martes, 6 de octubre de 2015

La preterición. Algunas ideas generales. La naturaleza rescisoria de la acción derivada de preterición no intencional. El plazo para el ejercicio de la acción. Prevalencia de la acción de petición de herencia sobre la de impugnación por preterición. ¿Puede el notario apreciar por sí mismo la ineficacia de un testamento con preterición no intencional? Las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2014 y de 23 de junio de 2015.



(Dante sumergiéndose en el Leteo. Doré).


El motivo de esta entrada es comentar las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2014 y de 23 de junio de 2015, que siguen posiciones distintas sobre el plazo para la interposición de la acción de impugnación del testamento por preterición. Pero, de paso, aprovecharé para incorporar al blog algunas ideas generales sobre la preterición, siempre en el ámbito del derecho común. A fin de facilitar el seguimiento de la entrada (pues los poderes de opositor parece que finalmente no son vitalicios), transcribiré el artículo 814 del Código Civil:

"La preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias.

Sin embargo, la preterición no intencional de hijos o descendientes producirá los siguientes efectos:

1.º Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial.

2.º En otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas.

Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos.

Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos.

A salvo las legítimas, tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador".

Concepto de preterición.

El Código Civil no proporciona un concepto de preterición. 

En el derecho comparado e histórico existen diversos modelos de preterición. Se ha distinguido así entre:

1.- Preterición institutiva, propia del Derecho Romano, que surge de la falta de institución de heredero del legitimario. La excluiría actualmente en nuestro derecho el artículo 815 Código Civil “El heredero forzoso a quien el testador haya atribuido por cualquier título menos de lo que por su legítima le corresponda podrá pedir el complemento de la misma”.

2.- Preterición enunciativa, que surgiría de la falta de mención en el testamento del legitimario. Si por el contrario se le mencionara, no cabría hablar de preterición. Pero de la Jurisprudencia se extrae que no es suficiente cualquier mención del legitimario en el testamento para excluir la preterición. Así, si la mención del legitimario se realiza al solo efecto de negar su condición de heredero forzoso, existirá preterición (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1909).

También se ha sostenido que una mención genérica de los hijos futuros no excluye su preterición (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1966). Existe, no obstante, un sector doctrinal que defiende que, estando mencionado el legitimario en el testamento, cabrá hablar de desheredación injusta pero no de preterición (así, Vallet). En particular, la tesis según la cual la designación genérica no es suficiente para excluir la preterición es contraria, a mi juicio, al último párrafo del artículo 814, según el cual, al salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador y contradice la posibilidad de designaciones genéricas de sucesores que resulta del artículo 772 y 773 del Código Civil. Las antiguas Resoluciones DGRN de 9 de diciembre de 1893 y 11 de mayo de 1900 declararon que no existía preterición de un hijo póstumo cuando el testamento se instituía herederos a los hijos actuales del testador y a cualesquiera otros que pudiera tener en el futuro.

Debe decirse, sin embargo, que la insuficiencia del llamamiento genérico para excluir la preterición ha sido recogida recientemente por algunas legislaciones forales. Así:

- El artículo 504.3 del Código Foral de Aragón declara: "No es mención suficiente, respecto de los nacidos después de otorgarse el testamento o la escritura, el uso de expresiones no referidas especialmente a ellos. Tampoco es mención suficiente la referencia a un descendiente como fallecido cuando en realidad vive". 

- El artículo 451-16.4 del Libro IV del Código Civil de Cataluña dispone: "El simple reconocimiento genérico del derecho de legítima a quien corresponda o la atribución de un legado simple de legítima a favor de todos los hijos no excluye el derecho de los legitimarios a ejercer la acción de preterición errónea si procede de acuerdo con los apartados 1 a 3".

3.- Preterición dispositiva, que surge de la falta de atribución patrimonial en el testamento.

Es el caso del derecho catalán. El artículo 451.16.1 del Libro IV del Código Civil de Cataluña dispone: "Es preterido el legitimario a quien el causante no ha hecho ninguna atribución en concepto de legítima o imputable a esta y que tampoco ha sido desheredado".

También del derecho aragonés, pues conforme al artículo 503.1 del Código Foral de Aragón: "Se entienden preteridos aquellos legitimarios de grado preferente que, no favorecidos en vida del causante ni en su sucesión legal, no han sido mencionados en el pacto o testamento, o en el acto de ejecución de la fiducia".

Según el Tribunal Supremo, no existirá preterición si legitimario recibe alguna atribución patrimonial en el propio testamento, aunque fuera insuficiente para cubrir su legítima, y aunque no se le haya atribuido formalmente el carácter de heredero forzoso (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1932; la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1996 rechaza la pretensión de error judicial de una sentencia que había negado la existencia de preterición por efectuarse un legado en el testamento a la preterida).

Sin embargo, en el caso de que las atribuciones patrimoniales recibidas por el heredero lo hayan sido fuera del testamento, a través de donaciones imputables a su legítima, aunque sea cuestión discutida en la doctrina, parece exigir el Tribunal Supremo para excluir la preterición que se haga mención de dichas disposiciones en el testamento (Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de junio y 23 de abril de 1932). Esta última posición de del Tribunal Supremo ha sido criticada por autores como Delgado Echeverría o De la Cámara, o más recientemente Ragel Sánchez. Además, como hemos dicho, las modernas tendencias legislativas, plasmadas en las leyes civiles autonómicas, siguen la concepción de que las disposiciones imputables a la legítima, tanto inter-vivos como mortis-causa, excluyen la preterición. No obstante, aunque más modernas sentencias del Tribunal Supremo parecen seguir esta última tesis, no lo han hecho de un modo definitivo, a mi entender. La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1981 confirma la de la Audiencia Provincial, considerando que si el demandante había recibido donaciones imputables a la legítima en vida del testador la única acción que le corresponde es la de complemento de la legítima y no la de nulidad de la institución de heredero. Pero, en el caso de esta sentencia, citada por algunos autores como ejemplo del cambio de posición jurisprudencial, el testamento recogía una cláusula expresa en que el testador afirmaba haber donado en vida a legitimario que impugnó el testamento bienes bastantes para cubrir su legítima. En un sentido similar se pronuncia, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2001, pero también en el testamento del caso se refería la causante a las donaciones hechas en vida al hijo y ordenaba la colación de las mismas.

