siendo el que yo voy a usar en la entrada el masculino; la forma femenina es executrix, administratix, o testatrix), otorgándole el nombramiento por medio de una carta de administración (letter of administration). Si el testamento no contiene designación de "executor", un beneficiario del testamento puede solicitar también del Tribunal competente una "letter of administration with annexed will".

El testamento presentado a estos efectos debe ser, en principio, original y formal, desde el punto de vista del derecho británico, esto es, firmado por el testador en presencia de dos testigos. Pero desde la Wills Act 1963 (que incorporó al derecho británico los principios de la Convención de la Haya sobre formas testamentarias de 1961), se considera adecuadamente ejecutado un testamento que se ajuste a la ley del domicilio o del lugar del fallecimiento del causante. El propio formulario de solicitud del grant of probate que aparece en la página oficial del Gobierno británico, válido para Inglaterra y Gales, dedica una sección -la 4- al caso de un causante con domicilio fuera de Inglaterra o Gales, y, además de exigir indicar los bienes del causante en dichos territorios británicos (y el valor de los que posea en el extranjero), se le solicita que aporte, si la tuviera, copia oficial del testamento otorgado en el país del domicilio, que podría ser en España la copia autorizada notarial. También se le requiere, en ese caso, que indique si posee un "entrusting document, a succession certificate or an inheritance certificate". Dejando al margen el primer supuesto (entrusting document), que está referido a la obtención ante una autoridad judicial no británica de un documento de valor similar al probate, por el que se confiera a una persona la administración de la herencia, como certificado de herencia o de sucesión (succession certificate or an inheritance certificate) se admitiría, entre otros medios, el informe de un notario del país del otorgamiento justificativo de la validez del testamento. Hoy también podría cumplir esta función el certificado sucesorio del RES, aunque Reino Unido no sea Estado miembro.

Es de apuntar, pues puede tener algún interés en la práctica notarial, que la designación de un "executor" por el Tribunal inglés conforme a lo dispuesto en un testamento hecho en el extranjero (como el hecho en España) es posible, pero se exige que se especifiquen en el testamento las facultades del designado como tal para reclamar y administrar la herencia.

En todo caso, desde el punto de vista notarial, los concretos trámites de este expediente de probate son de un interés limitado, pues parece que se cumplimentarían por vías distintas de la notarial (al margen de la posible intervención notarial en trámites como la emisión del informe antes referido). Lo que sí será de interés es determinar si, ante la sucesión de un ciudadano inglés que se ejecuta en España con sujeción a la ley inglesa, el notario español debe exigir este trámite de probate, y, en caso, afirmativo, ante qué Tribunal o autoridad puede cumplimentarse (dejo, de todas formas, un enlace que he encontrado sobre la materia: "How to obtain probate").

Si la cuestión fuera meramente formal o de validez formal del título sucesorio, podría salvarse con la aplicación de los amplios criterios de validez formal recogidos en la norma internacional aplicable (Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961; aunque sería un supuesto excepcional el que un testamento otorgado en Reino Unido, sin el probate, cumpliese los requisitos formales exigidos por el derecho español, aun aplicando el principio de equivalencia de formas). Pero si el testamento ha sido otorgado notarialmente en España, su inherente valor auténtico haría innecesario cualquier trámite adicional en tal sentido.

Pero en el derecho anglosajón, la cuestión no solo es de forma, pues la intervención del executor o del administrador hereditario, liquidando el patrimonio hereditario, es imprescindible para la adquisición de los bienes hereditarios por los herederos, siendo la distribución de los bienes entre los beneficiarios de la sucesión es el último trámite de su actuación, que comprende la reunión de los bienes, su conservación y administración, entrega de legados, y el pago de deudas, responsabilidades e impuestos de la herencia.

Y conforme al RES, el sistema de adquisición de la herencia por los herederos entra dentro del ámbito de la ley sucesoria y no de la ley del lugar de situación de los bienes.

Según el artículo 23.1."f" del RES, la ley sucesoria se ocupa de "las facultades de los herederos, de los ejecutores testamentarios y otros administradores de la herencia, en particular en orden a la venta de los bienes y al pago de los acreedores, sin perjuicio de las facultades contempladas en el artículo 29, apartados 2 y 3", y según la letra "g" del mismo número, también regirá la ley sucesoria: "la responsabilidad por las deudas y cargas de la herencia".

