viernes, 17 de noviembre de 2017

La sucesión forzosa. Intangibilidad cuantitativa y cualitativa de la legítima. Reducción de disposiciones inoficiosas. La acción de complemento. La renuncia o transacción sobre la legítima. Cautela socini.



El viudo. Lucas Filder. 1885.


La intangibilidad cuantitativa y cualitativa de la legítima.

La doctrina ha distinguido entre la intangibilidad cuantitativa de la legítima, que proscribiría al causante disponer por testamento o por acto gratuito inter vivos por una cuantía que vulnere los derechos legitimarios, y que da lugar a la reducción de las disposiciones que lesionen cuantitativamente esta legítima, computada sobre el relictum y el donatum, o al ejercicio de la correspondiente acción de complemento, de la intangibilidad cualitativa, que impone al causante satisfacer la legítima con bienes de la herencia no sujetos a gravamen.

La primera se contempla en artículos como el 819 III del Código Civil o 636 del mismo Código Civil ("No obstante lo dispuesto en el artículo 634, ninguno podrá dar ni recibir, por vía de donación, más de lo que pueda dar o recibir por testamento. La donación será inoficiosa en todo lo que exceda de esta medida), y afecta a todas las disposiciones a título gratuito computables a efectos del cálculo de la legítima.

La segunda, la intangibilidad cualitativa, se recoge en el artículo 813 del Código Civil:

"El testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley.

Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo de viudo y lo establecido en el artículo 808 respecto de los hijos o descendientes judicialmente incapacitados".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012 se refiere a ambas intangibilidades, cuantitativa y cualitativa, declarando que estas normas de protección de la intangibilidad de la legítima se refieren al testador, pero si la lesión cualitativa o cuantitativa tuviera lugar en la partición, serían de aplicación las normas propias de este acto, considerando que la posible lesión de la legítima en la partición dará lugar a la aplicación de las normas de rescisión por lesión, descartando la nulidad de la misma. Dice la Sentencia:

"Se distinguen dos tipos de intangibilidad de la legítima: la cuantitativa y la cualitativa. Con el segundo tipo, la ley impide al testador imponer un gravamen al legitimario, mientras que en virtud de la intangibilidad cuantitativa, se impide otorgar menos de lo que por legítima corresponda. El primer tipo está previsto en el art. 813.2 CC , y su incumplimiento produce la anulación del gravamen, mientras que el segundo se encuentra en el art. 815 CC y da lugar al complemento de la legítima. Por tanto, ninguno de estas lesiones produce la nulidad. Si las recurrentes se están refiriendo a los valores de los bienes de la herencia a los efectos del cálculo de la misma, deberían haber denunciado la inaplicación del art. 815 CC y no del art. 813, por lo que se acaba de decir. Pero en cualquier caso, la intangibilidad afecta al causante, que no puede ni gravar al legitimario, ni dejarle menos de lo que por legítima le corresponda y abre las acciones que éste tiene para corregir las disposiciones que le perjudican. Cuando la lesión la produce la partición, no se puede hablar de intangibilidad, sino de corrección de las operaciones particionales".

Se ha dicho que, mientras la intangibilidad cuantitativa determinará la necesidad de ejercitar por parte del legitimario la correspondiente acción judicial de complemento o reducción de disposiciones inoficiosas, la defensa frente a la intangibilidad cualitativa no exige el ejercicio de acción algunapudiendo el legitimario tener por no puesto el gravamen.

La referencia del artículo 813 del Código Civil al usufructo del viudo parece que debe entenderse como referida a la cuota legal usufructuaria que recae en concurrencia con descendientes sobre el tercio de mejora, y no a la posibilidad de establecer un usufructo universal a favor del viudo, salvo con fórmulas como la de las cautelas socinianas, a las que me refiero después, al margen de la discutida interpretación del número 3 del artículo 820 del Código Civil, también después tratada.

El artículo 813 del Código Civil prohíbe al testador imponer gravámenes sobre la legítima. Parece que piensa la norma en que el gravamen se impone en el mismo acto de disposición mortis causa. Pero sería más discutible el supuesto en que se atribuyese al legitimario un bien ya gravado con  carácter previo a su disposición. La doctrina ha considerado subsumible este caso en la prohibición de la imposición de gravámenes, con la posible excepción de que todo el patrimonio del testador estuviese gravado.

Un legado de cosa ajena al testador vulneraría el principio de intangibilidad cualitativa de la legítima, estando facultado el legitimario para repudiar el legado y reclamar su legítima.

Es discutible si la atribución de un derecho real limitado cumple la intangibililidad cualitativa de la legítima, especialmente en el caso de derechos limitados a la vida del legatario (dejando ahora al margen el caso del viudo, a quien la ley atribuye expresamente su legítima en usufructo). Parece que la atribución de un derecho de usufructo (o de uso o habitación) como pago de la legítima de un descendiente o ascendiente no cumpliría la regla de intangibilidad cualitativa, en cuanto no es un derecho transmisible mortis causa, como regla general, lo que implica un gravamen derivado de la propia naturaleza de la atribución.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 29 de marzo de 2017 confirma la del Juzgado de Primera Instancia, en cuanto a la vulneración de la intangibilidad cualitativa de la legítima supone la atribución en la partición a un descendiente de un derecho de uso y habitación. No obstante, esta misma Sentencia declara que, si el gravamen cualitativo a la legítima se produce en la partición, la solución no será la inexistencia del gravamen ex artículo 813 del Código Civil, sino la rescisión de la partición ex artículo 1074 y 1075 del Código Civil.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 6 de octubre de 2017 entiende que un legado de usufructo a un hijo, valorado aplicando el criterio de la legislación fiscal, cubre su legítima.

También cabe plantear si dentro del concepto de gravamen se comprende la constitución de un derecho personal, como un arrendamiento, pudiendo argumentarse que los términos generales de la norma incluirían este supuesto. Pero, a mi entender, el arrendamiento, que implica una forma de explotación de la cosa, no constituye un verdadero gravamen cualitativo sobre la legítima. En consecuencia, el legitimario a quien se atribuyese en pago de su legítima un bien arrendado no podría renunciar a la atribución y reclamar su legítima. Distinto sería el caso de que el derecho personal no implicase rendimientos, como un comodato. También habrá que rechazar derechos personales que impliquen la posibilidad de pérdida futura del bien, como un bien sujeto a un derecho de opción, aunque sea este personal.

Si el bien se hallase hipotecado, entiendo que la hipoteca por sí misma no implica un gravamen que permita al legitimario renunciar a la atribución en pago de la legítima del bien sujeto y reclamar su legítima libre de cargas, sin perjuicio de que su condición de legitimario se tenga en cuenta a la hora de distribuir la responsabilidad por las deudas hereditarias entre los causahabientes.

En cuanto a la imposibilidad de establecer sustitución de ninguna especie, debe distinguirse según la clase de sustitución.

Si estamos ante una sustitución vulgar, y esta se establece para los casos de premoriencia o incapacidad para suceder, y los sustitutos son los descendientes del sustituido, esta jugaría un papel similar al del derecho de representación en la legítima. Pero no cabría afirmar lo mismo si la sustitución vulgar comprende el caso de renuncia, pues la repudiación por el legitimario determina que esta no haga número para el cálculo de la legítima, y la porción renunciada debería acrecer a sus coherederos forzosos de existir.

En el caso de la sustitución fideicomisaria, esta no puede gravar la legítima, aunque sí el tercio de mejora si se hace a favor de descendientes, y con la excepción prevista en el artículo 808 del Código Civil.