La atribución patrimonial ha de ser actual para excluir la preterición. Así, si la única mención testamentaria a favor del legitimario es a través de su designación como sustituto fideicomisario, existirá preterición, como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1995, según la cual:

"La atribución a la actora en el testamento no en cuanto hija sino en cuanto persona fuera del círculo de los legítimarios de unos expectantes derechos como sustituta indirecta de la demandada y recurrida viuda del causante, en parte de los bienes hereditarios no equivale a mención con eficacia para desvirtuar la preterición y, por ello, hay que rechazar la fórmula de la acción de complemento de legitima como medio de satisfacción jurídica de los derechos hereditarios, acción que, obviamente, ha de tener por asiento que posibilite su ejercicio una base cuantitativa cierta y segura, por supuesto de alcance menor, si se espera que prospere, que el monto de los derechos legitimarios. En ningún caso puede admitirse que los derechos actuales de la actora sobre los dos tercios de la legítima queden gravados por una sustitución fideicomisaria. El fideicomiso de residuo en favor de la actora respecto de finca determinada carece tanto por el carácter potencial y no actual de la herencia como por la naturaleza condicional de su efectividad de fuerza que impida la anulación de la institución de heredero".

Un caso particular es el de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2008. En este supuesto, el testador instituyó heredera universal a una de sus hijas, pero en la partición efectuada por el testador en su testamento no le atribuyó bien alguno. Sí figuraba designada como sustituya ejemplar de un hermano incapacitado. Para el Tribunal Supremo, estamos ante un supuesto de preterición, que, por ser la sucesión anterior a la reforma de 1981, podría haber determinado la nulidad de la institución de heredero, incluso siendo intencional, considerando el Tribunal que ni la mención como heredera universal, al no adjudicarse a la misma bien alguno en la partición testamentaria, ni su designación como sustituta ejemplar, por heredar el sustituto ejemplar al sustituido y no al sustituyente, excluían la preterición.

Legitimarios preteribles.

Son preteribles todos los legitimarios mencionados en el artículo 807 del Código Civil, si bien la preterición de los descendientes tiene consecuencias especiales. El legitimario será preterible aunque haya nacido después del testamento, basta que exista o esté concebido al tiempo de la apertura de la sucesión, según afirma Vallet. Aquí cabe apuntar las cuestiones que puede plantear la fecundación post mortem. En cuanto al caso de que la filiación se haya determinado judicialmente con posterioridad al fallecimiento del causante, ello no excluye la condición de preterible del descendiente, en cuanto los efectos de la filiación se producen desde el nacimiento. Así lo declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1969. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002.

En cuanto a los adoptados en regímenes anteriores a la actual regulación, para Vallet los adoptados en forma plena a los que sea aplicable el régimen de la Ley de 1970 o posteriores pueden considerarse preteridos, pero no los adoptados en forma simple o menos plena.

Por el contrario, para Vallet no es preterible el hijo fallecido antes del testamento, aunque el testador no lo supiese. Según este autor, si el hijo ha fallecido antes de otorgar testamento, no es preterible y el supuesto no encajaría en el apartado 3º del artículo 814 Código Civil, conforme al cual: "Los descendientes de otro descendiente que no hubiera sido preterido representan a éste en la herencia del ascendiente y no se considerarán preteridos”. Según Vallet (Comentarios al Código Civil. Edersa):

"Para poderse decir que un hijo ha sido preterido, ha de ser preterible. La cuestión se plantea respecto del hijo que ya hubiese muerto cuando su padre hizo testamento, puesto que, aunque éste no le nombró -precisamente por esta circunstancia de haber muerto ya-, tampoco incurrió en preterición. Siendo así, de haber dejado, ese hijo algún descendiente matrimonial o no matrimonial de cuya existencia no tuviere conocimiento el abuelo testador, ¿se entenderá o no preterido este descendiente? Realmente, el hijo, en cierto sentido, no fue preterido; pero, como, propiamente hablando, no era preterible, no hubo cuestión de preterición; ya que para ser preterido hay que ser preterible. Bajo este punto de vista, parece por lo tanto, que la norma del artículo 814, § 3, no debe ser aplicable al supuesto del hijo no mencionado en el testamento por haber muerto antes. Tampoco, con igual perspectiva, parece que deba ser aplicable al supuesto de que el abuelo, al haber premuerto ese hijo, instituyere a los hijos del mismo, designándolos por su nombre, pero omitiendo a otro u otros hijos del propio hijo, posiblemente no matrimoniales y de cuya existencia ni siquiera tenía noticia.”

