viernes, 17 de noviembre de 2017

La conmutación del usufructo del viudo: el artículo 839 del Código Civil. La afección real de los bienes al pago de la legítima del viudo: párrafo 2º del artículo 839 del Código Civil. El artículo 840 del Código Civil: concurrencia del viudo con hijos solo de su consorte.





Viuda en consulta. Honoré Daumier.


La conmutación del usufructo del viudo.

El artículo 839 Código Civil regula la facultad de conmutación del usufructo del viudo:

“Los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial.

Mientras esto no se realice, estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cónyuge.”

Según Antonio Gullón Ballesteros ("La conmutación del usufructo vidual del cónyuge viudo". Anuario de Derecho Civil), esta norma constituye una excepción legal al principio de intangibilidad cualitativa de la legítima, siendo su antecedente normativo inmediato el artículo 547 del Código Civil italiano ("Es facultad de los herederos satisfacer los derechos del cónyuge mediante el aseguramiento de una renta vitalicia o mediante la asignación de los frutos de bienes inmuebles o capitales hereditarios, a determinar de mutuo acuerdo o, en su defecto, por la autoridad judicial, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Hasta que no sea satisfecho de sus derechos, el cónyuge conserva los propios del usufructo sobre todos los bienes hereditarios").

En cuanto a la naturaleza jurídica del acto de conmutación, cuestión que influirá en materias como la capacidad del heredero para realizarlo, así como la del viudo para aceptarlo, o los requisitos pertinentes cuando el acto lo realice un tercero, bien sea un representante legal o voluntario de los interesados, bien un contador partidor facultado por el causante, es cuestión discutida en la doctrina, siendo las posiciones fundamentales su consideración como verdadero acto de enajenación o como acto meramente particional, de naturaleza determinativa o especificativa de derechos.

Antonio Soto Bisquert ("La conmutación en bien no dinerario del usufructo hereditario por el representante del heredero". Anuario de Derecho Civil), afirma que "la conmutación del usufructo sobre un bien concreto en cuya virtud nudo propietario y usufructuario convienen la extinción del derecho del segundo mediante su conversión en el pleno dominio sobre parte del mismo bien o sobre otro, es negocio perfectamente lícito y posible, al amparo del principio de libertad negocial ... Tal contrato tiene claramente naturaleza de acto de enajenación y exige, por tanto, la capacidad necesaria para este tipo negocial ... Pero no cabe decir exactamente lo mismo cuando el acto conmutativo forma parte de un negocio cuyo objeto es disolver la comunidad existente sobre un patrimonio configurado como una universalidad, pues entonces la naturaleza jurídica de la partición, como negocio general, prima sobre la de los actos concretos que la componen ...".

Este autor parece considerar que la conmutación, aunque implique la conmutación del usufructo del viudo por el pleno dominio de un bien concreto, hipótesis que no es de las contempladas en el artículo 839 del Código Civil, puede ser considerado acto particional si se realiza dentro del global acto de partición, con cita de los artículos 820.3 y 840 del Código Civil.

En sentido similar, Gullón Ballesteros (op. cit.), quien defiende considerar la conmutación del usufructo del viudo realizada en bienes determinados como un acto particional, con cita del artículo 840 del Código Civil, que contempla esta posibilidad en el caso en él regulado (conmutación a instancia del viudo que concurre a la partición con hijos solo de su causante, la cual podrá hacerse adjudicándole un capital en efectivo o un lote de bienes hereditarios).

Pero la jurisprudencia que citaremos no ha seguido esta tesis, pues se ha considerado la conmutación del usufructo del viudo por el pleno dominio de un bien hereditario determinado como un acto que excede de lo particional, aunque se realice dentro de la total partición, como se verá después.

Por otra parte, cuando el acto de conmutación se realice voluntariamente, por mutuo acuerdo del viudo y de los herederos, entiendo que deberá distinguirse la posición de unos y otros interesados en este acto, cuestión sobre la que también volveré después.

En cuanto a los elementos personales del acto de conmutación, se ha discutido en la doctrina a quién corresponde la facultad de conmutación del usufructo vidual. Algunos autores han defendido que solo los herederos forzosos eran titulares de la facultad de conmutación (Mezquita del Cacho). Pero esta tesis es minoritaria y la jurisprudencia se ha apartado de la misma.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2000 afirma: “la opinión científica, en general, considera que la facultad de elegir una de estas formas expresadas en el artículo 839 corresponde a los herederos, sean voluntarios o forzosos, testados o abintestato, o, incluso, legatarios afectados por el usufructo legal del viudo, ya sean descendientes, ascendientes o colaterales del causante o, incluso, extraños al mismo, y tanto si dicha cuota vidual recae sobre el tercio de mejora como en el de libre disposición, y desde esta óptica, en consonancia a que la mención de «herederos» se refiere solo a los «afectados» por el usufructo de la viuda, a quienes compete la posibilidad de elegir entre las distintas opciones establecidas en el artículo 839, al tratarse de una carga sobre su porción hereditaria, es preciso entender que a ellos exclusivamente les está permitida la facultad de elección, que no se facilita a la viuda”.

Parece, en consecuencia, que la decisión sobre la conmutación y la opción por una de las alternativas entre las que prevé el artículo 839 Código Civil corresponde exclusivamente a los herederos o legatarios afectados por el usufructo legal del viudo. Así opina la Doctrina mayoritaria (De la Cámara, Lacruz). Al viudo no le corresponde la iniciativa de la conmutación, salvo en el caso especial del artículo 840 Código Civil, según el cual: “Cuando el cónyuge viudo concurra con hijos sólo del causante, podrá exigir que su derecho de usufructo le sea satisfecho, a elección de los hijos, asignándole un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios”.

Sin embargo, no podrán los herederos o legatarios afectados elegir una opción que implique fraude del derecho legitimario del viudo, como por ejemplo el usufructo de bienes improductivos (así, Vallet y la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1911).

Los herederos y legatarios afectados han de actuar por unanimidad, sin que proceda la conmutación parcial. La cuestión discutida es si la falta de acuerdo unánime entre los coherederos puede ser suplida por la intervención judicial. Es cierto que, en términos literales, el artículo 839 del Código Civil contempla la autorización judicial como supletoria al "mutuo acuerdo", expresión que parece referida al acuerdo entre herederos y viudo, al margen de cuál sea el contenido preciso del mismo, esto es, si este "mutuo acuerdo" alcanza a la modalidad de conmutación o se refiere solo a la cuantificación y pago del usufructo, cuestión de la que trataré después. Sin embargo, en la doctrina se admite que la falta de acuerdo unánime de los herederos sobre la conmutación pueda también ser suplida por la autorización judicial. Lo que no parece que quepa es que la autorización judicial pueda imponer la conmutación sin que ningún heredero la quiera o a iniciativa del viudo. Y también entiendo discutible que la pueda imponer cuando la mayoría de los herederos se manifiesten en contra de la misma.

Respecto al alcance de la intervención del viudo en el acto de conmutación, según la tesis tradicionalmente sostenida por la doctrina mayoritaria , el acuerdo del viudo solo sería necesario en el momento de la valoración y adjudicación definitiva de los bienes, y a falta de este acuerdo sería necesario acudir al mandato judicial. Pero el viudo no necesita asentir la modalidad de conmutación elegida por los herederos, sino que tendrá que pasar por la elección de estos, siempre que ello no implique fraude de sus derechos.

