miércoles, 23 de noviembre de 2016

La adquisición y entrega de los legados en el derecho común. Aceptación del legado. Plazo para aceptar el legado. Entrega voluntaria y judicial de los legados.





(Canaletto. Capricho con el Puente de Rialto y otros edificios imaginarios).


El legado: su adquisición, aceptación y repudiación.

El sistema de adquisición de los legados es, en nuestro derecho común, distinto al de la adquisición de la herencia, pues mientras el heredero no es verdaderamente tal hasta que acepta, el legatario adquiere su derecho desde la muerte del testador, sin perjuicio de la posibilidad repudiarlo. Es cierto que el Código Civil se refiere a la aceptación del legado, pero esto debe interpretarse como una renuncia a la facultad de repudiación. Así resulta de los artículos 881, 882, 889 y 890 del Código Civil.

Además, cuando el legado sea de eficacia real, como en el legado de cosa cierta y determinada propia del testador (artículo 882 del Código Civil), efecto extensible a otros casos, como el legado de crédito, el dominio o titularidad del bien o derecho corresponden al legatario desde la muerte del causante, a falta de un término o condición que aplace el llamamiento.

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2000"no hay que olvidar que el legatario deviene titular ipso iure del legado en el momento de la muerte del causante (artículo 881 del Código civil) sin perjuicio de que puede renunciar al mismo, es decir, que en el legado no se sigue el sistema romano de adquisición de la herencia que exige aceptación, y si el legado es de cosa propia del testador (artículo 882 del Código civil) deviene propietario de la cosa legada desde la muerte del mismo, tal como han destacado las sentencias de 7 Jul. 1987, 30 Nov. 1990 y 25 May. 1992".

Confirma esta doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2013, que declara, en relación con un legado de cosa cierta y determinada propia del testador:

"Interpretada la disposición testamentaria en orden a la configuración de un legado de cosa específica y determinada de la propiedad del testador, el legatario adquiere el objeto legado con la delación de la herencia (ius delationis), sin necesidad de aceptación, de forma que se erige como propietario de la cosa legada desde el momento de la muerte del testador, artículo 882, párrafo primero del Código Civil". 

Esta sentencia considera un legado de cosa cierta y determinada como título válido a efectos de una usucapión por el legatario. La sentencia interpreta como legado de cosa específica el de una cantidad para la construcción de un hospital en una localidad "sobre los terrenos que allí tengo", previendo la constitución a tal fin de una Fundación, rechazando la tesis del heredero (otra Fundación) de que el legado se refiriese solo al edificio y no a los terrenos.

La Resolución DGRN de 19 de septiembre de 2002 cuestiona esta teoría sobre la adquisición de los legados, admitida de manera generalizada. Propone la DGRN interpretar el artículo 882 del Código Civil como una regla que hace retroactiva la adquisición de la propiedad del bien concreto al momento del fallecimiento del testador, a diferencia de lo que sucede con los herederos, sujetos a la necesidad de partición, con arreglo al artículo 1068, pero no como la atribución de la propiedad de lo legado sin previa aceptación del legatario. En todo caso, afirma la DGRN, la aceptación del legatario es imprescindible para la inscripción a su favor de lo legado, y ello aunque se haga a través de escritura de partición otorgada unilateralmente por el contador partidor, a pesar de que el artículo 81.c del Reglamento Hipotecario no mencione expresamente la necesidad de aceptación ("Escritura de partición de herencia o de aprobación y protocolización de operaciones particionales formalizada por el contador-partidor en la que se asigne al legatario el inmueble o inmuebles legados".) No obstante, considera la DGRN de aplicación al legatario la misma doctrina establecida para los herederos en relación con la partición efectuada por el contador partidor, conforme a la cual podría practicarse a su favor la inscripción bajo condición suspensiva de aceptación. Alude también la resolución a la flexibilización del requisito formal de aceptación del legado, que puede deducirse de la misma solicitud de inscripción a su favor por el legatario. Dice la resolución:

"No obstante, la doctrina de esta Dirección General se ha mostrado siempre favorable a facilitar en estos casos la inscripción a favor de los herederos o legatarios y así, ya desde la resolución de 7 de enero de 1875 se admitió la posibilidad de inscribir adquisiciones hereditarias sin que constase la aceptación de los favorecidos con base en el argumento de que aquella constituye jurídicamente una condición suspensiva de la transmisión dominical y son inscribibles los títulos traslativos del dominio sujeto a condición suspensiva, razonamiento que se aplicó a la inscripción de los legados en la de 30 de abril de 1878. Tal construcción fue matizada posteriormente, tras haber sido reiterada en varias ocasiones, en la resolución de 6 de marzo de 1923 al señalar que esas inscripciones si bien eran independientes de la aceptación de la herencia, no prejuzgaban la existencia de esta última «condición jurídica» o momento esencial de la adquisición mortis causa, para cambiar de argumento en la de 12 de diciembre de 1927, que tras apuntar que esa analogía con la condición suspensiva parece discutible, encontró apoyo para seguir en la misma línea en el principio que permite la inscripción de bienes o derechos a favor de personas que no han consentido de un modo explícito la adquisición, doctrina posteriormente reiterada y en la que parece confundirse la legitimación para pedir la inscripción a que se refiere el artículo 6 de la Ley Hipotecaria por parte de persona distinta de aquella a cuyo favor ha de practicarse la inscripción con la necesidad del consentimiento de ésta para la adquisición del derecho a inscribir. Más acorde con el planteamiento de la cuestión que antes se ha hecho, la resolución de 3 de febrero de 1997 estableció que para la inscripción a favor del legatario era imprescindible que constase su aceptación en cuanto requisito necesario para la adquisición, si bien no puede desconocerse la peculiaridad que presentaba el legado en aquella ocasión. Y lo cierto es que no hay dificultad alguna en seguir manteniendo la misma línea. Acreditada la aceptación la inscripción a favor del heredero o legatario puede practicarse como firme, sin condicionamiento alguno a la concurrencia de un requisito ya existente. Es más, las reglas relativas a la aceptación tácita de la herencia, en concreto los artículos 999 y 1000 del Código civil, aplicables también a los legatarios de bienes concretos, facilitan considerablemente esa acreditación por medio de cualquier actuación que implique la voluntad de aceptar, y como tal ha de tenerse, por ejemplo, la simple solicitud de inscripción de los bienes adjudicados o asignados que a su favor hagan herederos o legatarios, o como ocurre en el caso aquí contemplado a través del requerimiento dirigido al albacea contador-partidor para que procediese a la partición de la herencia y entrega de los legados o al desempeño de su función, que al menos en cuanto a tres de los coherederos prelegatarios resulta de las correspondientes actas testimoniadas en el documento calificado. En otro caso, y en tanto no se acredite esa aceptación, ningún inconveniente existe para que la inscripción se practique al modo que cualquier otra adquisición de derechos sujetos a condición suspensiva, o sea, con la advertencia de que no se ha acreditado aquella, extremo que podrá hacerse constar posteriormente en cualquier momento, y que estará implícita en cualquier acto voluntario que realice el titular del derecho inscrito como tal, sin perjuicio de que acreditada la renuncia voluntaria o provocada se cancele la inscripción reviviendo la titularidad del causante hasta que se complete la partición con la adición de los derechos vacantes al margen del posible juego de una sustitución".

El Código Civil no regula los requisitos de la aceptación y repudiación del legado, ante lo cual la doctrina ha propuesto acudir supletoriamente a las reglas de la aceptación y repudiación de herencia. En este sentido, el artículo 427-16.8 del Libro IV del Código Civil de Cataluña dispone: "Las cuestiones no reguladas por el presente capítulo se rigen por las disposiciones sobre aceptación y repudiación de la herencia, si lo permite la naturaleza del legado". Esto nos llevaría a admitir la aceptación del legado de forma expresa o tácita, pero exigir para la repudiación la escritura pública ex artículo 1008 Código Civil. En contra de aplicar de modo generalizado las normas de la aceptación y repudiación de herencia al legado, opinan José Antonio García Vila, Juan Gómez Martínez y Ángel Serrano de Nicolás (en: Instituciones de Derecho Privado. Tomo V Sucesiones. Volumen 1º. 2ª ed., 2015. Aranzadi), quienes apuntan que la Resolución DGRN de 24 de mayo de 1930 declaró: "la doctrina relativa a la aceptación y repudiación de legados, tanto por lo que respecta a la capacidad de las personas otorgantes como a la forma y efectos del acto jurídico, se apoya en el Derecho francés, italiano y español, más en las normas que regulan las adquisiciones a título lucrativo de naturaleza singular que no en las directamente aplicables, cuando se trata de la aceptación y repudiación de la herencia". Entre las normas que consideran estos autores inaplicables al legado se encuentra el artículo 1008 del Código Civil, pues, afirman, "dada la adquisición automática, siquiera sea instrumentalmente, sin necesidad de aceptación, debe facilitarse la repudiación que, en todo caso, deberá ser inequívoca, sea expresa o tácita".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1992 admite la validez de la repudiación a un prelegado, su refundición en la masa de la herencia y posterior adjudicación, por vía de partición hereditaria, a los legatarios repudiantes, como herederos y conjuntamente con los demás coherederos, formalizados todos estos actos en documento privado.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2010 analiza un legado alternativo, distinguiendo la aceptación del legado de la elección en el legado alternativo, la cual correspondería al heredero, a menos que expresamente se hubiere conferido por el testador al legatario, como sucedía en el caso, rechazando que actos debidos o de conservación impliquen ni aceptación del legado ni elección del mismo. En el caso, el testador, además de instituir herederos a sus hijos, dispuso lo siguiente: "Lega a su citada esposa, el usufructo universal de su herencia, o el pleno dominio de toda la parte de la misma de libre disposición, más su cuota legitimaría a su elección". Uno de los hijos pretendía que la esposa ya había ejercitado la facultad de elección a favor del usufructo universal, basándolo en actos concluyentes (parece que se refería a haber percibido cantidades de la herencia para subsistir y haber liquidado fiscalmente el impuesto, se supone que como usufructuaria), negando en consecuencia validez a la posterior elección formalizada por la legataria en documento privado a favor del tercio de libre disposición y cuota legitimaria. Dice la sentencia:

"La calificación jurídica de la disposición testamentaria relativa a la esposa del causante, hoy viuda, es clara y se ha apuntado ya: es un legado alternativo cuyo objeto son varias cosas o derechos y sólo una de ellas debe adquirir el legatario, tal como dispone el artículo 874 del Código civil en su remisión a la normativa de las obligaciones alternativas. La elección corresponde al obligado a entregar una de las cosas o derechos objetos del legado, a no ser que el testador haya dispuesto que sea el legatario, como es el caso presente ( "... a su elección"). Dicha elección, como declaración unilateral de voluntad, no exige formalidad alguna ni precisa aceptación por el obligado a la entrega. Puede ser expresa o tácita. La expresa se produjo en el presente caso en documento privado del 3 de mayo de 2004, recogida en el cuaderno particional (base séptima). La tácita alegada por el hijo que ha formulado oposición al mismo, exige hechos concluyentes, facta concludentia, que las sentencias de instancia han negado. En relación con el legado, ya que se ha planteado en casación, es preciso destacar que el legatario deviene titular del legado ipso iure en el momento de la apertura de la sucesión producida por la muerte del causante, sin necesidad de una aceptación expresa o tácita, si bien puede renunciar al mismo. Por tanto, no cabe confundir la aceptación del legado por la legataria, con la elección que hizo respecto al legado alternativo".

Es de destacar que esta sentencia considera que, aun siendo el legado alternativo, el legatario deviene titular del legado "ipso iure en el momento de la apertura de la sucesión", pareciendo reconocer un efecto directo a dicho legado alternativo. Ratifica esta sentencia la doctrina de que el legado se adquiere ipo iure, sin requerir previa aceptación del legatario.

De otro lado, pudiendo ser la elección en el legado alternativo expresa o tácita, para esta segunda exige actos concluyentes, confirmando la sentencia de casación la decisión de los Tribunales de instancia sobre que dichos actos concluyentes no tuvieron lugar en el caso, recordando el Tribunal Supremo que "esta Sala califica igualmente como no elección de los actos de administración del patrimonio, los de disposición para la mínima subsistencia, los de pago de impuestos en cumplimiento de normas fiscales imperativas".

Aunque esta sentencia distinga el acto de elección del de aceptación del legado, lo hace, a mi entender, para considerar que se pudiera haber aceptado el legado pero no todavía la elección, y parece que la posibilidad inversa no debería admitirse, pues si se elige es necesariamente porque se ha aceptado o se está aceptando simultáneamente el legado, sin que cupiera elegir en el legado alternativo, cuando la elección sea atribuida al legatario, y después renunciar al legado. No obstante, teniendo en cuenta los términos de la sentencia y la falta de regulación del legado alternativo, la materia puede ser opinable.

Para aceptar el legado bastará la capacidad natural de querer y entender, que puede ostentar un menor de edad, sin que sean de aplicación aquí las reglas de aceptación de herencia, en cuanto no existe en el legatario la responsabilidad personal por las posibles deudas de la herencia, que sí alcanza al heredero, fuera de la aceptación a beneficio de inventario (lo cual no significa que el propio bien legado no esté sujeto a la acción de los acreedores del causante, y ello tanto antes como después de su entrega, como después diré). No será de aplicación a la aceptación del legado el artículo 992 del Código Civil, que exige para aceptar la herencia la "libre disposición de los bienes", sino los artículos 625 y 626 del Código Civil, que permitirían la aceptación del legado por los menores con capacidad natural suficiente, siempre que el legado no tenga cargas, en cuyo caso sí sería precisa la intervención de sus representantes legales.