Para Vallet el supuesto del hijo no preterible por fallecer antes del testamento escapa al juego de la preterición y no puede decirse que haya sido preterido ni que no lo haya sido. Esta argumentación parece dirigirse a proteger los intereses de posibles nietos desconocidos para el testador de sus hijos fallecidos al tiempo del testamento, para que, por el efecto del artículo 814.3 ("Los descendientes de otro descendiente que no hubiese sido preterido representan a éste en la herencia del ascendientes y no se consideran preteridos"), no se les privase de una acción de impugnación por preterición no intencional. Yo entiendo que, efectivamente, el hijo premuerto antes del testamento y no mencionado en el mismo por saberlo el padre no ha sido preterido en sentido propio, pero sí pueden haberlo sido sus descendientes, sin que a ello obste el artículo 814.3. Piénsese que el causante podía efectivamente conocer la existencia de esos nietos del hijo premuerto antes del testamento y preterirles intencionadamente, como es el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2004. Y si podía preterirles intencionalmente, también podrá preterirles no intencionadamente. Por ello, en el ámbito del artículo 814.3 no se comprenden los descendientes de un hijo fallecido antes del testamento y no mencionado en el mismo en el sentido negativo de excluir la preterición no intencional. Pero sí puede comprender ese artículo 814.3 el caso de un hijo muerto antes del testamento pero objeto de una atribución patrimonial en el mismo por desconocer el padre la muerte de su hijo. Si admitimos la tesis de Vallet en toda su extensión, deberíamos concluir que si el hijo ha fallecido antes de el testamento y el padre no lo sabía, realizando a su favor una atribución testamentaria sin mencionar a sus descendientes, por olvido o no conocer su existencia, tampoco entraría en juego el artículo 814.3 Código Civil a favor de los mismos, pues, según Vallet, el susodicho hijo no es preterible y en consecuencia quedarían sus descendientes fuera del ámbito del artículo 814.3. Esta es una conclusión que debe descartarse por contraria al espíritu del artículo 814.3, que no solo busca la protección de los coherederos frente a posibles impugnaciones por descendientes desconocidos, sino el establecimiento de una suerte de sustitución legal a favor de quien recibe una disposición en el testamento. 

En el caso de hijos de un descendiente justamente desheredado, que ocupen su lugar y conserven sus derechos de herederos forzosos a la herencia, ex artículo 857 Código Civil, es de aplicación el artículo 814.3 Código Civil y, aunque no sean mencionados en el testamento, no se considerarán preteridos.

En el caso del indigno, si este había sido mencionado en el testamento, no existe duda de que sus descendientes que adquieran el derecho a la legítima ex artículo 761 del Código Civil no pueden ser considerados preteridos, ex artículo 814.3, aunque el derecho de representación se entienda limitado a la legítima estricta y no a toda la atribución hereditaria a favor del indigno.

Pero si el indigno no había sido mencionado en el testamento, la cuestión se presenta más dudosa. Piénsese en un hijo nacido después del testamento y no mencionado en el mismo, respecto del que fuera predicable una preterición no intencional. Si ese hijo incurre en causa de indignidad, perderá su derecho a la legítima y será representado por sus descendientes. La cuestión es si estos descendientes pueden considerarse preteridos. Aunque la cuestión es dudosa, entiendo que el hijo indigno no es preterible ni, por lo tanto, ha sido preterido y que, en consecuencia, es de aplicación a sus descendientes el artículo 814.3 y no debe considerarse estos preteridos.

No cabe presumir en el ámbito registral la existencia de hijos o descendientes no mencionados en el testamento.

La doctrina de la DGRN rechaza que quepa presumir la existencia de legitimarios no mencionados en el testamento, y como tal, hipotéticamente preteridos, distinguiendo este supuesto de la necesidad de acreditar la inexistencia de sustitutos vulgares, cuando consta el supuesto de hecho de la sustitución vulgar y esta está recogida expresamente en el testamento. Así, la Resolución DGRN de 2 de febrero de 2012) dice:

“respecto a la prueba negativa de que los sustitutos acreditados son los únicos existentes, o lo que es lo mismo, que no existen otros, la doctrina se aplica a supuestos en los que junto a la designación nominal de unos herederos existía otra hecha cautelarmente por circunstancias –la institución, junto con unos hijos específicamente designados, de los demás que en el futuro pudiera tener el testador–; esta doctrina pasó igualmente a aplicarse al supuesto de designación hecha simplemente por circunstancias –la institución hecha a favor de los hijos de determinada persona–, pero partiendo de la base de que los que concurrían como tales a la partición acreditaban estar incluidos en el llamamiento. Incluso esa doctrina de la innecesariedad de probar hechos negativos llega a mantenerse en el supuesto de premoriencia de un heredero legitimario al señalar que no es preciso justificar que haya dejado descendientes que ostenten derecho a la legítima".

La Resolución DGRN de 6 de julio de 2016 aplica esta misma regla a un caso de un testamento en que el testador había expresado que una de sus hijas había premuerto, sin declarar si tenía o no descendientes.

Preterición intencional y no intencional. Hijos póstumos y cuasi-póstumos. Determinación de la filiación posterior al testamento.

Tras la reforma de 13 de mayo de 1981 se modifica este artículo distinguiendo entre preterición intencional y no intencional en cuanto a los hijos y descendientes. La doctrina ha planteado la necesidad de distinguir una de otra. Algunos autores han sostenido que debe mantenerse la presunción favorable al carácter intencional de la preterición, fundándose en sus menores efectos invalidantes para el testamento y la restringida admisión del error en materia sucesoria. Esta presunción la recoge expresamente el artículo 505.2 del Código Foral de Aragón: "La preterición se presumirá intencional, salvo prueba en contrario".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2001 considera que, si el nacimiento del hijo es posterior al testamento, ello implica necesariamente el carácter no intencional de la preterición, pues en ningún caso se puede afirmar que al tiempo de hacer testamento se quiso preterir intencionalmente a quien en dicho momento no existía. De esta sentencia se extrae que para valorar si la preterición es intencional o errónea, debe estarse al momento del testamento y no al de la apertura de la sucesión, criterio que confirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2006. En los casos de estas dos sentencias, el testamento era anterior al nacimiento del hijo preterido, aunque el testador conoció este nacimiento posterior y reconoció al hijo como extramatrimonial, sin llegar a modificar el testamento anterior al nacimiento, lo cual no excluyó la calificación de preterición no intencional. De acuerdo con esto, los hijos cuasi póstumos (nacidos después del testamento y antes de la muerte del testador) y los póstumos (nacidos después de la muerte del testador) serían en todo caso objeto de preterición no intencional, conozca o no el testador el nacimiento posterior, con la posible salvedad de que se entendiese suficiente para excluir la partición una referencia genérica al reconocimiento de los legitimarios de los hijos futuros, como hemos dicho.

