viernes, 17 de noviembre de 2017

La mejora.





El Hijo Pródigo. El Bosco.


La mejora: naturaleza y clases.

Según el artículo 808 del Código Civil: 

Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre.

Sin embargo, podrán éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.

Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos.

La tercera parte restante será de libre disposición.

Según el artículo 823 del Código Civil:

"El padre o la madre podrán disponer en concepto de mejora a favor de alguno o algunos de sus hijos o descendientes, ya lo sean por naturaleza, ya por adopción, de una de las dos terceras partes destinadas a legítima".

En la doctrina se apunta la existencia de un doble concepto de mejora: amplio y estricto. En sentido amplio implicaría cualquier ámbito de desigualación entre los hijos o descendientes: en sentido estricto, se limitaría al tercio de dicho nombre. Dice así Castán (Derecho español común y foral. Tomo 6. Vol. 2. Editorial Reus):

"En sentido amplio, significa aquella porción de la herencia que recibe un descendiente además de la legítima y como ventaja respecto de otros herederos forzosos; más restringidamente, aquella porción del segundo tercio con la cual el ascendiente, o bien favorece a alguno de sus descendientes que no sean herederos forzosos, o bien la distribuye desigualmente entre los que efectivamente lo sean, incluso atribuyéndola totalmente a uno de ellos".

Para Castán, el sentido de la legítima en el Código Civil es el estricto, aunque apunta la opinión de algún autor (Vallet) favorable a que, al menos en algunos artículos del Código (825 a 828 y 830 a 833), pueda estar implícito el concepto amplio de mejora, comprensivo del tercio de libre disposición. Hoy esta última tesis encontraría apoyo explícito en la nueva redacción del artículo 831 del Código Civil (delegación de la facultad de mejorar entre cónyuges), tras su reforma de 2003, que expresamente extiende su ámbito a los tercios de mejora y libre disposición.

Del artículo 808 del Código Civil se extrae que la legítima colectiva, también llamada larga, se divide en dos tercios: el de mejora y el de legítima estricta. El llamado tercio de mejora delimita el ámbito máximo de disponibilidad del testador, que puede hacer uso total o parcial de la facultad de mejorar, y si hace uso de esa facultad solo parcialmente, o no hace uso de ella en absoluto, el resto del tercio o todo el tercio se acumulará al de legítima estricta para ser dividido entre los legitimarios conforme a las normas que disciplinan éste.

Se ha discutido en la doctrina si, en el caso de que el testador haga uso de la facultad de mejorar, la naturaleza del tercio de mejora es similar al de legítima o tiene una naturaleza diferente. A favor de distinguir el tercio de mejora del de legítima se destacan las diferencias entre ambas figuras: mientras en la legítima estricta no existe ámbito alguno de disponibilidad del testador en la mejora este puede desigualar a los descendientes; mientras no puede imponerse gravamen alguno sobre la legítima estricta sí puede hacerse sobre la mejora aunque sea a favor de descendientes (sin embargo, esta afirmación debe ser matizada por la posibilidad que hoy existe de imponer gravámenes sobre la legítima en beneficio del hijo incapacitado); si se admite, como después veremos, la mejora de los nietos en vida de los padres, se podría mejorar a quien no es legitimario y, en consecuencia, la mejora no es legítima; la mejora puede atribuirse por actos inter vivos o por contrato no revocable a diferencia de la legítima. Con base en estos argumentos, un sector de la doctrina (García Granero, Vallet) ha defendido que el tercio de mejora será legítima frente a los extraños, pero no para el testador y sus descendientes.

En cuanto a la Jurisprudencia, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1982 sostuvo que el tercio de mejora era legítima frente a los extraños, pero no frente a los descendientes. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 1989 excluye el acrecimiento entre los mejorados por aplicación del artículo 985 Código Civil, relativo al acrecimiento en la sucesión forzosa. En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1991, al interpretar el antiguo artículo 840 del Código Civil relativo a los derechos legitimarios del hijo natural reconocido –la mitad de la cuota de los hijos legítimos no mejorados-, entendió que, existiendo un único hijo legítimo, la legítima del natural reconocido equivalía a un tercio de la herencia, en cuanto existiendo un solo hijo legítimo no cabía distinguir entre tercio de legítima estricta y tercio de mejora y la mejora tiene el concepto de legítima.

Distinta de la cuestión de la naturaleza del tercio de mejora es la de la naturaleza de la mejora en cuanto acto de disposición. Cabe defender con Vallet que la cuestión no es si la mejora es herencia, legado, donación u otro tipo de acto sino si la herencia, legado o donación se ha hecho a título de mejora. En todo caso parece que el Código Civil, diferencia mejora e institución de heredero, en cuanto se permite renunciar a la herencia y aceptar la mejora –artículo 833 del Código Civil-.

Esta cuestión alcanza relevancia en la aplicación de algunas normas del Código Civil, cuya interpretación resulta en este punto discutible. Así:

- El artículo 814 del Código Civil, al regular los efectos de la preterición no intencional de algún hijo o descendiente (no de todos ellos), dispone:

"En otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas".

La cuestión es si podrá existir una mejora a título de institución de heredero y, de contestarse afirmativamente, cuándo existirá tal clase de mejora.