Y en cuanto a dichos representantes legales, tanto el artículo 166 (para los padres) como el 271.4 (para los tutores) requieren autorización judicial para que el representante legal pueda repudiar un legado. Sin embargo, no existe previsión alguna en el Código Civil que exija autorización judicial para que el representante legal acepte un legado con cargas, como tampoco se impone tal exigencia en relación a la donación modal u onerosa, lo que puede encontrar justificación, siempre que se estime que la responsabilidad por las cargas del legado es cum viribus (con los propios bienes legados; aunque esto es cuestión discutida). Distinto es el régimen del derecho catalán, que expresamente impone a los tutores la necesidad de autorización judicial para, además de la renuncia al legado, "aceptar legados o donaciones modales u onerosas" (artículo 222-43-1-"e" Libro II Código Civil de Cataluña).

Si el legado lo fuera en pago de legítima, aunque no tuviera otra carga, cabría dudar de la capacidad del menor para aceptarlo por sí mismo, aun cuando tuviera la natural de querer y entender. Pero debe tenerse en cuenta que aceptar un legado de tal clase no supondrá necesariamente renunciar a las acciones de complemento de la legítima, a menos que expresamente se dé por pagado el legatario de todos sus derechos legitimarios con el legado aceptado, para lo cual entiendo que sí sería necesaria la actuación de los representantes legales. Esta manifestación de los representantes legales de darse por pagados de la legítima de su representado con el legado a favor de este no debe entenderse, a mi juicio, como una renuncia de derechos o una transacción para la que pudiera exigirse autorización judicial, pues esto supondría la interpretación extensiva de una norma limitativa.

Del artículo 889 del Código Civil (con las limitaciones derivadas del mismo) resulta la posibilidad de aceptar o repudiar parcialmente un legado, lo que constituye otra diferencia con el régimen de la herencia ("El legatario no podrá aceptar una parte del legado y repudiar la otra, si ésta fuere onerosa). Según José Antonio García Vila, Juan Gómez Martínez y Ángel Serrano de Nicolás (op. cit), el derecho catalán no admitiría tampoco la aceptación parcial, ex artículo 427.16.2 del Libro IV del Código Civil de Cataluña ("La aceptación parcial del legado comporta su aceptación total"; aunque también se podría entender esta una norma presuntiva de la voluntad del legatario). Sí admiten estos autores, en el derecho común, la aceptación del legado a plazo o condicional.

También se aplica esta posibilidad de aceptación parcial al caso de pluralidad de legados a favor de una misma persona, ex artículo 890 del Código Civil ("El legatario de dos legados, de los que uno fuere oneroso, no podrá renunciar éste y aceptar el otro. Si los dos son onerosos o gratuitos, es libre para aceptarlos todos o repudiar el que quiera"). No está de más recordar aquí que el usufructuario universal tiene la condición de legatario, y podrá, por lo tanto, renunciar parcialmente a su usufructo (más discutible puede ser la condición del fideicomisario de herencia, como ya he señalado en otra entrada, aunque parece que también debería admitirse que el fideicomisario renunciase parcialmente a la herencia fideicomitida). Por esta misma razón de no ser heredero, no es preciso que el usufructuario universal o de cuota consienta la entrega de un legado, en cuanto la entrega no afecte a su usufructo (al margen de su posible condición de legitimario, de lo que después me ocupo). También podrá renunciar parcialmente a su legado un legatario de parte alícuota, debiendo su renuncia interpretarse restrictivamente (Resolución DGRN de 3 de noviembre de 2003).

El derecho catalán prevé que el causante prohíba repudiación de alguno de los legados efectuados al mismo legatario (artículo 427-16.4 del Libro IV del Código Civil de Cataluña: "El legatario favorecido con dos legados puede aceptar uno y repudiar el otro, aunque estén ordenados en la misma cláusula, salvo que el legado repudiado sea oneroso o que el causante haya dispuesto otra cosa"), disposición que parece trasladable al derecho común.

El llamado a la herencia como heredero y legatario puede aceptar la herencia y repudiar el legado, o repudiar la herencia y aceptar el legado, y esto sin la limitación antes vista para el caso de varios legados a favor del mismo legatario, de que el legado renunciado sea oneroso. Así, el artículo 890 II del Código Civil dispone: "El heredero que sea al mismo tiempo legatario podrá renunciar la herencia y aceptar el legado, o renunciar éste y aceptar aquélla". No obstante, puede plantear alguna duda el caso del legatario de un legado oneroso o con cargas que renuncia al mismo como tal legatario y acepta la herencia como heredero, con otros coherederos, pretendiendo que la responsabilidad por la carga impuesta recaiga sobre la total herencia, pudiendo considerarse que, ante tal caso, debe respetarse la voluntad del causante, lo que determinará que subsista la carga y que la responsabilidad por esta recaiga exclusivamente sobre el legatario inicialmente gravado, al menos en la relación interna de este con sus coherederos.

Si el llamado a la herencia es a la vez legatario (prelegado), y renuncia al legado pero acepta la herencia, el efecto será que el legado se refunda en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitución y derecho de acrecer (artículo 888 del Código Civil: "Cuando el legatario no pueda o no quiera admitir el legado, o éste, por cualquier causa, no tenga efecto, se refundirá en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitución y derecho de acrecer"), sin que el hecho de haber repudiado como legatario deba inferirse la voluntad de renunciar como heredero al mismo bien, ni a a su posible adjudicación en el reparto de la herencia.

Si el legatario sobreviviese al testador, pero falleciese sin aceptar o repudiar el legado, transmitirá a sus herederos tal derecho. Así, el artículo 889.II dice, refiriéndose al legatario: "Si muriese antes de aceptar el legado dejando varios herederos, podrá uno de éstos aceptar y otro repudiar la parte que le corresponda en el legado". No obstante, si el legado estuviera sujeto a condición suspensiva, entraría en juego el artículo 759 ("El heredero o legatario que muera antes de que la condición se cumpla, aunque sobreviva al testador, no transmite derecho alguno a sus herederos"), siempre a falta de disposición en contra del testador.

Es cuestión dudosa la de si existe un plazo para aceptar el legado, de lo que trato después, en relación con el posible plazo de prescripción de la acción del legatario en reclamación de la entrega.

La entrega del legado.

Según el artículo 885 Código Civil, el legatario no podrá ocupar por su propia autoridad la cosa legada sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero o al albacea cuando este se halle facultado para darla.

El fallecimiento del causante transfiere a los herederos sin interrupción la posesión civilísima de los bienes hereditarios (artículo 440 Código Civil), sin necesidad de especiales o particulares actos adquisitivos de la posesión.

Esta posesión es la que debe entregar el heredero al legatario, pues la propiedad del bien, en el legado de cosa propia y determinada (lo que puede trasladarse, en general, a los de eficacia directa), se entiende transferida al legatario sin interrupción y desde la muerte del causante, corriendo desde ese instante la cosa legada a riesgo y beneficio del legatario.

La DGRN ha indicado que, en el legado de cosa cierta y determinada propia del testador, la propiedad del bien no ha llegado a ser en momento alguno del heredero, y su entrega posesoria no tiene el valor de tradición (Resolución DGRN de 19 de mayo de 1947).

El artículo 440 del Código Civil ha sido, así, señalado por algunos autores como el verdadero fundamento del artículo 885 del Código Civil. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1947. Otros autores, por el contrario, han discutido esta fundamentación, argumentando que no se corresponde con el derecho histórico (pues el derecho romano no conocía la posesión civilísima del heredero, institución de origen germánico, y sí preveía la necesaria entrega del heredero al legatario de la cosa legada) y que la entrega se puede atribuir por el testador, además de a los herederos, a los albaceas, que carecen de esta posesión civilísima, aunque, en realidad, lo albaceas actuarían aquí por delegación del testador, cuya voluntad es la ley de la sucesión y puede imponer cauces distintos de los normales. Como fundamento alternativo se ha alegado el de un supuesto principio de unidad de la sucesión, que llevaría a rechazar que la masa hereditaria se disperse en perjuicio de acreedores o legitimarios, y como medida de protección de los mismos. De esta teoría se ha hecho un particular uso (y hasta abuso) como después diré.

La posesión que debe entregarse al legatario es la misma de la que disfrutaba el causante. Así, si el causante tenía una posesión mediata, pues, por ejemplo, el bien estaba arrendado a un tercero, es esta posesión mediata la que debe entregarse al legatario. Si el causante había sido despojado de la cosa, el heredero no está obligado a recuperar la posesión para entregarla al legatario, cumpliendo que cederle las acciones de protección de la posesión. Así lo señala Albaladejo (Comentarios al Código Civil. Tomo XII. Vol. 1. Edersa).

Si el causante había perdido la posesión antes del fallecimiento, no la podrá transmitir a su heredero ni prever que la entregue el albacea, y deberá ser el legatario de cosa cierta, como propietario, quien la reivindique de su verdadero poseedor. Del mismo modo, si el heredero pierde su posesión civilísima una vez adquirida del causante, no la podrá ya entregar al legatario, a quien le queda igualmente el ejercicio de la la acción reivindicatoria como propietario, si el legado era de eficacia real, contra el poseedor de la cosa. Por ello, el artículo 250.1.3º de la LEC ("Las que pretendan que el tribunal ponga en posesión de bienes a quien los hubiere adquirido por herencia si no estuvieren siendo poseídos por nadie a título de dueño o usufructuario"), que recoge en el ámbito del juicio verbal el antiguo "interdicto de adquirir", vinculado con esta posesión civilísima del heredero, dispone que si un tercero posee la cosa a título de dueño o usufructuario no podrá ejercitarse este interdicto especial, al margen de poder ejercitar el interdicto normal en defensa de la posesión, sujeto a sus requisitos, entre ellos los temporales de haber transcurrido menos de un año desde el despojo o la perturbación (artículo 250.1.4º LEC).
   
Desde el punto de vista registral, debe tenerse en cuenta el artículo 81 Reglamento Hipotecario, según el cual:

"La inscripción a favor del legatario de inmuebles específicamente legados se practicará en virtud de:

a) Escritura de manifestación de legado otorgada por el propio legatario siempre que no existan legitimarios y aquél se encuentre facultado expresamente por el testador para posesionarse de la cosa legada.

b) Escritura de partición de herencia o de aprobación y protocolización de operaciones particionales formalizada por el contador-partidor en la que se asigne al legatario el inmueble o inmuebles legados.

c) Escritura de entrega otorgada por el legatario y contador-partidor o albacea facultado para hacer la entrega o, en su defecto, por el heredero o herederos.

d) Solicitud del legatario cuando toda la herencia se hubiere distribuido en legados y no existiere contador-partidor, ni se hubiere facultado al albacea para la entrega.

Cuando toda la herencia se distribuya en legados, los que no sean de inmuebles determinados se inscribirán mediante escritura de liquidación y adjudicación otorgada por el contador-partidor o albacea facultado para la entrega o, en su defecto por todos los legatarios".

En cuanto a las limitaciones a la entrega del legado, estas pueden surgir de la voluntad del causante o de la ley.

Respecto a la voluntad del causante, este pudo sujetar el legado a término o condición, en cuyo caso el legatario no podrá reclamar la entrega hasta que estos se cumplan (además de los otros efectos que puede tener en cuanto a la adquisición de los derechos legados la existencia de un término o condición). Tampoco parece que el heredero o albacea facultado para la entrega puedan, en este caso, anticipar la misma, prescindiendo de la condición o el término, en cuanto esto sería contrario al testamento, que deben cumplir, a menos que del tenor del mismo testamento resulte lo posibilidad de lo contrario, resultando, por ejemplo, que el plazo se estableció solo en beneficio del heredero que renuncia al mismo. El artículo 427-12.3 del Libro IV del Código Civil de Cataluña dispone "La persona gravada puede anticipar la entrega o el cumplimiento del legado, salvo que el plazo se establezca en beneficio del legatario" (norma que parece referirse solo al plazo).

No resuelve el Código Civil la cuestión de si el legatario puede aceptar o repudiar el legado antes del cumplimiento del término o condición. Si el legado está sujeto a término inicial, ello parece que no afecta a la delación, y el legatario podría aceptar o repudiar, así como transmitir sus derechos, incluso mortis causa, antes que el plazo venza. Más dudoso es el caso de la condición suspensiva, que afecta a la delación, tanto en el caso de la herencia como en el del legado, como resulta del artículo 759 del Código Civil. En el derecho catalán, la respuesta es negativa, conforme al artículo 427.16.2 del Libro IV del Código Civil de Cataluña (aplicable al legado condicional), que dispone: "El legatario no puede aceptar ni repudiar el legado mientras no conoce que se ha producido la delación a su favor". En contra opinan de que el lehatario pueda aceptar o repudiar antes de la delación en el derecho común opinan José Antonio García Vila, Juan Gómez Martínez y Ángel Serrano de Nicolás (op. cit).