Si el hijo se hallase concebido al tiempo del testamento y naciese después del mismo, no entraría aquí en juego el artículo 29.2 Código Civil, pues equipararlo al nacido al tiempo del otorgamiento del testamento no sería un efecto favorable para el mismo, y entiendo que debe seguir aplicándose el criterio de la preterición no intencional, aunque no como una presunción iuris et de iure, pues podría probarse que el testador conocía el embarazo al tiempo de hacer testamento, pudiendo ello dar lugar a la preterición intencional.

Caso distinto es el de que el testador conociese la existencia del hijo, pero su filiación no se haya determinado hasta después de su fallecimiento, en que la preterición se estima como intencional en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002 (Ragel Sánchez -Comentarios al Código Civil. Tirant lo Blanch- califica esta sentencia de inexplicable, considerando que el supuesto de la declaración de filiación posterior al testamento debe tener el mismo tratamiento que el nacimiento después del testamento. La razón del Tribunal fue considerar que el testador conocía la filiación en el momento de otorgar testamento, aun antes de su declaración formal por la sentencia, criterio que viene siendo compartido en la jurisprudencia menor). En un sentido diferente, quizás por ser otras las circunstancias, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2010, respecto de una hija no matrimonial nacida antes del testamento pero cuya filiación se declaró por sentencia recaída tras el fallecimiento del causante, aunque en vida del mismo se había sometido ya el causante a la prueba biológica, partiendo de que la interpretación del testamento debe referirse a la fecha de su otorgamiento, afirmando el Tribunal: "al tiempo de otorgarse el testamento, momento al que debe referirse la interpretación del testamento, el testador no tenía ni podía tener conocimiento de la existencia de su hija extramatrimonial, pues la prueba biológica y la sentencia de filiación fueron posteriores. En consecuencia, la preterición no pudo ser intencional".

Un supuesto peculiar es el de los testamentos otorgados antes de la Constitución en los que no se había mencionado a un hijo de los llamados entonces ilegítimos, por carecer estos entonces de derechos sucesorios legales, habiendo fallecido el testador tras la entrada en vigor de la Constitución, que supuso la aplicación inmediata desde dicha fecha de su vigencia de la regla de no discriminación por razón de filiación. Para Vallet, a quien sigue Rivas Martínez, este caso de derecho transitorio debe resolverse aplicando el mismo principio que recoge el artículo 9.8 del Código Civil en relación con el conflicto móvil, manteniendo la validez del testamento, sin perjuicio de reconocer su legítima al hijo preterido. La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1986 consideró que el hijo debía considerarse preterido, pudiendo reclamar la legítima que le correspondiese, reduciéndose la institución de herederos a favor de los hermanos, hijos legítimos del testador, en la parte correspondiente (que era lo solicitado por el demandante). La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1995, respecto de una hija no matrimonial (antes llamada ilegítima) mencionada exclusivamente como sustituta fideicomisaria en un testamento otorgado antes de la Constitución, falleciendo el testador tras la entrada en vigor de la misma, considera que debe entenderse preterida. La sentencia opta por la nulidad de la institución de heredero a favor de los hermanos del testador, rechazando que sea suficiente con una acción de complemento de la legítima. La ya citada de 9 de julio de 2002, en un testamento otorgado en 1977 con preterición de hijos no matrimoniales que ejercen una acción de reclamación de la filiación tras la entrada en vigor de la Constitución, califica el supuesto de preterición intencional.

Efectos de la preterición.

El efecto de la preterición de ascendientes y cónyuge viudo, será la atribución a estos de sus legítimas. En cuanto a la preterición intencional del descendiente este tendrá derecho a reclamar exclusivamente su legítima estricta, de igual modo que el desheredado injustamente (Sentencias del Tribunal Supremo 1 de abril de 1998 y 9 de julio de 2002). Para De la Cámara en este caso se produce la apertura de la sucesión intestada, aunque solo en la medida necesaria para evitar el perjuicio de la legítima. En contra, Vallet o Delgado Echevarría, para quienes no se produce esta apertura sino que se atribuye al perjudicado una acción de reclamación de la legítima.

Se ha sostenido que la regla según la cual se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias, incluye el caso de la mejora efectuada en virtud de institución de heredero, pues si no, sería redundante con la mención de los legados. Pero, en concordancia con lo que después afirmo, para ello tiene que producirse, a mi juicio, un verdadero ejercicio de la facultad de mejorar a través de la institución de heredero, a través de una previsión expresa del testador o tácita, que implique la de desigualar a unos herederos frente a otros.

Si la preterición del descendiente es no intencional sus efectos son más graves. Si resultaren preteridos todos se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial. Ello no significa que el testamento sea no perfecto y en consecuencia por esta anulación no recobran su vigencia los testamentos anteriores (Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1985). En caso de que la preterición no intencional no sea de todos los hijos y descendientes, se anulará la institución de heredero, con la excepción de la institución de heredero a favor del cónyuge que solo se anulará en cuanto perjudique las legítimas. Cabe recordar aquí la discutida naturaleza del derecho atribuido en usufructo, pues según la tesis mayoritaria la atribución de este derecho no confiere la cualidad de heredero sino de legatario. En ambos casos, la preterición no intencional implica según la doctrina la apertura de la sucesión intestada.