La norma se refiere a las "mejoras ordenadas por cualquier título", lo que podría llevar a considerar que se incluyen aquí las ordenadas tanto a título de herencia como de legado, con la conclusión de que estas mejoras a título de herencias no se verán afectadas por la declaración de nulidad derivada de una preterición no intencional de un hijo o descendiente.

Si así fuera, cabría plantear si basta para considerar que existe mejora a título de herencia a efectos de esta norma que una institución de heredero sea imputable al tercio de mejora, o bien solo sería de aplicación a una mejora expresamente ordenada a título de herencia.

Por ejemplo, en un testamento en que se instituye heredero a un hijo y existe una preterición no intencional de otro hijo que nace tras el testamento. ¿Se anulará la totalidad de la institución de heredero o cabrá considerar que la parte imputable al tercio de mejora de la institución heredero total subsiste? ¿O, incluso, sostener que es de aplicación aquí el concepto amplio de mejora y dejar subsistente la institución de heredero en lo que sea imputable a los tercios de mejora y libre disposición?

En otro supuesto de la misma cuestión, en el testamento se lega a un hijo, en pago de su legítima y en lo que exceda de esta a su mejora, un determinado bien que cubre el valor de la legítima y de la mitad del tercio de mejora, y, y en el remanente se instituye heredero a otro hijo, produciéndose la preterición no intencional de un tercer hijo nacido tras el otorgamiento del testamento. La cuestión será si habría que anular la totalidad de institución de heredero, abriendo la sucesión intestada en la misma, o bien cabría respetar esta institución en la parte en que sea imputable al tercio de mejora (la mitad del mismo).

Piénsese que, al anularse la institución de heredero, se abre la sucesión intestada en esta parte, con lo que, en primer término, se cubriría la legítima del preterido, entendida como larga, en cuanto no haya habido una mejora expresa. Por ello, a mi entender, aunque cabe que subsistan las mejoras a título de herencia en el caso del artículo 814.2 del Código Civil, solo podrá ser así cuando dichas mejoras sean expresas o haya en el testamento base bastante para presumir la voluntad de mejorar al instituido heredero.

Así, en el primer supuesto analizado, entiendo que la nulidad de la institución de heredero es total y se abre la sucesión intestada de toda la herencia, en la que participarán ambos herederos, el instituido en testamento y el preterido no intencionalmente, por partes iguales.

En este sentido, para dicho supuesto de institución de heredero de un hijo y preterición no intencional de los demás, Manuel de la Cámara (Compendio de Derecho Sucesorio. La Ley. 1999) afirma:

"No creemos que por muy latamente que se entienda el concepto «mejora» pueda sostenerse que en el caso de institución de heredero en favor de un solo hijo y preterición de todos los demás, el único hijo instituido ha sido mejorado. La mejora presupone como primer requisito la voluntad de desigualar, que aquí falta por hipótesis".

En el segundo de los ejemplos puestos, se anularía totalmente la institución de heredero. Así, si el valor de la herencia es de 900, descontado el legado imputable a la legítima y a la mitad del tercio de mejora (lo que que asciende a doscientos cincuenta -cien más ciento cincuenta-), deja un remanente de seiscientos cincuenta. Se abriría así la sucesión intestada en cuanto a esos seiscientos cincuenta, sucesión intestada a la que habría que entender llamados a los tres hijos. Pero el que se ha visto favorecido con el legado que cubre su legítima, no parece que deba entrar nuevamente en el tercio correspondiente a la misma, con lo que, de dichos seiscientos cincuenta, cien corresponderán a cada uno de los otros dos hijos, y el resto, cuatrocientos cincuenta se dividirá entre los tres hijos llamados a la sucesión intestada, sin que exista razón para favorecer a uno frente a otro.

Para Manuel de la Cámara (op. cit), aunque la mejora en el ámbito del artículo 814.2 del Código Civil pueda comprender la instituida a título de heredero, esta debe ser expresa o deducirse claramente de la voluntad del causante, como si hubiera instituido heredero a un hijo y reconocido a otros la legítima estricta. Dice el autor:

"Las mejoras también subsisten porque así lo dice expresamente el art. 814, incluso aunque la mejora se haya dispuesto a título de institución ... Por consiguiente, si el testador instituye expresamente a uno de sus hijos en el tercio de mejora y al mejorado y a todos en el remanente, omitiendo (por creerlo muerto) a un cuarto, es claro que debe anularse sólo la institución en el remanente, y sólo respecto de ella se abrirá la sucesión intestada a la que concurren todos los legitimarios, incluidos el preterido y el mejorado. ... Mas, ¿cabe la mejora embebida en la institución?; y, de ser la respuesta afirmativa, ¿qué es lo que acontece en ese caso? El quid está en pronunciarse a favor de que se está realmente en presencia de mejora aunque ésta aparezca embebida en una institución de herederos genérica, incluso aunque se extienda al tercio libre. A nuestro juicio, por consiguiente, si el testador instituye heredero a uno de sus hijos dejando a los demás lo que por legítima estricta les corresponda y si un hijo ha sido erróneamente preterido, sólo procede anular la institución en la medida necesaria para que también aquél perciba su legítima (estricta, asimismo). Más dudosa es la solución si el testador instituye heredero a un hijo legando o dejando a los restantes lo que por legítima les corresponda, sin especificar si esa legítima es la corta o la larga. Es un problema (del que volverá a tratarse en el capítulo siguiente) que habría que resolver en función de la interpretación del testamento, mas parece que, salvo que otra cosa resulte claramente de su tenor o de los elementos interpretativos que se hayan manejado, lo lógico es considerar más conforme con la voluntad del testador (en la duda, como dice el art. 675) que éste ha querido referirse a la legítima corta o estricta ...".