En el caso del legado a término, debe estarse al artículo 805 del Código Civil ("Será válida la designación de día o de tiempo en que haya de comenzar o cesar el efecto de la institución de heredero o del legado. En ambos casos, hasta que llegue el término señalado, o cuando éste concluya, se entenderá llamado el sucesor legítimo. Mas en el primer caso, no entrará éste en posesión de los bienes sino después de prestar caución suficiente, con intervención del instituido"). Si el término es suspensivo, la propiedad, en el legado de cosa cierta y determinada, solo se adquirirá por el legatario cuando el término se cumpla, aunque una vez cumplido el término inicial la adquisición debe entenderse automática, sin necesidad de aceptación. Queda por saber quién se entiende llamado a la titularidad de la cosa legada hasta que el término suspensivo se cumpla. El párrafo 2º del artículo 805 claramente piensa en el llamamiento a término del heredero, y por ello se refiere al sucesor legítimo, el llamado por la ley a falta de heredero testamentario, y a la entrada en la posesión de los bienes previa caución con intervención del "instituido". Si se tratara de un legado a término suspensivo, el llamamiento, hasta que el legado se cumpla, entiendo que debe entenderse hecho a la persona que se beneficiaría de la caducidad o ineficacia del legado, ex artículo 888 del Código Civil, que puede ser el mismo heredero testamentario, aunque este no podrá entrar en la posesión del bien sin prestar caución con intervención del legatario (aunque esto no excluya su posesión civilísima). Esta titularidad será temporal, hasta que el término del legado se cumpla, con las limitaciones que de ello se derivan.

Desde el punto de vista práctico, pueden surgir problemas en relación a la prueba del cumplimiento de ciertas condiciones que no resulten acreditables directamente de modo documental o por notoriedad. Este es el caso de la condición de cuidados al testador o a un tercero (frecuentemente, el cónyuge del testador).

Una primera opción para probar el cumplimiento o incumplimiento de esta condición de cuidados, siempre sin perjuicio de lo que haya podido prever el propio testador en su testamento (que puede haber indicado un medio de prueba suficiente, como, por ejemplo, la declaración ante notario de dos testigos en acta notarial de referencia) y de la posibilidad de dirimir la cuestión en el ámbito judicial, sería el acta notarial de notoriedad. Según el artículo 209 del Reglamento Notarial, es objeto de estas actas: "la comprobación y fijación de hechos notorios sobre los cuales puedan ser fundados y declarados derechos y legitimadas situaciones personales o patrimoniales, con trascendencia jurídica". Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en la apreciación del cumplimiento o incumplimiento de la obligación de cuidados influirán más circunstancias que la propia prestación de los cuidados, por otra parte no siempre de fácil valoración, como la necesidad del que debe recibir los cuidados, el conocimiento por el legatario de la condición impuesta o de la propia situación de necesidad, o incluso el solicitud para la prestación de cuidados o, al menos, la no oposición a los mismos, por el sujeto beneficiario. Todo ello recomienda la prudencia en la utilización de este medio. Debe recordarse que según el apartado 3 del artículo 209 del Reglamento Notarial: "Cuando además de comprobar la notoriedad se pretenda el reconocimiento de derechos o la legitimación de situaciones personales o patrimoniales, se pedirá así en el requerimiento inicial, y el Notario emitirá juicio sobre los mismos, formalmente, si resultasen evidentes por aplicación directa de los preceptos legales atinentes al caso". La "evidencia" exigida por el precepto no será de fácil obtención.

Otra opción sería el reconocimiento del cumplimiento de la condición por los interesados, esto es, los herederos, o, a la inversa, el reconocimiento de su no cumplimiento por los legatarios. Aquí se plantea como dudoso el caso de que los cuidados deban prestarse a un tercero (insisto en el ejemplo del cónyuge del testador), pues cabría cuestionar que el tercero beneficiado por los cuidados pueda, antes de su fallecimiento, renunciar a dichos cuidados o declarar que ya han sido cumplidos por el legatario, pues ello podría suponer alterar el contenido de la disposición testamentaria. Pero el cumplimiento de la condición de cuidados siempre depende de la cooperación de la persona a cuyo favor se establece, y si esta renuncia a su prestación, la convierte en imposible, lo que supondría darla por cumplida ex lege, conforme al artículo 798 II Código Civil ("Cuando el interesado en que se cumpla, o no, impidiere su cumplimiento sin culpa o hecho propio del heredero o legatario, se considerará cumplida la condición").

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de febrero de 2013 se plantea el caso de una escritura de aceptación de herencia y entrega de legado, en la que la legataria estaba sujeta a la condición de cuidados de una hija discapacitada del testador, como sustituta ejemplar de la misma, y en la que uno de los herederos compareció en dicha escritura representado por otro coheredero, con un poder que confería facultades para aceptar herencias y entregar legados. Además de la cuestión de si la condición fue o no cumplida (que se resuelve favorablemente al cumplimiento), se planteó en el procedimiento la de la suficiencia del poder, o si la escritura otorgada implicaba algún supuesto de auto-contratación o transacción que debió haberse previsto expresamente, considerando la Audiencia que el poder era suficiente para el otorgamiento de la escritura en cuestión.

La tercera alternativa a valorar es la intervención, declarando el cumplimiento de la condición o su incumplimiento, del albacea facultado para la entrega (o del contador-partidor, asumiendo que este está facultado legalmente para la misma, como veremos). El testador podría encomendar expresamente al albacea esta facultad de apreciar o no el cumplimiento de la condición, sin que ello vulnere, a mi entender, el carácter personalísimo del testamento (expresamente lo prevé la ley gallega), a pesar de que el artículo 670 del Código Civil prohíba encomendar a un tercero la subsistencia del nombramiento de heredero o legatario, pues esta norma restrictiva debe limitarse al caso de libre apreciación de la subsistencia o delegación en un tercero de la facultad de revocar libremente una disposición, y no comprendería la apreciación de circunstancias objetivas, apreciación siempre sujeta, por otra parte, a posible revisión judicial. Incluso cabría plantear si puede entenderse conferida implícitamente esta facultad, en lo que creo que se debería distinguir entre la apreciación del cumplimiento y del incumplimiento. En cuanto al primero, entiendo que el albacea facultado para la entrega del legado, implícitamente lo está para apreciar el cumplimiento de la condición, sin perjuicio del posible control judicial de su actuación. Por el contrario, la apreciación del incumplimiento de la condición exigiría una atribución expresa de dicha facultad, pues, en el primer caso, se tiende a la eficacia de la disposición, y en el segundo, a su no eficacia, siendo más grave lo último que lo primero. Estas mismas consideraciones se pueden trasladar al contador partidor.

En cuanto al legatario facultado para tomar posesión por sí mismo del legado, entiendo que, inicialmente, se debe considerar implícita en la atribución al legatario condicional de esta facultad de toma de posesión la de manifestar que ha cumplido con la condición de cuidados, siempre sin perjuicio del posible control judicial a posteriori y de las previsiones especiales que el testador haya podido hacer al respecto.

Pueden tenerse en cuenta, en relación con esta cuestión, las siguientes resoluciones DGRN:

- La Resolución DGRN de 29 de enero de 2013 confirma una calificación registral que había denegado la inscripción de una partición realizada por el contador partidor testamentario en la que éste dio por acreditada que una legataria de parte alícuota bajo condición de cuidados no había cumplido con la condición, exigiendo la DGRN para acreditar dicho incumplimiento, bien una resolución judicial, bien el consentimiento de la propia legataria condicional (después volveré sobre esta resolución, que considera que excede de las facultades particionales del contador la apreciación del cumplimiento o incumplimiento de una condición). 

La Resolución DGRN de 13 de julio de 2016 analiza la inscripción de una escritura de adjudicación hereditaria a favor de dos de los cuatro herederos testamentarios. Los referidos herederos habían sido instituidos bajo la condición de cuidados. La escritura de adjudicación toma por base un acta de notoriedad, autorizada por la misma notaria que lo fue de la de adjudicación, en que se declaraba que solo los dos herederos adjudicatarios habían cumplido la condición. La DGRN, aunque no rechaza de modo absoluto esta opción, la niega en el caso, con el argumento de no haber sido notificados para la emisión del juicio de notoriedad los herederos considerados incumplidores.

La Resolución DGRN de 27 de octubre de 2016 se remite a la citada en el párrafo anterior, considerando que, al faltar el juicio de notoriedad del notario, pues lo presentado fue una simple acta de referencia con declaración de testigos, no cabía entender probado el cumplimiento de la condición de cuidados. En el caso, el testador instituía herederos a sus tres hermanos con la condición de cuidados en su domicilio. Si alguno de los hermanos no cumplía la condición, sería heredero el que la cumpliese. Si el testador moría fuera del domicilio, sería heredera la entidad propietaria del centro donde falleció. En último término, se nombraba heredera a la persona o entidad que le prestase los cuidados. Dos de los hermanos instituidos premueren al testador, dejando varios hijos, sobrinos de aquel, aunque no constaba que el testamento previese a su favor sustitución vulgar. El único hermano sobreviviente insta un acta de referencia notarial en la que los sobrinos del testador, hijos de los hermanos premuertos, reconocen el cumplimiento por dicho hermano supérstite de la condición de cuidados. No consta como acreditaron la condición de sobrinos, pero esta no se cuestiona, afirmando la DGRN que con su intervención en el acta de referencia se cumplía el requisito exigido en su previa resolución de 13 de julio de 2016 de la notificación del acta de notoriedad a los interesados, considerando innecesario la notificación a los posibles herederos subsidiarios, por dar por acreditado que el testador falleció en su domicilio. En el testamento constaba la designación como albaceas de sus hermanos instituidos herederos. Aunque la resolución acaba por confirmar la calificación, al faltar el juicio de notoriedad del notario sobre el cumplimiento de la condición, previamente realiza unas afirmaciones sobre la facultad del heredero-albacea de apreciar el cumplimiento de la condición, ciertamente contradictorias con la decisión final, pues si el heredero-albacea pudiese apreciar este cumplimiento por sí mismo sobraría toda acta notarial. Transcribo el párrafo correspondiente, advirtiendo de su valor relativo, por lo dicho:

"Ha dicho este Centro Directivo en Resolución de 30 de abril de 2014, que serán todos los llamados a una sucesión (y no sólo algunos de ellos) los que tengan la posibilidad de decidir sobre el cumplimiento e interpretación de la voluntad del testador y a falta de acuerdo entre ellos, decidirán los tribunales de Justicia. Según doctrina reiterada de este Centro Directivo, es posible que todos los interesados en la sucesión, si fueren claramente determinados y conocidos, acepten una concreta interpretación del testamento. En algunos casos, matizados y perfilados asimismo jurisprudencialmente, podrá también el albacea, máxime si en él, además confluye la condición de contador-partidor, interpretar la voluntad del testador. Y por fin, a falta de interpretación extrajudicial, corresponde a los tribunales de Justicia decidir la posibilidad de cumplimiento de la voluntad del testador y su alcance interpretativo, siendo pacífico que la interpretación de las cláusulas testamentarias es facultad que corresponde al tribunal de Instancia. En este caso, hay designación de albaceas a favor de los hermanos que además son herederos, por lo que cabe la interpretación extrajudicial que se desprende de la voluntad del causante a través del albacea designado que sobrevive y que a su vez es heredero instituido. Así pues, en general, la pretensión del único heredero –no hay sustitución vulgar en este supuesto para los otros premuertos– que además es albacea, de decidir por sí, sin intervención de las otras personas nominalmente designadas como favorecidas acerca del cumplimiento o incumplimiento de disposiciones, encaja dentro de sus atribuciones que le corresponden en cuanto continuador de la voluntad de la causante, ya que no incide en la posición de terceras personas, puesto que los otros dos instituidos no tienen capacidad para suceder. Y en cuanto a posibles atenciones y cuidados por parte de instituciones, no hay duda ya que la causante falleció habitando en su domicilio. Queda por lo tanto sólo, determinar si su hermano que la sobrevivió es quien se ocupó de los cuidados y atenciones que se mencionan en el testamento como condición para ser heredero".

En cuanto a las limitaciones legales, en realidad, solo existen dos artículos en el Código Civil que limitan la entrega del legado:

- Artículo 196 III Código Civil, relativo a la declaración de fallecimiento, según el cual hasta que transcurran cinco años desde la misma: "no serán entregados los legados, si los hubiese, ni tendrán derecho a exigirlos los legatarios, salvo las mandas piadosas en sufragio del alma del testador o los legados en favor de Instituciones de beneficencia".

Este artículo, al margen de su escasa aplicación práctica, plantea alguna duda a la que ya me he referido en otras entradas, como si afecta al legado de parte alícuota. A mi entender, debe equiparse, a efectos de esta norma, el legatario de parte alícuota con el heredero, pues es equivalente su intervención como partícipes de la comunidad hereditaria, y excluir que pudiera recibir el legado sería equivalente a impedir la partición durante dicho plazo, lo que excede del sentido de la norma (aunque no deja de ser cuestión dudosa).

- Artículo 1027 Código Civil, relativo al procedimiento de aceptación a beneficio de inventario: "El administrador no podrá pagar los legados sino después de haber pagado a todos los acreedores".

- Fuera del Código Civil, cabría plantearse el supuesto de la herencia declarada en concurso de acreedores. El artículo 1.2 de la Ley Concursal contempla la posibilidad de declarar en concurso a una herencia, afirmando: "El concurso de la herencia podrá declararse en tanto no haya sido aceptada pura y simplemente"El artículo 3.4 de la misma Ley concursal regula la legitimación activa para esta declaración de concurso de herencia ("Los acreedores del deudor fallecido, los herederos de éste y el administrador de la herencia podrán solicitar la declaración de concurso de la herencia no aceptada pura y simplemente. La solicitud formulada por un heredero producirá los efectos de la aceptación de la herencia a beneficio de inventario"). Por su parte, el 40.6 de la Ley Concursal dice: "En caso de concurso de la herencia, corresponderá a la administración concursal el ejercicio de las facultades patrimoniales de administración y disposición sobre el caudal relicto, sin que pueda cambiarse esta situación". El artículo 182 de la misma Ley Concursal se refiere al fallecimiento del deudor concursado durante el concurso, equiparando esta situación a la del concurso de herencia, y disponiendo en su número 3: "La herencia se mantendrá indivisa durante la tramitación del concurso". Por tanto, en el caso del concurso de herencia sí existe una norma legal que impide la división de la herencia durante la tramitación del mismo, y parece que esto debe extenderse a la entrega de los legados, cuya entrega no podrá reclamarse hasta que concluya el concurso.