Según este artículo, en el caso de preterición no intencional de alguno de los descendientes, se anulará la institución de heredero "pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título en cuanto unas y otras sea inoficiosas".

Esta previsión plantea varias dudas interpretativas.

Así:

- La referencia a mandas, como sinónimo de legados, incluye a los de parte alícuota.

- La institución de heredero en cosa cierta puede equipararse al legado ex artículo 768. No obstante, debe considerarse la tesis subjetiva que puede llevar a que un instituido en cosa cierta tenga la condición de heredero y el artículo 768 Código Civil es solo una presunción iuris tantum.

- La principal cuestión es qué debe entenderse por mejoras ordenadas por cualquier título. Así, es cuestionable si en una institución de heredero que comprendiera la totalidad de la herencia, la parte imputable a la mejora, o incluso también a la parte de libre disposición, no quedaría sujeta a anulación.

La norma se refiere a mejoras "ordenadas por cualquier título" lo que parece claramente referido tanto a las hechas a título de herencia como de legado.

Si admitiéramos esta posición, instituido heredero uno o varios de los hijos en toda la herencia y omitido no intencionalmente otro de ellos, este último solo podría reclamar su parte de legítima estricta, si consideramos que dentro del término mejora se incluye la parte de libre disposición, o la parte correspondiente de los tercios de legítima estricta y libre disposición, dejando subsistente la parte correspondiente al tercio de mejora.

Sin embargo, las Sentencias antes citadas de 23 de enero de 2001 y 22 de junio de 2006, que analizan casos de preterición no intencional de alguno de los hijos frente a la institución testamentaria de otros, aunque no se plantean directamente esta cuestión, opta por la nulidad total de la institución de heredero. Esto podría justificar la opinión de que, a los efectos que analizamos, solo una disposición expresa de imputación de la institución al tercio de mejora quedaría a salvo de la anulación.

A mi juicio, una institución de heredero universal a favor de un solo hijo o de varios por partes iguales no se puede entender como verdadero ejercicio de la facultad de mejorar, y, por lo tanto, no constituye mejora a estos efectos. Distinto sería el caso de que se hubiera instituido herederos testamentarios a varios hijos en cuotas desiguales, pues ello podría implicar una verdadera voluntad de desigualar o mejorar, aunque fuera tácita, lo que debería respetarse una vez producidos los efectos de la preterición. Así, si el testador reconoce su legítima estricta a uno de los hijos, instituye heredero a otro, y comete preterición no intencional de un tercero, entiendo que puede defenderse que el hijo instituido heredero en el testamento fue efectivamente mejorado, y no solo en el tercio de mejora sino también en el de libre disposición, admitiendo un concepto amplio de mejora como equivalente a desigualar a los hijos al modo del nuevo artículo 831 del Código Civil. En este caso, entiendo que el hijo preterido no intencionalmente solo podría reclamar su parte en la legítima estricta.

Según la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 9 de enero de 2014, el último párrafo del artículo 814 (A salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador) incluye cierta confusión, pero no puede intepretarse en un sentido que excluya la ineficacia total de las disposiciones patrimoniales en caso de preterición errónea, ni que reduzca la reclamación del preterido erróneamente frente al heredero testamentario a los dos tercios de legítima.

Se ha planteado en la doctrina qué sucede si se ha preterido a algún descendiente intencionalmente y a otro no intencionalmente. Parece mayoritaria la opinión de aplicar al supuesto las normas de la preterición no intencional, con nulidad de la institución de heredero y apertura de la sucesión intestada (así lo señala Ragel Sánchez -op. cit-). Pero creo que es más conforme con la voluntad del testador distinguir entre lo que corresponde al hijo preterido intencionalmente, la legítima estricta, y al preterido no intencionalmente, estimando que existe una mejora tácita a favor del segundo.

¿Se aplica el artículo 1080 del Código Civil al caso del heredero preterido en el testamento?

Puede suceder que los herederos instituidos en el testamento hayan efectuado la partición de la herencia con carácter previo al ejercicio de sus acciones por el preterido.

Según el artículo 1080 del Código Civil:

"La partición hecha con preterición de alguno de los herederos no se rescindirá, a no ser que se pruebe que hubo mala fe o dolo por parte de los otros interesados; pero éstos tendrán la obligación de pagar al preterido la parte que proporcionalmente le corresponda".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de junio de 2014 considera que el transcrito artículo 1080 no es de aplicación al heredero preterido en el testamento, pues se refiere exclusivamente a la preterición en la partición, lo que implica el reconocimiento en el momento de la partición de la condición de heredero testamentario o intestado.

En contra, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 6 de noviembre de 2013, en el caso de una hija preterida, cuya filiación no matrimonial se declara con posterioridad al otrogamiento de la partición por los dos herederos testamentarios (circunstancia que no impide al Tribunal considerar la preterición como intencional), considera que es de aplicación el artículo 1080, conservando la eficacia de la partición, y pudiendo los herederos testamentarios abonar al preterido en metálico la parte que le corresponda.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2014, que ahora comentaremos, también se refiere al artículo 1080 del Código Civil en relación a una preterición de heredero forzoso en testamento.

Las Sentencias del Tribunal Supremo Sala de lo Civil de 10 de diciembre de 2014 y de 23 de junio de 2015. El plazo para el ejercicio de la acción por preterición.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2014 resuelve un caso calificado por el Tribunal como de preterición no intencional. 

Un testador, Carlos Ramón, otorga testamento en el año 1986, en el cual lega a su esposa Eva el tercio de libre disposición y su cuota legal usufructuaria, con la posibilidad de optar alternativamente por el usufructo universal, e instituye heredera universal a Virtudes, hija del testador habida antes del matrimonio. Después del testamento, en el año 1992, nace un hijo no matrimonial del testador, Isidoro, a quien el testador no mencionaba lógicamente en su testamento. Poco después de ese nacimiento, los esposos, Carlos Ramón y Eva, se separan judicialmente. El causante muere en el año 1998.  