Considera también el autor (Manuel de la Cámara) que, cuando exista una voluntad expresa o tácita clara de mejorar a través de una institución de heredero, se debe incluir en la mejora el tercio de libre disposición, conforme al concepto amplio de mejora antes visto.

- El caso de una desheredación injusta en el que, conforme al artículo 851 del Código Civil, "se anulará la institución de heredero en cuanto perjudique al desheredado; pero valdrán los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a dicha legítima".

Podría entenderse, del mismo modo que lo señalado para la preterición no intencional, que la preferencia de la mejora sobre la institución de heredero que contempla este artículo está referida solo a las que se hacen de modo expreso o por vía distinta a la propia institución de heredero. Con todo, en relación con el desheredado injustamente, debe tenerse en cuenta que es uno de los casos de mejora tácita admitidos jurisprudencialmente, y el desheredado siempre tiene como límite de su reclamación su legítima estricta, lo que no se da en el ámbito de la preterición no intencional.

En cuanto a las clases de mejora:

- Por la forma de su atribución se ha distinguido en la doctrina entre mejoras expresas y mejoras tácitas.

Siguiendo a la Doctrina cabe descartar las mejoras conjeturales pero no las tácitas cuando exista una voluntad inequívoca de mejorar. La Jurisprudencia ha admitido que para que exista mejora no es necesario que se empleen literalmente los términos mejorar o mejora, siempre que la voluntad de mejorar sea inequívoca.

Como casos de mejora tácita podemos citar los siguientes:

- Si el testador ha reconocido a un legitimario exclusivamente su legítima corta o estricta, deben entenderse tácitamente mejorados los demás.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva de 7 de febrero de 2017 considera como un supuesto de mejora tácita a favor del heredero el dejar a dos de los hijos su legítima estricta e instituir heredero en el remanente a un tercer hijo (que se entiende mejorado y destinatario de los tercios de mejora y libre disposición, al margen de un legado a favor de un nieto).

Es de citar, en este punto, la Resolución DGRN de 23 de octubre de 2017, que admite la imputación de un legado de legítima estricta efectuado a un hijo a los tercios de mejora o libre disposición tras la repudiación de la herencia por el legitimario, en relación con la posible existencia de sustitutos vulgares llamados para el supuesto de repudiación. En el caso, se legaba a uno de los hijos su legítima estricta, con sustitución vulgar sin expresión de casos a favor de sus descendientes, repudiando el hijo en cuestión la herencia del causante, planteándose la cuestión del alcance de la sustitución vulgar a ese tercio de legítima estricta en relación con el derecho de los colegitimarios a suceder en ella por derecho propio. La DGRN, en doctrina que estimo errónea, a pesar de reconocer que la renuncia de herencia por el legitimario excluya al mismo y a su estirpe de la condición de legitimarios, de conformidad con la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2003, confirma la calificación registral que exigía la intervención de los sustitutos vulgares o la acreditación de su inexistencia, argumentando que el legado de legítima estricta, tras la repudiación de la misma, no queda sin efecto, sino que debe ser imputado en su valor (una doceava parte de la herencia, pues había cuatro hijos), a los tercios de mejora y libre disposición, en los cuales sí cabría esa sustitución vulgar de los descendientes. Esta solución contradice claramente la voluntad del causante, que dejó al legitimario repudiante su legítima estricta, lo que, por definición excluye la imputación a otro tercio distinto a este. Además, ese legado de legítima estricta implica la existencia de una voluntad clara de mejorar a los otros hijos instituidos herederos.

Sin embargo, en la citada Sentencia del Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2003, al considerar que tras la repudiación de un legitimario de su legítima estricta no entraba en juego la sustitución vulgar prevista para el caso de renuncia, consideró la inexistencia de una voluntad de mejorar a la repudiante. Dice la Sentencia:

“En los dos tercios de la herencia que constituyen la legítima de los herederos forzosos del testador, que son sus hijas, D.ª María Dolores y D.ª Soledad (art. 806 y 807), no existiendo mejora al no haber expresado el testador su voluntad de mejorar, y por ello la renuncia pura, simple y gratuita de D.ª Soledad implica la renuncia por sí y su estirpe, incrementando la cuota que por legítima individual correspondía a la otra legitimaria ...".

Se ha planteado como dudoso el caso de que se reconozca a un hijo no su legítima corta o estricta sino su legítima sin precisión adicional alguna.

Según Vallet de Goytisolo (Comentarios al Código Civil y las Compilaciones Forales. Tomo XI. Edersa): “En cambio, si el causante instituye heredero a uno de sus hijos y, salvándolas genéricamente, menciona las legítimas de los demás – sin referirse a la legítima corta o estricta ni a la larga -, parece que no existirá mejora tácita alguna con cargo al tercio de este nombre, y los hijos resultarán beneficiados en esta proporción: el heredero testamentario en el tercio libre y en la parte viril que legalmente le corresponda en los otros dos tercios, y cada uno de los demás en su respectiva parte viril de dichos dos tercios".

