domingo, 4 de septiembre de 2022

La compra por un tutor que es apoderado mancomunado de la sociedad vendedora. ¿Cuándo existe conflicto de interés entre el curador y la persona con discapacidad? ¿Puede la persona sujeta a curatela de origen judicial dispensar del conflicto interviniendo por sí mismo en el acto? La Resolución DGSJFP 19 de julio de 2022.

Playa de Area. Viveiro.


La Resolución DGSJFP de 19 de julio de 2022 resuelve sobre una compraventa en la que el vendedor es una sociedad mercantil, representada por dos apoderados mancomunados, y la compradora, una persona sujeta a tutela, en virtud de sentencia de incapacitación del año 2014, aclarándose en la escritura de compraventa, otorgada tras la entrada en vigor de la Ley 8/2021, que no se habían decretado medidas de adaptación a la nueva Ley de la sentencia de incapacitación. 

El caso presentaba, además, las siguientes peculiaridades:

- Existía un acuerdo de la junta general de la sociedad vendedora aprobando la venta, por tratarse de un activo social esencial.

- La persona sujeta a la tutela compareció en la escritura de compraventa, declarando su conformidad con la compra, afirmando el notario autorizante que la consideraba capaz para tal acto de asentimiento, teniendo en cuenta los principios de la Ley 8/2021.

- Posteriormente, el consejo de administración de la sociedad vendedora toma el acuerdo de ratificar la venta, otorgándose la correspondiente escritura pública de ratificación.

- El tutor de la persona compradora era uno de los apoderados mancomunados de la sociedad vendedora y, además, miembro del consejo de administración de la sociedad que ratifica el acto.

En la calificación registral se plantea la cuestión del conflicto de interés entre el tutelado y el tutor por intervenir una misma persona como apoderado mancomunado de la sociedad vendedora y en nombre de la compradora, lo que exigiría "autorización judicial".  

El notario recurre, negando que exista conflicto de interés, pues el tutor no representó a la sociedad vendedora, al haber sido el acto ratificado por el consejo de administración y por la junta general, sin que el artículo 287 del Código Civil exija autorización judicial para comprar bienes inmuebles, alegando, además, la conformidad de la propia tutelada con el acto, manifestada en la escritura, todo ello de conformidad con los principios que inspiran la Ley 8/2021.

La resolución tiene interés, pues combina varias cuestiones relevantes, como la de la existencia o no de autocontrato o conflicto de interés, lo que se puede plantear desde la perspectiva tanto de la sociedad vendedora como del comprador y su representante legal, y especialmente la incidencia de la Ley 8/2021 en la capacidad de la persona con discapacidad sujeta a tutela, hoy curatela representativa.

Empezaremos por la primera de las cuestiones, la del autocontrato o conflicto de interés, que ya he tratado en múltiples entradas del blog y que aquí solo repasaré.

Siendo el del caso un contrato de compraventa, la existencia del conflicto debe analizarse desde la perspectiva de ambas partes en el negocio, vendedora y compradora, que eran, según lo dicho, una sociedad mercantil, representada por dos apoderados mancomunados, y una persona con discapacidad sujeta a tutela, institución que desde la entrada en vigor de la Ley 8/2021 queda sometida a las reglas de la nueva curatela representativa.

Desde la perspectiva de la sociedad mercantil vendedora que se ve afectada por un posible conflicto de interés en un acto o contrato celebrado por un representante voluntario u orgánico de la misma, son varias las cuestiones problemáticas que pueden suscitarse en un caso como el presente, que me limitaré a mencionar brevemente, pues son en realidad de escasa importancia en la presente resolución, que se centra en la posición del tutor como representante legal del tutelado:

- La primera de ellas es la de si la existencia de un autocontrato limita las facultades representativas de un representante orgánico de la sociedad, pues existe al menos una sentencia del Tribunal Supremo que lo rechaza (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2016 Roj: STS 5143/2016). En el caso de la resolución estamos, no obstante, ante representantes voluntarios, con lo que la cuestión decae, al menos, en principio, pues lo cierto es que se podría volver a plantear al ser ratificada la venta por el consejo de administración de la sociedad, uno de cuyos vocales es el tutor de la compradora.

- La segunda es la de la distinción entre el verdadero autocontrato y las situaciones de conflicto de interés indirecto reguladas por los artículos 230 y siguientes del TRLSC, pues la Dirección General las ha diferenciado, hasta el punto de considerar que el verdadero autocontrato es una situación apreciable y calificable en la actuación notarial y registral, mientras las de conflicto de interés de los artículos 230 y siguientes son materia reservada al control judicial, que debe apreciar si existe o no real perjuicio para la sociedad (Resolución DGRN de 3 de agosto de 2016, en donde se consideró que no existía autocontrato en la venta del gerente de una sociedad a su cónyuge, estando sujeto el matrimonio al régimen de nivelación del derecho alemán). Me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "La naturaleza de la ineficacia de las situaciones de conflicto de interés ...".