Refuerza esta consideración el artículo 840 del Código Civil (norma recientemente modificada, por otra parte), que cuando prevé la hipótesis de concurrencia con el viudo con hijos solo de su causante (supuesto no excepcional en la realidad social actual), aunque deja la iniciativa de la conmutación al viudo, expresamente prevé que la elección de la modalidad de conmutación corresponde a los herederos.

Frente a esta posición, algún autor ha defendido la necesidad de contar con el acuerdo del viudo no solo para la valoración de su derecho, sino para la elección de la concreta modalidad de conmutación, de manera que, a falta de acuerdo con el viudo sobre la concreta modalidad de conmutación, será necesario acudir a la autoridad judicial. En defensa de esta tesis se alega el tenor literal del artículo 839 al exigir “el mutuo acuerdo” parece aludir a dos partes con intereses contrapuestos y esto se extiende tanto a la decisión de conmutación como a la modalidad de la misma.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2001 recoge esta idea al afirmar: “evidente es, que la propia sanción del artículo 839.1, al hacer constar que los herederos puedan satisfacer al cónyuge su parte de usufructo asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes o un capital efectivo procediendo por mutuo acuerdo y en su defecto por virtud de mandato judicial «viabiliza la declaración judicial al respecto realizada por la Sala sentenciadora, ya que, partiendo del dato incuestionable de que no existe ni existió ese mutuo acuerdo, que, obvio es, abarca a un consenso no sólo de herederos sino también con la participación del propio cónyuge viudo como titular de su cuota, en este caso, según lo dispuesto en el artículo 838 ascendente a los dos tercios de la herencia, cuando no exista ese mutuo acuerdo dicha satisfacción se adoptará en virtud del mandato judicial, y aquí el mandato judicial es el de la Sentencia recurrida, la cual, pues, escoge el segundo modelo previsto, «asignándole los productos de determinados bienes», con lo que, además, cumple --no se olvide-- con lo ordenado en la precedente Sentencia dictada en 3 Dic. 1992, según se especifica en el F.J. 2º, al decirse literalmente «en cuya parte dispositiva, entre otras, establece que, sin perjuicio del usufructo vidual que se concretará en la correspondiente liquidación de la sociedad legal de gananciales»; esa concreción, pues --se reitera-- es la que, asimismo, refuerza la fórmula empleada por la Audiencia, y sin que, en ello obste para nada la reserva del párrafo segundo de citado artículo 839, que, supone sin más, una garantía para preservar tales derechos del cónyuge, en tanto en cuanto, no se determinen la forma de satisfacción de dicha cuota.”

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2009, en una partición realizada por un contador-partidor judicial, declara, en relación con la facultad de conmutación del artículo 839 del Código Civil: «este derecho corresponde ejercerlo a los herederos, pero con la conformidad del cónyuge viudo, y que cuando falta el acuerdo corresponde a la autoridad judicial la decisión sobre la forma de pagar dicho usufructo».

En Galicia, la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho civil de Galicia, expresamente confiere a los herederos la facultad de decidir la modalidad de conmutación. Dice el 256 LDCG "Si el causante no lo prohibió, los herederos podrán conmutar la legítima del cónyuge viudo por alguna de las atribuciones expresadas en el artículo anterior y optar por la modalidad de pago, pero habrán de acordar con la persona viuda los bienes o derechos en que se concretará. Si no hubiera acuerdo entre los herederos y la persona viuda, decidirá la autoridad judicial".

El ejercicio de la facultad de conmutar no es personalísimo.

Puede realizarse por medio de representante voluntario o apoderado. El poder para conmutar deberá ser expreso, según declara la Resolución DGRN de 26 de enero de 1998. En el caso de esta Resolución, el poder lo otorgaba la representante legal de un menor (la madre), señalándose como defectos en la calificación tanto la falta de facultades expresas en el poder para conmutar como la sujeción del acto de conmutación a la autorización judicial, confirmando la DGRN ambos defectos.

Se ha planteado si el representante legal de un menor o incapacitado puede ejercitar la facultad de conmutación, al margen de cuestiones de un posible conflicto de interés (de las que después me ocupo), que exigirían la intervención de un defensor judicial. A mi entender, no cabrá considerar acto de enajenación de la conmutación del usufructo del viudo siempre que se limite a alguna de las modalidades contempladas en el artículo 839 del Código Civil. Por el contrario, si la modalidad de conmutación no fuera una de las previstas por dicha norma -por ejemplo, la adjudicación de bienes inmuebles determinados- sí se consideraría acto de enajenación y, de intervenir un representante legal, quedaría sujeto a los requisitos de estos.

Pero, aun en el supuesto de que el acto de conmutación fuera considerado como de enajenación cuando implique la adjudicación al viudo de bienes en pleno dominio, entiendo que debe diferenciarse la posición del heredero o legatario afectado conmutante y la del viudo. Para el primero será efectivamente un acto de enajenación, pero para el segundo, el viudo, será un acto de pago o adquisición, siendo los requisitos de uno y otro distintos.

Así, si el heredero interviene en el acto a través de su representante legal y conmuta el usufructo del viudo por el pleno dominio de un bien inmueble hereditario, debe considerarse que está realizando un acto de enajenación, y exigir el cumplimiento de los requisitos de los mismos cuando los otorgan representantes legales -la autorización judicial-. Pero si es el representante legal del viudo el que interviene en la misma clase de acto, dicha autorización judicial no sería precisa.

No obstante, si afirmamos que la conmutación del usufructo del viudo cuando no es acto de enajenación es particional, llegaríamos a la conclusión de que, cuanto el acto de conmutación sea voluntario e intervenga un tutor, sería preciso someterlo a aprobación judicial posterior (artículo 272 del Código Civil), aunque no fuera necesaria la previa autorización judicial del artículo 271.2 del Código Civil. Pero cabe argumentar que el artículo 839 del Código Civil supone una excepción a las reglas generales en la materia, en cuanto solo prevé la intervención judicial cuando la conmutación no resulte del acuerdo del viudo y los herederos, y no cuando este acuerdo exista, aunque en el mismo intervenga un representante legal. Por otra parte, el tutor no precisa ni autorización previa ni aprobación judicial posterior para los actos adquisitivos de inmuebles, siendo asimilable dicho acto de conmutación, desde la perspectiva del viudo, a una adquisición de bienes.

De todo ello habrá que excepcionar el caso del artículo 840 del Código Civil, en el que la conmutación se realice a instancia del viudo que concurra a la partición con hijos solo de su causante (caso que, en la realidad social actual, en la que no son infrecuentes los segundos matrimonios tras la extinción del primero, no será excepcional), pues, en dicho supuesto, la propia norma prevé la conmutación por un capital en efectivo o un lote de bienes hereditarios.

Imaginemos el siguiente caso: en una partición interviene un heredero, menor de edad, representado por su madre, la primera esposa del causante, quien falleció intestado, y la viuda, segunda esposa del causante y titular de su cuota legal usufructuaria, quien está incapacitada y sujeta a tutela. En la partición se acuerda satisfacer el usufructo vidual mediante la adjudicación en pleno dominio de un determinado inmueble. Para otorgar dicho acto, la madre de la heredera debería contar con autorización judicial previa, pero para la intervención del tutor de la viuda no sería precisa dicha autorización judicial, siendo discutible si es precisa la aprobación judicial de dicho acto por considerarlo particional, siendo, a mi juicio, la respuesta a esta última cuestión negativa.