Había planteado alguna duda la llamada sustitución preventiva de residuo, en la que el fiduciario queda autorizado para disponer de los bienes fideicomitidos por cualquier título gratuito u oneroso, inter vivos o mortis causa. En el sentido de considerar esta clase de sustitución un verdadero gravamen de la legítima (aunque en pronunciamiento obiter dicta) se pronuncia la Resolución DGRN de 20 de julio de 2017.

En cuanto a la excepción contenida en el artículo 808 III del Código Civil, esta norma, introducida por la reforma de la Ley de protección de personas con discapacidad de 2003, dispone:

"Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos".

Según la opinión doctrinal mayoritaria, el legislador permite aquí la atribución de la totalidad del tercio de legítima al hijo o descendiente judicialmente incapacitado, como fiduciario del mismo, siendo fideicomisarios los coherederos forzosos, extendiéndose el gravamen tanto a la parte del tercio de legítima que pueda corresponder al propio fiduciario como a los restantes colegitimarios. La norma plantea alguna duda interpretativa, como la de si cabe la atribución del tercio de legítima estricta a un descendiente de grado ulterior no legitimario (a favor de que el descendiente incapacitado nombrado fiduciario no sea legitimario se pronuncia Tomás Rubio Garrido -op. cit.-). Otra cuestión que se ha discutido es si el fideicomiso establecido al amparo de esta norma puede ser de residuo, esto es, permitiendo al fiduciario, a traves de sus representantes legales o con el auxilio de estos, disponer de los bienes sujetos a restitución. Así, Rubio Garrido (op. cit.) lo admite, aunque la enajenación permitida deberá ser a título oneroso, inter vivos y en caso de necesidad del fiduciario.

Respecto de las sustituciones ejemplar y pupilar, parece que sí pueden imponerse sobre la legítima de los sustituidos, aunque con la salvedad de que si el sustituido tuviese herederos forzosos no podrán perjudicar la legítima de estos.

Otra posible excepción es la designación de un administrador testamentario para el patrimonio hereditario dejado a un descendiente. La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2005 se ocupó de esta cuestión, considerando posible que la exclusión de los representantes legales de la administración y el nombramiento de un administrador alcanzase a los bienes imputables al pago de la legítima.

Una excepción legal a la intangibilidad cualitativa es la prevista en el artículo 831 del Código Civil, regulador de la delegación de la facultad de mejorar, en que se prevé que pueda satisfacerse la legítima en la herencia de uno de los cónyuges o progenitores comunes mediante la adjudicación de bienes del otro.

La acción de complemento de la legítima.

Artículo 815 del Código Civil: "El heredero forzoso a quien el testador haya dejado por cualquier título menos de la legítima que le corresponda, podrá pedir el complemento de la misma".

La norma protege la intangibilidad cuantitativa de la legítima, concediendo al legitimario como remedio la llamada acción de complemento.

Se ha planteado si esta acción tiene naturaleza real o personal, así como si su objeto es la obtención de bienes de la herencia o si permitiría al legitimario reclamar el complemento en metálico, o abonarlo al demandado.

Para Vallet de Goytisolo (Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Tomo XI. Edersa), deben diferenciarse la acción de complemento de la reducción de legados y donaciones, y, centrándose en la primera, considera que cabe distinguir diversos supuestos:

- Cuando la lesión de la legítima proceda de partición, a su juicio, el cauce será el de la acción de rescisión de la misma (esto es, una acción rescisoria de naturaleza personal).

- Cuando se atribuya al legitimario una cuota hereditaria que no cubra su legítima, el cauce será la actio familiae erciscundae (juicio divisorio de herencia).

- Cuando se le atribuya un legado o se le instituya en cosa cierta que no cubra su legítima, el cauce será la actio ex testamento.

- En los demás casos, como cuando es beneficiado con una donación insuficiente, el cauce será "una acción personal, pero «in rem scripta», derivada de la antigua «condictio ex lege Omnímodo»" (esto es, una acción personal pero con una garantía o afección real).

Esta discusión llega a la del cauce procesal adecuado para la reclamación del complemento de legítima, particularmente si su ejercicio implica la necesidad de promover un proceso de partición de herencia, cuestión que después trataré más en detalle, así como su plazo de ejercicio, esto es, si está sujeta la acción a plazo de prescripción o caducidad y cuál debe ser este.

Empezando por esta última cuestión, el plazo de ejercicio de la acción de complemento de la legítima, materia que, a pesar de su importancia, no está expresamente resuelta en el Código Civil, ni ha recibido aun una respuesta jurisprudencial clara, a mi entender, debe estarse a los distintos supuestos, en relación siempre con la posición que se adopte sobre la naturaleza del derecho del legitimario en cada caso y la particular acción que se ejercite. Así:

- Si el testador hubiere atribuido la legítima en el testamento con palabras comunes, esto es, se lega, deja o reconoce al legitimario sus derechos como tal, siguiendo la posición mayoritaria favorable a la naturaleza de la legítima como pars bonorum o pars hereditatis, y, consecuentemente, entendiendo que el legitimario es partícipe en la comunidad hereditaria, sea a título de heredero o de legatario de parte alícuota, la acción del legitimario, que no sería en el caso propiamente de complemento sino de reclamación de la legítima, sería asimilable a la de petición de herencia, excediendo del ámbito del crédito puramente personal, siendo el plazo de prescripción de treinta años desde la apertura de la sucesión. No cabría afirmar la imprescriptibilidad de la acción, pretendiendo asimilar la acción de reclamación de la legítima a la de partición de herencia o disolución de comunidades, no sujetas a prescripción conforme al artículo 1965 del Código Civil, porque una cosa es la imprescriptibilidad de la acción de división de una comunidad, una vez aceptados y adquiridos sus derechos por el partícipe, y otra la no sujeción a plazo de ejercicio de la acción de reclamación de la cuota o porción en la misma, resultando que tanto el heredero como el legatario de parte alícuota están sujetos a plazos máximos para la aceptación y reclamación de la herencia o legado.

- Si el testador ha atribuido algo al legitimario, por vía hereditaria singular o universal (herencia o legado) o inter vivos, insuficiente para cubrir sus derechos, la acción del legitimario sería propiamente de complemento de su legítima (artículo 815 del Código Civil) e implicará necesariamente la reducción de otras disposiciones del testador. Respecto a la acción de reducción de donaciones, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1999 opta por el plazo de cinco años desde el fallecimiento del causante por analogía con el plazo previsto para la acción por supervivencia y superveniencia de hijos, considerándolo un plazo de caducidadAunque la argumentación de esta sentencia se refiera a la reducción de donaciones y no de otras disposiciones del causante, parece defendible que el régimen sea similar tanto en uno como en otro casoTambién respecto de una acción de reducción de donaciones, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1984 se manifestó en contra de la aplicación del plazo general de prescripción de 15 años del artículo 1964 del Código Civil, declarando: "el plazo para la prescripción de la acción ciertamente ejercitada no es con seguridad el de quince años que la Audiencia le reconoce apoyándose en la generalidad del mismo según los términos del artículo 1.964 ("las personales que no tengan señalado término especial de prescripción"), cabiendo pensar en otro plazo menor, así el de un año del artículo 652 o acaso mejor el de cuatro años del 1.299 y más próximamente aún el de cinco años del 646 que contempla un supuesto semejante al caso litigioso y entre los que se aprecia identidad de razón por lo que procedería su aplicación analógica ( número uno del artículo cuarto del Código Civil ); tesis esta última que reforzaría el fundamento desestimatorio por hacer ya incuestionable a todas luces el efecto de la prescripción".