El Considerando 42 del RES señala:

"La ley determinada como aplicable a la sucesión debe regir la sucesión desde la apertura de la misma hasta la transmisión a los beneficiarios de la propiedad de los bienes y derechos que integren la herencia tal como establece esa ley. Debe incluir cuestiones relativas a la administración de la herencia y a la responsabilidad por las deudas y cargas de la misma".

Sucede, además, que mientras el RES ha previsto expresamente el caso de que la ley del lugar de ejecución del testamento de un Estado miembro exija la intervención de un ejecutor y la ley sucesoria aplicable a la sucesión sea la de otro Estado, pero no el supuesto inverso, como el caso de que el lugar de ejecución del testamento sea España, en donde no es precisa esta previa liquidación del patrimonio hereditario para que se adquieran los bienes por los herederos (lo que se vincula a su responsabilidad ultra vires, que no existe en el derecho británico), y la ley aplicable a la sucesión lo exija. No obstante, es de tener en cuenta que el principio general que parece extraerse del artículo 29 RES es que los Tribunales del Estado miembro que son competentes para dirimir la sucesión apliquen su propia ley al nombramiento de dicho administrador o ejecutor, lo que no deja de ser un reconocimiento del carácter de orden público de las normas procesales, pues no parece que un Tribunal pueda aplicar las normas procesales de un Estado extranjero, aunque se ajuste en la medida de lo posible en su actuación al contenido material de la misma.

Así que, ante esta regulación del RES, surge la cuestión de si, siendo la ley inglesa la aplicable a la sucesión, pero debiendo ejecutarse esta en España y en relación con bienes en España, estos trámites propios del derecho inglés deben ser o no exigidos por el notario español que formalice la herencia, especialmente en casos en que no cabe el reenvío de la ley inglesa a la española, ni siquiera parcial, como es el de que exista una professio iuris del testador británico.

La doctrina que se ha ocupado de esta cuestión, tras la entrada en vigor del RES, no mantiene una posición uniforme.

Para Ana Fernández-Tresguerres García (op. cit), en estos casos de sucesión a ejecutar en España con arreglo a la ley inglesa, es preciso el grant of probate, considerando esta autora la mejor solución que el procedimiento se tramite ante un Tribunal británico, y se presente en España apostillado y liquidado, cuestionando que se pueda realizar ante un Tribunal español, aunque al tiempo reconoce que sí existen juzgados españoles que admiten peticiones en tal sentido. Apunta también la autora citada, como posibilidad dudosa, que a través de las nuevas competencias atribuidas al notario para la designación de albaceas o contadores partidores en la LJV pudiese procederse al nombramiento de un executor, aunque ciertamente no parece que estas competencias notariales incluyan el referido caso.

Andrea Bononi y Patrick Wautelet (op. cit) afirman que "si se tratara de un ciudadano inglés que reside desde hace tiempo en España y muere en ese país, en la medida en que ha elegido someter su sucesión al derecho inglés en virtud del artículo 22, deberá de aplicarse el sistema inglés de probate. En consecuencia los herederos no tomarán posesión inmediata de los bienes, incluso si éstos están en España", afirmando que esta solución podrá generar "reticencias" pero es la impuesta por el RES. Aquí tratan del caso del ciudadano inglés residente en España que ejerce la professio iuris. Desde el punto de vista procesal, partiendo de que los Tribunales españoles sean competentes conforme a los criterios del RES (por ejemplo, el causante británico que ha optado por la aplicación de la ley de su nacionalidad a la sucesión, tenía su residencia habitual en España), los citados autores consideran que los Tribunales competentes (los españoles, en el caso), "deben abrir y administrar un procedimiento de probate desconocido en su ley interna". No obstante, apuntan, en relación precisamente a los supuestos del common law, que la ley de la sucesión (ley inglesa) remite la administración de la sucesión a la ley del foro, poniendo el ejemplo del ciudadano español con residencia habitual en Inglaterra que deja bienes en España, siendo los Tribunales españoles competentes por la vía del artículo 10.1.a RES, lo que puede conllevar, dicen, un "reenvío oculto" a la ley española que será la aplicable para la administración de la sucesión.