La distinción entre unas y otras situaciones parece estar en el grado de coincidencia de personasque los límites no son del todo precisos, pues la propia jurisprudencia ha asimilado al autocontrato situaciones de conflicto de interés evidente. 

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2001 estimó que existía autocontrato en la venta realizada por el administrador de una sociedad a favor de su cónyuge, hallándose casados bajo el régimen de gananciales, rechazando el Tribunal Supremo el recurso planteado por no existencia de auto-contratación, por la no coincidencia de personas, al considerar que la finalidad de la norma se vería vulnerada si se permitiese este contrato en el que el representante obtiene un enriquecimiento a costa del representado. También la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 1996 (Roj: STS 4750/1996), que aplicó el 1459.2 Código Civil a un caso en el que, no coincidiendo el apoderado de la entidad vendedora y el apoderado del comprador, el representante de la entidad compradora era uno de los coapoderados del vendedor, aunque en la concreta venta interviniese otro de los coapoderados de éste, nombrados ambos coapoderados del vendedor en el mismo poder, por haber quedado probado que el apoderado del vendedor que otorgó la venta había actuado siguiendo no las instrucciones de la entidad poderdante, sino de su coapoderado, quien a su vez intervino como representante de la entidad compradora. LSentencia del Tribunal Supremo 333/2016, de 20 de mayo aprecia extralimitación en el ejercicio del poder en una venta realizada a favor de la esposa del mandatario, conteniendo el poder facultades para vender, pero no dispensa de la autocontratación.

En sentido similar extensivo, las las Resoluciones DGRN de 13 de febrero de 2012 y 28 de junio de 2013 declaran que:existe también auto-contratación en los supuestos en que una de las sociedades aparezca representada por una persona y otra sociedad aparezca representada por otra que nombró la primera."

- ¿Quién debe dispensar del conflicto de interés y del autocontrato? 

Se entendía, en general, que la dispensa del autocontrato, cuando el contrato afectaba a un administrador de la sociedad, correspondía a la junta general de socios. Para el conflicto de interés existe una regulación propia (artículo 230 TRLSC), que distingue según la cuantía y naturaleza de del acto, permitiendo en ciertos casos que el conflicto sea salvado por otro miembro del órgano de administración sin interés propio en el acto. Pero esto a su vez no deja de plantear dudas interpretativas. 

En el caso de la resolución que analizamos, posteriormente al acto de compraventa realizado por los apoderados mancomunados, el consejo de administración ratificó el acto, lo que parece posible en este caso de representación voluntaria, siendo más dudoso el supuesto del representante orgánico, pues la ratificación a posteriori del conflicto de interés de los artículos 228 y siguientes del TRLSC en que incurra un administrador se ha sostenido que solo corresponde a la junta general, en cuanto implica una renuncia a las acciones de la sociedad contra el administrador incumplidos. 

Sin embargo, alguna decisión administrativa parece considerar que solo a la junta general corresponde la dispensa del auto contrato celebrado por un apoderado voluntario. Así, la Resolución DGRN de 11 de abril de 2016 confirmó la calificación negativa de una cláusula de un poder mercantil en que el administrador dispensaba al apoderado de la autocontratación o el conflicto de interés, aunque se había limitado esta dispensa a actos que el administrador pudiera otorgar por sí mismo y se había excluido el supuesto en que el conflicto de interés fuera con el propio administrador, con el argumento de que solo la junta general tiene facultades para dispensar situaciones de conflicto de interés, doctrina que considera compatible con la  nueva regulación del artículo 230 del TRLSC, con varios argumentos como que la dispensa no puede ser general, que la ley no regula la dispensa a posteriori y que el acto realizado en contravención de la norma sería nulo de pleno derecho (lo que, por cierto, parece contradecir otras resoluciones de la misma Dirección General).

En la resolución que ahora comentamos, la Dirección General no se plantea específicamente el régimen de la dispensa a posteriori del conflicto de interés en que incurriría la representación de la sociedad, limitándose a apuntar que esta dispensa del Consejo de Administración no salvaría el conflicto de interés entre el tutor y el tutelado, por ser el tutor vocal del consejo de administración ratificante. 