Pero, pese a lo dicho, se pueden observar resoluciones judiciales que no siguen la tesis mantenida por el Tribunal Supremo en las sentencias citadas. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa 29 de julio de 2016, en una demanda de reducción de donación por inoficiosa, además de considerar como plazo de prescripción de la acción de reducción es el de quince años del artículo 1964, afirma que este no se cuenta desde la apertura de la sucesión sino desde la fecha en que la donación efectuada por el causante se inscribió en el registro de la propiedad, considerando que, hasta entonces, el demandante no podía ejercitar la acción por desconocer la donación

- En relación a la acción de reclamación de la legítima de un heredero preterido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2014 calificó la acción de un preterido no intencionalmente como rescisoria, sujeta a un plazo de caducidad de cuatro años desde la apertura de la sucesiónSi esta es la solución seguida para el preterido no intencionalmente, parece que la misma debería seguirse para el para el preterido intencionalmente o para el desheredado injustamente que reclamen su legítima, pues parece no lógico conceder a los mismos un plazo superior de reclamación que el que se otorga a un preterido no intencionalmenteCon todo, la posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2015, ante la reclamación de su legítima por un preterido intencionalmente, entiende que se le aplica a la misma el plazo de treinta años de la acción de petición de herencia que se había ejercitado conjuntamente con la de preterición. En sentido similar, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de diciembre de 2015 encuadra la reclamación de su legítima por dos hijos preteridos en el ámbito de la acción de petición de herencia, con el plazo de prescripción de treinta años.

- Si estuviéramos ante la acción de reclamación de su legítima por un heredero forzoso a quien se pudiera satisfacer su legítima en metálico (artículos 841 y siguientes y 1056 II del Código Civil), deberá estarse a la especial naturaleza de la legítima en este caso como derecho de crédito, tal como la califica la última jurisprudencia ya citada. La consecuencia sería que el legitimario contara con el plazo de reclamación propio de las acciones personales, esto es, el de cinco años del artículo 1964 del Código Civil en su actual redacción. No obstante, debe estarse al peculiar régimen de cada supuesto de pago en metálico, distinguiéndose el caso de los artículos 841 y siguientes del Código Civil del previsto en el artículo 1056 II del Código Civil, sujetos a distintos requisitos y a un distinto régimen, especialmente en cuanto a la posible caducidad de la facultad de pago en metálico, respecto a lo que me remito al epígrafe correspondiente.

Si la lesión de la legítima resultara de partición hecha por el testador, cabría sostener que el cauce de reclamación de complemento es la acción de rescisión de la partición, ex artículo 1075 del Código Civil, que está sujeta al plazo de prescripción de cuatro años del artículo 1076 del Código Civil (así, Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 20 de julio de 2010), además de contar con la peculiaridad de poder el demandado consentir que se proceda a nueva partición o indemnizar en metálico, incluso extrahereditario (artículo 1077 del Código Civil)No obstante, la jurisprudencia reciente que citaremos parece distinguir la acción de impugnación de la partición de la de complemento de legítima.

En cuanto al legitimado pasivamente, como regla general la acción se ejercitará, en primer término, contra los herederos, y solo subsidiariamente contra legatarios y donatarios, sucesivamente (criterio de prioridad del legado frente al heredero que se expresa en artículos como el 814 o 851 del Código Civil). Pero esto deberá combinarse con las disposiciones generales sobre reducción de disposiciones inoficiosas y cumplimiento de las legítimas. Así, si el heredero es otro legitimario, su legítima deberá respetarse con preferencia al derecho de terceros extraños que sean legatarios o donatarios.

Respecto del objeto de la acción, teniendo en cuenta la naturaleza de la legítima como pars bonorum pars hereditatis, como regla general el objeto de la acción será la obtención de bienes hereditarios, sin que ni el legitimario pueda reclamar ni el demandado optar por satisfacer en metálico el complemento. Con todo, puede haber excepciones a esta regla general. Así, cuando se trate de una acción de complemento que implique la reducción de legados, debe tenerse en cuenta la regla del artículo 821 del Código Civil, que permite, si la reducción no absorbe la mitad del bien legado no sujeto a cómoda reducción, el abono en metálico por el legatario de los derechos del legitimario. Cuando se trate de reducción de donaciones, podría pensarse en una aplicación supletoria del artículo 821 del Código Civil, en la aplicación analógica del artículo 1045 del Código Civil, que permitiría la computación y reducción no del bien donado sino de su valor. Y si la lesión de la legítima tiene lugar por vía particional, teniendo en cuenta la inclusión del supuesto en el ámbito de la rescisión de la partición, también cabría sostener la aplicación al supuesto de la regla del artículo 1077 del Código Civil, que daría al demandado la opción de abonar la lesión en metálico.

De todo ello resulta opinable si la verdadera naturaleza de la acción de reducción de legados o donaciones es rescisoria, lo que conduciría a la posibilidad de indemnización en metálico de los derechos del perjudicado. 

Según Vallet de Goytisolo (Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Edersa) "El complemento se concreta a cubrir un déficit, de cuyo contenido cualitativo creo que puede decirse lo mismo que de la propia legítima. Por eso, en principio, deberá ser satisfecho en bienes de la herencia, pero podrá pagarse en metálico en los mismos supuestos en los cuales éste sería apto para cubrir la legítima incluso totalmente. Los demandados podrán optar (art. 1.077) «entre indemnizar en numerario o consentir que se proceda a nueva partición». CÁMARA pregunta si cabría generalizar esa solución y «aplicarla a todos los casos en que la asignación testamentaria sea insuficiente». Su respuesta es negativa ... Los supuestos de poderse satisfacer el suplemento de la legítima en dinero no quedan subsumidos en el artículo 1.056, §§ 1 y 2, sino que rebasándolos se extienden a todo supuesto de asignación de bienes concretos, aunque por no constituir una partición completa no encajen en dicho artículo, si resulta que, por analogía a lo previsto en el artículo 921, tales asignaciones no deben contribuir al complemento en más de la mitad de su valor, o bien si pueden considerarse como mejoras incluidas en el artículo 829 del C. c, y, despues de la reforma de 1981, aun han sido ampliados, los casos contemplados en el nuevo artículo 841 y concordantes. Por otra parte, el artículo 1.077 es aplicable, despues de la partición aunque ésta no hubiese sido efectuada por el testador, sino por contador partidor".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2014 se refiere a la reducción de unas donaciones inoficiosas (cesión de derechos de propiedad intelectual a unas sociedades, la cual se consideró simulada y gratuita) confirmando la sentencia de instancia que decidió la restitución de los derechos cedidos al legitimario en la medida en que se perjudicó su legitima (condenando, además, al la restitución de los frutos de  los bienes indebidamente recibidos - se trataba de derechos de propiedad intelectual de un famoso escritor, premio nobel para más señas, que generaban beneficios-). Dice la Sentencia:

"El siguiente motivo quinto se formula por infracción de los artículos 654 y 820 del Código Civil en relación con los pronunciamientos declarativo 5º y de condena 3º de la sentencia de primera instancia, confirmados por la dictada en apelación, por entender la parte recurrente que de los mismos no puede desprenderse un título atributivo directo a favor del legitimario. El artículo 654 dispone que las donaciones que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 636, sean inoficiosas computado el valor líquido de los bienes del donante al tiempo de su muerte, deberán ser reducidas en cuanto al exceso, lo cual implica, en principio, que tal exceso deba integrarse en el caudal hereditario para ser repartido entre todos los herederos forzosos, pero nada impide una declaración como la contenida en la sentencia que se impugna cuando se trata de un solo heredero forzoso pues en tal caso sólo en él ha de repercutir la reducción de las donaciones por su carácter inoficioso, sin que en nada afecte a ello lo dispuesto por el artículo 820 del mismo código que tampoco puede considerarse conculcado, siendo igualmente factible que tratándose de un solo donatario -sin que, por tanto, exista reducción a prorrata- la reducción se produzca mediante la reintegración de determinados bienes que hubieran sido objeto de donación".