Otra es la posición de Antonio Soto Bisquert (op. cit.), conforme con su tesis de considerar el acto de conmutación, aun cuando se adjudiquen al viudo el pleno dominio de bienes hereditarios, asimilable a los particionales, lo que le lleva a concluir que será aplicables las normas de capacidad de estos, con lo que se exigirá en los herederos la capacidad para administrar, los menores emancipados no precisarán complemento de capacidad, los padres que representen a menores no emancipados no quedan sometidos a aprobación judicial, pero sí lo estarán los tutores que intervengan en representación de un menor o incapacitado, y en representación del ausente intervendrá su representante legal sin necesidad de intervención judicial.

Sin embargo, parece que otra es la posición jurisprudencial. Así:

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2011, en una partición realizada por contador partidor en que se adjudican a la viuda bienes inmuebles determinados, existiendo menores herederos, considera que dicha adjudicación, por apartarse del ámbito del artículo 839 del Código Civil (la adjudicación de bienes hereditarios no es una de las modalidades de conmutación recogidas en el mismo) exige el consentimiento de los herederos, y aunque se refiere a la necesidad de aprobación judicial de la partición, parece que esto se pone en relación con la intervención de un defensor judicial que represente a los menores en la formación del inventario dado el conflicto de interés apreciado, citándose el artículo 1060 del Código Civil como infringido, pero no aclara si el acto de conmutación, en sí mismo, debe ser considerado de enajenación.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1962 se refiere a un caso de sucesión intestada en que concurrían un hijo menor de edad, el heredero, y la viuda, llamada a su cuota legal usufructuaria, otorgándose una partición con intervención de un defensor judicial, en representación del hijo menor, por el conflicto de intereses de este con la viuda, en la cual se adjudicaron a la viuda bienes en propiedad. La Sentencia, después de aclarar que la expresión "capital en efectivo" se refiere a la adjudicación de numerario y no de otros bienes, confirma la sentencia de instancia que había declarado que tal acto de conmutación del usufructo por bienes en pleno dominio no era particional sino dispositivo, afirmando:

"si bien los herederos mayores que edad, obrando en interés propio y era la libre administración de sus bienes y derechos, de común acuerdo con el cónyuge supérstite, pueden sustituir por un capital en inmuebles, ello no cabe extenderlo, salvo al raro supuesto de bienes improductivos, al caso en que existen herederos menores representados por un defensor judicial, el cual, por tratarse no de un interés propio de su libre disposición, sino correspondiente al menor que representa, ha de actuar necesariamente dentro de las formas legales limitadas, máxime no mediando la declaración de improductividad de los bienes relictos".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1982 se refiere a un caso de conmutación del usufructo vidual por unas participaciones sociales, supuesto que la sentencia equipara a la entrega en efectivo, realizado de modo voluntario por el viudo y un defensor judicial nombrado para representar a los herederos menores de edad, admitiendo la validez de dicho acto de conmutación y afirmando que no hubiera sido necesario someterlo a aprobación judicial (que en el caso sí se obtuvo). Dice la Sentencia:

"el motivo sexto, como antes se anunció, se refiere a las formalidades legales de la partición que sostiene fueron inobservadas, denunciando violación por inaplicación de los artículos 1.255 y 1.259 del Código Civil, en relación con el 1.058 del mismo Cuerpo legal , concretando el alegato en el "pacto" entre el cónyuge viudo y el defensor judicial de los menores, que dice no estaba facultado legalmente para ello, con lo cual, y con la referencia al 1.259, parece aludirse más bien a una falta de consentimiento que no a un defecto de forma, olvidando no sólo la facultad que concede el artículo 1.255, siempre que no se vulnere el triple límite que contiene, sino también lo dispuesto en el 1.060, que es el de aplicar en este caso, en cuanto que los herederos eran menores de edad, habiéndose observado lo que en él se establece, pues estuvieron representados por el defensor nombrado al efecto, supuesto en el que no era, por tanto, necesaria la aprobación judicial, no obstante lo cual, ésta se obtuvo, según se ha dicho repetidamente".

En cuanto a la posición de la DGRN, la citada Resolución DGRN de 26 de enero de 1998 expresamente considera que el acto de conmutación del usufructo por un bien determinado, comprendido dentro de un acto conjunto de partición y liquidación de gananciales, excede de lo particional. Dice el Centro Directivo:

"Ciertamente, la línea que delimita lo particional de lo dispositivo no es nítida. Ahora bien, si se tiene en cuenta que es presupuesto básico de la partición hereditaria el que, siendo posible, deban formarse lotes iguales o proporcionales no sólo cuantitativa sino también cualitativamente (cfr. artículos 1.061, 1.062, 1.056  y 841  y siguientes del Código Civil), y se añade a ello que, por la composición del patrimonio hereditario en cuestión, era perfectamente posible la adjudicación a los distintos interesados de bienes de la misma especie, han de confirmarse los defectos impugnados. Los actos calificados no pueden ser considerados, como de mera partición, a la que sería aplicable el artículo 1.060  del Código Civil , sino que evidencian una esencia dispositiva que necesariamente ha de trascender al régimen jurídico aplicable, en particular, en sede de capacidad y representación, siendo inexcusable la autorización judicial prevenida en el artículo 166  del Código Civil".

Particular interés tiene la Resolución DGRN de 2 de marzo de 2015, que muestra un criterio más flexible. En el caso la madre interviene en nombre de sus dos hijos menores de edad en la partición de la herencia del abuelo, habiendo fallecido el padre con posterioridad al abuelo y transmitiendo sus derechos a sus hijos menores en la herencia de aquél. En la partición y liquidación de gananciales se adjudica a la viuda del causante (la esposa del abuelo de los menores) la vivienda conyugal, acto que, según la DGRN, está amparado por el derecho de predetracción de los artículos 1406 y 1407, lo que excluye su carácter dispositivo, aun cuando hubiera excesos de adjudicación. En la partición se expresa que con dicha adjudicación se capitalizaba también el usufructo universal testamentario de la viuda del causante, acto que no se considera dispositivo. Existían compensaciones en metálico por diferencias de adjudicación, lo tampoco da lugar a la consideración de la partición como acto dispositivo, pues se consideran que responden a la voluntad del causante. El hecho de que la madre represente a los dos hijos menores no implica conflicto, pues este debe existir entre el hijo y el padre o madre que lo representa, según el artículo 163 del Código Civil. Es decir, no es de aplicación a este supuesto la teoría de la doble o múltiple representación. Por último, se indica que al no capitalizarse el usufructo de la madre representante de los menores en la herencia del marido, sino que se mantiene como usufructo del tercio de mejora, no existe tampoco conflicto de intereses (lo que por otra parte vuelve a plantear la cuestión de si alcanza el derecho de usufructo legal del cónyuge en la herencia del transmitente a la del primer causante).