Javier Carrascosa González ("El Reglamento sucesorio europeo 650/2012, de 4 de julio de 2012. Análisis crítico". Comares. 2014), distingue, en cuanto a la administración de los bienes situados en España, entre: 1) la intervención de un executor nombrado por una grant of probate de un Tribunal inglés. Aunque considera posible la actuación de este executor en España, sin que la resolución por la que se le nombra esté sometida a exequatur por ser de jurisdicción voluntaria, entiende que el "caso será muy infrecuente, pues los Tribunales ingleses suelen otorgar el probate a un executor para que administre, exclusivamente, los bienes hereditarios situados en el Reino Unido y no para que administre bienes en España, especialmente, si se trata de bienes inmuebles"; 2) la administración por medio de administrator o executor nombrado por autoridades españolas. Después de rechazar las tesis que defienden la posibilidad de prescindir de este trámite, que entiende imprescindible, considera que los Tribunales españoles deberán efectuar el nombramiento, aunque reconoce que no existe un cauce procesal previsto, proponiendo la aplicación de las normas de la LEC para la declaración de herederos ab intestato, si no existe testamento (hoy esta opción ya no cabe por haber sido derogadas las referidas normas de la LEC de 1881 por la LJV); o los artículos 790 a 805, sobre la división judicial de herencia, cuando exista testamento, adaptándose en el nombramiento a la ley inglesa reguladora de la sucesión.

En contra de la necesidad del "probate" en España opina Inmaculada Espiñeira Soto (en "Sucesiones internacionales. Comentario al Reglamento 650/2012". Tirant lo Blanch. 2015), en cuanto al testamento del inglés hecho en España ante notario español, aunque sujetándose a la ley inglesa, quien afirma: "existiendo testamento autorizado por fedatario español o fedatario de corte latino-germánico con las garantías que lleva consigo (no cabe hablar de “probar” un testamento notarial) y no existiendo procedimiento por el que un juez español conceda un Grant nombrando un administrador u homologando el nombramiento del ejecutor designado por el causante conforme a derecho inglés, concluiremos que los beneficiarios de un testamento otorgado por causante británico ante notario de corte-latino, optando por la ley de su nacionalidad, podrán resolver extrajudicialmente la sucesión y adjudicarse los bienes a ellos diferidos".

También parece seguir esta opinión, pues refiere la exigencia del grant of probate expresamente al testamento del británico otorgado fuera de España, Antonio Jiménez Clar (Rev. Bitácora Millennium DIPr/nº1), quien dice: "se puede plantear el problema del ciudadano británico que fallezca en España bajo testamento otorgado en su país con arreglo a su ley nacional, pero que carezca de bienes en Inglaterra que permitan la validación del mismo por los tribunales ingleses. La solución parece que tendrá que pasar por la homologación del mismo por el tribunal competente para conocer de la situación (la regla general para determinar la competencia es la de la residencia habitual del causante, de acuerdo con el art. 4 RES) utilizando las normas sustantivas del derecho británico para esta materia contenidas en la Non-Contentious Probate Rules de 1987. La misma solución habrá de predicarse cuando, habiéndose otorgado testamento en España, se revocara éste mediante un testamento o codicilo posterior otorgado en su país con arreglo a su ley nacional".

La Resolución DGRN de 24 de octubre de 2007 admitió la validez como título sucesorio de un nacional inglés del testamento otorgado ante notario español para regular el destino de sus bienes en España,considerando innecesario el trámite propio del derecho ingles consistente en el nombramiento por un Tribunal de un albacea o ejecutor de la herencia.

Pero el argumento de esta resolución fue que el reenvío del derecho inglés al derecho español en materia de sucesión de inmuebles radicantes en España implicaría la aplicación del derecho español en lo relativo a la validez del título sucesorio y de adquisición de los mismos, sin que ello conllevase necesariamente aplicar el derecho español en otros aspectos, como el sistema de legítimas, en cuanto ello supondría el fraccionamiento del principio de universalidad de la sucesión. Por ello, es dudosa la subsistencia de esta doctrina tras la plena entrada en vigor del Reglamento europeo de sucesiones (Reglamento del Parlamento y del Consejo 650/2012, de 4 de julio), entre otras razones porque, en los casos en que la ley sucesoria venga determinada por la professio iuris, no cabrá este reenvío, como confirma la resolución que analizamos