Parece considerar esta sentencia que la restitución in natura al legitimario de la donación inoficiosa es una opción factible, aunque no la única, lo que quizás piense en casos como el de los bienes indivisibles, y que, además, es factible cuando sea un solo el donatario afectado por la misma y no si fueran varios donatarios y la reducción tuviese que hacerse a prorrata de todos ellos, lo que también parece relacionado con no imponer reintegraciones in natura de partes de bienes.

El límite de la acción de complemento estará en cubrir la legítima, la cual en concurrencia con otros legitimarios será la estricta, constituyendo uno de los supuestos de mejora tácita admisibles en nuestro derecho (así, Vallet de Goytisolo).

Otra cuestión discutida ha sido la de si la acción de complemento o suplemento, con su posible corolario de reducción de disposiciones inoficiosas, es o no personalísima y, en consecuencia, si será transmisible a los herederos del legitimario que no la hubiese ejercitado en vida y sí podrá ejercitarse por terceros por vía subrogatoria (en sentido favorable a esta posibilidad se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1979). 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 28 de febrero de 2008 alude al carácter jurídicamente discutido de la transmisibilidad hereditaria de la acción de suplemento de la legítima como argumento para confirmar la decisión del Juzgado de Instancia de no imponer las costas al demandante cuya acción se había desestimado (en dicha sentencia de instancia se negó la legitimación del demandante por considerar que la acción de suplemento de legítima no era transmisible).

En cuanto a si el cauce procesal para reclamar el complemento de legítima, ya se ha apuntado diversas posibilidades, derivadas de las distinta posición que puede asumir el legitimario.. 

En la práctica, la cuestión fundamental que se ha planteado es si es necesario acudir al juicio de partición, sujeto a un especial procedimiento, procedimiento especial de división de herencias (artículos 782 y siguientes del Código Civil), o debe plantearse la reclamación en juicio declarativo ordinario al margen de las normas especiales del juicio divisorio.

Como veremos, una corriente jurisprudencial ha sido favorable a que las reclamaciones relativas a la legítima deben plantearse a través del cauce procesal de un juicio particional. Debe tenerse en cuenta, al respecto, que mientras en el anterior artículo 1038 de la LEC 1881 expresamente se mencionaba al heredero forzoso entre los legitimados para promover los juicios de testamentaría, la actual regulación limita la legítimación para interponer el juicio divisorio de herencias a los herederos o legatarios de parte alícuota, lo que lleva a plantear si ello incluye al legitimario, cuando no se le haya atribuido expresamente la condición de heredero o legatario de parte alícuota por el testador, cuestión vinculada a la de la naturaleza jurídica de la legítima, antes vista, y que algunos autores, favorables a esta posibilidad, amparan en la naturaleza del derecho del legitimario como partícipe de la comunidad hereditaria (pars hereditatis o pars valoris).

Pero aun admitiendo la posibilidad teórica de que el legitimario acuda a estos juicios divisorios, lo cierto es que ninguna norma prevé cuál es el cauce procesal que debe seguirse en la acción de complemento o reclamación de la legítima.

Existe una corriente jurisprudencial favorable a exigir, para el ejercicio de la acción de complemento o reclamación de la legítima, la práctica de las operaciones particionales. Así, Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 21 de junio de 2004Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 8 de febrero de 2008 o Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 6 de febrero de 2009) 

Se invoca como apoyo jurisprudencial de esta tesis la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1989, que declara:

"no es ontológica, ni jurídicamente, posible pedir el complemento de legítima, conforme al artículo 815 del Código Civil, que es la única acción que ha sido estimada por la sentencia recurrida (el pronunciamiento desestimatorio de todas las demás ejercitadas -entre ellas la de rescisión de la partición por lesión- no ha sido recurrido), supuesta la existencia de mejoras, sin antes conocer el montante del «quantum» o valor pecuniario que, por legítima estricta, corresponda a cada uno de los herederos forzosos en la herencia de que se trate, para cuyo conocimiento o fijación han de tenerse en cuenta todos los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, salvo las impuestas en el testamento, según prescribe el artículo 818 del citado Código, lo que presupone la práctica de las pertinentes operaciones particionales".

El caso de esta última sentencia presentaba la particularidad de que en los testamentos se hacía referencia a la existencia de un remanente en el que se instituía herederos y se nombraban contadores partidores, considerando el Tribunal Supremo que, sin que dichos contadores procediesen a la partición, adjudicando los bienes que correspondieran a los herederos legitimarios, no era posible determinar si existía o no lesión de la legítima.

La ya mencionada Resolución DGRN de 22 de septiembre de 2017 cita esta Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1989 como fundamento jurisprudencial de su tradicional doctrina relativa a la necesaria intervención del legitimario, con independencia de la forma de atribución de su derecho, en la partición de la herencia o en la entrega de legados.

En la misma línea, la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2005 considera necesario para declarar la inoficiosidad de una donación la previa práctica de la partición de la herencia.

No obstante, la Jurisprudencia más reciente parece mostrar un criterio diferente, distinguiendo la acción de suplemento o complemento de la legítima de la de partición. Así:

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2012, ante la reclamación de una hija desheredada injustamente, confirma la sentencia de instancia que había considerado cubierta la legítima estricta de aquella con donaciones efectuadas por el causante en vida a su favor, rechazando la necesidad de proceder a la partición de la herencia para esta declaración.  

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 2013 rechaza la pretensión de un legitimario a quien en el testamento se había efectuado un legado de bien determinado en pago de su legítima estricta impugnando una partición realizada por contador partidor y protocolizada notarialmente por este, por considerar que su reclamación debería haberse encauzado por los trámites de la acción de suplemento de legítima, con sustantividad propia, y no por los de nulidad o rescisión por lesión de la partición. Dice la Sentencia:

"conforme a la naturaleza de la partición llevada a cabo, como acertadamente precisa la Sentencia de Apelación, la defensa de la intangibilidad cuantitativa de la legítima y, con ella, la pretensión de una nueva cognitio relativa a computación y valoración del haber hereditario debe realizarse, únicamente, por el marco general de la acción de suplemento de la legítima, articulo 815 del Código Civil , como base para el ejercicio de la acción de reclamación de disposiciones testamentarias que lesionen o "mengüen" la legítima y, en su caso, de la reducción por inoficiosidad de las donaciones, artículo 817 del Código Civil. Esta aplicación técnica, que deriva de nuestro sistema sucesorio, específica y diferenciada, no puede confundirse ni reconducirse al ámbito de la nulidad patrimonial o al de su rescindibilidad por lesión".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2014, en un caso en que el testador había legado a su único hijo un bien determinado en pago de su legítima y aquel ejercitaba la acción de complemento de la misma, rechaza que sea necesario o procedente acudir al procedimiento especial de división de herencias, admitiendo la posibilidad de ejercicio de la acción por vía declarativa. Dice la Sentencia:

"Tampoco puede existir infracción del artículo 782 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es claro que, ante el testamento otorgado por el causante, su hijo don Benigno no podía solicitar partición alguna pues se le había asignado un concreto bien para pago de su porción legítima, siendo por tanto la vía declarativa la adecuada para reclamar sus derechos hereditarios reconocidos por ley y solicitar el complemento de dicha legítima; siendo cierto que incluso el proceso especial de división de patrimonios hereditarios ( arts. 782 y ss. LEC) finaliza, a falta de acuerdo, con la celebración de un juicio ordinario (artículo 787.5)".