Pero, reconociendo la autoridad del autor citado, entiendo dudosa esta conclusión. A mi juicio, si se instituye heredero a un hijo y se reconoce la legítima a otro, aunque no se utilice la expresión legítima estricta, la cual, por otra parte, es de reciente recepción en nuestras normas, es defendible que la voluntad del causante fuera beneficiar al instituido heredero frente a quien se limita reconocerle la legítima en todo el ámbito de disposición posible.

Aún más será así, siempre a mi entender, cuando se combine la institución de heredero con la adjudicación de todos los bienes de la herencia al instituido ex artículos 841 y siguientes del Código Civil.

Esta última parece ser la opinión de Manuel de la Cámara (op. cit.), quien afirma al respecto (como ya se ha citado): "Más dudosa es la solución si el testador instituye heredero a un hijo legando o dejando a los restantes lo que por legítima les corresponda, sin especificar si esa legítima es la corta o la larga. Es un problema (del que volverá a tratarse en el capítulo siguiente) que habría que resolver en función de la interpretación del testamento, mas parece que, salvo que otra cosa resulte claramente de su tenor o de los elementos interpretativos que se hayan manejado, lo lógico es considerar más conforme con la voluntad del testador (en la duda, como dice el art. 675) que éste ha querido referirse a la legítima corta o estricta ...", aunque siempre dejando a salvo la posible voluntad diversa del causante resultante de la interpretación del testamento.

Debe precisarse que cuando concurran los presupuestos para la colación de la donación en sentido propio (no exista dispensa de colación y el donatario legitimario haya sido instituido heredero conjuntamente con otros legitimarios), ello determinará la igualdad (o el ajuste a las cuotas de la institución) en el reparto final de los bienes, lo que excluirá, de entrada, la posibilidad de mejoras tácitas por vía de donación en concurrencia con una colación en sentido técnico (así, Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 30 de abril de 2013). Cuestión distinta es si, aun no tomando nada el legitimario-donatario sujeto a colación de los bienes de la herencia, no quepa igualar a los colegitimarios-herederos con el donatario-legitimario y también coheredero, lo que sucederá cuando el valor de la donación exceda del de los bienes remanentes en la herencia, supuesto en el que se ha discutido doctrinalmente si existiría o no obligación para el donatario de compensar en metálico a sus coherederos (a favor de la obligación de compensar en este caso se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2015, aunque esta es materia ajena a la que aquí tratamos, que remito a la entrada que espero en el futuro dedicar a la colación).

- Si el testador ha desheredado injustamente a un heredero o lo ha preterido intencionalmente, pues este solo podrá reclamar su legítima corta. Así lo declara en cuanto a la desheredación la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1988.

En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 12 de marzo de 2013, considerando que tanto el desheredado injustamente como el preterido intencionalmente solo pueden reclamar su legítima estricta.

También la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 14 de enero de 2015, que, considerando injusta la desheredación de los dos hijos, por no estimar que el simple distanciamiento derivado de haber iniciado el padre una nueva relación sentimental implique maltrato psicológico que pueda ser causa legítima de desheredación, declara que los hijos desheredados solo pueden reclamar su legítima estricta, considerando mejorados a los nietos que fueron instituidos herederos.

- En el mismo sentido puede argumentarse que si le ha atribuido una porción insuficiente para cubrir su legítima la acción de complemento tendrá como límite la legítima corta.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 24 de abril de 2012, para un caso sujeto a la LDCG de 1995, en que la cuantía de la mejora era la del Código Civil, considerando que si el testador instituye heredero a un hijo a favor del que efectúa unos legados y a su otro hijo solo le atribuye ciertos legados de cosa específica, la acción de complemento de este hijo solo legatario tiene como límite su legítima estricta, por ser un caso de evidente mejora tácita. 

- Si el testador ha fijado de modo inequívoco las cuotas de cada hijo o descendiente y de ellas resulta necesariamente la mejora.

También cuando ha realizado la partición de sus bienes disponiendo que las cuotas en la institución serán las que resulten del valor de los lotes adjudicados a cada uno en dicha partición. Así lo entendió la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1982, en un supuesto en que el testador había instituido herederos a un hijo y sus dos nietos hijos de aquél, en la medida en que resultase de la partición contenida en el testamento.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de diciembre de 2008 se refiere a un testamento particional del que resultaba una lesión en la legítima, considerando que la acción de complemento quedaba limitada a la legítima estricta.

- Caso particular es el de los legados y donaciones hechos en concepto de mejora.

Según el artículo 825 del Código Civil: “Ninguna donación por contrato entre vivos, sea simple o por causa onerosa, en favor de hijos o descendientes, que sean herederos forzosos, se reputará mejora, si el donante no ha declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar”.

Artículo 828 Código Civil:  “La manda o legado hecho por el testador a uno de los hijos o descendientes no se reputará mejora sino cuando el testador haya declarado expresamente ser ésta su voluntad, o cuando no quepa en la parte libre”.