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 30 de mayo de 2014 hace referencia al procedimiento de "probate", relativizando su valor en cuanto a la garantía de autenticidad del testamento. En el caso, se impugnaba, por falsedad en la firma, un testamento otorgado en el Reino Unido por un nacional estadounidense, al que el Tribunal inglés había concedido el grant of probate y se había procedido a nombrar executor. La sentencia considera que, dado el reenvío de las leyes de la nacionalidad y también de la inglesa a las normas españolas, estas son las aplicables para decidir sobre la eficacia del testamento, resaltándose que el causante residía, falleció y tenía bienes inmuebles en España. Además, se dice, la autenticidad del testamento, materia que se distingue de su forma, es cuestión de orden público, sin que la ley española pueda amparar "declaraciones testamentarias que no hayan sido emitidas conforme a derecho, es decir, con pleno conocimiento y consentimiento de lo que se dice en el testamento, y con plena voluntad". Respecto del procedimiento de probate, dice la Audiencia Provincial "La resolución judicial extranjera que invoca la apelante se limita a registrar el testamento y a nombrar un ejecutor testamentario, pero se trata de un procedimiento que no se pronuncia sobre la veracidad de la firma y autenticidad del testamento, ni declara su validez tras ser oídas todas las partes interesadas, sino que se limita a recoger lo manifestado por el interesado que lo presenta". 

La citada Resolución DGRN de 13 de agosto de 2014, en un caso regido por la ley británica como ley de la nacionalidad del causante conforme al artículo 9.8 Código Civil, por ser la sucesión anterior a la plena entrada en vigor del RES, parecía ya apuntar esta exigencia, con un criterio diferente al de la resolución de 24 de octubre de 2007, al declarar: "Ha de tenerse en cuenta igualmente que de la escritura calificada no resulta ni el «domicile» del causante, ni quién es el ejecutor testamentario y la forma en que se ha atribuido a éste el poder de representación, «grant of probate», elementos esenciales para liquidar una sucesión sujeta al Derecho británico, aspectos sobre los que tampoco se pronuncia el registrador en la nota de calificación, por lo que conforme al artículo 326 de la Ley Hipotecaria su posible incidencia no puede ser abordada en el presente recurso".

En las dos resoluciones de 2016 antes analizadas, la DGRN no se plantea cuestión alguna al respecto de la necesidad del "grant of probate" o de nombrar un "executor" que liquide la herencia del causante, a pesar de admitir que la sucesión se rige materialmente por el derecho inglés. A lo más que llega el Centro Directivo es a apuntar, en la primera de ellas (la de 15 de junio de 2016), que el testamento no contenía nombramiento de ejecutor testamentario, aunque esto no le lleva a ninguna conclusión negativa respecto de la inscripción de la escritura de adjudicación hereditaria otorgada en España por la esposa heredera. Tampoco la Resolución DGRN de 4 de julio de 2016, que analiza específicamente el tema del reenvío, negando su admisibilidad por tratarse de un supuesto de professio iuris, entra en la cuestión de la necesidad del grant of probate y de la liquidación por el ejecutor testamentario de la herencia.

Y la aún más reciente Resolución DGRN de 28 de julio de 2016 vuelve a aludir a esta cuestión, sin resolverla de modo directo. Se trataba de la sucesión de una ciudadana inglesa, residencie en Reino Unido, y con bienes en España, que hace testamento ante notario español, instituyendo heredero a su esposo, limitando expresamente la eficacia de dicho testamento a sus bienes en España, falleciendo la testadora antes de la entrada en vigor del RES, siendo el punto de conexión el de la ley de su nacionalidad. La calificación registral exigió la presentación del certificado del RGAUV del país de origen, confirmando la DGRN la calificación, salvo que se acredite que en dicho Estado de la nacionalidad no existe un registro equivalente al de últimas voluntades. Se alude en la resolución a los distintos sistemas nacionales sobre registros de disposiciones mortis causa, a la información que al respecto proporciona la página e justice , donde hay otro enlace a una página, en francés, sobre esta materia: http://www.arert.eu/Informations,24.html?lang=fr), se insiste, de modo equivocado e innecesario, en que universalidad de ley sucesoria sucesión implica un solo testamento. También se alude a la exclusión del reenvió en el sistema de derecho internacional privado anterior al RES, lo que parece implicar que se excluiría en el caso, al haber hecho la testadora diversos testamentos para los bienes radicados en distintos lugares. Y, como argumento de refuerzo de su decisión de exigir el certificado o la acreditación de que no existe, hace la DGRN una referencia al sistema sucesorio inglés y ocupándose concretamente del sistema testamentario, declarando:

"En el sistema anglosajón es un administrador o ejecutor quien tiene la misión de liquidar el patrimonio relicto y distribuir el saldo activo entre los beneficiarios. Si el ejecutor es nombrado por el testador, el juez advera el testamento, en muchos casos los testamentos son privados, y confirma su nombramiento y de faltar la designación testamentaria, el órgano judicial procede a nombrarlo...Sin embargo, dada la prevalencia de la nacionalidad del causante a la hora de regir la sucesión, parece una medida oportuna y prudente, y casi obligada si lo exigiese la «lex causae», que el notario español también solicite (en tanto no se establezca la deseada conexión de Registros, como la prevista para una fase final en el citado Convenio de Basilea de 16 de mayo de 1972), como prueba complementaria, la certificación, en su caso, del Registro semejante correspondiente al país de donde el causante es nacional (a veces, su propio Registro Civil, si fuere en esta institución donde la ley personal del finado establece que se tome nota de los testamentos otorgados), siempre que estuviese prevista alguna forma de publicidad de los títulos sucesorios en ese país extranjero. Esta actuación, al dotar de un mayor rigor al expediente, sólo puede redundar en una mayor seguridad de la declaración notarial ... Es cierto que conforme lo expuesto la «lex causae» en este caso no exige el certificado de Últimas Voluntades o similar, es más en Inglaterra, la necesidad de probar los testamentos implica la intervención de la Autoridad Pública en la ejecución de la herencia designando al ejecutor o administrador tratándose de un auténtico proceso sucesorio lo que hace en cierta medida innecesaria la existencia de un registro de testamentos que como se ha dicho participan en buena medida del carácter de documento privado. Pero la acreditación de tal inexistencia, que debió constar en la escritura de partición, no figura en este caso. Por lo que el defecto debe confirmarse. No obstante, el defecto es fácilmente subsanable mediante la manifestación hecha por el notario en la escritura o por conocimiento del registrador, lo cual en este caso no resulta complejo".

El razonamiento es, por tanto, el de que el certificado equivalente al del RGAUV del país de la nacionalidad será siempre recomendable y "casi obligado" cuando lo exija la ley sucesoria, y, aunque admite que la ley inglesa no lo exige, al preverse en la misma un sistema de adveración de los testamentos, se concluye que no se puede prescindir de todo trámite al efecto de justificar la autenticidad del mismo. Pero lo más llamativo es la solución que se propone, pues bastaría según la DGRN conque existiese una manifestación del notario en la escritura o el propio conocimiento del registrador, sobre que no existe en Inglaterra ese registro equivalente al RGAUV, sin exigencia alguna de que se observe el procedimiento de probate o de nombramiento de ejecutor al que la propia resolución alude.

(Según explica Roger Kerrridge ("Testamentary formalities in England and Wales", en "Comparative Succession Law. Testamenary formalities". Oxford. 2011), aunque existe la posibilidad de depositar un testamento en el probate registry, en la práctica el testamento redactado en Inglaterra suele conservarlo, en la mayoría de los casos, la persona a quien el causante haya encargado de su preparación y redacción, tarea que, a diferencia de lo que sucede con los trámites de probate, no está legalmente reservada a ciertos profesionales (como los solicitors), siendo, por lo tanto libre su ejercicio y la posibilidad de cobrar por el mismo, lo que ha dado lugar a que buena parte de los testamentos sean redactados y conservados por prácticos en la materia pero legos en derecho. El mismo autor pone de relieve las deficiencias del sistema inglés en este punto, en cuanto a la falta de garantías de la autenticidad del testamento y de su conservación, y la real posibilidad de que pase desapercibido para los beneficiarios).

La falta de un efectivo registro de actos de última voluntad en el Reino Unido conlleva un efecto colateral, pues puede pasar desapercibida, para el notario español que se enfrente a la ejecución de una sucesión de un ciudadano británico en España, no ya la existencia de un testamento otorgado en el Reino Unido, sino la propia professio iuris que dicho testamento puede implicar.

(Por otra parte, podemos preguntarnos si esta doctrina sobre los certificados de los registros de última voluntad será de aplicación en sucesiones sujetas al RES. Piénsese en la sucesión de un extranjero con residencia habitual en España, al cuya sucesión sea de aplicación la ley española ¿se mantendrá, en tal caso, la exigencia de justificar la inexistencia de testamento en su país de origen?. O, a la inversa, la de un nacional español con residencia en el extranjero, cuya sucesión se rija por la ley del lugar de la residencia habitual, ¿le será aplicable esta doctrina, referida expresamente a los registro del país de la nacionalidad?).