Con todo, aún encontramos ejemplos en la reciente doctrina judicial en los que aplica la tesis según la cual el cauce procesal adecuado para reclamar el complemento de la legítima es el juicio especial divisorio de herencia. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 15 de enero de 2014que declara:

"La sentencia de instancia advierte que los herederos legítimos que entiendan que el causante ha actuado en fraude de sus derechos pueden ejercitar las acciones pertinentes para exigir el reembolso del importe de las primas abonadas a través del cauce procedimental correspondiente. Con ello parece dar a entender que no es posible garantizar los derechos de los legítimarios a través del procedimiento especial para la división de la herencia regulado en los artículos 782 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sin embargo, ello no es así, ya que el artículo 248 de la misma Ley , admite la existencia de procedimientos especiales, estableciendo toda contienda judicial entre partes que no tenga señalada por la Ley otra tramitación, será ventilada y decidida en el proceso declarativo que corresponda, pero resulta que expresamente el legislador ha previsto un procedimiento especial para la División de la Herencia, que incluye, en el artículo 793 la formación del inventario, con remisión al trámite del Juicio Verbal caso de que se suscite alguna controversia sobre la inclusión o exclusión de bienes, procediéndose posteriormente por el contador y, en su caso, por medio de peritos, a la valoración de los bienes para la liquidación del caudal, su división, adjudicación a cada uno de los partícipes y aprobación de las operaciones divisorias, siendo éste el momento en que se determinará si se ha respetado el principio de intangibilidad de las legítimas, para proceder, en su caso, a la reducción, si procediera, del importe de la prima única del seguro suscrito por la causante".

Reducción de disposiciones inoficiosas.

Artículo 820. 

“Fijada la legítima con arreglo a los dos artículos anteriores, se hará la reducción como sigue:

1. Se respetarán las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima, reduciendo o anulando, si necesario fuere, las mandas hechas en testamento.

2. La reducción de éstas se hará a prorrata, sin distinción alguna. Si el testador hubiere dispuesto que se pague cierto legado con preferencia a otros, no sufrirá aquél reducción sino después de haberse aplicado éstos por entero al pago de la legítima.

3. Si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador”.

En cuanto a la reducción de donaciones (artículos 654 a 656 del Código Civil), debe tenerse en cuenta que esta se hará por orden inverso a sus fechas, reduciendo antes las de fecha más reciente (artículo 656 del Código Civil). Este criterio de la antigüedad debe combinarse con las reglas generales en materia de protección de las legítimas, que pueden llevar a reducir en primer término la donación más antigua si es a un extraño y mantener la más reciente si esta es imputable a la legítima.

Si las donaciones fueran de la misma fecha, la reducción se hará a prorrata, aunque es sostenible la aplicación analógica a la donación de las reglas del artículo 887 del Código Civil. Así, parece que el donante podría declarar una donación preferente frente a las otras, y que las donaciones remuneratorias (suponiendo que estas sean reducibles), las de alimentos o educación gocen de preferencia frente a las demás. También parece que, pese al artículo 820.1 del Código Civil, el testador podrá ordenar la preferencia de un legado sobre una donación.

Según Vallet de Goytisolo (op. cit), a estos efectos de reducción de donaciones, la fecha de las donaciones sujetas a condición resolutoria es la de la propia donación, la de las sujetas a condición suspensiva, aquella en que se cumple la condición y se transmite el dominio y en las donaciones mortis causa la fecha a tener en cuenta será la del fallecimiento del causante (sin olvidar la dudosa legalidad de estas donaciones mortis causa, cuya validez sostiene el autor citado).

Este mismo autor (Vallet de Goytisolo) se plantea el supuesto de que alguno de los donatarios sujeto a reducción hubiese dispuesto de la cosa donada y resultase insolvente. A su juicio, ello no debe afectar a las donaciones de fecha más reciente, debiendo ser asumido el riesgo de insolvencia por el legitimario, como acreedor.

La reducción de donaciones solo podrá pedirla el legitimario (a pesar de la confusa redacción del artículo 655 del Código Civil). Sí podría pedir la reducción quien no existía o no era legitimario al tiempo de la donación pero lo es al tiempo de la muerte. Así lo reconocieron las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 abril 1933 (reducción en caso de legitimario hijo natural nacido después de la donación) y 3 abril 1936 (reducción en caso de ser legitimario el viudo que había casado con el difunto después de la donación).

En cuanto al plazo de ejercicio de la acción de reducción de donaciones, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1999 opta por el plazo de cinco años desde el fallecimiento del causante por analogía con el plazo previsto para la acción por supervivencia y superveniencia de hijos tratándose de un plazo de caducidad.

El número 2 del artículo 820 del Código Civil ha planteado su posible contradicción con el artículo 887 del Código Civil que declara preferentes los legados remuneratorios y los de cosa cierta y determinada sobre los que el testador haya declarado preferentes.

En cuanto al apartado 3 del artículo 820 del Código Civil, es destacable la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2001, que lo aplica a un testamento que contenía un legado de usufructo universal a favor de la esposa e institución de herederos a los dos hijos, sin necesidad de establecimiento de una previsión expresa en tal sentido por el testador, rechazando la tesis conforme a la cual lo que procedía era la ineficacia del legado de usufructo universal sobre los dos tercios de legítima, declarando el Tribunal Supremo que dicho precepto "no condiciona su aplicación y eficacia a que el causante lo consienta", aludiendo, además, como argumento de refuerzo, al carácter notarial del testamento, afirmando: "en testamentos notariales abiertos, en los que se dan consejos y advertencias sobre la legalidad por un profesional tan cualificado como el Notario autorizante, es razonable pensar que el testador no ha querido imponer un gravamen sobre la legitima como el usufructo manifiestamente ilegal, sino dejar a voluntad del legitimario gravado cumplir la disposición a cambio de una mayor participación en la herencia, o bien recibir su legítima con arreglo a la ley sin esa participación, lo que equivale a no cumplirla".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 10 de junio de 2016 aplica esta misma doctrina al legado de un derecho de habitación sobre el único bien de la herencia.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 4 de noviembre de 2015 resuelve sobre un caso en que se legaba a un hijo (afectado por una minusvalía) los tercios de libre disposición y mejora y con cargo a los mismos se le adjudicaba el usufructo universal de la herencia, declarando la Audiencia Provincial que dicho legado vulneraba la intangibilidad cualitativa de la legítima en cuanto afectaba el usufructo al tercio de legítima estricta, y ello aunque el valor del usufructo no excediese el de los tercios de mejora y libre disposición. Dice la Sentencia:

"resulta evidente que no es posible que la testadora constituyese un usufructo sobre la totalidad de la herencia a favor de su hijo Anton , pues tal derecho real, aunque su valor pueda quedar incluido dentro de los tercios de libre disposición y mejora, sí afecta directamente al tercio de legítima estricta en cuanto limita los derechos derivados del mismo a favor del resto de los herederos forzosos, reduciéndolos a la nuda propiedad del único bien que integra la herencia, esto es la vivienda donada a los dos demandados y cuya donación ha sido declarada inoficiosa en la sentencia apelada al exceder de la legítima estricta, lo que supone una disminución del valor de esta parte de la herencia forzosa pues es evidente que el valor de un bien no es el mismo sólo con la nuda propiedad que con todas las facultades dominicales, incluidas las derivadas del uso de la vivienda por su propietario. Por todo ello procede estimar el recurso interpuesto, si bien procede respetar la voluntad de la testadora y limitar el legado establecido a favor de D. Anton al usufructo de los tercios de mejora y libre disposición, como expresamente estableció la causante".