De la interpretación de estos artículos se extrae que, mientras en la donación la voluntad de atribuir el concepto de mejora ha se ser expresa, en el legado puede surgir de forma tácita, cuando exceda de la parte disponible. Lacruz (Elementos de Derecho Civil. Tomo V. Sucesiones. Dykinson. 2009) explicaba la diferencia entre ambos artículos como medio de evitar que en la donación la variación del patrimonio del donante con posterioridad a la donación pudiera hacer surgir una mejora que él no tenía intención de atribuir ni siquiera posibilidad de prever. Aunque algunos autores han defendido que también en la donación quepa la mejora tácita, el Tribunal Supremo se mostró contrario en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2006 (en una donación disimulada bajo la forma de una compraventa). Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2013, en una donación con dispensa expresa de la obligación de colacionar, admite esta imputación tácita al tercio de mejora de la donación, sentando la siguiente doctrina (sobre esta sentencia me remito a esta entrada del blog: "¿Puede la donación ser imputable tácitamente a la mejora? La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2013"):

“la calificación como mejora de la donación efectuada no puede quedar prejuzgada con base a una mera interpretación literalista del artículo 825 del Código Civil, esto es, referida a si expresamente en el otorgamiento se configuró su carácter con el empleo del verbo “mejorar” o el sustantivo de “mejora”. Por el contario, fuera de este rango sacramental, la calificación de mejora de la donación efectuada encierra un fenómeno interpretativo de la declaración de voluntad”.

En sentido similar, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de diciembre de 2012 admite la imputación al tercio de mejora, como mejora tácita, agotado el de libre disposición de la donación efectuada a favor de un nieto, no legitimario

Esta última sentencia admite expresamente la posibilidad de mejorar tácitamente a un nieto a través de una donación, aun no siendo el nieto legitimario, con base en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2005, que admite que los nietos no legitimarios (en vida de sus padres) puedan ser mejorados. Sin embargo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 1 de octubre de 2003 había rechazado esta misma posibilidad, argumentando que "si un abuelo dona a sus nietos cuando todavía no eran herederos forzosos se considera que dicha donación lo es a un extraño y como tal debe ser tratado".

Por su objeto se distingue entre mejoras de cuota y mejoras señaladas en cosa determinada.

En cuanto a la mejora en cosa determinada el artículo 829 Código Civil: “La mejora podrá señalarse en cosa determinada. Si el valor de ésta excediere del tercio destinado a la mejora y de la parte de legítima correspondiente al mejorado, deberá éste abonar la diferencia en metálico a los demás interesados.”

Este precepto ha planteado diversas cuestiones:

La doctrina entiende comprendidas dentro de la expresión "cosa determinada" las explotaciones agrícolas o industriales, las universalidades y las cosas complejas.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 23 de marzo de 2004 (relativa a la adjudicación de un negocio de pompas fúnebres) declara: "A tenor de lo dispuesto en el art. 829 del Código civil, «la mejora podrá señalarse en cosa determinada», pudiendo ser ésta de distinta naturaleza y, en particular pudiendo constituir su objeto un establecimiento industrial o mercantil" (la cuestión litigiosa era si, en la adjudicación a un hijo de un negocio de pompas fúnebres, debían entenderse incluidos la propiedad de los inmuebles en los que el mismo se hallaba instalado, a lo que se contesta afirmativamente).

Se plantea el problema de si es o no requisito del artículo 829 del Código Civil que la cosa cierta y determinada no sea susceptible de cómoda división. Frente a la interpretación restrictiva mantenida antiguamente que exigía la indivisibilidad, De la Cámara sostuvo la posición contraria. Hoy, tras la nueva redacción de los artículos 841 y siguientes del Código Civil la doctrina mayoritaria entiende que no se precisa la indivisibilidad de la cosa para aplicar el precepto.

Con todo, debe distinguirse el régimen de este artículo 829 del Código Civil del de los artículos 841 y siguientes del Código, sin someter a primer supuesto a los requisitos y condicionantes del segundo (por ejemplo, la aplicación de los plazos preclusivos del artículo 844 del Código Civil para la comunicación de la voluntad de pagar en metálico y para el pago). Tampoco cabría articular una cláusula testamentaria que encontrase acomodo en el ámbito del artículo 829 del Código Civil como una simple opción para el adjudicatario, con la facultad de elección del artículo 842 del Código Civil.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 parece acoger la tesis que diferenciaría los supuestos de hecho de los artículos 829 del Código Civil (mejora en cosa determinada que da lugar a compensación en metálico) y 841 y siguientes del Código Civil. En el caso, el testador legó a tres de sus hijos los tercios de libre disposición y mejora, instituyó herederos a sus cinco hijos, y adjudicó a sus hijos mejorados la única finca de la herencia, disponiendo que estos adjudicatarios compensarían "a los restantes herederos en efectivo con la cantidad suficiente para cubrir la legítima estricta de los mismos". Planteada por los restantes herederos el incumplimiento de los plazos preclusivos del artículo 844 del Código Civil, la Sentencia parece considerar los mismos no aplicables a una adjudicación particional realizada por el testador a los legatarios de los tercios de mejora y libre disposición en pago de todos sus derechos sucesorios (con la circunstancia, además, de que al tiempo de abrirse la sucesión no estaban en vigor dichos artículos). Dice la Sentencia: "la norma del art. 844 CC no parece que deba ser aplicable a aquellos casos en que el testador imponga a sus herederos o legatarios la carga de pagar las legítimas en dinero, puesto que entonces el legatario no está autorizado para actuar de una forma distinta, ni en consecuencia, es titular de ninguna facultad de optar, ya que al pagar las legítimas en dinero, está cumpliendo la voluntad testamentaria que no puede infringir".