- Podríamos plantearnos cuál es la mayoría exigible para la dispensa del conflicto de interés cuando esta dispensa corresponda a la junta general, porque la norma no resuelve expresamente esta materia, salvo en el caso particular de que se dispensa el conflicto de interés consistente en el ejercicio del comercio por administrador, en nombre propio o de otra entidad, para las que se exige una mayoría cualificada, siendo opinable si esa mayoría es también la exigible en todo caso de dispensa del conflicto de interés o de verdadero autocontrato. La opinión doctrinal mayoritaria es la de que el legislador, fuera del caso señalado, no ha exigido una mayoría especial para la dispensa del conflicto de interés.

- En el caso, existía un acuerdo de la junta general aprobando la venta, al tratarse de un activo esencial, siendo argumentable que esta aprobación, aparte de la posterior ratificación por el consejo de administración de la entidad, salva el conflicto de interés, siempre que el acuerdo sea tomado con las mayorías precisas para dicha dispensa del conflicto de interés, sean cuales sean estas. Sin embargo, la cuestión dista de ser clara, pues en la doctrina especializada se ha defendido la necesidad de que la dispensa del conflicto de interés se decida de modo separado por la junta general, considerando que es un acuerdo sustancialmente independiente de otros, ex artículo 197.1 del TRLSC.

- La resolución menciona que el tutor del caso era, además de apoderado mancomunado, miembro del consejo de administración de la sociedad vendedora, aunque ciertamente lo hace como argumento de refuerzo. Pero la cuestión de la coincidencia de personas en este órgano de representación colegiado suscita especiales dificultades, asumiendo, además, que el consejero en situación de conflicto de caso debería haberse abstenido en la deliberación y votación de la ratificación del acto ex artículo 228.c del TRLSC, que impone como uno de los deberes básicos derivados del deber de lealtad de los administradores el "abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto. Se excluirán de la anterior obligación de abstención los acuerdos o decisiones que le afecten en su condición de administrador, tales como su designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado"

Sobre conflicto de interés en un consejo de administración, considerando que no se producía, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 17 de marzo de 2015. Me remito a la siguiente entrada del blog: El autocontrato en los administradores de la sociedad. El caso del consejo de administración ...".

Y en general sobre estas materias me remito a la siguiente entrada del blog: "El conflicto de interés en materia societaria ...". 

En todo caso, la Dirección General no va a encontrar especiales dificultades en la situación desde la perspectiva de la sociedad vendedora, sino desde la del tutor de la persona con discapacidad, sujeto hoy a las reglas del curador representativo, que es a la vez apoderado mancomunado de la sociedad vendedora y miembro del consejo de administración de la misma, según se nos dice.

La Dirección General confirma que existe en el caso conflicto de interés entre el tutor y el tutelado, lo que exigiría el nombramiento de un defensor judicial (artículo 283 y 295 del Código Civil), indicando que la intervención del consejo de administración puede salvar la existencia de un autocontrato, pero no la de dicho conflicto de interés, pues: "existe siempre que en una determinada situación una misma persona tenga posiciones jurídicas contrapuestas, de tal manera que el provecho de una necesariamente tenga que obtenerse en detrimento de la otra. Esto es lo que ocurre en el caso que nos ocupa, en el que una determinada persona -el curador- no sólo es apoderado mancomunado de la sociedad vendedora sino al mismo tiempo representante legal (curatela representativa) del comprador con discapacidad, de manera que económicamente lo que le favorece como vendedor (como es la fijación de un precio cuanto más alto mejor) le perjudica al comprador discapacitado por él representado".

Asumiendo que el tutor no representó realmente a la sociedad vendedora en el acto, dada la ratificación del acto por el consejo de administración, en cuyo acuerdo debió, al menos conforme al tenor de la norma, abstenerse, surge la cuestión de si cabe apreciar un conflicto de interés entre tutor y tutelado sin que el primero represente en el acto que produce el conflicto, además de al tutelado, a alguna otra parte del mismo con intereses naturalmente contrapuestos. 

El artículo 251 del Código Civil nos dice:

"Se prohíbe a quien desempeñe alguna medida de apoyo:

1.º Recibir liberalidades de la persona que precisa el apoyo o de sus causahabientes, mientras que no se haya aprobado definitivamente su gestión, salvo que se trate de regalos de costumbre o bienes de escaso valor.

2.º Prestar medidas de apoyo cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses.

3.º Adquirir por título oneroso bienes de la persona que precisa el apoyo o transmitirle por su parte bienes por igual título."

En las medidas de apoyo voluntarias estas prohibiciones no resultarán de aplicación cuando el otorgante las haya excluido expresamente en el documento de constitución de dichas medidas".

Es claro que esta norma solo contempla la situación de conflicto de interés como determinante de la prohibición cuando el representante legal en el acto que da lugar al conflicto interviene "en nombre propio o de un tercero", además de prestando medidas de apoyo a la persona con discapacidad.

