La legítima de los descendientes.

El dinero del tributo. Copley. 1782.

La legítima de los descendientes.

Artículo 807.

"Son herederos forzosos:

Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes.

A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes.

El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Código".

Artículo 808. 

"Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre.

Sin embargo, podrán éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.

Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos.

La tercera parte restante será de libre disposición".

La reforma de 13 de mayo de 1981 estableció, con la finalidad de acomodarse a los principios constitucionales, la equiparación de los derechos sucesorios de todos los hijos y descendientes, superando las antiguas discriminaciones entre hijos legítimos, ilegítimos y naturales de la anterior legislación. La eficacia directa de la Constitución supone que la igualdad entre filiaciones se aplique a todas las sucesiones abiertas tras su entrada en vigor, aunque el testamento se hubiera otorgado con anterioridad, pero no necesariamente a las abiertas antes de dicha entrada en vigor.

Así, la posición tradicional de la jurisprudencia ha sido considerar que la Constitución carece de eficacia retroactiva, de manera que las normas que discriminaban a los hijos según la clase de filiación resultan de aplicación a las sucesiones abiertas antes de la Constitución, aun cuando la reclamación judicial se plantease tras la misma. No obstante, la moderna doctrina constitucional ha introducido el matiz de la sucesión "no consumada o agotada".

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de septiembre de 2017 deniega el recurso de amparo por discriminación por filiación respecto de una hija no matrimonial (ilegítima) en una sucesión abierta antes de la Constitución, con el referido argumento de la falta de eficacia retroactiva de la norma constitucional. Esta sentencia del Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo contra la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2015. Ambas resoluciones consideraron que bastaba con la aceptación anterior a la Constiución para que la herencia se considerara agotada, aunque estuviera pendiente la partición.

A una conclusión diversa llega la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016, valorando las circunstancias del caso.  En él se discutían los derechos sucesorios como heredera ab intestato de una prima de la causante, hija natural reconocida de un tío de la misma. La causante fallece en 1966, y conforme a la legislación entonces vigente dicha pariente con filiación no legítima no tendría derechos sucesorios legales en la herencia de su prima. Sin embargo, la sentencia tiene en cuenta una primera renuncia y una posterior ineficacia por incumplimiento de condiciones, para considerarlo un supuesto de sucesión “no agotada”. Dice la sentencia: “En el presente caso, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, la aplicación retroactiva del principio constitucional de igualdad o de no discriminación encuentra su fundamento primario en el hecho de que las relaciones sucesorias, atendidas las circunstancias del proceso sucesorio, no se encontraban consolidadas o agotadas antes de la entrada en vigor de la Constitución. En efecto, si atendemos a dicho proceso sucesorio, observamos que, con independencia del momento de apertura de la sucesión, que siempre viene determinado por el fallecimiento del causante, la dinámica sucesoria respondió, a semejanza de lo expuesto con relación al fideicomiso, a un orden sucesorio sucesivo determinado, consecutivamente y de forma independiente, por distintas vocaciones hereditarias (testamentaria y abintestada, ambas válidas) y por distintos llamamientos concretos a su adquisición (ius delationis). De ahí que no pueda afirmarse que el fenómeno sucesorio, con relación a estos presupuestos del proceso sucesorio, estuviera consumado o agotado”.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2021 niega que un hijo "ilegítimo", según la legislación vigente en el momento de la apertura de la sucesión (1962), habiéndose otorgado la partición por todos los herederos en 1965, pueda reclamar derechos sucesorios con el argumento de que la sucesión no podría considerarse agotada al no permitirle la legislación entonces vigente la reclamación de la filiación.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 19 de octubre de 2022 aplica esta doctrina, respecto de los derechos sucesorios de un causante fallecido en el año 1967, respecto de unos hijos extramatrimoniales, nacidos con anterioridad a la constitución que, tras la misma, interponen la correspondiente acción de filiación extramatrimonial, que les es reconocida. 

Esta sentencia también se plantea la posibilidad de que los demandantes tuvieran derechos como hijos naturales, lo que descarta al no haber sido reconocidos por el padre. Dice la sentencia:

"Como ya señala el juez a quo, la interpretación ofrecida por el Tribunal Constitucional sobre esta cuestión, que además ratifica la mantenida por el Tribunal Supremo, vincula a este tribunal, tal y como resulta de lo dispuesto en el artículo 5.1 LOPJ, conforme al cual "La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos". En base a dicho razonamiento hay que atender no a la fecha en la que se produjo la declaración judicial de filiación (en nuestro caso fue en el año 2010 y en el examinado en las sentencias del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional citadas fue en 2008) sino a la fecha en que se produjo la apertura de la sucesión, que tuvo lugar con el fallecimiento de don Hipolito en el año 1967 (con anterioridad pues a la promulgación de la Constitución), por lo que resulta de aplicación la DT Octava de la Ley 11/1981. Cabría plantearse la posibilidad de que don Sixto , don Teodulfo , doña Sara y don Victorino hubiesen adquirido la condición de herederos conforme a la redacción anterior a la modificación introducida por la Ley 11/1981 al ser hijos naturales de doña Josefina y don Hipolito , ya que como declara la STS de 21 de noviembre de 1956 tienen tal condición los nacidos fuera del matrimonio de padres que al tiempo de la concepción de aquéllos pudieron casarse con dispensa o sin ella. En tal sentido el artículo 939 CC (redacción anterior a la Ley 11/1981) disponía que "A falta de descendientes y ascendientes legítimos, sucederán al difunto en el todo de la herencia los hijos naturales legalmente reconocidos, y los legitimados por concesión real" y el artículo 842 CC (igualmente en redacción anterior a la Ley 11/1981) establecía que "Cuando el testador no dejare descendientes ni ascendientes legítimos, los hijos naturales reconocidos tendrán derecho a la tercera parte de la herencia". Sin embargo, en este caso, no cabe otorgar a los demandantes la condición de herederos al no haber sido reconocidos por su progenitor, ya que como declara la STS de 28 de septiembre de 1966 los hijos naturales no reconocidos, no tienen derecho a ser heredados por sus padres".

Por todo ello, tiene interés hacer una referencia a la legislación pre-constitucional en la materia. La redacción anterior a la CE del Código Civil reconocía derecho a la legítima exclusivamente al hijo natural reconocido, derecho consistente en la mitad de la cuota que recibiría el hijo legítimo menos favorecido, siempre que cupiese en el tercio de libre disposición –antiguo artículo 840 del Código Civil-. Si solo existiera un hijo legítimo, la legítima del natural reconocido sería equivalente al tercio de libre disposición, según señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1991. Concurriendo con ascendientes legítimos su cuota era la de un cuarto (artículo 841.1; si concurrían a la sucesión intestada un ascendiente legítimo y un hijo natural reconocido, el sucesor ab intestato sería el ascendiente, sin perjuicio de la referida legítima del hijo natural reconocido); a falta de de descendientes y ascendientes legítimos, su cuota legitimaria sería de un tercio (artículo 842).

Además, los derechos sucesorios, en caso de filiación natural, se limitaban a los existentes entre el hijo y padre natural y entre el padre natural con los posibles descendientes legítimos de su hijo reconocido, pero no existían entre los hijos naturales y los ascendientes legítimos del padre. Así, el hijo legítimo no se entendía representado en la legítima de la herencia de su padre por su hijo natural, aunque sí cabría que el hijo legítimo del hijo natural representase a este en la herencia del abuelo. Tampoco los ascendientes legítimos del hijo legítimo heredaban al hijo natural. Así lo explica Vallet de Goytisolo (Comentarios al Código Civil y las Compilaciones Forales. Tomo XI. Edersa):

"Antes, a efectos sucesorios, el parentesco natural se circunscribía al padre o madre natural con cada hijo reconocido y con los descendientes legítimos de éste, y viceversa. Pero no lo había entre el hijo natural y los ascendientes legítimos o naturales del padre o madre que le hubiera reconocido. Así resultaba no sólo del texto del antiguo artículo 807, número 3, en relación con los originarios artículos 843 y 846, sino también, en los 941 y 943 C. c. que regulaban la sucesión intestada. A falta de ascendientes legítimos del padre o madre que le hubiese reconocido, sucedían abintestato al hijo natural sus hermanos naturales (art. 945), pero no los hijos legítimos de su padre o madre natural (S. de 24 junio 1897).

Consecuentemente, los ascendientes legítimos del padre o madre natural no tenían derechos legitimarios respecto del hijo natural de éstos, ni los descendientes naturales de un hijo legítimo ostentaban derecho alguno legitimario ni abintestato en la herencia del abuelo (S. de 3 junio 1976, que declaró que una hija natural carecía de derecho de representación en la herencia de su abuela materna)".