Por último, se ha planteado si esta norma excluye la imputación al tercio de libre disposición. Para Vallet, debe entenderse el artículo como una norma presuntiva de la voluntad del testador de hacer la mejora de cosa señalada, pero con delimitación de cuota a los tercios de mejora y legítima, presunción que admite la prueba en contrario.

En cuanto a la mejora de cuota según el artículo 832 Código Civil: “Cuando la mejora no hubiere sido señalada en cosa determinada, será pagada con los mismos bienes hereditarios, observándose, en cuanto puedan tener lugar, las reglas establecidas en los artículos 1.061 y 1.062 para procurar la igualdad de los herederos en la partición de bienes.”

En la Doctrina se apunta la posibilidad de combinar ambos criterios. Así, cabría la mejora señalada en cosa determinada con delimitación de cuota, en cuyo caso si el valor de la cosa excede de la cuota máxima el mejorado deberá indemnizar en metálico a los demás interesados. También cabría la mejora de cuota con señalamiento de la cosa determinada en la que ha de satisfacerse, en cuyo caso se aplicaría lo mismo si el valor de la cosa excediese al de la cuota, pero si no alcanzase ésta, el mejorado tendría derecho a recibir bienes hasta cubrir su cuota de mejora.

Personas que pueden mejorar y ser mejoradas.

Aunque el artículo 823 del Código Civil se refiera al padre y la madre, es admitido hoy con carácter general la posibilidad de mejorar a descendientes de grado ulterior en vida de los descendientes de grado más próximo. En consecuencia, podrán mejorar los ascendientes y ser mejorados los descendientes. Es así posible la mejora de los nietos por los abuelos en vida de los padres de éstos, que serían los legitimarios. Se extrae esta conclusión de la expresión disyuntiva que emplean los artículos 808.2 y 823 del Código Civil “hijos o descendientes”. Así lo admitió el Tribunal Supremo en la Sentencia ya citada de 18 de junio de 1982 relativa a la mejora tácita de unos nietos en concurrencia con su padre, hijo del testador. Esta posibilidad la admite claramente la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2005, que declara que, a pesar de que la Jurisprudencia haya considerado a la mejora parte de la legítima (sentencias antes citadas), la posibilidad de mejorar a los nietos no contradice ninguno de los preceptos del Código Civil sobre la mejora y se ajusta a los antecedentes históricos (Leyes de Toro, Novísima Recopilación, proyecto de 1851).

Los hijos pueden ser mejorados con independencia de su filiación por naturaleza o adoptiva. En cuanto a la filiación adoptiva la Ley de 11 de noviembre de 1987 estableció una sola clase de adopción equiparando sus efectos a los de la filiación adoptiva. Sin embargo, se reconoció la subsistencia de las adopciones menos plenas y simples ya constituidas con los efectos que le reconociese la legislación anterior. Hasta su reforma por la ley de 15 de enero de 1996 el artículo 823 del Código Civil hacía referencia a la posibilidad de mejorar al adoptado en forma plena. Hay que admitir hoy la posibilidad de mejorar a un hijo adoptado en forma simple o menos plena. La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1997 entiende que los adoptados en forma simple y menos plena tienen el concepto de hijos y deben serles aplicadas todas las normas que se refieran a hijos en abstracto. Es cierto que la reforma de 1981 preveía que la presencia del adoptado en forma simple no influiría en la determinación de legítimas ajenas, pero la posibilidad de mejorar al adoptado en forma simple no afecta a la legítima, en cuanto nuestro Tribunal Supremo ha confirmado que se puede mejorar a un no legitimario, siempre que tenga la condición de descendiente.

En el caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 6 de febrero de 2008, el testador dispone del tercio de mejora a favor de una persona que no tenía la condición de hija, aunque había estado integrada como tal en la familia desde la infancia, y del tercio de libre disposición a favor de una hija, siendo las dos las que había cuidado del testador durante su vejez. Aun reconociendo que el legado del tercio de mejora no podría efectuarse a favor de quien no era hija ni descendiente, considera que la interpretación más favorable a la voluntad del testador es mantener el legado, cambiando el orden de imputación, a la hija real el de mejora, y a quien no tenía tal filiación el de libre disposición.

Cabe plantearse la hipótesis inversa, esto es, si cabe mejorar a un descendiente que fue adoptado por otra persona. Actualmente la adopción implica la extinción de los vínculos jurídicos con la familia anterior (artículo 178 del Código Civil), salvo supuestos excepcionales. Pero ello no implica que necesariamente se pierda la condición de descendiente en la familia originaria, que es lo determinante de la posibilidad de mejorarlo.