Estas sentencias toman en cuenta no el gravamen puramente cuantitativo de la legítima sino el gravamen cualitativo de la misma, de manera que no se trata de que el valor del derecho de usufructo exceda del valor del tercio de libre disposición, sino de que los bienes gravados por el mismo excedan de un tercio de la herencia.

En similar sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 30 de diciembre de 2016, en un caso de sucesión sujeto al derecho común, declara que el artículo 820.3 del Código Civil, a pesar de su colocación sistemática, se refiere a la intangibilidad cualitativa y no a la intangibilidad cuantitativa, y, en consecuencia, no es requisito para que el heredero haga uso de la opción que le confiere la norma la previa cuantificación de la herencia. También declara esta sentencia que no es aplicable a la opción del heredero por entregar el tercio de libre disposición y el usufructo de mejora el plazo de un año del artículo 844 del Código Civil.

Frente a esta tesis, otra tesis sostiene la posibilidad de mantener el gravamen cualitativo de la legítima siempre que la disposición del usufructo la respete cuantitativamente. Esta última es la posición que parece seguir la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 10 de diciembre de 2015, que ante la impugnación de un legado de usufructo al viudo por posible inoficiosidad del mismo, declara:

"debe confirmarse el pronunciamiento desestimatorio de la demanda, sin que se haya acreditado la infracción del art. 806 CC , ya que el mismo se limita a señalar que legítima es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos, y en esta caso, no se acredita el perjuicio o lesión para la legítima estricta, debiendo tenerse en cuenta que conforme al art. 813 CC , el testador no puede privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley, y tampoco puede imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo de viudo. Y el art. 820.3 CC cuya aplicación se cuestiona, prevé que si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador; por lo que su aplicación requiere que se acredite que el valor del usufructo es superior a la parte disponible".

En sentido similar, la Resolución DGRN de 18 de junio de 2013 interpreta el artículo 820.3 del Código Civil desde el punto de vista de la intangibilidad cuantitativa de la legítima, considerando que si el valor del usufructo universal legado al viudo no excede del valor del tercio de libre disposición, el heredero no podría oponerse al mismo.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante 17 de diciembre de 2015, después de rechazar la lesión cuantitativa de la legítima, por considerar que el valor del usufructo legado, teniendo en cuenta la edad del usufructuario, no excedía del valor del tercio de libre disposición, rechaza igualmente la posible lesión cualitativa, por no haberse probado que el bien gravado era el único de la herencia (aunque trasluce cierta confusión de conceptos). Dice la Sentencia:

"En el caso presente ha quedado acreditado el valor del que se dice que es el único bien de la herencia, valor que ha sido aceptado por las partes, y el edad del usufructuario, ningún dato más existe en lo que se pueda fundamentar la existencia de vulneración cualitativa de la legitima pues no se ha acreditado la edad de los legitimarios, no existe un inventario de la herencia que permita saber si existen otros bienes, pues ninguna partición se ha efectuado, de manera que no quedando acreditado que el gravamen impuesto sobre la vivienda sita en Benidorm implique un valor superior a la parte disponible , pues de lo que ha quedado acreditado en la litis es que el valor total del gravamen no absorbe totalmente el tercio de libre disposición y comparando la porción gravada con lo atribuido a los demandantes debe concluirse como se expresa en la sentencia de instancia que no ha existido una vulneración cualitativa de la legítima, no siendo por tanto aplicable lo dispuesto en el articulo 820 nº3 del C.C . por lo que el recurso debe ser desestimado".

Debe tenerse en cuenta que el artículo 820.3 del Código Civil atribuye expresamente la facultad de elección a los herederos forzosos, norma que es imperativa y no puede ser excluida por el testador. Pero parece que este sí podrá atribuir la misma opción al viudo, configurando el legado de usufructo universal como alternativo del del tercio de libre disposición y del usufructo del tercio de mejora, permitiendo al legatario-cónyuge viudo elegir esa última alternativa, aun cuando los herederos forzosos estuvieran de acuerdo en aceptar el gravamen de su legítima, y siempre con la posibilidad de que los herederos forzosos ejerciten la facultad del artículo 820.3 del Código Civil en caso de que el viudo pretendiese optar por el usufructo universal. La Resolución DGRN de 22 de junio de 2015 analiza un supuesto en que la facultad de decidir entre el usufructo universal y el legado del tercio de libre disposición en pleno dominio y del usufructo del tercio de mejora se atribuía al viudo, considerando la DGRN que la opción del viudo por la segunda de las posibilidades no implicaba conflicto de interés con sus hijos menores. Después volveré sobre esta cuestión.

Cuestión discutida ha sido si, dentro de las facultades del contador partidor, se comprende la de reducción de disposiciones inoficiosas. La DGRN había considerado que corresponde a este cargo la facultad de fijar las legítimas y decidir la reducción de las disposiciones inoficiosas, valorar donaciones y decidir su colación (Resolución DGRN de 9 de marzo de 1927). Sin embargo, la Resolución DGRN de 14 de septiembre de 2009 rechaza que el contador partidor pueda apreciar la ineficacia de un legado efectuado a la viuda, por considerarlo inoficioso, sin el consentimiento de esta.

Artículo 821.

“Cuando el legado sujeto a reducción consista en una finca que no admita cómoda división, quedará ésta para el legatario si la reducción no absorbe la mitad de su valor, y en caso contrario para los herederos forzosos; pero aquél y éstos deberán abonarse su respectivo haber en dinero.

El legatario que tenga derecho a legítima podrá retener toda la finca, con tal que su valor no supere, el importe de la porción disponible y de la cuota que le corresponda por legítima.

Si los herederos o legatarios no quieren usar del derecho que se les concede en este artículo se venderá la finca en pública subasta, a instancia de cualquiera de los interesados”.

Artículo 822.

“La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario persona con discapacidad, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.

Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la Ley en las mismas condiciones al legitimario discapacitado que lo necesite y que estuviera conviviendo con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten.

El derecho a que se refieren los dos párrafos anteriores será intransmisible.

Lo dispuesto en los dos primeros párrafos no impedirá la atribución al cónyuge de los derechos regulados en los artículos 1406 y 1407 de este Código, que coexistirán con el de habitación”.

La renuncia o transacción sobre la legítima futura.

Según el artículo 816 del Código Civil: “Toda renuncia o transacción sobre la legítima futura entre el que la debe y sus herederos forzosos es nula, y éstos podrán reclamarla cuando muera aquél; pero deberán traer a colación lo que hubiesen recibido por la renuncia o transacción.”

El artículo 816 del Código Civil puede ponerse en relación con el artículo 655 II del Código, que al regular la reducción de donaciones inoficiosas, dispone que los legitimarios no podrán renunciar a su derecho "durante la vida del donante, ni por declaración expresa, ni prestando su consentimiento a la donación". Tampoco es posible, por tanto, renunciar a la acción de complemento de la legítima.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2003la renuncia a la legítima en vida del causante es nula, pero si se produce tras su fallecimiento es válida y vincula a sus descendientes. El efecto de esta renuncia tras el fallecimiento del causante es el aumento de la porción individual de los colegitimarios, que no tendrá lugar por derecho de acrecer sino por derecho propio, y este efecto excluye incluso la sustitución vulgar que hubiera podido establecer el testador para el caso de renuncia a la herencia.

Como excepción a esta regla se suele citar el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1953, en la que se reconoció la eficacia de la renuncia a los inmuebles en la herencia de su cónyuge impuesta por el testador como condición para una disposición a favor de un heredero, una vez aceptada por este heredero-legitmario la herencia con dicha condición de renuncia.