La discusión se plantea en relación a la naturaleza de la acción del hijo preterido, Isidoro, ejercitada en su nombre por su madre Brígida, al ser menor de edad.

En primer término, se debe considerar que estamos ante una preterición  no intencional de alguno de los hijos y descendientes, la cual, conforme al artículo 814.2, produce la nulidad de la institución de heredero -se anulará- dice el artículo.

La condición de no intencional de la preterición no se llega a plantear en casación, ya que esta se asume por derivar de haber nacido el hijo con posterioridad al testamento, según la anterior doctrina del Tribunal Supremo.

Lo que sí resulta controvertido es la naturaleza de la acción que puede ejercitar el preterido no intencionalmente. Para los recurrentes, se trata de una acción de nulidad absoluta, como había declarado la Audiencia Provincial. Para los recurridos, de anulabilidad, tal y como consideró al Juzgado de Instancia.

El Tribunal Supremo, partiendo de la defectuosa configuración de las categorías de ineficacia en nuestro Código Civil, va a optar por calificarla de acción de rescisión.

Enumera varios argumentos a favor de esta posición:

- Los antecedentes históricos de la figura, esto es, con la "querella inofficiosi testamenti", como con los precedentes más inmediatos, caso de la Reforma de 1981 respecto de la inclusión de las mejoras.

- La posibilidad de renunciabilidad de la acción de impugnación por preterición y su no declaración de oficio, como por la validez de la transacción al respecto.

- La interpretación sistemática que a estos efectos cabe establecer entre los artículos 764 y 814 del Código Civil en orden a la preferencia de la validez testamentaria aun en el supuesto de que carezca de institución de heredero o que dicha institución resulte ineficaz.

- El principio de conservación del testamento y de la partición realizada ("favor testamenti y favor partitionis"), particularmente ejemplificado en la puntualización técnica del artículo 1080 del Código Civil , que alude técnicamente a la no rescindibilidad de la partición, y su encaje sistemático con los citados artículos 764 y 814 del Código Civil.

La consecuencia principal de esta calificación es estimar que se trata de una acción de caducidad, que no se puede interrumpir extrajudicialmente, y cuyo plazo de ejercicio es de cuatro años tras el fallecimiento del testador. 

No obstante, la sentencia hace dos precisiones respecto del plazo de caducidad:

- La primera se refiere a una solicitud incidental de declaración de herederos presentada por la madre del hijo menor preterido ante el Tribunal que conocía del procedimiento de testamentaría, la cual fue desestimada por el Juzgado, decisión confirmada por la Audiencia Provincial.

Para el Tribunal Supremo, esta solicitud, planteada en sede judicial, hubiera interrumpido el plazo de caducidad desde su interposición hasta su resolución. Cabe plantearse si lo mismo debería entenderse respecto del requerimiento dirigido al notario para la tramitación de una declaración de herederos a favor del preterido, al margen de que la decisión del notario sea o no la de admitir la misma, a lo que después me refiero.

- La segunda es que el plazo de caducidad en caso de incapaces no cuenta hasta la salida de la tutela, ex artículo 1299 del Código Civil, lo que el Tribunal traslada al supuesto del interesado menor, respecto del cual el plazo de la acción no comenzaría a computarse hasta la mayoría de edad o emancipación.

Esta tesis viene a coincidir sustancialmente con lo defendido por Vallet, para quien la acción de impugnación tenía carácter rescisorio, con un plazo de prescripción de cuatro años, y tenía carácter personalísimo, cabiendo solo su transmisión mortis causa a los herederos iure sanguinis, y no inter vivos ni mortis causa a otras personas distintas de las señaladas, salvo que al fallecer el causante ya estuviese interpuesta la acción. No existe, sin embargo, un pronunciamiento expreso en la sentencia sobre el carácter personalísimo de la acción de impugnación o su no transmisibilidad.

La sentencia destaca que su doctrina es aplicable al caso de preterición no intencional de alguno de los hijos o descendientes. Comienza afirmando el Tribunal Supremo:

"la interpretación rectora del artículo 814 en relación con la preterición no intencional de hijos y descendientes, sin resultar todos ellos preteridos, caso que nos ocupa, lejos de descansar en la mera literalidad del apartado segundo, esto es, la anulación de la institución de herederos, se apoya en la voluntad testamentaria (voluntas testatoris) como ley suprema de la sucesión, tal y como establece su párrafo final: "A salvo las legítimas, tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador" y confirma sistemáticamente el citado apartado segundo, en donde la referida anulación de la institución de heredero se realiza sin perjuicio de "las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título"

Esta consideración plantea si la solución sería otra en el caso de preterición no intencional de todos los hijos y descendientes, en que el artículo 814.1 dispone la "anulación" de todas la disposiciones testamentarias de contenido patrimonial, aunque los argumentos empleados por la sentencia parecen trasladables a este caso.

Debe decirse, por último, que las legislaciones forales más recientes optan por establecer plazos cortos de impugnación del testamento por preterición, lo que estaría en consonancia con lo aquí declarado por el Tribunal Supremo. Así:

- El artículo 266 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 14 de junio de 2006 señala que "Las acciones a causa de preterición o desheredamiento injusto se extinguen por caducidad a los cinco años de la muerte del causante".

- El artículo 451-16.5 del Libro IV del Código Civil de Cataluña dispone: "La acción para impugnar el testamento o los codicilos por causa de preterición errónea caduca a los cuatro años de la muerte del testador".

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2015.