Puede citarse aquí la Resolución DGRN (registro civil) de 28 de septiembre de 1997, que reproduciendo la de 17 de julio de 1991, y relativa a la inscripción de un reconocimiento de filiación tras la adopción del reconocido, dice:

"Como indicó en su momento la Resolución de 17 de julio de 1991, no hay ningún inconveniente legal para que, después de constituida e inscrita una adopción plena -que subsiste con los efectos que la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, atribuye la única adopción que regula- la filiación por naturaleza del adoptado tenga acceso al Registro Civil, puesto que la adopción queda incólume y el propio asiento habrá de reflejar que la adopción no se ve afectada (cfr. art. 180-4.º C.c.), de modo que no hay incompatibilidad entre la filiación paterna adoptiva y la paterna por naturaleza y no entran en juego ni el artículo 50 de la Ley del Registro Civil, ni el artículo 113-II del Código civil".

Por lo tanto, se admite la compatibilidad entre la filiación adoptiva plena, constituida al amparo de la vigente legislación procedente de la reforma de 1987, y la filiación por naturaleza, de lo que se deduce que el adoptado, aun en forma plena (y mucho más si lo fue en forma simple o menor plena) conserva la condición de descendiente por naturaleza en la familia de origen, con lo que cabría plantear la posibilidad de su mejora.

En cuanto a la posibilidad de delegar la facultad de mejorar, la regla general es que esta no puede encomendarse a otro, con arreglo al artículo 830 del Código Civil.

Dentro de la prohibición de encomendar a otro la facultad de mejorar se comprende la cláusula testamentaria que permitiría al mejorado elegir los bienes en los que se concretará el tercio de mejora.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1983 considera nula una cláusula testamentaria que facultaba a un hijo para elegir los bienes en los que debían satisfacerse los tercios de mejora y libre disposición. Dice la sentencia:

"como ya dijo la sentencia de dieciséis de junio de mil novecientos dos, si con arreglo al artículo ochocientos treinta del Código Civil no solamente no es lícito encomendar a otro la institución de la mejora, tampoco lo es encomendar a otro, ni al propio heredero mejorado, la facultad que el testador otorga el articulo ochocientos veintinueve del mismo Código , de señalar la cosa cierta que haya de pagarse".

Esto plantea si sería posible articular la mejora a través de un legado alternativo de cosa cierta en que la facultad de elección correspondiese al legatario-mejorado o de una cosa genérica, mueble o inmueble, en que igualmente se le confiriese al legatario la facultad de concreción o elección del bien legado en mejora.

También es discutible el que quepa condicionar la mejora de un hijo a la decisión de un tercero.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1991 aborda un caso en que el testador mejoró a uno de sus hijos, con la condición de se casase para casa y con su beneplácito o el de su esposa, si ésta le sobreviviese, viviendo en su compañía hasta el fallecimiento de ambos y trabajando los bienes de los mismos. 

Aunque el hijo mejorado continuaba soltero al morir la madre, si bien contrajo matrimonio con posterioridad, ésta le dejó también los tercios de mejora y libre disposición. Ante la alegación de los demás hijos de incumplimiento de la condición, el Tribunal Supremo entiende que se trata de una cuestión meramente accesoria en el caso y, además, hay que darla por cumplida “máxime teniendo en cuenta la realidad social del tiempo en que vivimos. 

La sentencia en ningún momento cuestiona la licitud de la condición de casarse, ocupándose solo de si ésta debía entenderse o no cumplida por el heredero. 

Pero la referida cláusula testamentaria plantea, a mi juicio, además de la licitud de la condición de contraer matrimonio, la posibilidad de que el testador sujete el cumplimiento de una condición al consentimiento de un tercero, en este caso su cónyuge, que debería dar el beneplácito al matrimonio, lo que puede ser cuestionable desde la perspectiva del carácter personalísimo del testamento, aunque el Tribunal no llega a plantearse esta cuestión.

Con todo, debe tenerse en cuenta que, si el tercero que debe prestar su consentimiento a la condición de que depende la mejora es el cónyuge, la admisibilidad de tal cláusula resulta apoyada por el contenido del artículo 831 del Código Civil, que veremos a continuación.

Esta consideración cabría extenderlo a personas vinculadas por vínculos de parentesco de naturaleza similar.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1899 consideró que "la cláusula en que el testador establece la mejora del tercio a favor de aquel de sus nietos que procediendo de una de sus hijas, case, con consentimiento paterno, para la casa petrucial, no se opone a los arts. 830 y 670, porque inspirada en el espíritu o razón filosófica del art. 831, que con el manifiesto propósito de mantener la sumisión de los hijos y el prestigio de la autoridad paterna ... no deja al arbitrio de un extraño la designación del nieto que haya de mantener la mejora, sino a la del padre mismo de los llamados en testamento, quien a la par, para que su elección tenga eficacia, ha de contar necesariamente, según el sentido de la cláusula, con el concurso de la voluntad del mejorado, ya por lo que respecta a su matrimonio, ya por lo que toca a su instalación en la casa patrucial".

Por el contrario, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1932 aplicó la prohibición del artículo 830 del Código Civil a una cláusula en que el testador disponía "que, por cuenta del tercio de libre disposición, del destinado a mejora y de su legítima, dejaba los bienes ... al hijo que lleve por testamento, bajo el que fallezca su esposa mayor porción de la herencia en aquella".