Aparte de estos supuestos particulares, ninguna norma condiciona el cumplimiento de la obligación de entrega a requisito alguno adicional, ni al consentimiento de otra persona distinta de aquellas que tienen la carga de realizar la entrega (albaceas o herederos).

Pese a ello, y como veremos, la DGRN se ha mostrado constante en exigir el consentimiento de los legitimarios para que pueda realizarse la entrega del legado por los herederos o albaceas (o, en el caso de albaceas contadores-partidores, que hayan completado el proceso de partición y de él resulte el no perjuicio de la legítima por el legado). Incluso se ha llegado a plantear el condicionamiento de la entrega del legado a la previa liquidación de la herencia, en protección no ya de los legitimarios sino de los acreedores.

Al imponerse la entrega del legado a los herederos o albaceas, no será precisa que concurra el consentimiento de otros llamados a la herencia, como legatarios de parte alícuota o legatarios de cosas determinadas. Caso particular es el de los legitimarios. 

Entrando ya en el estudio concreto del cumplimiento de la obligación de entrega, cabe distinguir diversos supuestos:

Entrega por los herederos:

La entrega debe ser efectuada por todos los herederos. Esta es la posición confirmada por la jurisprudencia y por la doctrina de la DGRN, como veremos, que se aparta de otra opinión, sostenida por autores como Albaladejo (op. cit) favorable a que la decisión de entrega pudieran adoptarla la mayoría de los herederos, como un acto de administración, ex artículo 398 del Código Civil.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2003 declara:

"Como señaló la añeja sentencia de esta Sala de 3 de junio de 1947, el legatario tiene derecho a la cosa legada desde el fallecimiento del testador, pero le falta la posesión para lo que es precisa la entrega. La sentencia de 25 de mayo de 1992 ha recogido que de acuerdo con el art. 882 del código civil cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere la propiedad desde que aquél muere, si bién debe pedir la entrega al heredero o albacea, cuando éste se halle autorizado para darla (art. 885 del C.c.) lo que implica que en el caso de ser varios legatarios de un mismo bién se constituye sobre él una comunidad ordinaria sometida a las reglas de los arts. 392 y sigts. Asimismo, ya recogió la sentencia de 19 de mayo de 1947 que la entrega constituye un requisito complementario para la efectividad del legado, al mismo tiempo que una circunstancia "sine qua non" para el legatario que quiera disfrutar por sí mismo de la cosa legada, con independencia de la adquisición dominical que tendrá lugar en los términos prevenidos en el art. 882. En la misma línea, la de 29 de mayo de 1963 que aunque el legatario adquiere la propiedad de la cosa legada desde la muerte del testador, ello no le faculta por sí para ocupar la cosa, sino que ha de pedir su entrega y posesión al heredero o albacea, lo que constituye un requisito complementario para la efectividad del legado. En este sentido, ya la resolución de la Dirección General de los Registros de 25 de septiembre de 1987 ha señalado que tratándose de una herencia a que están llamadas diferentes personas, no puede uno solo de los llamados -sin constarle la renuncia de los demás- hacer entrega del legado de cosa específica, pues no sólo él, sino todos los herederos están grabados con el legado y sin el consentimiento de las personas gravadas no podrá el legatario tomar posesión por su propia autoridad de la cosa o derechos legados".

Según señala esta sentencia, el que debe realizar la entrega es el gravado con el legado. Según el artículo 858 Código Civil: "El testador podrá gravar con mandas y legados, no sólo a su heredero, sino también a los legatarios. Estos no estarán obligados a responder del gravamen sino hasta donde alcance el valor del legado". Y según el artículo 859 Código Civil: Cuando el testador grave con un legado a uno de los herederos, él sólo quedará obligado a su cumplimiento. Si no gravare a ninguno en particular, quedarán obligados todos en la misma proporción en que sean herederos".

Pero si el legado es de cosa propia y determinada del testador, el que lo imponga a cargo de uno o varios herederos determinados o de otro legatario no tiene otro sentido que autorizar a estos para realizar la entrega del legado, lo que está dentro de las facultades del testador (dejando ahora al margen la cuestión del consentimiento de los legitimarios).

La Resolución DGRN de 4 de marzo de 2016, en un supuesto de un legado a favor de una heredera, confirma la necesidad de que realicen la entrega todas las herederas designadas, o en caso de fallecer después del testador, todos los herederos de las mismas.

También la Resolución DGRN de 20 de julio de 2015 declara que, en caso de fallecer uno de los herederos que habían de efectuar la entrega, esta deben realizarla todos los herederos del mismo (cuestión distinta es si deben consentirla los legitimarios del transmitente, a lo que después me refiero). Declara esta resolución:

"Sentado que es precisa la entrega por los herederos, se trata de determinar qué ocurre en el caso de fallecimiento de uno de aquellos que deben realizar esta entrega. Habiendo fallecido quien debió prestar su consentimiento, de conformidad con el artículo 661 del Código Civil, corresponderán a los herederos del difunto, por el sólo hecho de su muerte, todos sus derechos y obligaciones. En consecuencia, de acuerdo con el principio de tracto sucesivo recogido por el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, se hace necesario el consentimiento de los herederos del difunto".

La Resolución DGRN de 11 de julio de 2012 admite que el consentimiento del heredero a la toma de posesión del legado por el legatario sea posterior a la misma y añade que no cabe exigir que se exprese con fórmulas sacramentales, pudiendo deducirse del conjunto de los términos de la escritura. Se trataba de una elevación a público de un documento privado de compraventa, en la que por la parte compradora intervenían la legataria del bien comprado y una de las herederas, faltando el consentimiento del segundo de los herederos del comprador, otorgándose una escritura posterior de partición de herencia, en la que se afirmaba que el legado efectuado por el causante del referido bien había quedado sin efecto por ser el bien donado "ya propiedad de la legataria", expresión que se considera que confirma la toma de posesión por el legatario del bien, a pesar de la imprecisión de hablar de "bien donado".

Para poder realizar la entrega, el heredero debe previamente aceptar la herencia. Esto se deduce de la regla general según la cual solo es heredero el que previamente acepta, y de la consideración de que, solo si ha aceptado la herencia, está en la situación de decidir sobre la conveniencia o no de entregar el legado, como responsable del pago de las deudas hereditarias. Por lo tanto, no cabría considerar que la entrega del legado es uno de aquellos actos de conservación o administración que puede realizar el heredero sin aceptación de la herencia (artículo 999 del Código Civil). Es cierto, sin embargo, que la entrega puede realizarla no solo el heredero sino el albacea facultado para la misma (o el contador partidor), quienes no aceptan la herencia ni responden de sus deudas, y a falta de un albacea, son los herederos los últimos encargados de cumplir la voluntad del testador (artículo 911 del Código Civil). Pero esto siempre sobre la base de que realmente lo sean, y no lo son hasta que acepten. Ello implica que la entrega de un legado es un acto de aceptación tácita de la herencia, pero siempre que exista tal acto de entrega, a lo que no equivaldría la simple no oposición o tolerancia a la toma de posesión del legado por el legatario.

Puede plantear alguna duda el caso en que el heredero que entrega o el legatario que recibe sean personas sujetas a representación legal (patria potestad, tutela). De entrada, la entrega de la posesión de un legado por un representante legal no podrá ser considerada ni acto de enajenación, ni siquiera acto dispositivo susceptible de inscripción, y no será preciso obtener la autorización judicial para que el representante legal lo pueda realizar en nombre de su representado. Cuando el representante legal intervenga, además de en nombre de su representado, en el propio, bien como heredero, bien como legatario, podría plantearse la cuestión del conflicto de interés. Así, si el representante legal interviene en ejercicio de su representación legal en nombre del representado-heredero que realiza la entrega y, a la vez, en nombre propio como legatario que acepta el legado, surge la cuestión del posible conflicto de interés entre ambos, lo que exigiría la intervención de un defensor judicial. A mi entender, la naturaleza de acto debido de la entrega excluiría la apreciación del conflicto, salvo, quizás, que el heredero-representado sea un heredero forzoso cuya legítima pudiera verse perjudicada por el legado entregado. Es cierto que, además de las legítimas, algunas resoluciones plantean la sujeción de la entrega del legado a la previa liquidación de las posibles deudas del causante, y desde esta perspectiva cabría argumentar la existencia de un conflicto de intereses al realizar la entrega, por el perjuicio que la misma pudiera suponer a la posición del heredero gravado personalmente con las deudas hereditarias. Pero entiendo que este potencial conflicto, a menos que se revele expresamente de las circunstancias de la herencia, no debe imponer la actuación de un defensor judicial. A la inversa, cuando el representante legal intervenga en nombre propio como heredero que entrega y en representación legal del legatario que recibe, no parece que exista conflicto posible, aunque si el legado tiene cargas, puede ser precisa la autorización judicial para aceptar el mismo (artículos 166 y 272 del Código Civil).

La Resolución DGRN de 23 de mayo de 2002 analiza un supuesto en que se nombra herederas en el testamento a una madre y a la hija de esta, menor de edad y cuya patria potestad correspondía a la primera, efectuándose un legado de metálico a favor de dicha madre (y otros legados de metálico a favor de otras personas). Se otorga una escritura en que se entrega el legado de metálico a la madre y los demás bienes de la herencia no legados se adjudican pro indiviso a la madre y a la hija. Esos bienes eran un inmueble y los saldos de unas cuentas bancarias, y como pasivo se inventarían los gastos de funeral, pasivo que, al parecer, asumía la madre en la propia escritura de partición de herencia. El causante carecía de legitimarios. La calificación registral estimó que existía un conflicto de intereses entre la madre y la hija, que fue representada en la escritura por aquella. La DGRN revoca la calificación, aludiendo a que los posibles riesgos derivados de la existencia de bienes no inventariados no pueden fundamentar la exigencia de intervención de un defensor judicial, y que las adjudicaciones en pro indiviso no generan perjuicio alguno a los representados. No se hace alusión directa a la cuestión de la entrega del legado, quizás por tratarse de un legado de metálico, aunque podría haberse valorado dentro del conjunto de las operaciones particionales, y, lo cierto es que no sucedió así.

Parecidas consideraciones cabría hacer de un representante voluntario, en relación con el conflicto de interés. El hecho de que se trate de cumplir una disposición testamentaria excluye, en principio, el concepto de conflicto de intereses, pues el negocio vendrá impuesto por el propio causante. Por ejemplo, entiendo posible que el legatario se haga entrega a sí mismo de un legado ordenado por el testador, usando un poder conferido por los herederos, aun cuando no contenga dispensa de auto-contratación, ni refleje la identidad del legatario, ni haga mención a la herencia de que se trate, siempre que se tratase de un bien cierto y determinado. Si el legado fuera genérico o alternativo y la elección fuera del heredero según los términos del testamento, entiendo que si el legatario actúa en la entrega del legado con un poder del heredero para entregar legados en general, sin expresión de la persona del legatario ni de la herencia de que se trate, la elección o especificación del legado puede suponer un conflicto entre el interés del heredero y el del legatario, y por ello debe exigirse la dispensa del conflicto de intereses. Lo mismo cabría afirmar del legado de parte alícuota.

También pueden surgir dudas en el ámbito de la calificación de las facultades del apoderado. Por ejemplo, un poder que mencione exclusivamente la facultad de aceptar herencias y partir, ¿facultaría para entregar o aceptar legados? En una interpretación estricta no, aunque la mayor parte de estos poderes recogen fórmulas más generales, que, aun sin mencionar expresamente la facultad de entregar legados, se refieran a la ejecución de la partición hasta su conclusión. Si no fuera así, y el poder solo mencionase la facultad de aceptar y partir herencias, la cuestión podría ser dudosa, aunque, como veremos, la jurisprudencia ha incluido, en cierta manera, la entrega de los legados en el ámbito de la partición.

Entrega por los albaceas facultados o por el contador partidor:

En cuanto a los albaceas, claramente deben estar facultados expresamente por el testador para realizar la entrega del legado.

El albacea debe estar facultado para la entrega (con la excepción de los legados en metálico, respecto de los que tiene la facultad de entregarlos, aunque con el conocimiento y beneplácito de los herederos). Pero se ha sostenido que si fuera albacea universal, entre sus facultades se encontraría la de entregar legados, aunque esta tesis ha sido cuestionada por alguna reciente resolución de la DGRN. Además, no siempre será fácil determinar las facultades de un albacea para entregar legados, cuando no sean expresamente conferidas.