Sin embargo, poco tiempo después de la sentencia que hemos comentado anteriomente, se dicta la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2015, la cual, aunque nominalmente reproduce algunos párrafos de la anterior, se aparta de su doctrina de un modo esencial, como veremos.

En el caso de la sentencia de 2015 se trataba de una preterición calificada como intencional por los Tribunales de Instancia, en la que los hijos del hijo preterido interponen la demanda (año 2006) transcurridos más de 30 años desde la fecha del fallecimiento del causante (año 1971).

La preterición también se refería a alguno de los hijos y descendientes, como en el caso de la sentencia previamente comentada, y la acción la interpusieron los hijos del hijo preterido, lo que parece confirmar que, al menos en el ámbito de los descendientes, la acción es transmisible mortis causa.

La parte demandada alegó la prescripción de la acción de impugnación del testamento por preterición, desentimando el Juzgado de Instancia la demanda por esta razón. La Audiencia Provincial estima el recurso de apelación del demandante, argumentando que se habían interpuesto conjuntamente la acción de impugnación del testamento por preterición y de petición de herencia, en relación con la legítima estricta del preterido, por cuya razón el plazo de prescripción a tener en cuenta es el de esta última acción, de treinta años, contado, además, no desde la apertura de la sucesión (pues entonces también habría transcurrido el plazo de 30 años), sino desde que la demandada, la heredera designada en el testamento, inició un proceso de desahucio por precario respecto de bienes hereditarios poseídos por el preterido padre de los demandantes, esto es, desde que se discutió al preterido su condición de heredero.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación de la demandada, confirmando la sentencia de la Audiencia Provincial, lo que de hecho supone reconocer que el plazo de impugnación por preterición no es de cuatro años, sino el de treinta años de la acción de petición de herencia, una vez admitido que conjuntamente se ejercite la impugnación del testamento y la reclamación de la parte que en la herencia ostentaba el preterido, que en el caso de la sentencia era la reclamación de la legítima estricta, lo que no obsta a  su calificación judicial como acción de petición de herencia.

Aunque podría parecer lo lógico que la segunda reclamación -la de reclamación de bienes o "petición de herencia"., que es consecuencia de la primera -la impugnación por pretericion-, estuviera condicionada por la misma, se sigue la opinión la inversa, lo que en última instancia supone revisar su recentísima opinión sobre el plazo de impugnación del testamento por preterición, que de cuatro años pasa a quedar en treinta, y ni siquiera contados desde el fallecimiento del causante, sino desde que se negó al preterido su condición de heredero.

La argumentación para separarse de la anterior posición, a la que se alude, se contiene en dos magros párrafos que, en esencia, se limitan a decir que la acción de petición de herencia existe en nuestro derecho y que puede ejercitarse conjuntamente la pretericion, pero no acaban de explicar por qué el régimen de la acción subsidiaria prevalece sobre la que parece principal. Transcribo a continuación el argumento del Tribunal:

"En todo caso, el ejercicio de la acción de preterición de heredero forzoso no condiciona o impide el curso de las otras acciones que también le asisten al heredero en la defensa de sus derechos hereditarios.

En segundo lugar, y al hilo de lo expuesto, conviene recordar que, en relación con la acción de petición de herencia, si bien no viene regulada en nuestro Código Civil, si que resulta claramente referenciada (artículos 192, 1016 y 1021 del Código Civil, nos encontramos ante una verdadera acción que trae causa directa de la propia cualidad del título de heredero, como expresión máxima de su condición, frente a cualquier poseedor de bienes hereditarios que la niegue.

En el presente caso, a mayor abundamiento, dicha acción de petición de herencia se realiza en el ámbito de la sucesión intestada y por el cauce del derecho a la legítima dada la condición de heredero forzoso de don Borja , del que trae causa la parte actora"
.

Como vemos, esta tesis supone que no es preciso ejercitar previamente una acción de preterición para, sobre la base de la estimación de la misma, reclamar la herencia, sino que alternativamente se puede decidir optar por una u otra. En contra expresamente de esta posibilidad se había pronunciado algún Tribunal. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de junio de 2014, para la cual, la acción de petición de herencia tiene como presupuesto necesario la previa estimación de la acción de preterición.

Aunque el caso de la sentencia de 2015 fuera calificado por los Tribunales de instancia de preterición intencional, no parece que la solución pueda ser distinta en el ámbito de la no intencional, pues carecería de sentido una tesis que concediese un plazo mayor al preterido intencionalmente que al no intencionalmente, con la circunstancia, además, que en la fecha de la apertura de la sucesión en el caso de la sentencia de 2015, no existía propiamente distinción entre una y otra clase de preterición, sin que los argumentos de las sentencia aludan al carácter intencional o no intencional de la preterición, sino al carácter prevalente de la acción de petición de herencia sobre la de impugnación del testamento por preterición.

Podría ser discutible, con todo, si esta última doctrina del Tribunal Supremo es extensible a la preterición intencional en sucesiones abiertas tras la reforma de 1981, teniendo en cuenta que el caso resuelto se refirió a una sucesión abierta antes de esa fecha y que, conforme a la opinión mayoritaria entonce sostenida, antes de esa reforma, los efectos de la preterición intencional se equiparaban a los de la no intencional.

La actuación del notario ante la preterición no intencional.

La Resolución DGRN de 13 de septiembre de 2001 en un caso de preterición de varios hijos, nacidos todos ellos con posterioridad al testamento de su padre, en el que se instituía herederos a los hermanos del testador, consideró necesaria la declaración judicial de ineficacia del testamento –argumento apoyado entre otros en el término “anulará” que emplea el artículo 814 Código Civil-, con lo cual es precisa para la inscripción hereditaria a favor de los hijos bien dicha declaración de ineficacia del testamento, bien la ratificación por los herederos testamentarios.