La reforma de 1981 extendió la equiparación a la filiación adoptiva plena. La Ley de reforma de la adopción de 11 de noviembre de 1987 dispuso como norma transitoria que las adopciones simples y menos plenas anteriores a la nueva ley subsistirían con los efectos que le reconociese la legislación anterior. El artículo 180.3, en su redacción según la reforma de 1981, al tiempo que reconocía al adoptado en forma simple el derecho a suceder ab intestato después del cónyuge viudo, disponía que “el adoptado y el adoptante carecen entre sí de derechos legitimarios y su presencia no influye en la determinación de las legítimas ajenas.” Ello nos llevaría a la conclusión de que los adoptados en forma plena y simple, aunque la sucesión se abriese después de la entrada en vigor de la Constitución, o bien carecerían de derechos sucesorios forzosos, si se entiende que a toda sucesión abierta tras la reforma de 1981 le es aplicable esta, o bien los tendrían limitados en la forma y medida prevista por la ley vigente al tiempo de constitución de la adopción (que, por ejemplo, reconocía a los hijos adoptados en forma simple conforme a la Ley de 1970 los derechos sucesorios legales de los hijos naturales reconocidos, o a los adoptados en forma menos plena conforme a las leyes previas a la de 1970 los que se les hubieran otorgado en la escritura de adopción). No obstante, existe cierta tendencia jurisprudencial reciente a considerar aplicable el principio constitucional de no discriminación por filiación a estas adopciones simples y menos plenas, cuando la sucesión se hubiese abierto tras la entrada en vigor de la norma constitucional (sobre esta materia me remito a la siguiente entrada: "Derechos sucesorios de los hijos adoptivos").

Para que existan derechos legitimarios la filiación debe estar determinada, aunque puede serlo con posterioridad a la apertura de la sucesión, pues, conforme al artículo 112 del Código Civil, la filiación produce efectos desde que tiene lugar y su determinación legal tiene efectos retroactivos salvo que la retroactividad sea incompatible con la naturaleza de aquellos, lo que no se aplica a los derechos sucesorios legales. La Jurisprudencia ha reconocido la posibilidad de considerar preterido, incluso intencionalmente, al hijo cuya filiación se haya determinado tras el fallecimiento del causante.

La Resolución DGRN de 17 de julio de 2017 analiza el supuesto de un testamento en que se instituye heredero a un hijo y se reconoce a otra hija, cuya filiación no constaba inscrita en el Registro Civil. La DGRN declara que el reconocimiento en testamento tiene efectos probatorios de la filiación, aun a falta de inscripción, y que, aunque tratándose de una hija mayor de edad la eficacia del reconocimiento exige su consentimiento expreso o tácito, no puede descartarse que dicho consentimiento se haya producido al margen del Registro Civil.

En el caso de la Resolución DGRN de 18 de abril de 2000, el testador afirmaba en el testamento (un testamento ológrafo) tener dos hijos reconocidos, pero negaba e impugnaba la filiación de uno de ellos, instituyendo heredero al otro, quien otorga por sí sola la escritura de adjudicación. La DGRN entiende necesario el concurso del otro hijo, pues no resultaba acreditado que se hubiera procedido a la impugnación judicial de la filiación y que existiera una sentencia estimando la impugnación.

Aunque la determinación de los legitimarios, como regla general, debe hacerse al tiempo de la apertura de la sucesión, existen ciertas excepciones. Así:

- El hijo concebido en dicho momento pero que nazca después del fallecimiento del padre (nasciturus) se equipara legalmente al ya nacido (artículo 29 del Código Civil).

- Deben también tenerse en cuenta las particularidades derivadas de la fecundación asistida. Así, el artículo 9 de la Ley de Fecundación Asistida admite que el marido o el varón no unido por vínculo matrimonial puedan expresar su consentimiento en documento ante el centro o servicio autorizado, escritura pública, testamento o instrumento de voluntades anticipadas, para que su material reproductor pueda ser utilizado para fecundar a su mujer en los doce meses siguientes a su fallecimiento, produciendo tal generación los efectos derivados de la filiación matrimonial. Sin embargo, no admite nuestra legislación la eficacia del consentimiento para la fecundación post mortem con contribución de donante.

Los descendientes nacidos después de la apertura de la sucesión y no concebidos a dicha fecha, al margen del supuesto especial derivado de la fecundación asistida, no tendrán la condición de legitimarios. Pero teniendo en cuenta que la repudiación por el hijo de su legítima impide el derecho de representación por sus descendientes, el supuesto será excepcional, quedando reducido a casos de hijos que resulten indignos o desheredados con justa causa y que hayan tenido descendencia posterior a la apertura de la sucesión.

En cuanto a la posible representación en la legítima, no es cuestión regulada de modo completo en nuestro derecho común, proponiendo la doctrina, para salvar las lagunas, la aplicación supletoria de las reglas de la representación sucesoria. Cabe señalar lo siguiente:

Los descendientes de los hijos premuertos, desheredados o indignos les representan en la legítima (artículos 761 y 857 del Código Civil, para indignos y desheredados, y la aplicación supletoria de las reglas de la representación sucesoria, para los descendientes de hijos premuertos), aplicándose las reglas propias de la sucesión por estirpes. No así los descendientes de los hijos repudiantes, quienes vinculan con la repudiación a su estirpe, no haciendo el repudiante número para el cálculo de la misma, heredando en la porción renunciada los colegitimarios por su propio derecho y no por el derecho de acrecer (artículo 985.2 del Código Civil).