En el caso resuelto por la Resolución DGRN de 16 de octubre de 2015, la testadora realizó en su testamento varios legados de muebles e inmuebles, instituyó herederos, y nombró albacea a una de las herederas "instruyéndola para que con bienes muebles se hagan lotes de igual valor que se sortearán entre sus cuatro hijos y los dos nietos, los cuatro hijos por cabeza y los dos nietos por estirpe. Siendo su deseo que las joyas se distribuyan únicamente entre sus hijas. Es voluntad de la testadora que el abogado de su confianza don J. M. C., de Santander se ocupe en su momento de toda la tramitación legal y liquidación a los herederos, así como del asesoramiento a mi hija I. en todo lo que precise como albacea de su testamento. Y que para ello se provean de los fondos de la herencia, el importe necesario para el pago de sus servicios profesionales". La DGRN considera que no cabe entender conferida al albacea la facultad de entrega de legados. Según la resolución, no puede admitirse que la hija designada albacea lo haya sido también contadora partidora, por incompatibilidad del cargo de contador con la condición de heredero (lo que, a la inversa, permite deducir que si hubiera sido designada contadora partidora, no siendo heredera, podría haber efectuado la entrega), y siendo oscura la cláusula de atribución de facultades al abogado asesor. Y, en cuanto al albacea universal y sus facultades de entrega de legados, dice la resolución: "La copiosa jurisprudencia y doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado que alega la recurrente, está referida a las funciones de albaceas universales en los que concurre además la designación expresa como contadores-partidores, lo que no ocurre en este expediente en el que doña I. L. M. tan solo ha sido designada para el cargo de albacea. Con independencia del carácter universal o no del cargo, los artículos 901 y 902 del Código Civil, determinan de forma clara cuáles son las facultades de los albaceas, sin que en las mismas se encuentren las de contar y partir". Esta resolución cuestiona, por tanto, que un albacea universal pueda entregar legados, más allá del caso de legados en metálico del artículo 901 del Código Civil, o realizar la partición, si no ha sido designado expresamente contador partidor por el testador, lo que no cabrá si se trata de un heredero.

Según Albaladejo (Comentarios al Código Civil. Tomo XII. Vol. 1. Edersa), cuando el albacea esté facultado para realizar la entrega, debe presumirse que el causante no quiso que dicha entrega fuera realizada por los herederos. Sin embargo, la jurisprudencia ha admitido que los herederos, actuando de común acuerdo, puedan prescindir de la actuación particional del contador partidor, y entiendo que la misma solución puede aplicarse al caso de la entrega de legado, a menos que exista alguna razón justificativa que permita presumir una voluntad contraria del testador, como el deseo de proteger a algún heredero particular, menor de edad o incapacitado.

Algunos autores han considerado contradictoria la posibilidad de atribuir la entrega al albacea con la posesión civilísima del heredero ex artículo 440 del Código Civil. Pero la posesión que entrega el albacea es la que tenía el causante y en la medida que este la tenía, del mismo que sucede con los herederos, y por ello puede el causante determinar quien realice dicha entrega. Y ello ni siquiera obsta a la consideración de que los herederos adquieran y conserven la posesión civilísima de los bienes legados que el albacea entrega, hasta que esta entrega se produzca

Más discutido ha sido el supuesto del contador partidor. Del artículo 81 del Reglamento Hipotecario resultaría que el contador partidor está facultado ex lege para realizar dicha entrega en dos supuestos: en el curso de las operaciones particionales, de lo que no cabe dudar; y al margen de las mismas, sin necesidad de atribución expresa de esta facultad por el testador (letra "c" del artículo 81 del Reglamento Hipotecario).

La cuestión problemática se traduce, a mi entender, en si la entrega del legado por el contador partidor puede realizarse al margen de la práctica de las operaciones generales de partición, como un acto aislado de las mismas, sin estar el contador partidor expresamente facultado para ello. Así parecería resultar del artículo 81 del Reglamento Hipotecario, que menciona como hipótesis separadas: "la escritura de partición de herencia o de aprobación y protocolización de operaciones particionales formalizada por el contador-partidor en la que se asigne al legatario el inmueble o inmuebles legados" (letra "b") y la "escritura de entrega otorgada por el legatario y contador-partidor o albacea facultado para la entrega" (letra "c"). No obstante, como ya hemos dicho, si existen legitimarios, es necesario realizar las operaciones particionales de las que resulte la no lesión de la legítima para que sea posible prescindir del consentimiento de los mismos a la entrega (según doctrina de la DGRN). Pero incluso sin existir legitimarios, o cuando se contase con su consentimiento, si el contador partidor no está facultado expresamente para la entrega del legado, parece dudoso que pueda realizarla al margen de la práctica de la partición. Imaginemos el siguiente caso: el testador "A", viudo, reconoce a su único hijo "B" su legítima, instituye herederos a sus dos nietos, "C" y "D", a favor de los cuales efectúa varios prelegados, nombrando contador-partidor a "E", sin facultades expresas para entregar legados. ¿Puede "E", contando con el consentimiento de "B", único legitimario, efectuar la entrega de su legado a "C", al margen de las operaciones particionales, y sin el consentimiento de "D"? A mi entender, la respuesta es negativa, siendo esta la tesis más conforme con la regla legal del artículo 885 del Código Civil y con la regla general que impone al contador partidor realizar la partición de modo completo. Tampoco esto sería contradictorio con el artículo 81 del Reglamento Hipotecario, si entendemos que su letra "c" contempla exclusivamente el caso de un contador partidor facultado especialmente para la entrega, asimilándolo al albacea, lo que incluso podría acomodarse a sus términos literales (como apunta Albaladejo). Sin embargo, hay autores que, teniendo en cuenta la redacción del Reglamento Hipotecario, entienden al contador partidor como facultado ex lege para realizar la entrega del legado al margen de la la partición, aunque recomienden facultarle expresamente para ello en el testamento. Así, Rivas Martínez (Derecho de sucesiones común y foral. Tomo II. Capítulo XIX. Dykinson). Por el contrario, otros autores (p. ej., Albaladejo: Comentarios al Código Civil. Tomo XII. Vol. 1. Edersa) defienden la compatibilidad entre el artículo 81 "c" del Reglamento Hipotecario y el artículo 885 del Código Civil, entendiendo que el contador partidor que puede realizar la entrega del legado al margen de la partición es el que ha sido expresamente facultado al efecto por el testador, afirmando que esto no contradice el tenor del artículo 81 "c", en cuanto la expresión "facultado para la entrega" puede entenderse gramaticalmente referida tanto al albacea como al contador partidor inicialmente mencionado en la norma.

Pero, sin embargo, lo que no cabe cuestionar, en mi opinión, es la facultad del contador partidor de entregar de legado, aun sin una atribución expresa, si lo realiza en el curso de las operaciones particionales, y esto lo confirma expresamente la letra "b" del artículo 81 del Reglamento Hipotecario (aunque el autor citado, Albaladejo, parece negar también este supuesto de atribución ex lege al contador partidor de la entrega, afirmando que la entrega del legado no es una operación particional).

En este sentido, el artículo 292.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia dispone: "Además de las facultades propias del cargo y de las encomendadas por el causante, el contador-partidor podrá, bajo su responsabilidad, entregar los legados una vez formalizado el inventario".

La Resolución de DGRN 27 de febrero de 1982 se plantea la cuestión de si un contador partidor no facultado expresamente para realizar la entrega del legado puede considerarse implícitamente autorizado para la misma dentro de sus facultades de contar y partir. En principio, se contesta afirmativamente, aunque con la precisión de que, existiendo herederos forzosos, es necesario que practique las operaciones de partición de las que resulte la no lesión de las legítimas, sin que quepa realizar una entrega del legado separada de dichas operaciones. Dice la resolución:

"examinada la cláusula 8.ª del testamento del causante aparece que la persona designada lo ha sido con el carácter de Comisario Contador-Partidor investido de las más amplias facultades -es decir, las del 1.057 del C. Civ.- para la ejecución de todas las operaciones de la herencia desde el inventario y avalúo de los bienes hasta su adjudicación y entrega a herederos y legatarios, como indica la sentencia de 24 marzo 1928, por lo que en principio, y de no existir algún otro obstáculo, hay que entender que la persona designada tiene facultad para realizar la operación de entrega discutida ... Que como ya declaró la Res. de 7 abril 1906, de las citadas disposiciones lógicamente se deduce que aun cuando la entrega de los legados puede hacerse por los albaceas, si éstos se hallan autorizados para ello por el testador, por permitirlo así el art. 885 del C. Civ., para que aquélla pueda tener lugar, debe proceder la liquidación y partición general de la herencia, porque solamente de este modo puede saberse si dichos legados se encuentran dentro de la cuota de que puede disponer el testador, y no se perjudica por tanto la legítima de los herederos forzosos, a no ser que los expresados herederos concurran también a la entrega o manifiesten su conformidad con que ésta se efectúe sin cumplir dicha formalidad, pues al constituir una garantía y un derecho en favor de los mismos, claro es que pueden renunciar a él, si tienen la necesaria capacidad legal ... Que frente a lo expuesto no puede prevalecer la circunstancia de que por tener el Contador-Partidor nombrado la calidad de Comisario, con las atribuciones que le confiere el art. 1057 del C. Civ., está autorizado para prescindir de dicha formalidad, pues aun cuando esta Dirección tiene establecida la doctrina de que las particiones efectuadas por los Comisarios deben estimarse subsistentes, sin necesidad de que los herederos forzosos las aprueben con su consentimiento, mientras aquéllas no se rescindan judicialmente, tal facultad no elude la obligación, según se deduce de lo antes indicado, de verificar la partición antes de hacer la adjudicación de los bienes hereditarios a los que hayan de tener participación en los mismos, así en concepto de herederos como en el de legatarios, lo que no obsta para que una vez verificada hayan de pasar por ella los interesados, mientras no se rescinda judicialmente a su instancia".

La ya citada Resolución DGRN de 19 de septiembre de 2002 admite la posibilidad de que un contador partidor, que había sido autorizado exclusivamente para contar y partir, en el curso de la partición realice la adjudicación de los bienes legados (al margen de la exigencia de aceptación de los legatarios y de que quede sujeta la inscripción a su favor a condición suspensiva hasta que acepten, como se ha dicho).

Y cuando se trate de un legatario de parte alícuota, el contador partidor podrá, dentro de las operaciones particionales, determinar los bienes adjudicados al legatario en pago de su cuota. La Resolución DGRN de 20 de julio de 2007 se refiere al legado a favor de un hijo de su legítima estricta, lo que califica como legado de parte alícuota, a favor del cual no juega la posesión civilísima del heredero, y que debe ser entregado por el contador partidor facultado para ello por el causante. Pero aun sin una atribución expresa de esa facultad, parece que entre las de contar y partir se encontrará la determinación de los bienes concretos de la herencia que se adjudique en pago de un legado de parte alícuota.

No obstante, deben tenerse en cuenta las limitaciones a las facultades del contador-partidor.

La ya citada Resolución DGRN de 19 de septiembre de 2002 declara que, legada una cosa en pro-indiviso a varios legatarios, es a éstos a quienes corresponde la disolución de la comunidad, sin que pueda el contador partidor disolverla por sí mismo. En sentido similar, la Resolución DGRN de 20 de septiembre de 1988 rechaza que tenga el contador partidor facultades para repartir entre los legatarios las fincas que les fueron legadas en pro indiviso, aunque parece admitir que el testador le atribuyese expresamente esa facultad. Dice la resolución: "El primer problema consiste en decidir si entra dentro de las atribuciones del comisario contador - partidor , que esté facultado para entregar los legados y practicar todas las operaciones de la testamentaría, no ya asignar a los legatarios los tres bienes que les fueron legados conjuntamente por partes iguales, sino incluso disolver, entre ellos, el condominio y asignar dos de los bienes a uno de los legatarios y el otro bien al otro. Este problema debe resolverse en sentido negativo pues el condominio se adquiere por los dos legatarios desde que el testador muere (cf. art. 882 del Código Civil) y, sin disposición especial del testador, no corresponde ya al comisario contador - partidor, sino a los propios condóminos determinar el momento y modo de dividir el condominio".

Con mayor razón, tampoco cabrá que el contador partidor realice, con los demás copropietarios, la disolución de la cosa común en la que el causante ostentaba solo una participación indivisa que lega en su testamento. Así, Resolución DGRN de 20 de septiembre de 2003 (que también rechaza que el contador partidor pueda adjudicar a los legitimarios bienes por él valorados en una cuantía que no cubra la parte de legítima de unos herederos forzosos). 

En el caso de un edificio dividido físicamente en varios locales, que se legan a diversos legatarios, sin que estuviese otorgado en vida del testador el título constitutivo de la propiedad horizontal, la Resolución DGRN de 26 de septiembre de 2002 parte de la consideración de estos legados como de cosa específica y de la tesis según la cual el nacimiento de la propiedad horizontal se produce en el mismo instante en que materialmente se divide el edificio en pisos o locales, aun antes del otorgamiento formal del título constitutivo, para considerar que éste título formal de división horizontal debe otorgarse por todos los legatarios, sin que pueda ser otorgado por los herederos como requisito previo a la entrega.

La Resolución DGRN de 29 de enero de 2013 parte de la naturaleza exclusivamente particional de la actividad del contador partidor, que no comprenden facultades que excedan de ese ámbito como las de "el contador-partidor no puede realizar actos que excedan la partición: entre ellos, aunque no sea el caso, prescindir del viudo en la liquidación del régimen económico matrimonial; realizar conmutación de la legitima del viudo; realizar hijuelas para pago de deuda; o atribuirse funciones privativas del testador, como es la revocación de disposiciones o la valoración de los supuestos de desheredación. Tampoco constituye acto particional decidir si una legataria a la que se atribuye en el testamento la opción de ser legataria de parte alícuota o recibir en usufructo una finca ha cumplido o no la condición impuesta por el testador a la misma, sino que se trata de un presupuesto o cuestión previa a la propia partición, que sólo puede resolverse si se acredita que la interesada ha prestado su conformidad o ha sido resuelta la cuestión judicialmente en otro caso. En el ámbito extrajudicial, cabe también la acreditación del cumplimiento o incumplimiento de condiciones a efectos de la práctica de inscripciones, pero ha de tratarse de hechos que queden acreditados de modo directo y automático, no de hechos susceptibles de valoración o de posible contradicción".