Por último, en relación con esta cuestión de la representación legal de alguno de los interesados en la conmutación del usufructo del viudo, es planteará con cierta frecuencia la hipótesis del conflicto de interés entre representante y representado, en cuanto resulte que ambos sean parte en el negocio de conmutación. En principio parece clara la existencia de un conflicto de interés que exige la intervención de un defensor judicial. Pero quizás deba distinguirse el caso en que los representados sean los herederos que realizan la conmutación, de aquel supuesto en que el representado legalmente sea el viudo. En el primero de los casos (por ejemplo, los herederos son menores y están representados por su madre, que es la viuda titular de la cuota legal usufructuaria), la existencia del conflicto no plantea duda alguna. No cabría argumentar que el usufructo tiene un valor objetivo fijado por normas fiscales y que su satisfacción en dinero no perjudica al representado -heredero menor de edad-, pues, al margen de que estas normas fiscales sean o no aplicables al ámbito civil, el conflicto existiría en la propia decisión de conmutar y en la elección de la modalidad de conmutación. Pero si el representado es el cónyuge viudo, la cuestión plantea el matiz de que la decisión de conmutar y también la elección de la modalidad de conmutación, al menos según la opinión tradicional, corresponden solo a los herederos gravados con el usufructo y no al viudo, siendo necesaria la intervención de este solo para la valoración de su derecho, para lo cual cabría acudir a dichas normas fiscales.

Pensemos en el caso de un causante deja dos hijos, que son sus herederos testamentarios, y una viuda, a quien se lega la cuota legal usufructuaria, que está incapacitada y es representada legalmente por uno de los hijos-herederos, quien ha sido nombrado su tutor. Los hijos, entre ellos el tutor de la madre, deciden conmutar el usufructo de esta por una cantidad de dinero que calculan según el valor del usufructo a efectos fiscales (un porcentaje del valor de los bienes fijado en función de la edad del usufructuario, que se determina restando de ochenta y nueve los años de edad del usufructuario, con el mínimo del diez por ciento), teniendo los bienes de la herencia un valor objetivo (por ejemplo, esta se compone solo de dinero y valores mobiliarios; pues, en otro caso, el conflicto podría derivarse de la valoración del bien sujeto al usufructo). En un supuesto como el planteado, es efectivamente discutible si existe un verdadero riesgo para el viudo representado, en cuanto estaría fuera de su ámbito de decisión la propia conmutación y la elección de la modalidad, siendo la valoración de su derecho realizada de modo objetivo. Pero aun admitiendo esto, entiendo que la solución más prudente sería el acudir al nombramiento de un defensor judicial, pues la aplicación al ámbito civil de las normas fiscales para el cálculo del valor del usufructo, a falta de acuerdo de las partes, no resulta una cuestión clara (al margen de si tal acto, por ser particional, debería o no someterse a aprobación judicial, por intervenir en él un tutor, y de las tesis según las cuales el consentimiento del viudo es necesario no solo para la valoración de su derecho sino para la elección de la modalidad de conmutación, a lo que ya me he referido).

Si el heredero fallece, la facultad de conmutar se transmite a sus herederos. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1956, que declara:

"... el derecho dimanante del artículo 838 (actual 839) es de marcado carácter patrimonial, no limitado en su duración a la vida de una persona, habrá de ser catalogado en la esfera general de transmisibilidad por herencia ...".

Se ha cuestionado en la doctrina si el contador partidor testamentario tiene la facultad de conmutación.

En principio, cabe sostener que el contador partidor testamentario no tendrá la facultad de realizar la conmutación del usufructo del viudo. Ello excedería de la facultad de realizar la "simple partición" de la herencia a la que se refiere el artículo 1057 del Código Civil.

Así lo ha considerado la DGRN. La Resolución DGRN de 17 de mayo de 2002, en un caso en que se había legado el usufructo universal a la viuda, señaló que el albacea contador partidor debía limitarse a entregar el legado tal como lo había dispuesto el testador, sin que tuviera facultades para capitalizarlo parcialmente, convirtiéndolo en adjudicaciones en pleno dominio. La Resolución DGRN de 18 de diciembre de 2002 declara que no corresponde al contador partidor la facultad de conmutación del usufructo del viudo.

La Resolución DGRN de 8 de octubre de 2013 reitera esta doctrina, invocándola como argumento de apoyo para confirmar una calificación registral contraria a que el cónyuge del testador, titular de un poder testatorio, en una sucesión sujeta al derecho vasco, pudiera adjudicarse bienes hereditarios en pleno dominio en pago de su usufructo.

Esta misma doctrina podría trasladarse, en el ámbito del derecho común, al cónyuge fiduciario del artículo 831 del Código Civil, en quien se hubiese delegado la facultad de mejorar.

Debe precisarse que el contador partidor sí podrá concretar el usufructo del viudo sobre determinados bienes hereditarios, siempre que no altere la naturaleza del derecho, pues esta concreción no sería un acto de conmutación sino de simple partición, teniendo en cuenta que la alternativa para la concesión de los productos de determinados bienes, como veremos, no equivale al derecho de usufructo.

Cuestión distinta a si el contador tiene dentro de sus facultades particionales propias la de conmutación del usufructo del viudo es la de si cabe que el testador le atribuya expresamente dicha facultad. En la doctrina clásica encontramos diversas opiniones al respecto. Así, Vallet de Goytisolo (Comentarios al Código Civil. Tomo I. Ministerio de Justicia. 1991) defendió la admisibilidad de la delegación de esta facultad en el contador partidor. En contra opinó De la Cámara y también la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1960.

En el caso de esta Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1960, el testador instituía heredera en el tercio de libre disposición a su viuda (su segunda esposa), además de legarle la cuota legal usufructuaria, instituyendo heredero en el remanente a un nieto (hijo de un hijo premuerto), nombrando un contador partidor. Dicho contador partidor realiza y protocoliza notarialmente la partición de la herencia del causante, la cual es impugnada judicialmente por el nieto. En dicha partición, el contador partidor valoraba el usufructo legal de la viuda y lo satisfacía con un porcentaje de un bien de la herencia en pleno dominio, lo que se discute por el nieto por contrario al artículo 839 del Código Civil, pretensión que se estima en instancia, ante lo que la viuda interpone recurso de casación, que se desestima en este punto, declarando el Tribunal:

"el Comisario nombrado por el testador representa tan sólo al "de cuius», no al heredero, que es el que puede transformar en su ejecución la cuota vidual, o en su defecto, la Autoridad judicial".

Pero debe observarse que, de un lado, que, en el caso aquí resuelto por el Tribunal Supremo, la conmutación no se realizaba dentro de las alternativas del artículo 839 del Código Civil, en cuanto se adjudicaba al viudo un determinado bien hereditario, lo que nos situaría fuera del ámbito propio de este artículo 839 del Código Civil, como veremos, y, del otro, que no existía una expresa delegación en el testamento al contador partidor de la facultad de conmutación, lo que sitúa el supuesto fuera de la hipótesis analizada.

Es relevante sobre esta materia que, en la actualidad, nuestro derecho contemple que el testador pueda autorizar expresamente al contador a adjudicar todos los bienes hereditarios a un descendiente disponiendo que se pague en metálico la legítima de los demás hijos (artículos 841 y siguientes del Código Civil) o a adjudicar la explotación económica a un heredero previendo el pago de las legítimas en efectivo incluso extrahereditario (artículo 1056 II del Código Civil), lo que parece incongruente con negar que se le pudiera atribuir expresamente por el testador al contador partidor la facultad de conmutar el usufructo del viudo.