Si todos los hijos repudiasen la legítima, no se produciría un llamamiento a los "legitimarios" del grado siguiente, a modo del llamamiento del artículo 923 del Código Civil para la sucesión intestada, pues este artículo 923 del Código Civil no recoge un derecho de representación de los descendientes de grado ulterior, sino un llamamiento directo a los mismos, consecuencia de la preferencia del orden de los descendientes sobre los demás órdenes en la sucesión intestada, lo que no es trasladable al ámbito de la legítima. 

No obstante, el juego de la sustitución vulgar en relación con la renuncia a la legítima (consecuencia, normalmente, de la simple repudiación de la herencia) y el derecho de los colegitimarios a suceder en la porción de legítima renunciada ha suscitado alguna duda, existiendo cierta contradicción entre las posiciones del Tribunal Supremo y la de la DGRN. Así:

-  La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2003 sigue la tesis de que la sustitución vulgar prevista por el testador para el caso de renuncia no puede excluir el derecho del colegitimario del repudiante a heredar en la porción renunciada de legítima por derecho propio. En el caso, un testador otorga testamento legando a su esposa el usufructo universal e instituyendo herederas a sus dos hijas, con sustitución vulgar a favor de los descendientes de éstas, estableciendo una cautela sociniana en relación al usufructo universal de la esposa, de manera que, si cualquiera de las hijas y herederas no aceptasen el usufructo de su esposa, ésta recibiría en pleno dominio el tercio de libre disposición. Una de las hijas manifiesta aceptar la herencia del padre y no aceptar el gravamen de la legítima, optando por que se atribuya a la esposa del testador el tercio de libre disposición. La segunda de las hijas repudia la herencia. La demanda la plantean los hijos de la hija que repudia la herencia, quienes consideran que deben ser considerados llamados a la herencia como sustitutos vulgares de su madre repudiante. Para el Tribunal Supremo, los referidos descendientes de la hija repudiante no resultan llamados a suceder en la porción que correspondía a su madre en la legítima, conforme a los argumentos que antes hemos expresado. Dice la sentencia:

“la renuncia a la legítima en vida del causante es nula, como se desprende del art. 816 del Código Civil y no afecta a los herederos forzosos de la renunciante, que podrán reclamarla cuando muera aquél, pero la renuncia producida abierta la sucesión es válida y quien renuncia, renuncia por sí y lo hace también por su estirpe y se incrementan las cuotas que por legítima, individual, corresponden a los demás legitimarios por derecho propio y no por derecho de acrecer”.

Conforme a este argumento, la sentencia rechaza la pretensión de los hijos de la heredera repudiante, pues la atribución íntegra de la legítima corresponderá, por derecho propio, a la otra heredera-legitimaria, que aceptó la herencia.

Explica con claridad la sentencia que:

“En los dos tercios de la herencia que constituyen la legítima de los herederos forzosos del testador, que son sus hijas, D.ª María Dolores y D.ª Soledad (art. 806 y 807), no existiendo mejora al no haber expresado el testador su voluntad de mejorar, y por ello la renuncia pura, simple y gratuita de D.ª Soledad implica la renuncia por sí y su estirpe, incrementando la cuota que por legítima individual correspondía a la otra legitimaria, su hermana D.ª María Dolores, por derecho propio y no por derecho de acrecer, como se desprende del art. 985.2 del Código Civil, no pudiendo representarla los descendientes de la renunciante, en virtud de lo dispuesto en el art. 929 del mismo cuerpo legal, que sólo permite la representación de persona viva, en los casos de desheredación y de incapacidad. Por ello, la renuncia del llamado no provoca la representación de su descendencia, ni en una clase de sucesión ni en otra y su estirpe no puede representarle cuando repudia la porción que se le defiere y percibir lo que su ascendiente abdica o no quiere”.

La DGRN, sin embargo, no ha seguido esta posición en diversas resoluciones, que cito a continuación, aunque en las más recientes ha matizado su doctrina. Así:

- La Resolución DGRN de 11 de octubre de 2002.