Pero un criterio diferente al de la expuesta resolución de la DGRN resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1997. En esta sentencia, el Tribunal Supremo rechaza la declaración de nulidad de una declaración de herederos en procedimiento de jurisdicción voluntaria tramitado en sede judicial, en la que se había apreciado la nulidad de un testamento notarial en virtud de la preterición no intencional de un ascendiente (conforme a la legislación anterior a la reforma de 13 de mayo de 1981).

Con todo, debe rechazarse que la preterición dé lugar a un caso de nulidad de pleno derecho. Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 23 de abril de 2014:

"el artículo 814 del propio Código no atribuye a la preterición el efecto de la nulidad de pleno derecho del testamento, ni de ninguna de sus disposiciones. Ello resulta del propio texto del precepto, que emplea los verbos no perjudicar, reducir o anular, y lo corrobora la jurisprudencia, al atribuir la legitimación activa en el proceso correspondiente solo al legitimario preterido, no a cualquier interesado ( sentencias del Tribunal Supremo de diecinueve de noviembre de 1910 y veintiséis de febrero de 1999 ), aceptar la confirmación por el preterido de la atribución testamentaria omisiva ( sentencias del Tribunal Supremo de veinte de junio de 1903 , once de mayo de 1909 y diecinueve de noviembre de 1910 ) y entender que no puede apreciarse y declararse de oficio ( sentencia del Tribunal Supremo de once de mayo de 1909)".

La Sentencia del Tribunal Supremo que hemos comentado de 10 de diciembre de 2014 puede tener relevancia en esta materia. Aunque el Tribunal Supremo opta por la naturaleza rescisoria de la acción, la conclusión es la misma, pues el acto rescindible es válido hasta que no se anula judicialmente, y es precisamente la conservación de los negocios jurídicos la razón principal que lleva al Tribunal Supremo a su decisión, lo que parece confirmar la posición de que el notario no puede por sí mismo en el ámbito de una declaración de herederos juzgar la invalidez de un testamento en virtud de una preterición intencional. Piénsese, como apunta el Tribunal Supremo, que si se hubiera realizado la partición con base en el testamento rescindido, sería de aplicación el artículo 1080 del Código Civil, lo que llevaría al mantenimiento del testamento y de las adjudicaciones, pagándose al preterido la parte que proporcionalmente le corresponde, lo que lleva a una indemnización en metálico.

Esto coincide con el reciente artículo 56 de la Ley del Notariado, procedente de la reforma realizada por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que exige para poder tramitar la declaración de herederos la presentación al notario de "sentencia firme que declare la invalidez del título sucesorio o de la institución de heredero".

Sí sería posible, como apuntó la resolución de la DGRN citada, el otorgamiento de la declaración de herederos con el consentimiento de todos los herederos testamentarios llamados que reconociesen la ineficacia de la disposición testamentaria. No obstante, esto puede plantear la duda de si bastará con que lo reconozcan los llamados principalmente, o también deben consentir otros llamados condicional o sucesivamente, como los herederos condicionales o sustitutos fideicomisarios, pupilares o ejemplares. A mi juicio, sería preciso el consentimiento de todos los posibles beneficiarios del testamento por cualquier título hereditario, incluidos los eventuales o sucesivos, y si no lo pudieran prestar por ser personas futuras, la cuestión debe resolverse judicialmente.

Debe también tenerse en cuenta la doctrina de la Resolución DGRN de 4 de mayo de 1999, según la cual, cabe que, en caso de preterición de un heredero forzoso, esta se salve mediante el reconocimiento de sus derechos legitimarios por los herederos testamentarios, lo que haría innecesaria la tramitación de una declaración de herederos. Expresamente recoge esta solución el artículo 260 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, según el cual: "La preterición no intencional no producirá los efectos a que se refiere el artículo precedente si los preteridos concurrieran a la partición con los instituidos".

Lo que no ha admitido la DGRN es que el contador partidor testamentario por sí mismo, sin el consentimiento de los herederos testamentarios, aprecie la preterición de un heredero forzoso y practique la partición adjudicando bienes al mismo. Así lo declara la Resolución DGRN de 14 de agosto de 1959. En el caso de esta resolución uno de los hijos instituidos herederos premurió a la testadora, dejando un hijo, sin que el testamento contuviese cláusula de sustitución vulgar ni el nieto fuera mencionado en el mismo, lo que se aprecia como preterición (hoy este efecto estaría salvado por el artículo 814.3 Código Civil). El contador-partidor testamentario forma el cuaderno particional considerando al nieto preterido heredero forzoso y adjudicándole bienes. La calificación registral niega la inscripción, alegando que el testamento había devenido nulo por la preterición y que era necesaria declaración judicial de herederos ab intestato. La DGRN, después de negar la posibilidad de aplicar el derecho de representación legal en la sucesión testada (siempre antes de la introducción del artículo 814.3 Código Civil), declara:

"Considerando que si bien este Centro Directivo tiene declarado que podrán ser objeto de inscripción en el Registro las escrituras de partición en que los herederos instituidos hubieren reconocido a los descendientes del premuerto el derecho que les habría correspondido si se hubiera abierto total o parcialmente la sucesión abintestato, doctrina que concuerda con la sustentada por el Tribunal Supremo, quien en base del artículo 1.059 reconoce la validez de las particiones hereditarias cuando los interesados hubieren convenido no impugnar la institución, y con la declarada en la Resolución de esta Dirección General de 10 de mayo de 1950, no es menos cierto que para lograr tan saludable efecto ha de ser formalmente expreso el convenio de los herederos, sin que por la sola falta de impugnación haya de presumirse tal reconocimiento y deba considerarse inscribible la partición defectuosa hecha por el contador".

Hasta aquí por hoy,

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