La Resolución DGRN de 4 de abril de 2017 admite, con ciertas limitaciones, la posibilidad de delegación en el contador partidor de la facultad de conmutación. Dice la DGRN:

"Y en cuanto al contador-partidor se ha determinado por la doctrina, como regla general, que no puede decidir por sí solo la conmutación; por excepción, lo puede hacer si el causante la impone o le faculta expresamente; si lo ha hecho indicando el medio solutorio, en cuyo caso el contador deberá proceder a la conmutación con ese medio; si se limita a autorizarla o a indicarla simplemente, sin especificar la prestación sustitutoria, el contador deberá cumplir lo ordenado en el testamento, quedando a salvo el derecho del cónyuge supérstite o de los herederos para reclamar, caso de perjuicio para sus derechos legitimarios ...".

Esta misma Resolución DGRN de 4 de abril de 2017 rechaza que el contador partidor testamentario pueda adjudicar al viudo en pago de su legítima bienes inmuebles determinados, cuando el testador había efectuado a su favor un legado en metálico, exigiendo que dicha alteración del legado sea consentida por el viudo afectado. Se recuerda, además, que la atribución de bienes inmuebles determinados no es una de las formas previstas para la conmutación de la legítima del viudo en el artículo 839 del Código Civil.

En este último sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2011, en una partición por contador-partidor, declara: «se ha de considerar que la partición efectuada incurre en la nulidad denunciada por la parte actora, en primer lugar por infringir claramente lo dispuesto en el artículo 839 del Código Civil, que determina las formas en que los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte en el usufructo, sin que lógicamente se puedan atribuir para ello bienes en propiedad sin el consentimiento expreso de todos los herederos».

Por ello, a mi entender, si bien es posible que el testador atribuya al contador partidor la facultad de conmutar el usufructo del viudo, no puede facultarle para hacer la conmutación por alguna modalidad no prevista en el artículo 839 del Código Civil, y ello no tanto en relación con los herederos, que deberían aceptar la disposición del testador en cuanto no vulnerase sus derechos necesarios, sino en relación con el mismo viudo, a quien no podría imponerse una modalidad distinta de las previstas legalmente sin su consentimiento.

Fuera de esta hipótesis, el viudo quedaría vinculado por la partición realizada por un contador partidor expresamente facultado por el testador para realizar la conmutación, del mismo modo que lo estaría por la conmutación que realizase el propio testador, no siendo preciso su consentimiento para la eficacia de dicha partición, y siempre sin perjuicio de la posibilidad de que ejercitase las correspondientes acciones de complemento o defensa de su legítima.

Caso particular es el del contador partidor judicial, en cuanto la partición realizada por este es objeto de aprobación judicial, lo que podría suplir el acuerdo de los herederos.

La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2009 se refirió a una partición y liquidación de gananciales realizada por un contador partidor judicial, en la que la vivienda conyugal, que era ganancial en una parte y privativa de los cónyuges en otra, se adjudicaba a la viuda, impugnando la partición la heredera por diversos motivos, pretensión de impugnación que se estimó solo parcialmente, ante lo que interpone la heredera recurso de casación, invocando, entre otros argumentos, la infracción del artículo 839 del Código Civil, pues, a su entender, el contador partidor judicial no podía elegir la modalidad de conmutación. La sentencia admite que el contador partidor en procedimiento judicial de división, en virtud de la aprobación judicial de la partición por el otorgada, pueda realizar la capitalización del usufructo del viudo en dinero, escogiendo, por tanto, la modalidad de conmutación, al prever el artículo 839 del Código Civil que esta conmutación pueda realizarse con autorización judicial a falta de acuerdo entre el heredero y el viudo.

Pero es cuestionable si la autorización judicial puede realmente suplir la iniciativa de conmutar de los herederos, o, en cambio, solo sustituye el mutuo acuerdo con el viudo en cuestiones como la cuantificación del usufructo o la elección de modalidad de conmutación, asumiendo que la iniciativa para la conmutación corresponde en exclusiva a los herederos.

Esta es la tesis que sigue la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 27 de junio de 2007, que rechaza que el contador partidor judicial pueda capitalizar en metálico el usufructo del viudo, considerando que la iniciativa para la conmutación solo corresponde a los herederos.

Cabría plantearse si esta misma doctrina es trasladable al caso del contador partidor dativo del artículo 1057 II del Código Civil, a pesar de que la aprobación de la partición esté atribuida ahora al notario o secretario judicial.

En la doctrina se ha debatido si el testador puede imponer o excluir la conmutación.

Según Vallet de Goytisolo ("Comentarios al Código Civil. Tomo I. Ministerio de Justicia. 1991" y "Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Tomo XI. Edersa"), el testador puede tanto imponer como excluir la conmutación. En cuanto a la decisión de la conmutación por el testador, el cónyuge solo podrá oponerse si la conmutación se hace en fraude de sus derechos, como si le atribuye el producto de bienes improductivos. También podrá el testador, en opinión de este autor, imponer la conmutación o excluirla a los herederos o legatarios afectados, siempre que haga recaer la conmutación sobre la parte disponible.

Para De la Cámara (Compendio de Derecho Sucesorio. Editorial La Ley. 2011), hay que distinguir entre la posición del cónyuge y la de los herederos forzosos o voluntarios. Según este autor, en relación con el cónyuge viudo es irrelevante que los herederos tomen voluntariamente la determinación de conmutar o que lo hagan por imposición del testador. Si se trata de herederos voluntarios, la disposición testamentaria les vincula. En el caso de herederos forzosos, para el autor, no cabe imponerles la conmutación, afirmando “aunque la cuestión no está del todo clara, nos inclinamos por la negativa. Con la obligación de conmutar el testador viene a imponer a los herederos forzosos una carga nueva y distinta de la que está prevista por la Ley”. Pero sí podrá excluirla, pues según dice De la Cámara, a la pregunta de si puede el testador excluir la conmutación debe contestarse afirmativamente, pues según dice:“la facultad de conmutación no existe frente a los legados de usufructo en general”.

La Resolución DGRN de 4 de abril de 2017 declara al respecto:

"También ha determinado la doctrina que la conmutación ordenada por el testador vincula a los herederos, lo que es indudable si los herederos obligados son voluntarios, o aunque sean forzosos, si la legítima ha de pagarse con cargo a la parte libre y ésta se deja también a aquéllos".

De conformidad con lo dicho, si el testador legó a su cónyuge viudo el usufructo de determinado bien de la herencia, podrá entenderse que ha ejercitado la facultad de conmutación, y ello excluirá que puedan hacerlo los herederos, al margen de las acciones de complemento que les puedan corresponder o de la aplicación del artículo 820.3 del Código Civil, si con dicho usufructo se perjudicase su legítima (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de marzo de 2013).

Con todo, deben precisarse las consecuencias de entender que el testador realiza por sí solo la conmutación, especialmente en el ámbito notarial y registral, cuestión sobre la que después volveré al analizar la afección real prevista en el párrafo 2º del artículo 839 del Código Civil.

Cabría plantear la posibilidad de imponer la conmutación a través de otras vías, como la de la enajenación en pública subasta de un bien indivisible, pedida por cualquier heredero, ex artículo 1062 del Código Civil, en cuyo caso el usufructo se conmutaría con la parte del metálico recibido por el bien proporcional a su valor. Así lo admite la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 15 de julio de 2015

El objeto de la facultad de conmutación es exclusivamente el usufructo legal del viudo.