En el caso, un testador con una hija y un hijo, lega a su hija los tercios de mejora y libre disposición, e instituye herederos universales a los dos hijos, con sustitución vulgar, sin expresión de casos, a favor de los descendientes.  El hijo instituido heredero, institución que estaba limitada al tercio de legítima estricta, repudia la herencia. La calificación registral exigía la intervención de los posibles descendientes del heredero repudiante o la acreditación de su inexistencia. El notario recurrió invocando el artículo 985.2 del Código Civil, considerando que no procedía la sustitución al referirse la renuncia a la parte de la herencia imputable a la legítima. El registrador en su informe mantiene la calificación, con el argumento fundamental de respetar la voluntad del testador. La DGRN en una corta resolución, en la que no entra en ningún momento a valorar la argumentación del notario, que era lo esencial del caso, confirma el defecto, únicamente sobre la base de que la sustitución sin expresión de casos comprende la renuncia, afirmando:

"El artículo 774 del Código Civil es categórico al respecto: la sustitución vulgar simple y sin expresión de casos, comprende tanto los de premorencia como los de incapacidad y renuncia, de modo que la renuncia del hijo a su llamamiento hereditario, determina el juego de la sustitución a favor de sus descendientes, los cuales por imperativo del artículo 1.058 del Código Civil deberán intervenir en la partición de la herencia, y solamente en el caso en que no existan sustitutos vulgares, podrá entrar en juego el derecho de acrecer (cfr. artículos 981 y siguientes del Código Civil) y, subsidiariamente se procederá a la apertura de la sucesión intestada (cfr. artículo 912.3 del Código Civil)".

-  La Resolución DGRN de 21 de junio de 2007.

En el caso, la testadora dispuso lo siguiente: en el tercio de legítima estricta instituía herederos a cuatro hijos por cabezas, y a dos nietos, hijos de otro hijo premuerto, por estirpes, estableciendo una sustitución vulgar sin expresión de casos; el tercio de libre disposición se legaba al esposo de la testadora, quien, tras fallecer la causante, renuncia al legado; el tercio de mejora se legaba a los cuatro hijos. Los dos nietos, después de haber renunciado el esposo de la testadora al legado de parte alícuota correspondiente al tercio de libre disposición, renuncian a la herencia, planteando la calificación registral la necesidad de que intervengan los descendientes de los repudiantes o se acredite su inexistencia. Un interesado recurre, alegando que la herencia renunciada por los nietos era imputable a la legítima estricta y que sobre ésta no se puede imponer gravamen ni sustitución de ninguna especie.

La DGRN también en una corta resolución, resuelve confirmando, con un párrafo idéntico al que he transcrito previamente. Con todo, aquí se planteaba el posible destino del tercio de libre disposición renunciado por el esposo, que se habría refundido en la masa de la herencia ex artículo 888 del Código Civil.

- La Resolución DGRN de 26 de septiembre de 2014, en la cual reconoce que la renuncia del legitimario cuando existen colegitimarios y se ha establecido una sustitución vulgar en el testamento, implica el acrecimiento de la legítima a favor de los colegitimarios, lo que excluye el juego de la sustitución vulgar, aunque en el caso admite la inscripción de la escritura en la que se reconocía a los sustitutos como legitimarios con base en el consentimiento de todos los interesados.

- La Resolución DGRN de 23 de octubre de 2017 plantea la misma cuestión desde otra perspectiva, la imputación del legado de legítima estricta a los tercios de mejora o libre disposición. En el caso, se lega a uno de los hijos su legítima estricta, con sustitución vulgar sin expresión de casos a favor de sus descendientes, repudiando el hijo en cuestión la herencia del causante, planteándose la cuestión del alcance de la sustitución vulgar a ese tercio de legítima estricta en relación con el derecho de los colegitimarios a suceder en ella por derecho propio. La DGRN, en doctrina que estimo errónea, a pesar de reconocer que la renuncia de herencia por el legitimario excluye al mismo y a su estirpe de la condición de legitimarios, de conformidad con la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2003, confirma la calificación registral que exigía la intervención de los sustitutos vulgares o la acreditación de su inexistencia, argumentando que el legado de legítima estricta, tras la repudiación de la misma, no queda sin efecto, sino que debe ser imputado en su valor (una doceava parte de la herencia, pues había cuatro hijos), a los tercios de mejora y libre disposición, en los cuales sí cabría esa sustitución vulgar. Esta solución contradice claramente la voluntad del causante, que dejó al legitimario repudiante su legítima estricta, lo que, por definición excluye la imputación a otro tercio distinto a este.