Con todo, volviendo al tema de la administración de la herencia, aunque concluyéramos que el trámite de liquidación a través de un ejecutor es necesario en estos casos de herencia sujeta al derecho inglés en que no procede el reenvío, quizás podría plantearse prescindir de su nombramiento formal a través del expediente de probate si el el propio testamento notarial español otorgado por el testador sujeto a la ley inglesa se designa a un executor con facultades similares a las que tiene en el derecho inglés. Este executor debería ajustar su actuación a la ley inglesa sucesoria, que podrá ser acreditada al notario, recordando la posibilidad de que esta se acredite mediante el informe de dos abogados del país del foro, legalizado y traducido, como ha admitido nuestra DGRN. Incluso, aunque sea discutible, podría defenderse la no necesidad de liquidación del patrimonio hereditario si los herederos beneficiarios declaran, bajo su responsabilidad y asumiendo las consecuencias personales que de ello se derivaran, que la herencia no tiene pasivo que satisfacer. Pero debe recordarse, al mismo tiempo, que el derecho inglés impone una responsabilidad personal al ejecutor que deje impagadas deudas antes de la entrega de los bienes a los beneficiarios, o que no se ajuste a las normas legales en la liquidación del patrimonio, previéndose, en dicho derecho, una serie de medidas para liberar al mismo de esta responsabilidad personal, como un procedimiento de notificaciones públicas a posibles acreedores antes de la entrega de los bienes a los beneficiarios, o el propio recurso al Tribunal para que solucione dudas jurídicas surgidas en el procedimiento de liquidación.

Por último, debe destacarse que el derecho inglés sitúa fuera del trámite del probate y del executor, entre otros supuestos, el caso en que los bienes se adquieren en un especial régimen de comunidad, conocido como "joint tenancy", en el que no existen porciones separadas, y que determina el automático acrecimiento al cotitular sobreviviente en caso de fallecimiento del otro (right of survivorship), transmisión que se produce al margen de las reglas que disciplinen su sucesión testada o intestada, y que se contrapone a otra forma de comunidad, "tenancy in common", en donde sí existen partes diferenciadas e indivisas que se transmitirán mortis causa por cada copropietario separadamente conforme a su testamento o las reglas de su sucesión intestada. Esta fórmula de "joint tenancy", según explica Roger Kerridge ("Testamentary formalities in England and Wales", en "Comparative Succession Law. Testamenary formalities". Oxford. 2011), es frecuentemente usada por matrimonios en relación con bienes como la vivienda conyugal o las cuentas bancarias comunes. Desde el punto de vista del derecho internacional privado, se planteará la cuestión de cómo calificar esta situación jurídica: disposición mortis causa o pacto sucesorio, pacto del régimen económico matrimonial o comunidad de bienes sujeta al régimen de los derechos reales, de lo cual dependerá la ley aplicable a los mismos y su admisibilidad sobre los bienes situados en España. Según Roger Kerridge (op. cit), el derecho inglés considera esta forma de propiedad "parte del derecho de sucesión en el más amplio sentido", y existen decisiones judiciales de Tribunales ingleses que han integrado esta figura con las normas testamentarias. Por otra parte, la DGRN ha exigido en compras por cónyuges británicos la determinación de las cuotas indivisas en que adquieren, partiendo de que se hallan en un régimen legal supletorio de separación de bienes, y el derecho inglés considera como expresión que puede excluir el acrecimiento la fijación de cuotas indivisas (shares) en la adquisición. En todo caso, dichas situaciones quedan al margen de las reglas del RES, que excluye expresamente de su ámbito "los bienes, derechos y acciones creados o transmitidos por título distinto de la sucesión, por ejemplo mediante liberalidades, propiedad conjunta de varias personas con reversión a favor del supérstite, planes de pensiones, contratos de seguros y transacciones de naturaleza análoga, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 23, apartado 2, letra i)" (artículo 1.1."g" RES), lo cual no significa, necesariamente, que no le pudiesen ser de aplicación por analogía las soluciones del artículo 9.8 del Código Civil, como ha reconocido nuestro Tribunal Supremo para el trust, figura que también ha quedado al margen del RES. A mi entender, sin embargo, desde el punto de vista del derecho español, que es el que debe tenerse en cuenta para la calificación, esta es la de una situación de comunidad de bienes encuadrable en el ámbito de los derechos reales y sujeta a la ley de la situación de los bienes.




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