El artículo 816 se refiere literalmente a la renuncia o transacción sobre la legítima futura “entre el que la debe y sus herederos forzosos”. Para Vallet, este inciso aclaratorio “parece ciertamente que no se puede referir a la renuncia, tanto cuando ésta se efectúe en un acto unilateral como en otro caso, pues su supuesto también queda englobado por el adverbio toda, directamente referido a la palabra renuncia”

Dice también Vallet que la expresión traer a colación lo que hubiesen recibido por la renuncia o transacción significa “imputar a la legítima”.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 2 de diciembre de 2011 hace aplicación de este artículo 816 del Código Civil, rechazando la pretensión de la actora contra sus hermanos para que se elevase a escritura pública la "renuncia a la parte alícuota" que les correspondiese en una vivienda de la herencia, otorgada en vida de los padres de los mismos.

Es de citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2012, que, en un caso de reversión a favor de los padres de una oficina de farmacia donada al hijo, reconoce a favor de la sociedad de gananciales del donatario un derecho de crédito por las cantidades pagadas por el hijo, entre otros conceptos, por compensación de la dispensa de colación, sin cuestionar la validez de ese pacto. Entiendo que este acuerdo podría ser admisible si se refiere a la colación en sentido propio, como operación de la partición, pero no si se le pretende extender su ámbito a la computación de la donación al efecto del cálculo de las legítimas o como una renuncia a la acción de complemento.

Como he dicho, la renuncia a la legítima, una vez deferida, es lícita. Esto nos lleva a sus requisitos y a la posible aplicación a la misma de las reglas de la renuncia de la herencia, lo que parece que deberá ser así en cuestiones como la capacidad para renunciar o los requisitos de la misma (no ser parcial, condicionada, ser irrevocable, etcétera).

Con todo, la aplicación de estos caracteres de la renuncia de herencia a la renuncia de legítima dependerá del título de atribución de la misma. Así, si la legítima se recibe por título de legado, parece posible renunciar a la misma parcialmente.

Desde el punto de vista formal, al margen de que la renuncia a la legítima debe ser clara y expresa, es discutible si se aplica a la renuncia de la legítima la regla del artículo 1008 del Código Civil, que impone, como forma ad solemnitatem, que la repudiación de la herencia se haga en escritura pública. Según se ha dicho, el legítimario no es forzosamente un heredero, pero, no siendo la legítima un modo autónomo de delación, el llamamiento sucesorio del legitimario podrá ser a título de herencia o legado. Si es a título de herencia, se aplicará a la renuncia el artículo 1008 del Código Civil. Pero si el llamamiento al legitimario es a título de legado, esto es más discutible, siendo, en general, cuestión debatida si esa norma -artículo 1008 del Código Civil- resulta aplicable analógicamente a los legados (sobre esto me remito a la siguiente entrada: La adquisición y entrega de legados ...; la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1992 admitió la validez de la repudiación de un prelegado en documento privado).

La cautela sociniana y su validez.

La llamada cautela sociniana o gualdense deriva su nombre del jurista italiano Socino que planteó en el siglo XVI su validez. Esta cuestión está en relación con la posibilidad de establecer gravámenes sobre la legítima y en base a la misma se concedería el legitimario un valor patrimonial superior al que le correspondería por su legítima a cambio de que aceptase un gravamen sobre la misma. Estas cautelas, que Vallet denominó “cláusulas de opción compensatoria de la legítima”, han sido discutidas por algunos autores considerándolas un fraude de ley, al pretender el testador burlar, de modo indirecto, la prohibición legal de gravar la legítima. Sin embargo lo cierto es que el legitimario siempre podría optar por reclamar su legítima y no puede estimarse ilícito que éste acepte voluntariamente tras el fallecimiento del testador un gravamen sobre su legítima, pues si puede lo más en ese momento como es renunciar a la legítima, podrá lo menos, que es aceptar un gravamen.

Algún autor ha exigido, para la admisibilidad de esta figura, que la alternativa que suponga la aceptación del gravamen de la legítima suponga cuantitativamente una atribución mayor que la legítima estricta. Sin embargo, nada impide al legitimario aceptar, tras la apertura de la sucesión, un gravamen cuantititivo de su legítima, y siempre tendrá la opción de reclamar la entrega de su legítima estricta.

El gravamen impuesto al legitimario puede ser de diversa naturaleza como, por ejemplo, una prohibición de disponer, pero el caso más frecuente es el del establecimiento de un usufructo universal de la herencia a favor del cónyuge del testador.

La jurisprudencia ha admitido la validez de estas cláusulas. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2003.

La validez de la cautela socini ha sido confirmada por las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2014, 10 de junio de 2014 y de 3 de septiembre de 2014. No obstante, como después diré, esta admisión conceptual de la figura no excluye que pueda haber casos en que la sanción impuesta sea considerada no lícita.

Como he dicho, la cautela sociniana suele ser el vehículo utilizado para articular el legado de usufructo universal a favor del cónyuge viudo en los territorios de derecho común, lo que plantea el problema de que ese usufructo vulnere la intangibilidad cualitativa de la legítima.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 13 de diciembre de 2016 analiza una cláusula testamentaria típica, en donde se combina la atribución del usufructo universal al cónyuge, con la mejora a favor de los hijos que aceptaran el usufructo y la sanción, en la forma de reducción a la legítima estricta, de los que no los aceptasen, con la previsión final de que, si ninguno de los hijos aceptara el legado, el cónyuge percibiría el legado de libre disposición y el usufructo del tercio de mejora. La cláusula transcrita en la sentencia tenía el siguiente tenor literal: "Lega a su esposa el usufructo vitalicio sobre los restantes bienes de la herencia, relevándola de la obligación de hacer inventario y prestar fianza y facultándola para tomar por sí misma posesión del legado. Si alguno de los hijos y herederos no respetase este usufructo quedará reducido su derecho a la legítima estricta. Y si fuesen todos los que no lo respetasen el legado a su esposa se convertirá en legado del usufructo del tercio que por ley le corresponde más la plena propiedad del tercio libre". Esta sentencia, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004, declara que no equivale a oponerse al usufructo el hecho de que uno de los hijos y herederos, que era el poseedor de las fincas de la herencia durante la vida de sus padres y continúo como tal tras el fallecimiento del padre, de forma tolerada por la madre, no entregase voluntariamente el usufructo a su madre, siendo esta quien debería habérselo reclamado, sin que procediese la reducción a la legítima estricta de los derechos de aquel.

Incluso se ha reconocido en el caso de la atribución de un usufructo universal que afectase a derechos legitimarios, legado normalmente por el testador a favor de su cónyuge, la existencia de una cautela socini tácita en aplicación del artículo 820.3 Código Civil, según el cual: “Si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador.” Así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2001.

Ha planteado dudas la posibilidad de que el cónyuge viudo, beneficiado con el usufructo universal con la fórmula de una cautela sociniana, pueda ejercitar la opción cuando intervenga en la misma herencia en representación de sus hijos menores, por la posibilidad de existencia de un conflicto de intereses entre el representante legal y los representados que exija la intervención de un defensor judicial. La DGRN se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la cuestión, apreciando, en general, la existencia de este conflicto, aunque con matices. Así:

- La Resolución DGRN de 14 de diciembre de 2006 considera que existe conflicto de intereses entre la madre y el hijo menor, en la opción que aquélla realiza en su nombre y en el de su hijo menor, adjudicándose la viuda en la partición el usufructo universal sobre los bienes de la herencia, el cual le había sido atribuido en el testamento a través de una cautela sociniana.

- En el mismo sentido, la Resolución DGRN de 4 de septiembre de 2012.