En aplicación de esta doctrina, rechaza que el contador-partidor pueda, por sí mismo, apreciar el incumplimiento por una legataria de una condición de cuidados (sin que el que tuviera, además, facultades de albacea afecte a esta cuestión). Parece que tampoco podría apreciar el cumplimiento, si atendemos a los términos literales de la resolución (excede de las facultades del contador apreciar si la legataria " ha cumplido o no" la condición). Para ambos casos expresa la DGRN la exigencia de que "la interesada" muestre su conformidad, o de que una resolución judicial declare el incumplimiento. Pero, aunque la DGRN formule esta doctrina en términos generales, en realidad, contempla específicamente el caso del incumplimiento de la condición, y, como ya he dicho, creo que puede darse un trato distinto al incumplimiento y al cumplimiento (al margen de que la obligación de cuidados pueda asumir no solo la forma de condición sino la de modo, que no suspendería la atribución testamentaria, y de que, aun siendo verdadera condición, es resolutoria, lo que posiblemente permitiría la inscripción de la adjudicación sujeta al posible cumplimiento de la condición).

Tampoco descarta la resolución, por estar fuera del caso planteado, el que el testador pudiera haber atribuido especialmente al contador partidor o albacea la facultad de apreciar el cumplimiento o incumplimiento de la condición.

Aunque el contador-partidor está vinculado por el contenido del testamento, en ocasiones se ha admitido un cumplimiento por equivalencia del legado, cuando esto implique la mejor ejecución de la voluntad del causante, teniendo en cuenta las facultades interpretativas de la misma que se reconocen al contador-partidor. Así, la Resolución DGRN de 19 de abril de 2013 resuelve sobre un caso en que el testador había ordenado al albacea contador-partidor la venta de un inmueble y la entrega a los legatarios del producto de la misma. El albacea contador partidor, con la conformidad de los legatarios, considera que, teniendo en cuenta las circunstancias del mercado inmobiliario, es más ventajoso para los legatarios la entrega directa del inmueble legado, lo que realiza en la proporción en que preveía el testamento que se repartiese el dinero de lo vendido (a partes iguales), solución que se estima que no contradice la voluntad testamentaria. Dice la resolución: "no es en modo alguno razonable llevar la interpretación del testamento a un extremo tal que vede una forma de cumplimiento lo más razonablemente cercana a la voluntad de la testadora (que no es otra que beneficiar en la mayor medida posible a los legatarios), cuando las circunstancias puedan aconsejar no proceder a la venta de los bienes, ante una situación de mercado desfavorable, pues lo contrario supondría abocarles a concertar una venta en condiciones gravemente perjudiciales". Se trataba de una escritura de entrega de legado autorizada aisladamente a favor de los legatarios, pero el albacea estaba expresamente facultado para la entrega de legados y se consideró un supuesto de distribución de toda la herencia en legados. 

No parece que exista inconveniente en que el albacea o el contador partidor se entreguen a sí mismos un legado. Más dudoso es el supuesto de que sean legatarios de parte alícuota, en cuanto la determinación de los concretos bienes que se adjudican al legatario implica un acto particional, lo que podría ser contradictorio con el artículo 1057 del Código Civil y la prohibición de nombrar contador partidor a un heredero, cuestión de la que después me ocupo.

Necesidad del consentimiento de los legitimarios.

El que no existan legitimarios no implica que el legatario pueda tomar por sí mismo la posesión del bien legado, a menos que haya sido autorizado para ello por el testador. Pero si existen, surge la cuestión de si es necesario el consentimiento de los legitimarios a dicha entrega o toma de posesión. Esta es, según ya he dicho, la posición constante de la DGRN.

Según la Resolución DGRN de 20 de septiembre de 1988, si existen herederos forzosos, será necesario su consentimiento para que el contador partidor realice la entrega de legados antes de efectuar la partición, liquidación y adjudicación hereditaria.

Esta discutible tesis (en mi opinión) ha venido siendo confirmada por la DGRN en reiteradas ocasiones. Así, la Resolución DGRN de 16 de octubre de 2015, que declara:

"Como afirmó este Centro Directivo en su Resolución de 1 de marzo de 2006, la especial cualidad del legitimario en nuestro Derecho común, caso de que exista en una sucesión, hace imprescindible su concurrencia, para la adjudicación y partición de la herencia, a falta de persona designada por el testador para efectuar la liquidación y partición de herencia (artículo 1057.1 del Código Civil), de las que resulte que no perjudica la legítima de los herederos forzosos. En efecto, la legítima en nuestro Derecho común (y a diferencia de otros ordenamientos jurídicos nacionales, como el catalán) se configura generalmente como una «pars bonorum», y se entiende como una parte de los bienes relictos que por cualquier título debe recibir el legitimario, sin perjuicio de que, en ciertos supuestos, reciba su valor económico o «pars valoris bonorum». De ahí, que, a falta del contador-partidor, se imponga la intervención del legitimario en la partición, dado que tanto el inventario de bienes, como el avalúo y el cálculo de la legítima son operaciones en las que está interesado el legitimario, para preservar la intangibilidad de su legítima. Y dicha intervención es necesaria también para la entrega de legados (vid. Resoluciones de 25 de febrero de 2008, 9 de marzo de 2009, 6 de marzo de 2012 y 12 y 16 de junio y 4 de julio de 2014)".

La Resolución DGRN de 4 de julio de 2014 niega que el consentimiento del legitimario a la entrega del legado pueda suplirse por medio de una notificación notarial al mismo con la advertencia de que de no contestar en un plazo se entendería consentida la entrega.

Como muestra de una posición de mayor flexibilidad, que no ha acabado de confirmarse, es de citar la Resolución DGRN de 29 de marzo de 2004, que parece considerar innecesario el consentimiento de los demás herederos forzosos, cuando el testador ha distribuido toda su herencia en legados y el contador partidor declara que el legado efectuado no perjudica la legítima, no existiendo deudas pendientes a cargo de la herencia. En el caso, se trataba de un legado en pago de la legítima, por expresa imputación del testador, de una finca única, que posteriormente había sido segregada para dar lugar a dos finca, a la única hija que no había sido instituida heredera, efectuándose otros prelegados a los demás hijos, que eran los instituidos herederos. El contador partidor declaró que solo quedaba en la herencia la finca legada a esa hija no heredera y que el resto de fincas de la herencia o habían sido vendidas, o entregadas por donación, a los mismos legatarios que las recibían en el testamento, haciendo entrega de las dos fincas que se correspondían con la inicialmente legada a la legataria, sin intervención ni consentimiento de los demás legítimarios. La DGRN parte de la regla general, según la cual: "el contador partidor puede efectuar la entrega de legados bien con el consentimiento de los legitimarios o bien en el marco de la partición". Pero vincula esta regla general a la protección de la legítima, con lo cual: "siempre que resulte la inexistencia de este perjuicio no existe obstáculo legal alguno para la reiterada entrega de los legados ordenados por el testador". La DGRN entiende que no cabe cuestionar la manifestación del testador de que las legítimas de los demás legitimarios fueron satisfechas en vida por los causantes, y, sobre esta base, afirma que es innecesario su consentimiento a la entrega del legado en pago de la legítima a la única legitimaria que no la había percibido todavía (lo cierto es que, según el relato de hechos de la propia resolución, lo que el contador habría manifestado es que "en vida de los causantes, fueron objeto de enajenación mediante venta o donación a los propios herederos y legatarios, las fincas legadas en el testamento a los otros legatarios y herederos, por lo que únicamente quedó pendiente de su entrega los legados de las fincas a que se refiere este instrumento". Si esto fue así, es cuestión distinta a declarar haberse satisfecho las legítimas, en cuanto la transmisión por venta a un legitimario de la finca nunca sería un medio de cubrir su legítima).

La alternativa del consentimiento de los legitimarios o la realización de la partición de la que no resulte el perjuicio de la legítima, solo es de aplicación al caso de entrega por un albacea facultado con facultades particionales o por los contadores partidores, pues respecto de los herederos, la misma doctrina que impone el consentimiento del legitimarios para la entrega del legado, cualquiera que sea la forma en que haya sido llamado por el testador, se sostiene por la DGRN en cuanto a la partición hereditaria.

Casos particulares podrían ser los de los artículos 1056.2 y 831 del Código Civil.

En el primero de ellos (artículo 1056 párrafo 2º), se permite al testador que "en atención a la conservación de la empresa o en interés de su familia quiera preservar indivisa una explotación económica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas" adjudicarla a alguna persona (no necesariamente, a mi entender, un legitimario), disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados. Si en un testamento de tal clase, junto a la adjudicación de la explotación económica o de la sociedad de capital, se realizase algún legado, entiendo que no cabría exigir el consentimiento del legitimario que debe recibir su legítima en metálico, incluso extrahereditario, a la entrega del legado que realizase el heredero, pues ya no cabría hablar de naturaleza de pars bonorum de una legítima que se puede recibir en bienes no hereditarios, habiendo, además, suprimido la reforma de 2003 la sujeción de esta adjudicación a la aprobación judicial.

En el caso del artículo 831 Código Civil (delegación de la facultad de mejorar o cónyuge fiduciario -aunque ya no es necesario que exista vínculo matrimonial entre delegante y delegado, bastando que tengan descendencia común), el sentido general del artículo hace evidente que el fiduciario puede entregar los legados sin consentimiento de los legitimarios, cuya legítima incluso se puede satisfacer con bienes solo de uno de los cónyuges.

Más dudosa podría ser la hipótesis de los artículos 841 y siguientes del Código Civil. En mi opinión, una vez comunicada por los adjudicatarios a los legitimarios la decisión de pago en metálico en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión, ya no cabría hablar de legítima como pars bonorum. El propio artículo 844 Código Civil señala que, en este caso, corresponderán "al perceptor de la cantidad las garantías legales establecidas para el legatario de cantidad", lo cual supone una remisión al artículo 48 Ley Hipotecaria (posibilidad de pedir anotación preventiva de su derecho dentro de los 180 días siguientes al fallecimiento del testador sobre bienes inmuebles de la herencia no legados específicamente a otros, derecho que habrá que entender que existe desde la referida comunicación de la decisión de pago en metálico, y no desde la muerte), pero en ningún caso se impone el consentimiento del legatario de cantidad para la entrega de otros legados. Es también de citar el artículo 845 Código Civil, conforme al cual: "La opción de que tratan los artículos anteriores no afectará a los legados de cosa específica". Esto entiendo que es así a pesar de que, conforme al artículo 844 párrafo 2, si el pago no se realiza en el plazo de "un año más, salvo pacto en contrario ... caducará la facultad conferida a los hijos o descendientes por el testador o el contador-partidor y se procederá a repartir la herencia según las disposiciones generales sobre la partición". Pero dicha caducidad no afectará retroactivamente a los especiales efectos que sobre la legítima tiene la previsión del testador y la comunicación del pago de esta por los adjudicatarios, ya referidos. Por ello, a mi juicio, una vez comunicada dicha decisión de pago en metálico, el adjudicatario heredero o el contador.partidor podrá efectuar la entrega de los legados sin consentimiento de los legitimarios.

Podría ser discutible la necesidad de que consienta la entrega del legado el viudo o viuda titular de su cuota legal usufructuaria. El artículo 81.1 "a" del Reglamento Hipotecario se refiere en general a herederos forzosos, y en esa categoría se comprende el viudo. No obstante, es discutible que la naturaleza de la legítima del viudo sea similar a la de los otros herederos forzosos. En el caso de que el legado sea a un extraño, y como tal imputable a la parte de libre disposición, esta no se ve afectada por el usufructo vidual, que recae sobre el tercio de mejora. Si es imputable a la legítima estricta, cabría la misma conclusión. Sin embargo, el artículo 839 Código Civil impone la afección de todos los bienes de la herencia al pago del usufructo del viudo, lo que podría ser un argumento para exigir su consentimiento. Y es cierto que, al margen de las reglas de imputación, siempre cabe que los legados excedan del tercio al que serían imputables y lesionen la legítima del viudo. Con todo, si el legado es a otro legitimario, como un ascendiente o descendiente, no se ve por qué debe ser preferente el derecho del viudo al del legatario, cuando, además, la necesidad de que consienta la entrega no viene impuesta por ninguna norma legal.

La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 2003 parece admitir, aunque en pronunciamiento obiter dicta, el derecho del viudo legitimario y heredero a negarse a la entrega del legado en tanto no se determine su posible inoficiosidad.

Esta sentencia, ya antes vista, nos lleva a la cuestión de si el fallecimiento del legitimario que debe prestar su consentimiento, tras el causante, supone que este consentimiento no sea ya necesario. Así sucede en el caso del viudo heredero forzoso, teniendo en cuenta que su legítima se le atribuye en usufructo (como se ha visto). Pero es discutible si la solución es la misma cuando se trate de un descendiente o ascendiente. En principio, la muerte del legitimario, ascendiente o descendiente, con posterioridad al causante, determinará la transmisión de sus derechos en la correspondiente herencia, por los cauces de su sucesión, pero no, a mi entender, la de su posición de legitimario, que es personalísima e intransmisible. En contra cabría argumentar que las acciones de protección de la legítima, como la de reducción de disposiciones inoficiosas o la de complemento, sí son transmisibles por vía hereditaria. Pero esto no implica que lo sea la condición personal de legitimario, aunque pueda serlo su contenido económico, y, a falta de tal condición, aun tiene menor sentido la protección preventiva del derecho del interesado. Así, si un legitimario descendiente del causante, a quien este hubiera reconocido su legítima, fallece después de su ascendiente, instituyendo a un heredero como sucesor, este heredero adquirirá el derecho a la porción del legitimario en la herencia inicial, pero no la cualidad de heredero forzoso, ni siquiera si el heredero en cuestión es un descendiente de grado ulterior del legitimario fallecido, pues él mismo carecía de la condición de legitimario, al existir uno preferente, y la cualidad de legitimario no cabe transmitirla a un tercero. Por lo tanto, este heredero del legitimario no es preciso que consienta la entrega del legado.