Como ya se ha dicho, si el testador ha atribuido al cónyuge viudo el usufructo de un determinado bien hereditario, aunque este legado sea imputable en pago de la legítima, no cabrá que los herederos ejerciten la facultad de conmutación, al margen de otros derechos que le puedan corresponder.

Por la misma razón, si el testador ha atribuido al cónyuge el usufructo universal, aunque sea bajo la fórmula de una cautela sociniana en concurrencia con herederos forzosos, no cabrá imponer la conmutación parcialmente sobre la parte del usufructo que recae sobre el tercio de mejora, ni tampoco sobre todo el derecho de usufructo atribuido, solicitando su conmutación por alguna de las modalidades del artículo 839 del Código Civil, al margen de que los herederos afectados, si son legitimarios, puedan acudir a la aplicación del artículo 820.3 del Código Civil. No obstante, si los herederos, en aplicación del artículo 820.3 del Código Civil, deciden entregar al cónyuge el tercio de libre disposición y el usufructo legal que le corresponda, parece que sobre este derecho de usufructo legal sí podrían ejercitar la facultad de conmutación.

La Sentencia del TSJ de Baleares de 6 de mayo de 2013 niega que pueda ejercitarse la facultad de conmutación del artículo 839 del Código Civil respecto de un legado de usufructo universal al viudo.

En cuanto a las modalidades de ejercicio de la conmutación son las siguientes:

- Una renta vitalicia.

Si se opta por la atribución de una renta vitalicia, en la doctrina se reconoce el derecho del viudo a exigir una garantía suficiente para la misma, la cual podrá ser la hipoteca en garantía de rentas y pensiones que regula el artículo 157 de la Ley Hipotecaria.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1962 aplica la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus a un caso de renta vitalicia (en el caso, los sucesos extraordinarios que afectaron a la valoración de los bienes fueron la Guerra Civil y la Segunda Guerra Mundial o, como dice la sentencia: "los notorios acontecimientos bélicos y posbélicos mundiales tuvieron en la economía patria, imposibles de prever por los contratantes en la fecha de la celebración del contrato").

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2006, acordada la conmutación por una renta vitalicia a pagar mensualmente será aplicable el plazo de prescripción de cinco años del artículo 1966.3 Código Civil.

- Un capital en efectivo

La expresión se refiere a la asignación al viudo de un capital en dinero (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1962).

No cabe asignar bienes de otra naturaleza salvo por acuerdo voluntariamente celebrado con el viudo, según lo ya dicho.

Sin embargo, algún autor propone la extensión analógica de la norma a las participaciones societarias, con invocación del artículo 1056.2 del Código Civil. Así, Teodora F. Torres García y Andrés Domínguez Luelmo (en: Tratado de Sucesiones. Tomo II. Aranzadi. 2016), quienes citan, en tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1982.

En el caso de esta Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1982 la causante fallece intestado, sucediéndole, a título de herederos, sus cinco hijos, y el viudo como titular de su cuota legal usufructuaria. Los bienes de la herencia son una participación en una sociedad mercantil, de carácter ganancial, y una cantidad de dinero. Se otorga una escritura pública, con intervención del viudo y de un defensor judicial nombrado para representar a los menores, en que se adjudica al viudo la participación en la sociedad mercantil, como liquidación de gananciales y pago de su cuota usufructuaria, y este se obliga a compensar a los menores con una cantidad en metálico. La partición es aprobada judicialmente. Con posterioridad el padre contrae nuevas nupcias y tiene un hijo de su segundo matrimonio, incrementándose, al parecer, notablemente el valor de la participación societaria que le fue adjudicada, y posteriormente fallece, impugnando entonces los hijos del primer matrimonio la partición de los bienes de su madre, invocando la nulidad absoluta de la misma. Al margen de otras cuestiones, se impugna la partición por contraria al antiguo artículo 838 del Código Civil (vigente 839), por adjudicarse bienes in natura, lo que es negado por el Tribunal Supremo, que equipara este supuesto a la de dinero. Dice la Sentencia:

"se alega es interpretación errónea del artículo 838 del Código Civil , en su anterior redacción (actual 839), cuya simple lectura demuestra la sinrazón de la denuncia, pues expresamente permite a los herederos satisfacer al cónyuge viudo su parte de usufructo, asignándole "una renta vitalicia, los productos de determinados bienes o un capital en efectivo", siendo esto último lo efectuado al asignar a estos fines las referidas participaciones societarias, ajenas por completo al carácter de bienes "in natura" de que habla el recurso, en cuanto índices representativos de la participación de un capital".

En el caso, además, los menores actuaron representados por un defensor judicial, afirmando el Tribunal que dicha actuación del defensor no hubiera precisado aprobación judicial (aunque se obtuvo).

- Los productos de determinados bienes

Para Mezquita del Cacho ("La conmutación del usufructo del viudo". Revista de Derecho Notarial. 1957), no estamos aquí ante un verdadero usufructo, pues la administración y posesión de los bienes correspondería a los herederos, percibiendo únicamente el usufructuario el producto líquido de los bienes.

Por último, en cuanto al momento de efectuar la conmutación, para la doctrina podrá realizarse antes de la partición o durante la misma, pero no una vez realizada ésta con el consentimiento del viudo y con concreción del usufructo en bienes determinados. En caso contrario la adjudicación a favor del cónyuge nunca sería definitiva (Sentencia del Tribunal Supremo 28 marzo 1924).

Aplica esta doctrina la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 14 de octubre de 2010, en una sucesión intestada sujeta al derecho común en que concurrían la viuda con los padres del causante, siendo aquella llamada al usufructo de la mitad de la herencia. Los padres y la viuda otorgaron escritura de partición de herencia en la que se adjudicaba a la viuda el usufructo de la mitad indivisa de los bienes inventariados. En el caso, es la viuda la que interpone la demanda judicial solicitando que se le satisfaga el valor de su derecho de usufructo en metálico. La pretensión es desestimada por ser los herederos, y no el viudo, los titulares de la facultad de conmutar y por no poder ejercitarse esta facultad tras la partición. Dice la Sentencia:

"En la fecha del ejercicio de esta acción ya ha precluido el plazo para su ejercicio. A tal efecto debemos recordar, que la escritura de 5 de febrero de 2.007 constituye una partición de la herencia intestada de quien fue marido de la actora, junto con los herederos legales del mismo, esto es, sus padres. Ello implica que se produjo un acuerdo entre las partes, padres y viuda del causante, de modo que el derecho legitimario al usufructo viudal se haría efectivo en el único bien existente en la herencia en el porcentaje legalmente correspondiente, esto es, de una cuarta parte del mismo en usufructo. Por tanto, se trata de un derecho, que además de corresponder a los herederos o legatarios de la herencia, debe ejercitarse con anterioridad a la partición, y en este supuesto la misma se ha llevado ya a efecto, y en modo alguno puede considerarse como un derecho perpetuo de la viuda legitimaria a ejercitar con posterioridad a la partición. Además con la misma, cesó la afección de todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cónyuge, prevista en el párrafo segundo del indicado artículo 839 CCi. A este particular se refiere la antigua STS de 28 de marzo de 1.924 , al indicar que la conmutación ha de realizarse antes de que quede formalizada la partición "y como medio de determinar de común acuerdo, o, por decisión judicial en su defecto, el modo como ha de hacerse pago de la cuota viudal mediante la adjudicación correspondiente, toda vez que, de subsistir esta facultad en los herederos hasta después de practicada legalmente la partición, la adjudicación nunca tendría carácter definitivo ni el viudo adquiriría jamás la exclusiva propiedad de los que se le adjudica en pago de la aludida partición, supuesto inadmisible dado el carácter de generalidad del precepto contenido en el artículo 1.068 del Código Civil".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de marzo de 2013 considera que el hecho de que el viudo, legatario de bienes determinados, reclamase en juicio de partición el complemento de su legítima no implica que se hubiese capitalizado este, recordando que, salvo supuestos excepcionales, la iniciativa de la conmutación corresponde a los herederos, con la consecuencia de que, fallecido el viudo durante el juicio, el derecho como legitimario, otorgado en usufructo, se extinguió, no pudiendo transmitirse a sus herederos ni capitalizarse por el contador en la partición judicial.