- La Resolución DGRN de 18 de junio de 2013 analiza un caso de usufructo universal atribuido a la madre como cautela sociniana y llamamiento a la herencia de una hija menor, considerando la DGRN que, si el valor del usufructo universal no supera el valor de la parte de libre disposición y de la cuota legal usufructuaria de la viuda, la hija carecería de la opción de oponerse al usufructo. Interpreta la DGRN el artículo 820.3 Código Civil desde el punto de vista de la intangibilidad cuantitativa de la legítima y como excepción a la intangibilidad cualitativa, excepción que, a juicio de esta resolución, encuentra amparo en el artículo 813.2 Código Civil, en la referencia que hace dicha norma al "usufructo del viudo" como posible caso de gravamen de la legítima. En este caso, la partición, y consiguientemente la valoración del usufructo la realizaba unilateralmente un contador-partidor testamentario

- La Resolución DGRN de 5 de febrero de 2015 resuelve sobre una partición en que intervenía el viudo en nombre propio y en representación de un hijo incapaz, como titular de la patria potestad rehabilitada. En el caso, en el testamento se atribuía al viudo el usufructo universal con la fórmula de una cautela socini, atribuyéndose en la partición al viudo el usufructo universal. La DGRN, siguiendo su anterior doctrina al respecto, considera que existe un conflicto de interés en dicha atribución que exige la intervención de un defensor judicial, afirmando: "la cautela socini, según es configurada doctrinal y jurisprudencialmente, y fue ordenada por la testadora en su testamento, implica la adopción de una decisión por el viudo, que aunque pueda entenderse adecuada para los intervinientes, lo cierto es que supone una elección por parte de la legitimaria en relación a la posición del viudo respecto de los bienes gravados por la legitima de la incapaz".

- La Resolución DGRN de 22 de junio de 2015 resuelve un caso en que la viuda intervino en nombre propio y de sus dos hijos menores, otorgando una escritura de partición. En el testamento se había efectuado un legado alternativo, pudiendo la viuda elegir entre el usufructo universal de la herencia o el tercio de libre disposición y su cuota legal usufructuaria, instituyendo herederos a los dos hijos por partes iguales y con el establecimiento de una cautela sociniana si la viuda optaba por el usufructo universal. En la escritura se inventarían una serie de bienes privativos, declarando la viuda que opta por la atribución del tercio de libre disposición y de su cuota legal usufructuaria, realizándose las adjudicaciones en pro-indiviso y proporcionalmente a los derechos de los partícipes. Para la DGRN no existe en este caso auto-contratación, argumentando que: "la elección de la viuda, no implica decisión alguna por parte de los herederos puesto que no se grava su legítima estricta sino tan sólo la mejora en los términos establecidos por el Código Civil, sin que afecte a la intangibilidad de la legítima".

Frente a otros supuestos, en el de la última de las resoluciones citadas, el viudo, a quien en el caso correspondía la decisión según el testamento, opta por la solución que no grava la legítima estricta, lo que parece estar en el fondo de la decisión diversa de la DGRN. Con todo, es dudoso que, en un supuesto que encaja en el artículo 820.3 del Código Civil, pueda atribuirse la facultad de elegir al viudo a quien se lega el usufructo que grava la legítima, pues esta norma atribuye la decisión a los herederos forzosos, quienes podrían haber preferido la opción de atribución del usufructo universal, aceptando el gravamen.

Son frecuentes las cláusulas que prohíben al heredero impugnar ciertos actos o efectuar reclamaciones, con la amenaza de que en caso contrario quedaría reducido su derecho a la legítima estricta, lo que sería encuadrable también en la fórmula de una cautela socini. No obstante, estas cláusulas han sido vistas con disfavor por la jurisprudencia, en cuanto la reclamación de sus legítimos derechos por el heredero no puede tener consecuencias negativas para el mismo. En particular eso se aplica al legitimario que defiende sus derechos legitimarios frente a actos del causante. También incurrirían en nulidad cláusulas que impidiesen impugnar testamentos o actos particionales nulos, ex artículo 675.II del Código Civil ("El testador no puede prohibir que se impugne el testamento en los casos en que haya nulidad declarada por la ley").

Así:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 noviembre 2011, en un caso de impugnación de donaciones por inoficiosas, declara que “la cláusula de la testadora que prohíbe la intervención judicial y que sanciona el quebrantamiento de la misma con la percepción exclusiva de "la proporción o cuota que en concepto de legítima estricta o corta señala la Ley" carece de eficacia cuando las legitimarias, en el proceso anterior que ha sido reseñado, reclamaron exclusivamente su legítima estricta y los demás pronunciamientos venían referidos al cálculo de la misma”.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2014, partiendo de la eficacia de las cláusulas testamentarias que disponen la pérdida de los derechos hereditarios en caso de contradecir judicialmente las disposiciones del testamento, reconoce excepciones a esta regla, como el no estar en juego normas imperativas o alegarse una causa de nulidad o anulabilidad de la partición, considerando que el albacea puede valorar la ineficacia de un legado en metálico a favor de un heredero que había demandado judicialmente su entrega, alegando maquinaciones del contador partidor y los herederos para impedir el cumplimiento del mismo. Dice esta sentencia, con cita de otras previas:

"desde la validez conceptual de la figura, se debe indicar que solo aquéllos contenidos impugnatorios que se dirigen a combatir el ámbito dispositivo y distributivo ordenado por el testador son los que incurren frontalmente en la prohibición y desencadenan la atribución de la legítima estricta, como sanción testamentaria. Por contra, aquellas impugnaciones que no traigan causa de este fundamento y se dirijan a denunciar irregularidades, propiamente dichas, del proceso de ejecución testamentaria, tales como la omisión de bienes hereditarios, la adjudicación de bienes, sin la previa liquidación de la sociedad legal de gananciales como, en su caso, la inclusión de bienes ajenos a la herencia diferida, entre otras, escapan de la sanción prevista en la medida en que el testador, por ser contrarias a la norma, no puede imbricarlas, ya de forma genérica o particular, en la prohibición testamentaria que acompaña a la cautela y, por tanto, en la correspondiente sanción".

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2015, después de citar la previa doctrina jurisprudencial, y en relación con una cláusula testamentaria por la que la testadora "Prohíbe toda intervención judicial en su herencia y expresamente dispone que aquel que impugnase lo establecido en este testamento, por cualquier motivo, quedará privado de cualquier derecho sobre la herencia de la testadora", considera que: "Conforme al contexto doctrinal descrito, no cabe duda que el contenido impugnatorio del testamento y partición que subyace en la acción ejercitada por la heredera demandante, ya sea calificada de acción de suplemento, del artículo 815 del Código Civil , ya sea de acción de rescisión de la partición, del artículo 1074 del Código Civil, se dirige a combatir el ámbito dispositivo y distributivo ordenado por la testadora, de forma que incurre frontalmente en el marco de la prohibición dispuesta y comporta la sanción correspondiente, esto es, el acrecimiento de los derechos hereditarios a favor de los demás herederos y la atribución de la legítima estricta al beneficiario impugnante. En este caso, de la legítima prevista en la Compilación de Navarra".

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018, con cita de la previa jurisprudencia, viene a considerar que la sola reclamación judicial de un legado no hubiera infringido la prohibición impuesta por el testador de intervención judicial en su herencia, pero los anteriores pleitos promovidos por los legatarios (cuyo contenido exacto no se detalla; parece ser que se referían a aumentos de capital realizados por el causante en vida, a través de su tutor, siendo el objeto tanto del legado como del remanente de la herencia acciones de una sociedad mercantil) sí la infringieron, con la consecuencia de la pérdida de su derecho al legado.


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