También puede plantear particularidades el juego del derecho de transmisión en el heredero gravado por la entrega. Cuando la entrega deban realizarla los transmisarios por haber fallecido el heredero designado sin aceptar ni repudiar, parece que, según la tesis reciente admitida jurisprudencialmente y por la DGRN, de la sucesión directa del transmisario al primer causante, los legitimarios del transmitente no deberían consentir la entrega del legado, sino solo los del primer causante.

Como ya he dicho (y criticado), esta posición de la DGRN se basa en la concepción de la legítima como pars bonorum en el derecho común. Por lo tanto, no será de aplicación cuando la legítima tenga la condición de pars valoris o derecho de crédito, como sucede en el derecho catalán o en el gallego (tras la reforma de la Ley de 2006; vide la Resolución DGRN de 2 de agosto de 2016 sobre la naturaleza de la legítima en el derecho gallego, que distingue la situación anterior y posterior a la entrada en vigor de la Ley de derecho civil de Galicia de 2006). Caso particular es el del derecho aragonés, que expresamente permite al legatario tomar posesión por sí mismo de lo legado, aunque existan legitimarios, siendo la legítima aragonesa pars bonorum (artículo 479 del Código Foral de Aragón).

Crítica a la necesidad del consentimiento de los legitimarios a la entrega del legado.

Pese a que debe reconocerse el cierto refrendo jurisprudencial de esta posición, sobre todo en la jurisprudencia menor, entiendo criticable la exigencia del consentimiento del legitimario no heredero a la entrega de los legados.

Esta posición encuentra su principal, sino único, apoyo en una determinada interpretación doctrinal sobre la naturaleza de la legítima como pars bonorum, doctrina cuestionable por otra parte, existiendo ejemplos de recientes sentencias de nuestro Tribunal Supremo que se apartan expresamente de ella (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2005). No se trata de negar el carácter necesario o forzoso de los derechos del legitimario, pero en el ejercicio de las acciones de protección de la legítima, la iniciativa debería ser siempre del legitimario, dentro de sus respectivos plazos de prescripción, y no resulta justificado, a mi juicio, condicionar el cumplimiento de la voluntad del causante a una protección preventiva de la legítima que se traduce en exigir el consentimiento del legitimario a cualquier acto de partición o entrega de legados. Ya digo que esta tesis de la DGRN, por reiterada que sea, carece de apoyo legal expreso (más allá del débil fundamento que ofrecería el articulo 81.a Reglamento Hipotecario y de su cierto refrendo jurisprudencial, especialmente en la jurisprudencia menor), y es probablemente contraria a la realidad social actual, en que la legítima es una institución no ya solo cuestionada doctrinalmente, sino en franco retroceso legislativo, y ello tanto en el derecho común (piénsese en la reciente reforma de artículos como el 1056.2, 808.2 u 831 del Código Civil), como en el derecho foral (así, las reformas del derecho catalán, gallego, aragonés o vasco, que muestran una clara tendencia legislativa a la flexibilización de su régimen). La cuestión es aun más discutible cuando esta protección preventiva, que impediría supuestamente la entrega de un legado, se extiende a los acreedores, como implícitamente resulta de algunas recientes resoluciones de la DGRN y ciertas sentencias que citaremos, que condicionan la eficacia de la misma partición del causante o la entrega de los legados a la previa liquidación de las deudas de la herencia. Esto resulta contrario, a mi entender, tanto a los principios generales de nuestro derecho (pues el a veces aludido "antes es pagar que heredar" es propio del sistema anglosajón, pero no del nuestro, sin que, por otra parte, la entrega del legado implique que el bien legado quede excluido de responsabilidad por las deudas del causante), y a las reglas particulares de nuestro sistema hereditario, que prevén la subsistencia de las deudas hereditarias tras la realización de la partición, con responsabilidad solidaria y personal de los herederos (artículo 1084 del Código Civil). Solo cuando esto no es así, por haberse aceptado la herencia a beneficio de inventario, se impone un proceso de liquidación de la herencia, al que sí quedará condicionada la entrega del legado.

El ya citado Ragel Sánchez (op. cit) cuestiona que la defensa de la legítima, al menos si es la de un tercero, justifique la no entrega del legado por el heredero o albacea. Dice el autor: "En todo caso, la defensa de la legítima le corresponde al legitimario en exclusiva. La legítima es un crédito del legitimario frente a los herederos. Ninguna otra persona puede defender su legítima, tampoco podrá defenderla el gravado en el caso más frecuente, esto es, cuando no es precisamente el legitimario perjudicado. El gravado que no resulta perjudicado en su legítima por el legado no puede denegar la entrega del legado por la razón de que perjudica la legítima de otros, ya que únicamente los legitimarios perjudicados pueden defender su legítima, afirmación fundamental en materia de sucesiones y que tiene su apoyo legal en los arts. 815 («podrá pedir el complemento»), 817 («a petición de éstos») y 850 CC («si el desheredado lo negare»), entre otros". Sí considera el autor citado que si el gravado por el legado es un heredero que a la vez es legitimario (partiendo de admitir la compatibilidad de ambos títulos) este podría negarse a entregar el legado a un tercero invocando la protección de su legítima, aunque solo en el caso de que se trate de un legado de cosa que no admita cómoda división y en que la reducción absorba la mitad de su valor ex artículo 821 del Código Civil. Y siempre que el legatario sea un tercero, pues si es otro legitimario, conforme al artículo 821 II este podrá retener toda la finca con tal que no supere el valor de lo que le corresponde por legítima y la parte de libre disposición. El propio autor en otra obra (Comentarios al Código Civil. Tirant lo Blanch. Tomo IV. 2013), había opinado que "hay que dar cumplimiento a la voluntad del testador y a la determinación de la ley, que establece que el legatario de cosa determinada adquiere la propiedad desde el momento en que se abre la sucesión con la muerte del causante. Por muy inoficioso que sea el legado, habrá que proceder a la entrega al legatario y esa entrega valdrá hasta que el juez declare la reducción por inoficiosidad reclamada por el legitimario perjudicado ; de no ser así, los legados potencialmente inoficiosos quedarían en una especie de limbo jurídico que en ninguna norma viene establecido, paralizando injustificadamente el tráfico", tesis que ahora matiza, exceptuando de la misma el referido caso de heredero legitimario en legado de finca que no admita cómoda división y cuya reducción absorba la mitad de su valor.

El mismo autor (Ragel Sánchez) cita en apoyo de su tesis la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 2003, en la que el viudo y heredero de la causante se oponía a la entrega del legado de una vivienda privativa de esta, entrega que el legatario exigía judicialmente, invocando como causa de oposición la necesidad de determinar si el legado perjudicaba su legítima. Los Tribunales de instancia accedieron a la reclamación de entrega del legatario y el Tribunal Supremo desestima la casación, aunque sin entrar en el fondo del asunto, al haber muerto en aquél momento el viudo, lo que suponía la extinción de su derecho de usufructo. No obstante, aun siendo esto así, debe reconocerse que, como pronunciamiento obiter dicta, parece que el Tribunal estaría de acuerdo en que el viudo pudiera haberse opuesto a la entrega del legado, de seguir vivo, pues dice la sentencia:

"Ante esa situación el favorecido por el legado, antes actor en el pleito del que este curso trae causa, y ahora parte recurrida, solicitó la entrega y posesión del referido inmueble, lo que le fue negado por el viudo al alegar la necesidad de determinar si dicho legado perjudicaba su legítima como único heredero forzoso. En principio dicho heredero -que era el padre del actual recurrente Imanol - tenía dicha facultad que le otorgaba tanto el artículo 806 y el artículo 817, ambos del Código Civil, en relación al artículo 818 de dicho Cuerpo legal...". 

Pero aun admitiendo la obvia posibilidad de que un legado quede sujeto a reducción por lesión de la legítima, no existe una norma del Código Civil que condicione la entrega al legatario de la posesión del bien legado (o la toma de posesión por el mismo legatario autorizado por el testador) a la acreditación previa de que dicho legado no es inoficioso. Serán los legitimarios, en su caso, quienes deberán ejercitar las correspondientes acciones de reducción en protección de su legítima.

Por otro lado, la doctrina de la DGRN, aunque en ella subyace el carácter preferente del derecho del legitimario sobre el del legatario, se articular sobre la caracterización de la legítima como pars bonorum, más que de pars hereditatis, pues esto último sería claramente contradictorio con la regulación legal (artículo 815 del Código Civil), aunque haya sido defendido por alguna antigua opinión, lo que, en definitiva, implica reconocer su carácter de legado parciario o de parte alícuota, y un legatario de parte alícuota no debe consentir la entrega del legado, pues no tiene la condición de heredero, que es a quien se refiere el artículo 885 del Código Civil.

La dispensa de la entrega por el testador.

El testador puede facultar al legatario a tomar posesión por sí mismo del bien legado. Aunque algún autor lo haya discutido, considerando que el causante no puede alterar la regla del artículo 440 del Código Civil, la tesis contraria está hoy consagrada tanto jurisprudencialmente como normativamente. Así resulta del artículo 81.a Reglamento Hipotecario. Sin embargo, si existen herederos forzosos, será necesario su consentimiento para la toma de posesión, sin que surta efecto la disposición en contra del testador.

La Resolución DGRN de 9 de junio de 2017, relativa a un caso sujeto al derecho catalán, aunque con doctrina extensible al derecho común (reconociendo que la normativa civil autonómica prevalece sobre la general hipotecaria en la relativo a la necesidad de entrega del legado y supuestos excepcionados de la misma) considera que un legado de una finca determinada con facultad de disposición (del siguiente tenor "Lega a doña R. J. R. S. lo siguiente, con facultad de disposición: -El negocio… así corno el local comercial donde ésta se ubica sito en (…) de Salou (Tarragona), inscrito en el Registro de la Propiedad de Salou, tomo 2363, libro 1053, folio 147, finca número 66.035 ...") no equivale a la autorización para la toma de posesión por el legatario. Para la DGRN, "en el presente caso no puede confirmarse la conclusión de la recurrente cuando afirma que está facultada para tomar posesión de la cosa legada por el hecho de otorgarle el testador la «facultad de disposición» de dicha cosa. Como sostiene el registrador en su calificación, tal expresión únicamente puede interpretarse en el sentido de confirmar la naturaleza real y no obligacional del legado, pues el legado con efectos reales, que atribuye al legatario la propiedad (pero no la posesión) de la cosa legada desde el fallecimiento del testador, ya desde el Derecho romano clásico se denominó «legado de propiedad» o «legado de disposición». Y, como anteriormente se ha expuesto, también la posesión de la cosa objeto del legado con efectos reales debe ser objeto de entrega si el testador no ha autorizado su toma de posesión al legatario". Pero lo cierto es que los efectos reales del legado no exigían ninguna expresión concreta del testador, y es más probable que una cláusula del tenor de la indicada, si algún sentido tiene, es permitirle disponer de lo legado sin contar con los herederos, lo que equivale a tomar posesión del mismo, pues hasta que esta toma de posesión no se realice no existirá una plena disponibilidad sobre el derecho.

Posibles casos en que el legatario está facultado ex lege para tomar posesión por sí mismo del legado. 

Doctrinalmente, se han mencionado casos como los siguientes: el legado de usufructo universal, el pre-legado o legado hecho a un heredero, el legado pro legítima –hecho al legitimario-. Otro supuesto podría ser el contemplado en la letra "d" del artículo 81 del Reglamento Hipotecario (distribución de toda la herencia en legados).

El derecho catalán se ocupa expresamente de esta cuestión. Partiendo del mismo principio del Código Civil, conforme al cual el legatario no puede tomar posesión por sí mismo de lo legado, establece unas excepciones legales. El artículo 427-22.5 del Libro IV del Código Civil de Cataluña dispone:

"4. No obstante lo establecido por el apartado 3, el legatario puede tomar por sí solo la posesión del legado si el causante lo ha autorizado, si se trata de un prelegado o si el legado es de usufructo universal, así como en Tortosa si toda la herencia está distribuida en legados".

No jugaría, además, en el derecho catalán la doctrina de la DGRN sobre que los legitimarios deben consentir la entrega del legado, por ser la naturaleza de la legítima catalana de simple derecho de crédito.

Por el contrario, el derecho aragonés sienta la regla contraria, permitiendo al legatario de cosa determinada tomar posesión por sí mismo de lo legado. Así, el artículo 479 del Código Foral de Aragón dispone: "El legatario de cosa cierta y determinada existente en el caudal hereditario puede, por sí solo, aun habiendo legitimarios, tomar posesión de la misma y, si fuera inmueble, obtener la inscripción a su nombre en el Registro de la Propiedad en virtud de la escritura pública en que formalice su aceptación".