- La Resolución DGSJFP de 19 de febrero de 2020 se plantea el caso de un legado de un bien en pago de legítima a un hijo, con previsión de complemento en metálico si no alcanzase el valor de lo legado para cubrir dicha legítima, previéndose la sustitución vulgar de dicho hijo en el legado "en su caso" a favor de sus descendientes. El caso se resuelve sobre la base de la interpretación de la voluntad del testador. Después de exponer la cuestión del efecto de la repudiación del legitimario en relación con sus colegitimarios en el tercio de legítima estricta y admitir que la sustitución vulgar prevista por el testador no puede afectar el derecho de estos colegitimarios, reseña y asume sus anteriores resoluciones, incluida la Resolución de 23 de octubre de 2017, para terminar admitiendo el recurso sobre la base de la interpretación de la voluntad del testador que han realizado los herederos en defecto de albaceas, con la asunción de que al prever la sustitución vulgar en el legado "en su caso" pretendió limitar el caso de renuncia y restringir la sustitución al vulgar a los supuestos en que los sustitutos conservarían su condición de legitimarios, como los de premoriencia o indignidad. Dice la Dirección General: "... en el concreto supuesto de este expediente, renunciada la legítima por el legatario legitimario, los descendientes de este renunciante no son legitimarios, y la posición de los hijos del legitimario, tras renunciar su padre, se modifica en forma sustancial, pues pasan a ser unos herederos extraños a la legítima. Su posición con ello difiere notablemente de la posición de los hijos del legitimario premuerto, desheredado o incapaz por indignidad, supuestos en los que la estirpe, ya sea en la vía testada o intestada, ocupan en cuanto a la legítima estricta la posición de su progenitor (artículos 814, 857 y 761 del Código Civil), y la renuncia extingue la legítima sobre la estirpe, lo que resulta del artículo 985.2 del Código Civil, –«si la parte repudiada fuere la legítima sucederán en ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer»– ...  interpretan todos los intervinientes, en su condición de herederos y a falta de albaceas para ello, que el legado se ha de aplicar «en su caso» a los descendientes del legitimario, esto es solo en el «caso» de que los descendientes sean legitimarios (por premoriencia o indignidad del hijo), y que no siendo legitimarios no procede la sustitución".

- La Resolución DGSJFP de 18 de enero de 2022 vuelve a tratar este supuesto de sustitución vulgar sin expresión de casos, que incluye el de renuncia, y legítima de los descendientes, en relación a la exigencia de que se acredite la inexistencia de descendientes del legitimario que renuncia. Aunque afirma el Centro Directivo que no se varía la doctrina previa al respecto, se considera que, en el caso, no procede esa acreditación, dados los concretos términos del testamento, donde se dejaba a unos hijos, entre ellos el renunciante, la legítima estricta y se instituía heredero en "el resto de la herencia" a otro de los hijos, sin previsión alguna de que la porción renunciada se imputase a los tercios de mejora o de libre disposición.

*** La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2026 se vuelve a ocupar de esta cuestión, reiterando la doctrina de su previa sentencia de 10 de julio de 2003.

En el caso de esta sentencia la testadora lega los tercios de mejora y libre disposición a dos de sus hijos e instituye herederos en el remanente a esos mismos dos hijos y a tres nietos, hijos de otro hijo premuerto, los hijos por cabezas y los nietos por estirpes, previendo una sustitución vulgar de todos los llamados sin expresión de casos por sus respectivos descendientes.

Los hijos renuncian pura y simplemente a la herencia de su madre. En la partición judicial promovida el contador partidor dativo asume que esa renuncia alcanzaba tanto a la institución de heredero en el remanente como en el legado de los tercios de mejora y libre disposición (cuando sería posible renunciar a la institución hereditaria y no al legado de parte alícuota, pero esto no fue cuestión discutida), y entiende que la sustitución vulgar ordenada opera a favor de los descendientes de los renunciantes en los tercios de mejora y libre disposición, pero no en el de legítima estricta.

Planteada oposición a la partición, tanto la sentencia del Juzgado de Primera Instancia y como la de apelación admiten la impugnación y extienden la sustitución vulgar ordenada por la testadora al tercio de legítima estricta, aludiendo a la necesidad de respetar la voluntad de aquella.