Como excepción a la genérica prohibición de delegar la facultad de mejorar, el artículo 831 del Código Civil permite la delegación de la facultad de mejorar entre cónyuges o a favor de la pareja de hecho. Su actual redacción procede de la Ley de 18 de noviembre de 2003 sobre protección patrimonial de las personas con incapacidad:

Artículo 831

1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrán conferirse facultades al cónyuge en testamento para que, fallecido el testador, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposición y, en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar. 

Estas mejoras, adjudicaciones o atribuciones podrán realizarse por el cónyuge en uno o varios actos, simultáneos o sucesivos. Si no se le hubiere conferido la facultad de hacerlo en su propio testamento o no se le hubiere señalado plazo, tendrá el de dos años contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes.

Las disposiciones del cónyuge que tengan por objeto bienes específicos y determinados, además de conferir la propiedad al hijo o descendiente favorecido, le conferirán también la posesión por el hecho de su aceptación, salvo que en ellas se establezca otra cosa.

2. Corresponderá al cónyuge sobreviviente la administración de los bienes sobre los que pendan las facultades a que se refiere el párrafo anterior.

3. El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deberá respetar las legítimas estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y demás disposiciones del causante en favor de ésos. 

De no respetarse la legítima estricta de algún descendiente común o la cuota de participación en los bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el causante, el perjudicado podrá pedir que se rescindan los actos del cónyuge en cuanto sea necesario para dar satisfacción al interés lesionado.

Se entenderán respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o descendientes comunes y las legítimas cuando unas u otras resulten suficientemente satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes pertenecientes sólo al cónyuge que ejercite las facultades.

4. La concesión al cónyuge de las facultades expresadas no alterará el régimen de las legítimas ni el de las disposiciones del causante, cuando el favorecido por unas u otras no sea descendiente común. En tal caso, el cónyuge que no sea pariente en línea recta del favorecido tendrá poderes, en cuanto a los bienes afectos a esas facultades, para actuar por cuenta de los descendientes comunes en los actos de ejecución o de adjudicación relativos a tales legítimas o disposiciones. 

Cuando algún descendiente que no lo sea del cónyuge supérstite hubiera sufrido preterición no intencional en la herencia del premuerto, el ejercicio de las facultades encomendadas al cónyuge no podrá menoscabar la parte del preterido.

5. Las facultades conferidas al cónyuge cesarán desde que hubiere pasado a ulterior matrimonio o a relación de hecho análoga o tenido algún hijo no común, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa. 

6. Las disposiciones de los párrafos anteriores también serán de aplicación cuando las personas con descendencia común no estén casadas entre sí.

Respecto de la interpretación de este artículo me remito a la siguiente entrada: La delegación de la facultad de mejorar ...

Promesas de mejorar y de no mejorar

Por excepción a la regla general de prohibición de los pactos sucesorios el artículo 826 del Código Civil dispone “La promesa de mejorar o no mejorar, hecha por escritura pública en capitulaciones matrimoniales, será válida. 

La disposición del testador contraria a la promesa no producirá efecto.”

En la Doctrina algunos autores admiten (Lacruz, Vallet) la extensión del pacto al tercio de libre disposición en base a sus antecedentes históricos. En contra opina Roca Sastre Muncunill.

Los gravámenes sobre la mejora.

Según el artículo 824 Código Civil “No podrán imponerse sobre la mejora otros gravámenes que los que se establezcan en favor de los legitimarios o sus descendientes.”

En el mismo sentido, el artículo 782 permite establecer sustituciones fideicomisarias sobre el tercio de mejora a favor de otros descendientes.

Teodora F. Torres García y Andrés Domínguez Luelmo (Tratado de Derecho de Sucesiones. Tomo II. 2016) citan, entre otros casos, como supuestos de gravámenes admitidos jurisprudencialmente sobre la mejora en favor de descendientes: la imposición a la hija mejorada de atender a sus hermanos si estos lo necesitaban y acudían a ella (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1907); la condición de convivencia entre ascendientes y descendientes o su cónyuge (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de enero de 1915 y 5 de diciembre de 1930); la atribución del tercio de mejora a varios descendientes atribuyendo su administración a uno de ellos (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1922).

Debe tenerse en cuenta que el usufructo legal del viudo recaerá sobre el tercio de mejora. 

La revocación de la mejora.

Como regla general la mejora es revocable. Sin embargo existen excepciones a esta regla general. Así el artículo 827 del Código Civil dice: “La mejora, aunque se haya verificado con entrega de bienes, será revocable, a menos que se haya hecho por capitulaciones matrimoniales o por contrato oneroso celebrado con un tercero.”

Si la mejora se ha hecho a título de donación esta también es irrevocable aunque sí podrá ser revocada su imputación al tercio de mejora.

Renuncia a la mejora.

Artículo 833 del Código Civil.

"El hijo o descendiente mejorado podrá renunciar a la herencia y aceptar la mejora".

También cabrá la posibilidad inversa, aceptar la herencia y renunciar a la mejora, salvo que la atribución como mejora sea a título de heredero, dentro de una institución imputable a varios tercios de la herencia.

Conforme señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1951, este artículo "no autoriza a suponer, a sensu contrario, que se halle prohibido aceptar la herencia y renunciar en parte a la mejora".

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