Sin embargo, otras normas del Código Civil, relativas al conflicto de intereses entre curador y persona con discapacidad, no hacen referencia a la actuación del tutor en situación de conflicto representando a otra persona. Así:

El artículo 283 del Código Civil:

"Artículo 283.

Cuando quien desempeñe la curatela esté impedido de modo transitorio para actuar en un caso concreto, o cuando exista un conflicto de intereses ocasional entre él y la persona a quien preste apoyo, el letrado de la Administración de Justicia nombrará un defensor judicial que lo sustituya. Para este nombramiento se oirá a la persona que precise el apoyo y se respetará su voluntad, deseos y preferencias.

Si, en el caso previsto en el párrafo anterior, fueran varios los curadores con funciones homogéneas, estas serán asumidas por quien de entre ellos no esté afectado por el impedimento o el conflicto de intereses.

Si la situación de impedimento o conflicto fuera prolongada o reiterada, la autoridad judicial de oficio, a instancia del Ministerio Fiscal, de cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos o de cualquier persona que esté desempeñando la curatela y previa audiencia a la persona con discapacidad y al Ministerio Fiscal, podrá reorganizar el funcionamiento de la curatela, e incluso proceder al nombramiento de un nuevo curador."

"Artículo 295.

Se nombrará un defensor judicial de las personas con discapacidad en los casos siguientes:

2.º Cuando exista conflicto de intereses entre la persona con discapacidad y la que haya de prestarle apoyo."

Si interpretamos estos artículos literalmente, podríamos concluir que incluyen situaciones de potencial conflicto, aún sin que el tutor intervenga en nombre propio o de un tercero en la operación, aunque obviamente el conflicto implique por definición que algún interés distinto del de la persona con discapacidad tiene el tutor en la operación. Podrían ser casos, por ejemplo, en que el tutor es administrador o socio relevante en la sociedad que contrata con el tutelado (o persona sujeta a curatela), aun sin intervenir como tal representante de la sociedad en el acto. Y quizás también el que se plantea en la resolución en que el tutor es miembro del órgano de administración de la sociedad que contrata con él mismo, actuando en representación del tutelado, aunque no haya tenido una intervención relevante en la realización del acto por la sociedad, al menos si se abstuvo en la deliberación y votación de la sesión del consejo en la que se ratificó la venta. 

En todo caso, estas normas se refieren a la necesidad de nombrar un defensor judicial, y por tanto no son prohibiciones de carácter absoluto, que no puedan ser objeto de sanación, lo que habrá que tener en cuenta en relación con la intervención del propio tutelado en la operación. Después volveré sobre esta cuestión.

A mi entender, la problemático en el caso no está tanto en la abstracta condición del tutor de miembro del consejo de administración de la sociedad vendeora, sino en que efectivamente intervino en la venta en su fase inicial como apoderado mancomunado de la sociedad vendedora, fijando sus condiciones, y en ese momento ya surgió la situación de conflicto para el tutelado, ligada directamente a la intervención de su tutor en el acto, y aunque esta venta después se ratifique por el consejo de administración de la entidad vendedora, esto podrá salvar la situación desde la perspectiva del vendedor, pero no del comprador, pues si las condiciones inicialmente pactadas eran desfavorables para él y ventajosas para el vendedor, el que la sociedad vendedora ratifique la actuación de sus representantes en nada salva el posible perjuicio para el tutelado.

La resolución afirma:

"Hay por tanto conflicto de interés en el curador, cuya voluntad como apoderado mancomunado de la sociedad vendedora es decisiva para la formalización del negocio jurídico que sin ella no se hubiera producido, y cuyo interés está –como representante de la sociedad vendedora– en contraposición a los del discapaz comprador por él representado. Y el hecho de que el mismo tutor –ahora curador– forme parte del consejo de administración de la sociedad vendedora hace que la ratificación por el Consejo no salve la concurrencia de conflicto de intereses, sino que lo acentúe, a diferencia de lo dicho en materia de autocontratación."

Es decir, no se tiene en cuenta únicamente el abstracto conflicto de intereses entre el tutor y el tutelado, sino que el tutor haya intervenido efectivamente en el acto, aunque, ciertamente, al referirse a la posterior ratificación del acto por el consejo de administración, parece considerar que la sola pertenencia del tutor a ese consejo de administración conllevaría la existencia del conflicto de interés entre tutor y tutelado, con la necesaria consecuencia de que fuera preciso el nombramiento de un defensor judicial (más que a la autorización judicial del acto a la que se refería la calificación registral), sin ni siquiera entrar a valorar si este tutor consejero se abstuvo en la deliberación y votación del consejo, como parecería imponerle el artículo 228."c" del TRLSC.