El Tribunal Supremo revoca en casación tales sentencias, sobre la base de que la repudiación en el tercio de legítima estricta no puede dar lugar, en presencia de una estirpe de descendientes no renunciantes, al llamamiento a los sustitutos de los repudiantes, por excluirlo el artículo 985.2 del Código Civil. Dice la sentencia:

“La previsión por el testador de una sustitución vulgar sin previsión de casos comprende el caso de repudiación de la herencia. Así resulta del art. 774 CC, conforme al cual: «Puede el testador sustituir una o más personas al heredero o herederos instituidos por el caso de que mueran antes que él, o no quieran, o no puedan aceptar la herencia. La sustitución simple, y sin expresión de casos, comprende los tres expresados en el párrafo anterior, a menos que el testador haya dispuesto lo contrario». Pero este precepto debe ponerse en relación con lo dispuesto en el art. 985.II CC. Según el art. 985 CC: «Entre los herederos forzosos el derecho de acrecer sólo tendrá lugar cuando la parte de libre disposición se deje a dos o más de ellos, o a alguno de ellos y a un extraño. Si la parte repudiada fuere la legítima, sucederán en ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer». Por eso, se entiende que la renuncia a la herencia tiene distintos efectos según afecte a la porción legítima o la parte libre. Suele decirse de manera gráfica para explicar lo que establece el art. 985 CC que, en caso de renuncia, el renunciante no hace número para el cálculo de la legítima, de manera que debe atribuirse íntegramente a los demás legitimarios. La renuncia no convierte en legitimarios a quienes no lo eran en el momento de la apertura de la sucesión. En caso de renuncia de un hijo, sus hijos no pasan a ser legitimarios en la herencia del abuelo (arts. 923 y 929 CC). De ahí que, en caso de renuncia, respecto de la legítima, al ser aplicable la norma especial contenida en el art. 985 CC, no procede aplicar la sustitución vulgar prevista por el testador. Es decir, en lo que no afecta al derecho sucesorio imperativo (la legítima), la parte repudiada corresponderá a los sustitutos del repudiante designados testamentariamente. Pero en lo que afecta a la legítima, debe estarse al art. 985.II CC (salvo que todos los interesados en la partición estuvieran conformes, lo que en nuestro caso no ha sucedido)”.

La doctrina es clara, coincide con lo aquí expresado y se cita en apoyo de la misma la previa sentencia del mismo Tribunal Supremo de 10 de julio de 2003.

En los fundamentos de derecho siguientes el Tribunal Supremo extiende su razonamiento a otras posibles consecuencias de su doctrina, afirmando:

“No se discute que, como consecuencia de la renuncia total por parte de Calixto y Rodrigo a la herencia de su madre, en la parte libre juega la sustitución a favor de los descendientes de los renunciantes, de acuerdo con la sustitución prevista por la testadora. Por lo que se refiere a la mejora, puesto que la causante la atribuyó a Calixto y a Rodrigo, tampoco hay inconveniente en que sus descendientes les sustituyan, pues cabe disponer de la mejora a favor de los descendientes, aunque no sean legitimarios del causante. Es decir, cabe mejorar a un nieto en vida de su padre (art. 823 CC), y eso es lo que habría venido a hacer la causante al asignar, por un lado, la mejora a sus dos hijos y, por otro, prever la sustitución por sus descendientes. El contador partidor así lo entendió y la recurrente no lo ha cuestionado. Pero en cambio, por lo que se refiere a la legítima estricta, por aplicación del art. 985.II CC, tal como hemos expuesto, fue correcta la interpretación del contador partidor y tiene razón la recurrente. La parte de los repudiantes no corresponde a sus sustitutos, aunque sean sus descendientes, sino a sus colegitimarios”.

Por último, el Tribunal Supremo alude a la doctrina del “cambio del tercio de imputación” para salvar la sustitución vulgar, que califica de discutida y polémica, aunque no se pronuncie sobre la misma por ser innecesario para resolver el caso. Dice la sentencia:

“Por lo demás, no se puede aceptar la tesis de los recurridos acerca de que, para cumplir la voluntad de la testadora que estableció la sustitución vulgar, a los hijos de los renunciantes les corresponde la cuota de legítima estricta repudiada, aunque sea por otro concepto. Esta posibilidad es discutida cuando el causante no imputa las instituciones que hace a proporciones determinadas de la herencia. Con carácter general, producida la renuncia de un legitimario, la interpretación de que, mediante la sustitución, el causante ha querido mejorar a los descendientes, se enfrenta a la admisibilidad o no de la mejora tácita. Se trata de una tesis polémica cuya aplicación en este caso, por lo demás, carece de todo sentido. La causante expresamente hizo un legado de los tercios de mejora y de libre disposición, por lo que en modo alguno puede hablarse de la posibilidad de dar a los sustitutos de los renunciantes por alguno de esos títulos lo que a los renunciantes les correspondía por legítima estricta, pues ya reciben por sustitución la parte libre y la mejora”.   

En cuanto a la forma de acreditar la inexistencia de sustitutos vulgares, cuando esta sea precisa, la Resolución DGRN de 2 de noviembre de 2017, en un caso de sustitución vulgar para el caso de renuncia, admite como suficiente la manifestación del repudiante para acreditar la inexistencia de descendientes del mismo, destacando que el llamamiento a los mismos fue puramente genérico (trato en detalle esta cuestión en la siguiente entrada el blog: "La sustitución vulgar III. ...").