Interpretación del párrafo II del artículo 839 del Código Civil.

El párrafo II del artículo 839 del Código Civil dispone:

"Mientras esto no se realice, estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cónyuge".

Esta norma plantea dificultades de interpretación.

Literalmente, dispone que mientras la conmutación no se realice existe una afección real de los bienes al pago de la legítima del viudo. A sensu contario, realizada la conmutación no existiría afección real de los bienes al pago de la legítima. Por otro lado, se refiere este artículo al derecho del viudo como "su parte en usufructo", lo que puede indicar la consideración del viudo como partícipe en la comunidad hereditaria.

La primera cuestión que ello plantea es la compatibilidad de un régimen de afección real al pago con la posible naturaleza de la legítima del viudo como miembro de la comunidad hereditaria, siquiera sea en usufructo, pues el régimen de afección real de los bienes al pago parece más propio de una legítima que tenga naturaleza de derecho personal garantizado. Como se ha visto en la entrada correspondiente, la jurisprudencia considera al viudo miembro de la comunidad hereditaria, al menos a ciertos efectos, como deber consentir la partición o la enajenación de los bienes hereditarios, y ello en tanto no se le satisfaga su derecho.

La segunda cuestión que se plantea es el régimen de la legítima del viudo una vez realizada la conmutación, pues en tal caso desaparecería la afección real prevista en la norma, y cuándo debe entenderse realizada dicha conmutación de modo efectivo, cuestión especialmente discutible cuando la imponga el propio viudo o el contador partidor expresamente autorizado por aquel.

Si la iniciativa de la conmutación procede de los herederos, será exigible la concurrencia del viudo, bien sea para elegir la modalidad de la misma, bien sea solo para la cuantificación y pago de su legítima. Pero debe tenerse en cuenta que la iniciativa para la conmutación del usufructo del viudo corresponde exclusivamente a los herederos o legatarios afectados por el mismo, y si los herederos deciden conmutar el viudo no podría oponerse a la propia decisión. Tampoco impone la norma -artículo 839 del Código Civil- requisito alguno de notificación al viudo para que la decisión de los herederos de conmutar sea efectiva, ni la caducidad de la conmutación en caso de incumplimiento de los trámites o plazos, que no existen, a diferencia de lo que prevén los artículos 841 y siguientes del Código Civil.

Aun más dudosa se plantea la cuestión cuando la conmutación proceda del propio testador o de un contador partidor expresamente autorizado por aquel, pues, en dicho caso, la conmutación es vinculante para el viudo, según lo dicho, al margen de que pueda ejercitar las posibles acciones de complemento o reclamación de su legítima, lo que podría llevar a la conclusión de que, si el propio testador o el contador partidor conmuta el usufructo del viudo y lo cuantifica, ello excluiría la afección real de los bienes al pago de la legítima, con la posible consecuencia de que, tras dicha conmutación, no se pudiese considerar al viudo partícipe en la comunidad hereditaria.

Imaginemos el caso de un testador que realiza un legado de efectivo a su cónyuge, imputándolo a la legítima del mismo, e instituye heredero a su único hijo. La cuestión será, planteada especialmente desde la perspectiva notarial y registral, la de si podría dicho heredero único adjudicarse por sí mismo y sin consentimiento del viudo los bienes de la herencia. A mi entender, esta es la respuesta que se acomoda a la especial naturaleza de la legítima del viudo y al respeto a la voluntad del testador,  asumiendo coherentemente los efectos de la conmutación realizada por este último y dentro de la interpretación no extensiva que debe hacerse hoy de las normas de protección de la legítima.

O el caso de los herederos que por unanimidad realizan la partición de la herencia expresando su decisión de conmutar la legítima del viudo por una cantidad de dinero. ¿Sería realmente preciso el consentimiento del viudo para que dicha partición tuviese efectos e, incluso, fuera inscribible?

Sin embargo, no puede afirmarse que esta conclusión encuentre un respaldo claro en la doctrina judicial y administrativa, que parece buscar la protección del viudo hasta que se le satisfagan definitivamente sus derechos. Así:

- La Resolución DGRN de 3 de febrero de 1997 se refiere a una sucesión en la que el causante, en testamento ológrafo, lega a su esposa el usufructo de dos tercios de la herencia, disponiendo que se incluyan en el legado dos bienes inmuebles, uno de ellos en pleno dominio, e instituye herederos a sus hermanos. Dichos hermanos, sin concurrencia de la viuda, otorgan una escritura en la que, además de liquidar los gananciales, entregan al viudo un legado, adjudicándole en pleno dominio, entre otros bienes, el piso atribuido expresamente por el causante al viudo en propiedad. En dicha escritura se prevé que se entendería que la viuda prestaba su consentimiento a la misma si no se oponía en el plazo de diez días desde que le fuera notificada. Lo que se solicitó era la inscripción de bienes adjudicados a la viuda en pago del legado, entre ellos uno expresamente atribuido en pleno dominio por el testador. Al margen de otras cuestiones, como la ineficacia del silencio como consentimiento a efectos registrales o la necesidad de contar con el viudo para realizar la liquidación de gananciales, la DGRN considera necesario dicho consentimiento del viudo para la validez del acto de conmutación, sin atender que, al menos en cuanto a uno de los bienes adjudicados, esta conmutación procedía del causante, aunque se hace la matización que, si se accediese a dicha inscripción sin consentimiento del viudo, se asumiría su conformidad con la entrega del total legado. Dice la DGRN:

"La imposibilidad de acceder a la inscripción solicitada es tan evidente como incomprensible la formulación de tal pretensión. Por una parte, la no intervención del cónyuge del causante determina la falta de validez y eficacia de todos los negocios contenidos en el documento calificado y en cuya virtud se pretende la inscripción, esto es, de la liquidación de la sociedad de gananciales (artículos 397, 402, 406, 1.344, 1.402, 1.410, 1.058 del código Civil) de la partición hereditaria (artículos 807 y 1.058 del Código Civil) y de la conmutación del usufructo vidual (articulo 839 - del Código Civil), sin que dicha omisión pueda entenderse subsanada por el peculiar mecanismo improvisado en dicha escritura, toda vez que, ante la falta de acuerdo entre los interesados no caben otros recursos que los legalmente previstos (confróntese artículos 839, 1.057 párrafo 2.° y 1.059 del Código Civil). Por otra, sin que conste la aceptación del favorecido por una disposición testamentaria, no podría entenderse producida la adquisición patrimonial correspondiente ni, por tanto, proceden la inscripción registral (véanse artículos 609, 888, 988 del Código Civil, y 2 de la Ley Hipotecaria) ... Obsérvese que el bien en cuestión no se entrega al legatario de forma autónoma e incondicionada, en pago de parte del legado dispuesto a su favor, y sin prejuzgar si con tal entrega se agota o no todo el legado dispuesto a su favor, por contra, -dicho bien se le adjudica juntamente con otros y en pago global de su legado de cuota en usufructo, de modo que su adquisición implicaría la adquisición de la total adjudicación efectuada en pago del legado, lo que, a su vez implicaría, tanto la conformidad con la satisfacción integra del legado, como -por virtud del carácter del legado de una cuota en usufructo-, la conformidad con la previa liquidación de la sociedad conyugal (pues la cuota ganancial del difunto integra su herencia y repercute en el contenido económico del legado)".