En este mismo párrafo salva la Dirección General, como de pasada, uno de los aspectos más dudosos que planteaba el caso, esto es, si la conformidad de la persona con discapacidad sujeta a tutela, hoy curatela representativa, puede salvar la ineficacia del acto derivada del conflicto de interés. Y lo que se concluye de la decisión de confirmar la calificación es que, en último término, el Centro Directivo priva de relevancia alguna a esta conformidad de la persona representada, aun cuando el notario autorizante manifestó expresamente en la escritura que consideraba capaz o apta a la persona sujeta a tutela para prestar dicha conformidad. Esto, como poco, podría hacer dudar, a los que ya no dudáramos previamente, de que ese cambio de paradigma del que nos hablaba la exposición de motivos de la Ley 8/2021 sea una realidad, no ya conseguida, que eso sería mucho esperar, sino hacia que ni siquiera transitemos.

Empecemos por asumir que la curatela representativa de la persona con discapacidad, como antes la tutela del incapacitado, son medidas de origen judicial, y la persona sujeta a las mismas no puede ni revocarlas ni alterarlas, siendo para su modificación o supresión necesario tramitar previamente un procedimiento judicial a tal fin. Aunque en seguida debemos aclarar en la doctrina especializada sí parece defenderse que el sujeto a las mismas pueda prescindir voluntariamente de las medidas adoptadas.

Por otra parte, el que el consentimiento o conformidad del sujeto a una representación legal pueda salvar el conflicto de interés en que incurre su representante puede no ser una conclusión evidente, si tenemos en cuenta la propia Dirección General se había manifestado en contra de esa consecuencia en el caso del hijo sujeto a patria potestad, pero mayor de dieciséis años, que consiente el acto otorgado por sus padres ex artículo 166 III del Código Civil (Resolución DGRN de 14 de mayo de 2010).

Sin embargo, la reforma sobre la discapacidad aporta argumentos en favor de la posición del notario recurrente, pues es cierto que puede parecer no muy conforme con sus principios el que se prive de todo valor a la actuación por sí misma de la persona sujeta a curatela representativa, siempre sobre la base de que el notario autorizante de la escritura, configurado el notario en la Ley como principal medida de apoyo institucional de la persona con discapacidad, apreció su voluntad consciente y libre de realizar el acto, porque, francamente, si esto es así, poco hemos cambiado respecto de lo anterior.

Pero es que, aparte de los principios generales de la norma, que el notario cita en su recurso y que merecen escasa, sino nula, atención por parte del Centro Directivo, dos artículos del Código Civil reformados por la Ley 8/2021 son especialmente relevantes en este punto y debieran haber merecido alguna consideración del Centro Directivo, según entiendo. Así:

El artículo 1301.4º del Código Civil, que, al regular la nulidad de los contratos, dispone:

"4.º Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por personas con discapacidad prescindiendo de las medidas de apoyo previstas cuando fueran precisas, desde la celebración del contrato."

Y, en consonancia con el anterior, el artículo 1302.3º del Código Civil, que, al regular la legitimación activa para ejercitar la acción de anulabilidad de los contratos, dispone:

"3. Los contratos celebrados por personas con discapacidad provistas de medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad de contratar prescindiendo de dichas medidas cuando fueran precisas, podrán ser anulados por ellas, con el apoyo que precisen. 

También podrán ser anulados por sus herederos durante el tiempo que faltara para completar el plazo, si la persona con discapacidad hubiere fallecido antes del transcurso del tiempo en que pudo ejercitar la acción.

Los contratos mencionados en el párrafo anterior también podrán ser anulados por la persona a la que hubiera correspondido prestar el apoyo. En este caso, la anulación solo procederá cuando el otro contratante fuera conocedor de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta.".

La cuestión básica será cómo interpretar la expresión "cuando fueran precisas"

Una conclusión de partida es la de que el contrato celebrado por la persona con discapacidad sin las medidas de apoyo cuando fueran precisas no es nulo de pleno derecho, sino anulable, y como tal válido hasta el éxito de su impugnación judicial. Es cierto, no obstante, que la Dirección General ha considerado que no pueden acceder al registro actos anulables o sujetos a vicios de impugnación. Pero lo cuestionable en el caso es que alguna de las dos partes, tutor o tutelado, pudieran impugnar el acto realizado.

El artículo 1302.3º del Código Civil introduce una distinción entre la facultad de anular el contrato de la misma persona sujeta al apoyo, que no tiene en principio límites subjetivos, de la misma facultad que ejerce la persona que presta el apoyo (el curador representativo), que sí está limitada subjetivamente, por la que podríamos denominar genéricamente buena fe de la otra parte en el contrato, buena fe que habrá que presumir en el ámbito notarial y registral. 