Desde el punto de vista registral, no cabe presumir la existencia de legitimarios no mencionados en el testamento, y como tal, hipotéticamente preteridos, distinguiendo este supuesto de la necesidad de acreditar la inexistencia de sustitutos vulgares, cuando consta el supuesto de hecho de la sustitución vulgar y esta está recogida expresamente en el testamento. Así, la Resolución DGRN de 2 de febrero de 2012 dice (reproduciendo la doctrina de otras Resoluciones previas):

“respecto a la prueba negativa de que los sustitutos acreditados son los únicos existentes, o lo que es lo mismo, que no existen otros, la doctrina se aplica a supuestos en los que junto a la designación nominal de unos herederos existía otra hecha cautelarmente por circunstancias –la institución, junto con unos hijos específicamente designados, de los demás que en el futuro pudiera tener el testador–; esta doctrina pasó igualmente a aplicarse al supuesto de designación hecha simplemente por circunstancias –la institución hecha a favor de los hijos de determinada persona–, pero partiendo de la base de que los que concurrían como tales a la partición acreditaban estar incluidos en el llamamiento. Incluso esa doctrina de la innecesariedad de probar hechos negativos llega a mantenerse en el supuesto de premoriencia de un heredero legitimario al señalar que no es preciso justificar que haya dejado descendientes que ostenten derecho a la legítima".

La Resolución DGRN de 6 de julio de 2016 aplica esta misma regla a un caso de un testamento en que el testador había expresado que una de sus hijas había premuerto, sin declarar si tenía o no descendientes.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de 16 de febrero de 2017, revocando una calificación registral, aplica la misma doctrina en relación a un desheredado, negando que deba acreditarse a efectos registrales la inexistencia de posibles descendientes de aquel que le representaran en la legítima.

Esta doctrina no se aplica cuando los posibles herederos-legitimarios han sido mencionados nominativamente en el testamento. Así, la Resolución DGRN de 20 de febrero de 2007 (esta Resolución se refería a la institución de heredero de dos personas, referidas nominativamente y como hijos de un hermano del testador; se presentó documentación referida a que el referido hermano del testador y de que no existían personas con dichos nombres y con el apellido indicado en el testamento -que era el del hermano del testador- lo que no se considera suficiente para acreditar su inexistencia; al parecer las referidas personas sí existían, aunque eran hijos solo de la pareja del hermano del testador, y así resultaba de la documentación aportada).

La representación en la legítima en la línea descendente no tiene limitación de grado, pues son legitimarios "los hijos y descendientes", la representación tiene lugar "siempre" en la línea recta descendiente (artículo 925 del Código Civil), por contraposición a la línea ascendiente, en donde no tiene lugar "nunca" y a la línea colateral, donde solo tiene lugar hasta cierto grado de parentesco ("hijos de hermanos"), y "los nietos y demás descendientes heredarán por derecho de representación", a diferencia de los hijos que heredan por derecho propio (artículos 932 y 933 del Código Civil).

El quantum de la legítima global de los descendientes se fijará sobre la base del activo relicto líquido más las donaciones computables o colacionables como dice el artículo 818 del Código Civil. Una vez determinada la legítima global es necesaria la fijación de la legítima individual de los descendientes.

En la doctrina se habla de legítima larga para referirse a la global de dos tercios y de legítima corta o estricta para referirse al tercio del que no puede disponer el testador ni siquiera entre sus descendientes. Para la fijación de esta legítima individual será necesario tener en cuenta si el testador ha hecho uso en todo o en parte de la facultad de mejorar a sus descendientes. Si ha usado en todo o en parte esta facultad, el resto de los dos tercios de la legítima larga de los que no se hubiese dispuesto como mejora se dividirá entre todos los descendientes de grado más próximo. Se aplica no obstante el derecho de representación en la legítima en los casos de premoriencia, desheredación e indignidad (artículos 814.3 761 y 857 del Código Civil), como ya se ha dicho.  En el caso de renuncia a la legítima el renunciante lo hace por sí y por su estirpe y el renunciante no hace número para el cálculo de la legítima, sino que su parte incrementa la de los demás colegitimarios, quienes la reciben por derecho propio y no por derecho de acrecer, también como ya se ha visto. Tampoco hacen número para el cálculo de la legítima el desheredado o el indigno, a falta de descendientes que los representen, criterio que Vallet basa en el derecho histórico y en el artículo 985.1 Código Civil. El legitimario instituido heredero, aunque se haya discutido, sí hace número para el cálculo de la legítima.