- La Resolución DGRN de 22 de octubre de 1999 afirma que la naturaleza de la legítima del viudo es la de una cuota en usufructo de la herencia, hasta que se realice con su intervención o aprobación judicial su conmutación, no considerando ello incompatible con la afección real de los bienes al pago. Dice el Centro Directivo: "aceptada la herencia, la legítima del cónyuge viudo —a la que existe un llamamiento directo «ex lege»— no se trata de un simple derecho de crédito frente a la herencia del segundo causante y frente al transmisario mismo, sino que constituye un verdadero usufructo sobre una cuota del patrimonio hereditario, que afecta genéricamente a todos los bienes de la herencia hasta que con consentimiento del cónyuge legitimario o intervención judicial se concrete sobre bienes determinados o sea objeto de la correspondiente conmutación (cfr. artículos 806 y 839, párrafo segundo, del Código Civil".

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de junio de 2013 confirma la sentencia de instancia, que había estimado la acción de defensa de la posesión ejercitada por los herederos contra el cónyuge viudo, legatario del tercio de mejora, rechazando que la afección real de los bienes al pago de la legítima del viudo que se recoge en el artículo 839 II ampare la posesión  por el mismo de un bien determinado de la herencia. Dice la Sentencia:

"El artículo 839 del CC no influye en este momento para la decisión que adoptemos pues el mismo no concede al cónyuge viudo derecho real o personal alguno sobre bienes concretos de la herencia, sino una garantía para asegurarse el pago de su parte de usufructo; en definitiva no se le concede un derecho de usufructo sobre bienes concretos y determinados que pudiera enervar el interdicto ejercitado por los poseedores de los bienes hereditarios, pues no debemos olvidar que esta posesión civilísima, tal como se desprende de la regulación legal del interdicto de adquirir que pensamos que era más adecuado a la situación presente, solo cede frente a los que la estuvieran disfrutando de los bienes a título de dueño o usufructuario( ver artículo 250.1.3 de la LEC ), lo que evidentemente no ocurre en este caso".

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 15 de octubre de 2015 invoca el párrafo II del artículo 839 del Código Civil, la afección real de los bienes al pago del usufructo del viudo, para considerar preferente el legado de renta vitalicia efectuado en el testamento a favor del viudo, que se entiende como conmutación del usufructo, sobre otros legados a favor de extraños.

- La Resolución DGRN de 4 de abril de 2017, relativa a una partición realizada por contador partidor y la conmutación del usufructo del viudo, afirma:

"Y en cuanto al contador-partidor se ha determinado por la doctrina, como regla general, que no puede decidir por sí solo la conmutación; por excepción, lo puede hacer si el causante la impone o le faculta expresamente; si lo ha hecho indicando el medio solutorio, en cuyo caso el contador deberá proceder a la conmutación con ese medio; si se limita a autorizarla o a indicarla simplemente, sin especificar la prestación sustitutoria, el contador deberá cumplir lo ordenado en el testamento, quedando a salvo el derecho del cónyuge supérstite o de los herederos para reclamar, caso de perjuicio para sus derechos legitimarios ...".

Aunque esta Resolución admite la eficacia de la conmutación realizada por el contador partidor expresamente autorizado para ello, y con mayor razón debería predicarse esto de la que realizara el propio testador, y se remite a las acciones de complemento de la legítima del viudo, no llega a afirmar con claridad que el consentimiento de este no fuera necesario para la adjudicación de los bienes por los herederos en tal caso.

El artículo 840 del Código Civil.

"Cuando el cónyuge viudo concurra con hijos sólo del causante, podrá exigir que su derecho de usufructo le sea satisfecho, a elección de los hijos, asignándole un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios".

Este artículo, frente a la regla general, atribuye la iniciativa para la conmutación cuando el viudo concurra solo con hijos de su causante.

La norma fue modificada por la reforma de 2005. Antes de la misma, la iniciativa del viudo para la conmutación se otorgaba en el supuesto de hecho del párrafo II del artículo 837 del Código Civil, hoy suprimido, que contemplaba la hipótesis de concurrencia del viudo con hijos "adulterinos", esto es, hijos de su consorte habidos durante el matrimonio de ambos (en cuyo caso, el usufructo del viudo alcanzaba a la mitad de la herencia).

Esta norma relativa a los hijos adulterinos, hoy derogada, había planteado alguna cuestión de constitucionalidad, lo que tiene aún cierto interés por la aplicación a la sucesión de la ley vigente al tiempo de su apertura. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 22 de febrero de 2016 rechaza que el artículo 840 del Código Civil, en su redacción previa a la actual, deba ser considerado contrario a la Constitución.

Como ya se ha dicho, este artículo incluye entre las modalidades de conmutación la adjudicación al viudo de un lote de bienes hereditarios, lo que puede influir en la determinación de la capacidad necesaria para realizar el acto de conmutación, cuando este sea voluntario, al menos en el supuesto particular de la norma, y, de otro lado, expresamente aclara que la elección de la modalidad de conmutación corresponde al heredero, lo que salva las dudas que al respecto se han suscitado en la hipótesis general de conmutación.

La facultad de conmutación en los derechos forales.

La norma del Código Civil aquí tratada - artículo 839- es reproducida en términos prácticamente literales por el artículo 53 de la Ley 5/2015, de 5 de junio, de derecho civil vasco.

En el derecho balear, el artículo 48 de la Compilación se remite expresamente a los artículos 839 y 840 del Código Civil (aplicable a Mallorca y Menorca). En Ibiza y Formentera no existe legítima del viudo, aunque sí atribución de un derecho de usufructo legal en la sucesión intestada en concurrencia con descendientes o ascendientes, sin que la norma haya previsto expresamente la posibilidad de su conmutación.

En Galicia, la Ley 2/2006, de 14 de junio, además de prever expresamente que el testador pueda prohibir o imponer la conmutación, prevé que los herederos puedan conmutar el usufructo del viudo y elegir la modalidad de conmutación, siendo estas la atribución, en usufructo o en propiedad, bienes determinados de cualquier naturaleza, un capital en dinero, una renta o una pensión, aunque se atribuye al viudo el derecho preferente de optar por hacer efectiva su cuota legal usufructuaria sobre la vivienda habitual, el local en donde ejerciera su profesión o la empresa que viniera desarrollando con su trabajo.

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