Siendo esto así, bien se podría concluir que en el caso la conformidad del tutelado con la compraventa implica la confirmación por su parte del acto, con exclusión, al menos, de la acción de impugnación propia. Los artículos 1310 y siguientes del Código Civil regulan la confirmación, sin hacer especial referencia a la situación de la persona sujeta a medida de apoyo, aunque es defendible que en la confirmación del contrato se deban aplicar las mismas reglas de capacidad que en su celebración, con lo que la cuestión vuelve a ser la relevancia que en la celebración del contrato tiene la intervención del propio tutelado.

En cuanto a la posibilidad de que el tutor del caso impugne el acto, además de sujetarse en la nueva ley a la circunstancia subjetiva de la mala fe de la otra parte contratante o a la obtención de una ventaja injusta, parece que, en el caso, incurriría en una contradicción con los propios actos, al haber intervenido el tutor en la venta en representación del tutelado. 

Ya antes de la reforma, había sido cuestión discutida la de la legitimación del mismo representante legal que otorga el contrato sin autorización judicial para impugnarlo por dicha falta de autorización. La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1995 declaró que sería contrario al principio de buena fe que el propio padre representante legal de su hijo menor pretendiese la nulidad del acto dispositivo por no haber obtenido la autorización judicial en la venta. Sin embargo, no era esta una postura unánimemente seguida por las Audiencias Provinciales.

La actual redacción legal permite deducir, a mi entender, que se están contemplando solo supuestos donde la persona que debía prestar el apoyo no lo hizo ("Los contratos mencionados en el párrafo anterior también podrán ser anulados por la persona a la que hubiera correspondido prestar el apoyo ...").

Debe también decirse que algunos autores han criticado la distinción legal entre la posición del representado y del representante en la impugnación del acto, defendiendo que el no aprovechamiento injusto por la otra parte contratante debe sanar el contrato tanto respecto de la persona sujeta al apoyo como de quien lo presta. Así, Ángel Carrasco Perera (Contratación por discapacitados con y sin apoyos. Revista CESCO de derecho de consumo. Nº 42/2022. Págs. 225 y 226). En sentido sustancialmente similar, como se dirá, María Paz García Rubio e Ignacio Varela Castro. Aunque en el caso de la resolución lo verdaderamente relevante respecto de la acción del impugnación del tutelado, a mi entender, es la prestación de su conformidad al acto, que excluye su propia acción de impugnación y entiendo que también la potencial acción de su representante legal.

Cierto es que algún autor señala que los casos de incumplimiento de las prohibiciones del artículo 251 del Código Civil, entre los que se encontraría, en principio, la actuación del representante legal de la persona con discapacidad con conflicto de interés con el representado, son de nulidad de pleno derecho y no de anulabilidad. Pero la vulneración del conflicto de interés debe tener un tratamiento propio, distinto de las demás causas de prohibición de ese artículo 251 del Código Civil, pues siempre será posible salvar el conflicto con la intervención de un defensor judicial (o "autorización judicial", como exigía la calificación), lo que no es claro que suceda en los demás casos de prohibición de ese artículo 251 del Código Civil (me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "Actos prohibidos al tutor" y Reforma de la Ley 8/2021. Actos prohibidos al tutor"). 

Además, la prohibición del artículo 251 del Código Civil exige la intervención del curador representativo en nombre propio o en representación de otra persona, lo que es cuestionable que se haya dado en el caso, no pudiendo una norma prohibitiva aplicarse de modo extensivo.

Partiendo de esta posibilidad de sanación del acto que suscite el conflicto de interés, lo que habrá que decidir es si el propio interesado sujeto a tutela puede ratificarlo. Esto nos vuelve a llevar a la cuestión de en qué medida puede la persona sujeta a una medida de apoyo prescindir voluntariamente de la misma, pues si puede lo más, prescindir de la medida, también debe poder lo menos, ratificar la actuación del representante legal que haya incurrido en el supuesto conflicto, lo que se debe poner en relación con el sentido de la expresión "cuando fueren precisas" de los artículos 1301 y 1302 del Código Civil. 

Veamos lo que ha dicho sobre estos artículos 1301 y 1302 del Código Civil la doctrina civilista que ha tratado este tema.

- Ángel Carrasco Perera (Contratación por discapacitados con y sin apoyos. Revista CESCO de derecho de consumo. Nº 42/2022. Pág. 222) dice: "La legitimación activa del discapacitado requiere que se hayan omitido las medidas de apoyo establecidas, “cuando fueran precisas” (arts. 1301.4º, 1302.3). Dos interpretaciones caben de este inciso. O bien se considera la “precisión” en abstracto, y se analiza sólo si se da el supuesto de hecho de la medida, que, ya por serlo, será “precisa”, lo que acaba redundando con el propio concepto de haber sido “establecidas” (se establecen por ser precisas y son precisas porque se establecen), o se practica adicionalmente un test circunstanciado, de forma que una medida de apoyo establecida como “precisa” en abstracto pueda no revelarse precisa en consideración a las circunstancias del caso. Esta segunda es la interpretación procedente, tanto por seguridad del tráfico (recuérdese que el extraño no tiene de acceso a datos registrales) como por la prevalencia del principio de autonomía personal. Y veremos a continuación que es preferible atribuir al término un valor propio, porque con ello se consiguen resultados interpretativos razonables ... ¿Y cuándo no es “precisa” en el caso una determinada medida? La respuesta no es dudosa: cuando la actuación del apoyo no hubiera conducido a resultados distintos a los alcanzados sin el apoyo. Esto es, que el contrato se hubiera celebrado igual y que se hubiera celebrado en condiciones parecidas. Especialmente esto ocurre cuando con la contratación en cuestión el discapacitado haya adquirido y pagado bienes y servicios necesarios, de forma que se enriquecería sin causa si se permitiese que estas prestaciones fueran retenidas sin causa, ya que hubieran debido ser hechas aunque la contratación no hubiera sido patológica ...".

- María Paz García Rubio e Ignacio Varela Castro (en: "Comentario articulado a la reforma civil y procesal en materia de discapacidad". 1ª ed., febrero 2022. Aranzadi) destacan varios aspectos en la interpretación del artículo 1302.3º del Código Civil que son relevantes en el caso. Así:

- Que sería una interpretación contraria a los principios de la nueva ley la de que una persona con discapacidad y sujeta a medidas de apoyo de cualquier clase pudiera impugnar el contrato en que interviene con el solo motivo de que se haya prescindido en su celebración de las medidas de apoyo previstas, pues ello implicaría "... presuponer que las personas con discapacidad carecen per se de suficiente capacidad para contratar ... En ningún caso puede considerarse que la intervención del apoyo que la persona tenga a su disposición para ejercitar su capacidad para contratar es requisito para «complementar» su capacidad jurídica que, por hipótesis, es íntegra a tenor del art. 12 CDPD. Debemos recordar que el apoyo es un derecho de la persona con discapacidad, pero no puede configurarse como presupuesto ni exigencia para el ejercicio de su capacidad jurídica".

- Que sin consentimiento contractual no existe contrato, pero que la falta de consentimiento no se puede presumir de la situación de discapacidad.

- Que debe admitirse, conforme a los principios de la nueva Ley, que la persona con discapacidad rechace el apoyo, afirmando los autores: "si admitimos la posibilidad de rechazar el apoyo, no parece sensato que el contrato pueda ser impugnado con fundamento en la situación de discapacidad de uno de los contratantes; ni mucho menos, que sea precisamente la persona que rechazó el apoyo quien pretenda después anularlo".

- Si la persona sujeta a medidas de apoyo prescinde de las mismas, sin constar una voluntad expresa de la misma de renunciar a su aplicación, el escenario lo califican los autores de más complejo, concluyendo que "no basta con la aludida omisión del apoyo para apreciar que efectivamente se produjo una irregularidad contractual, pues de hacerlo, de nuevo incurriríamos en la situación de discriminación antes denunciada", siendo preciso algo más, que según los autores se encuentra el el último párrafo del artículo, la actuación dolosa de la contraparte en el contrato, que consideran extensible al supuesto de impugnación por la persona sujeta a las medidas de apoyo, afirmando: "hay suficiente base para sostener, como se decía antes, que el motivo último que estaba barajando el legislador para permitir anular el contrato celebrado por la persona con discapacidad «prescindiendo» de las medidas de apoyo era la obtención por el otro contratante de una ventaja injusta".

- Sofía de Salas Murillo («La reforma de la legislación civil para el apoyo de las personas con discapacidad en materia de obligaciones y contratos», Diario La Ley, núm. 9841, mayo 2021), al referirse a la posibilidad de que la propia persona sujeta a medidas de apoyo realice el acto prescindiendo de las mismas, expone sus dudas sobre que esta pueda anular el acto, siempre que actúe sin vicio del consentimiento, afirmando al respecto: "Es la propia persona con discapacidad la que puede anular sus propios actos hechos sin el apoyo correspondiente: lo entiendo y me parece conveniente y necesario, pero hay que reconocer que parece que se contradice con la libertad cuyo respeto, casi sagrado, ha hecho que nada ni nadie pueda haberle obligado a contar con el apoyo: si era libre para hacerlo —para prescindir del apoyo— no parece muy justo que luego pueda echarse atrás, precisamente por ese motivo (por ausencia de apoyo). Otra cosa es —y puede que esa sea la idea— que la posibilidad de anular sus propios actos hechos sin el apoyo, se anude a la alegación no tanto de un déficit de voluntad (porque ha recibido el apoyo) de un vicio de la voluntad como error o dolo. Y de hecho, en estos casos de actuación sin apoyo, será más frecuente que la persona haya sufrido uno de estos vicios de la voluntad. Lo que pasa es que no deja de chirriar un poco, que se le asigne una «doble oportunidad»: la persona voluntariamente prescinde del apoyo, que quizá hubiera podido evitarle el error, y sin embargo, luego no tiene que asumir las consecuencias, sino que puede instar la anulación. Es verdad que, como he dicho, pienso que también los actos realizados con apoyo se podrían anular por vicios de la voluntad, pero eso es en las mismas condiciones que podemos anularlo cualquier persona.

- Natalia Álvarez Lata (en: "Comentarios a la Ley 8/2021 por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad", 1ª ed., octubre 2021. Aranzadi) parece considerar que la medida de apoyo "será precisa" siempre que se halle establecida para el acto realizado, aunque a continuación parece cuestionar la compatibilidad de esta solución con los principios de la norma, afirmando: "los arts. 1301 y 1302 CC inciden en que la anulabilidad podrá darse en los contratos celebrados por personas con discapacidad prescindiendo de las medidas de apoyo previstas «cuando fueran precisas», por lo que no cabrá impugnar el acto de la persona con discapacidad que aun provista de medida de apoyo no afecta a los actos señalados expresamente y por ello no es necesaria ... igual que en el sistema anterior, se sigue concediendo la posibilidad de que la persona con discapacidad por el hecho tener una discapacidad anule un acto que ella ha realizado sin los apoyos previstos; lo cual aunque no deja de ser, a mi juicio, un acierto de un legislador pragmático, en tanto que facilitará buena parte de las situaciones contractuales comprometidas para la persona con discapacidad, parece entrar en contradicción con los principios de autonomía e igualdad instituidos por la reforma si se enarbolan en grado superlativo".

En definitiva, la doctrina que podemos considerar mayoritaria y sin duda también la más cualificada dista de sostener el carácter automático y no sanable de la ineficacia derivada de prescindirse de las medidas de apoyo establecidas, sean estas de la clase que sean, esto es, incluidas las representativas, lo que se pone en relación con la posibilidad de que la persona sujeta a las medidas de apoyo prescinda de ellas en el acto que realiza, siempre que pueda prestar un consentimiento válido al mismo. 

En el caso de esta resolución, el notario autorizante recogió la voluntad suficiente de la persona con discapacidad sujeta a una medida de apoyo confirmar el acto, lo que bien puede equivaler a prescindir voluntariamente de las medidas de apoyo en el caso, con un valor equivalente al de la ratificación del acto sujeto a conflicto de interés, pues este no es un acto nulo, aunque intervenga en él un tutor, sino incompleto y susceptible de ratificación por el interesado.

En todo caso, sea esto no así, lo que sin duda hubiera merecido la cuestión es algo más que una línea de pasada en la resolución de la Dirección General analizada.

Por último, ratifica la Dirección General su previa doctrina sobre que la autorización judicial no es precisa para la compra de un bien inmueble.    

Se reitera, ya en aplicación del nuevo artículo 287 del Código Civil, la previa doctrina de la Dirección General sobre esta cuestión.

Así, la Resolución DGRN de 17 de enero de 2011 se había pronunciado en sentido favorable a la no exigencia de autorización judicial para la compra de un inmueble por el tutor en representación del tutelado. Según la DGRN, la compra de un bien inmueble no se halla comprendida dentro del concepto gasto extraordinario en los bienes del artículo 271.5 del Código Civil, el cual "se limita a los gastos que se proyecten sobre bienes ya existentes en el patrimonio del tutelado, por lo que la compraventa de un bien inmueble no encontraría acomodo dentro de él". Tampoco se trataría, según la DGRN, de un acto dispositivo susceptible de inscripción de los contemplados por el artículo 271.2 Código Civil, acudiendo a una interpretación finalista y restrictiva del precepto legal. 

Debe decirse, no obstante, que la cuestión, en la jurisprudencia menor, no parece tan clara. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 32/2014, de 7 de febrero, aunque en pronunciamiento obiter dicta, considera necesaria autorización judicial “tanto para la adquisición de la vivienda como para la constitución de las hipotecas".

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