Centrándonos en el derecho común, analizaremos los distintos supuestos (y siempre sin perjuicio de la necesaria intervención de legitimarios, cuando los haya, al menos según la consolidada doctrina de la DGRN):

En cuanto al prelegado, la Resolución DGRN de 13 de enero de 2006 niega que el legatario de una cosa específica que a la vez es heredero pueda, sin intervención de los restantes herederos, adjudicarse la cosa legada. La afirmación, hecha en ocasiones por la DGRN, de que la entrega del legado es innecesaria en el prelegado, sólo será cierta cuando el prelegatario sea un heredero único (y esto sin perjuicio de la necesidad de que consientan los legitimarios). Ratifica esta doctrina la Resolución DGRN de 5 de abril de 2016 (además de reiterarse en la necesaria intervención de los legitimarios). En el mismo sentido, Resolución DGRN de 4 de marzo de 2016. Esta solución es distinta, como he dicho, a la del derecho catalán, en el que legalmente se permite al prelegatario tomar posesión por sí mismo del legado, sin intervención de los herederos (y sin que deban consentir los herederos forzosos por ser su legítima pars valoris).

Como se ha dicho, el derecho catalán sí permite al prelegatario tomar posesión por sí mismo de lo legado, sin intervención de los otros posibles herederos (ni de los legitimarios, dada la naturaleza de la legítima catalana como pars valoris). Así lo reconoce la Resolución DGRN de 16 de marzo de 2017, aunque exigiendo que el prelegatario haya aceptado la herencia.

Respecto al legado en pago de legítima, la Resolución DGRN de 9 de marzo de 2009 reitera su doctrina sobre la necesidad de consentimiento de los herederos forzosos para la entrega del legado con carácter previo a la formalización de las operaciones particionales, sin que la circunstancia de tratarse el legatario un heredero forzoso justifique un trato distinto, pues se trata de garantizar el derecho a la legítima no sólo del legatario sino también de los demás herederos forzosos. En el caso, se trataba de un prelegado a favor del único heredero, hijo del causante, que era quien que se adjudicaba los bienes legados, pero faltaba el consentimiento de otros legitimarios (también hijos del causante) no nombrados herederos. Según dice esta resolución: “Tampoco modifica este criterio el que el testador hubiera hecho la partición, dentro de la cual figuran los prelegados que se pretenden inscribir, pues se desconoce si en el momento del fallecimiento del causante subsistían o no los demás bienes prelegados ordenados por el causante a favor de los herederos forzosos no comparecientes.” La Resolución DGRN de 4 de marzo de 2016 declara que el hecho de que se efectúe el legado, como prelegado y a favor de una legitimaria, no excluye la necesidad de entrega por todos los herederos, pues "no se trata de legado en pago de su legítima y además sólo con la concurrencia de la otra heredera se puede saber si su legado no excede de la cuota de la que puede disponer el testador sin perjudicar la legítima de aquélla". 

Estas resoluciones parten de la existencia de otros herederos forzosos que deben consentir la entrega, lo que no sería de aplicación si el único legitimario fuera el propio legatario, pero no estuviera autorizado para tomar posesión por sí mismo de lo legado. No obstante, su sentido general es que también en este caso es precisa la entrega por el heredero, siempre que no conste la autorización expresa por el testador al legatario para tomar posesión por sí mismo del legado.

Ya hemos apuntado el criterio más flexible de la Resolución DGRN de 29 de marzo de 2004, respecto a un legado en pago de legítima, entregado por el contador partidor sin contar con el consentimiento de los demás legitimarios, lo que quizás se justifica por las especiales circunstancias del caso, además de tratarse de una entrega de legado realizada por contador partidor y no de una toma de posesión por sí mismo por el legatario, teniéndose en cuenta como criterio el especial valor de las manifestaciones de aquel sobre la satisfacción en vida de la legítima de los otros herederos forzosos.

En cuanto al supuesto de distribución de toda la herencia en legados, el Reglamento Hipotecario lo contempla en el artículo 81 letra "d", que admite la inscripción del legado de inmuebles específicamente legados mediante "solicitud del legatario cuando toda la herencia se hubiere distribuido en legados y no existiere contador-partidor, ni se hubiere facultado al albacea para la entrega". Para aplicar el artículo entiendo que debe estarse al contenido del testamento. Si en él figura que toda la herencia se ha distribuido en legados, no podrá argumentarse la posibilidad de que se haya adquirido algún bien con posterioridad al testamento, pues, en otro caso, la norma nunca sería de aplicación. También cabrá aplicarla, a mi entender, cuando, junto con legados de cosa específica, existan legados de parte alícuota, pero no institución de herederos, aunque pudiera plantearse la duda sobre si dichos legatarios de parte alícuota son, en realidad, herederos, de acuerdo con la tesis subjetiva sobre la atribución a título de herencia o de legado. 

La Resolución DGRN de 11 de septiembre de 2013 analiza un caso de distribución de toda la herencia en legados, aunque con nombramiento de contador partidor, que es acreditativo de las dificultades interpretativas que puede general esta materia. La causante en testamento ológrafo realiza varios legados de cosa determinada y no instituye herederos. Sí manifiesta su voluntad de que dos de sus hermanos no acudan a su entierro. Existía un bien inmueble no legado específicamente (una plaza de garaje), y se procede por la contadora partidora a su venta, para con su producto atender a las cargas de la herencia y legados. La calificación registral consideró que no se había distribuido toda la herencia en legados, y que procedía abrir la sucesión intestada respecto de los bienes no específicamente legados, denegando la inscripción de la compraventa. Se alega en contra que los hipotéticos sucesores intestados serían los dos hermanos que mencionan en el testamento para indicar su voluntad de que no asistieran a su entierro, y un tercer hermano que se hallaba en paradero desconocido, huido de la justicia, y sin relación alguna con la testadora, quien ni siquiera lo mencionó en el testamento. También se invoca el carácter ológrafo del testamento y la falta de conocimientos jurídicos de la testadora, considerándose que una interpretación conjunta de sus disposiciones acreditaban la verdadera voluntad de que el bien no legado específicamente no correspondiese a sus posibles herederos intestados. No se discuten, en sí mismas, las facultades del contador partidor para realizar la venta para atender a las cargas de la misma, aunque sin duda estas exceden de lo particional, posiblemente por los concretos términos de la cláusula testamentaria que lo nombraba, siendo el objeto del debate la apertura o no de la sucesión intestada. La DGRN parte de las naturales facultades interpretativas del testamento del albacea (con lo que es dudoso que la solución hubiera sido la misma si no hubiera existido albacea), considerando razonable la referida interpretación conforme a la cual la apertura de la sucesión intestada sería contraria a la voluntad de la testadora expresada en el testamento.

La Resolución DGRN de 28 de marzo de 2016 declara que no es de aplicación esta excepción de la letra "d" del artículo 81 Reglamento Hipotecario a un supuesto en que en el testamento, además de realizar legados, se instituía herederas a las tres hijas. Además, esta resolución recuerda la necesidad del consentimiento de los herederos forzosos, con lo que, de existir, parece que tampoco sería de aplicación esta letra "d", aunque no existan herederos (sin perjuicio de la ya mencionada Resolución de 29 de marzo de 2004), si entre los legatarios existen herederos forzosos, y dice que la circunstancia de que las legatarias tuviesen a su nombre las fincas en el catastro no altera la necesidad de entrega (lo que se relaciona con la cuestión de la posesión previa por el legatario que después veremos). En sentido similar, la ya citada Resolución DGRN de 4 de marzo de 2016, respecto de un prelegado a una heredera, con legados a las dos herederas, e institución de ambas en el remanente.

En cuanto al legado de usufructo universal, parece que el legar este derecho, que implica el uso y disfrute de la cosa, lo que lleva inherente su posesión, podría implicar una voluntad tácita del testador de que el usufructuario tomase posesión por sí mismo de lo legado, siempre cumpliendo previamente las obligaciones de hacer inventario y prestar fianza, si no estuviere dispensado de las mismas. Además, los usufructos universales del derecho foral suelen llevar anejas facultades de administración y gobierno de los bienes de la herencia, e incluso de pago de deudas hereditarias, lo que también implícitamente supone la toma de posesión del bien. Expresamente lo permite el derecho catalán, según lo dicho.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 30 de junio de 2015 resuelve sobre la pretensión de un heredero contra el legatario del derecho de usufructo sobre dos viviendas del testador para que el segundo entregara al primero la posesión de la que ya disfrutaba sobre los bienes legados, sin haber existido entrega de la misma por el heredero. La sentencia del Juzgado de Instancia, confirmada en apelación en este punto, aunque parte de considerar que el usufructuario debe pedir la entrega de la posesión de lo legado al heredero, declara que existen dos excepciones: "a) cuando los bienes legados están en su poder al fallecer el testador; y b) cuando toda la herencia se distribuya en legados". El Juzgado de Instancia, en aplicación de esta doctrina, desestimó la demanda en cuanto a la que consideró vivienda habitual del testador y de la legataria-usufructuaria, y la estimó en cuanto a la otra vivienda, al no considerar probada la posesión previa del legatario. La Audiencia Provincial admite el recurso de apelación de la usufructuaria, pues, partiendo de que todos los bienes fueron objeto de legado y no existen deudas, estima falta de interés legítimo del heredero en recuperar una posesión que deberá restituir inmediatamente al legatario. Dice la sentencia: "malamente podían dar esa posesión los inicialmente instituidos como herederos cuando todos los bienes de la herencia se adjudicaron mediante legados y los herederos no tenían ningún derecho sobre esos bienes, ni hay constancia de que fuese necesaria la realización de operaciones de liquidación de la herencia, ni deudas o legítimas que satisfacer. Es una situación asimilable al consistente en la distribución de toda la herencia en legados. La pretensión de los demandantes no tiene un fundamento lógico que la soporte. Pretender la entrega de un bien que necesariamente han de volver a entregar acto seguido a la persona que ya lo posee, sin que conste que sea necesario realizar algún acto intermedio entre la restitución y la entrega, sin discutir que la posesión final del bien corresponde a la demandada, y sin señalar cual es la garantía adicional que resulta de la entrega de la posesión a los herederos, no se acomoda a las exigencias de la buena fe ( artículo 7 del CC ), ni a la finalidad del artículo 885 cuando niega al legatario la posibilidad de ocupar por su propia autoridad la cosa legada ( artículo 885 delo CC ). Si el interés de los demandados era realizar un inventario de los bienes muebles existentes en las viviendas, como parece desprenderse de la documentación aportada con la demanda, el camino adecuado era exigir esa obligación a la usufructuaria, que no fue dispensada en el testamento ( artículo 491 del CC )".

Respecto al caso del legado de que el legatario ya estuviese en posesión antes del fallecimiento del causante, se pronuncia también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 30 de enero de 2004, que declara: "De conformidad con el artículo 882 del Código Civil es posible el legado de cosa específica y determinada propia del testador, si bien adquiere su propiedad desde que aquél muera, el artículo 885 del Código Civil impone como limitación que el legatario no pueda ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe de pedir la entrega al heredero o al albacea cuando éste se haya autorizado para darla. En el caso que nos ocupa se da la particularidad que Doña Marina estaba en posesión de la cosa legada, mucho antes de la muerte de su padre y además también que se le instituye heredera testamentaria junto con su hermana María Virtudes en el remanente de los demás bienes, por lo que no se precisaría el requisito de la entrega de la cosa legada a la que hemos hecho referencia". 

En este caso, no obstante, la Audiencia Provincial de Cáceres opta por supeditar la entrega del legado, y no solo en el caso de existir herederos forzosos, que no existían, a la terminación de las operaciones particionales en curso, alegando que la existencia de deudas podía afectar al legado. Dice la sentencia: "Aunque es cierto que el hecho de que el legatario de cosa específica y determinada adquiera su propiedad desde la muerte del testador implica que tales bienes no entran a formar parte del caudal hereditario sobre el que ha de versar la partición, ello no la excluye de la necesidad de comprobar previamente el avalúo de la herencia, por cuanto, con independencia de la defensa de la intangibilidad de la legítima, es preciso comprobar si las deudas de la herencia pueden afectar, entre otras partidas, a la entrega de los legados".

Albaladejo (op. cit) criticaba este supuesto, afirmando que una cosa es que el legatario pueda tener la posesión material de la cosa legada antes de la muerte del causante, y otra que no deba pedir la entrega al heredero o albacea facultado de la posesión civilísima que se transfiere automáticamente a los herederos ex artículo 440 del Código Civil, aunque parece excepcionar el caso de que el heredero deje perder la posesión civilísima (la posesión de pierde por la posesión ininterrumpida de otro durante más de un año). 

Por último, cabe plantearse el supuesto del heredero instituido en cosa cierta y determinada, el cual, conforme al artículo 768 del Código Civil "será considerado como legatario" (al margen del predominio actual de la tesis subjetiva de la institución de heredero, que otorga al artículo 768 del Código Civil valor de norma presuntiva). No obstante, la atribución del título hereditario podría considerarse que lleva implícita la facultad de tomar posesión por sí mismo de lo legado, siempre dejando al margen la necesaria intervención de los legitimarios. En este sentido opinó Vallet  de Goytisolo (Panorama de derecho de sucesiones. Tomo II. Civitas. 1984), quien destacaba que este era el criterio del derecho histórico (derecho romano, antiguo derecho castellano), conforme al cual, la autorización del testador al legatario a tomar posesión por sí mismo de lo legado podía ser tanto expresa como tácita, comprendiéndose entre los casos de autorización tácita la institución ex re certa.

El objeto de la entrega.

El Código Civil contiene dos normas aplicables, en general, al objeto de la entrega en el legado:

Artículo 883:

"La cosa legada deberá ser entregada con todos sus accesorios y en el estado en que se halle al morir el testador".

Artículo 886:

"El heredero debe dar la misma cosa legada, pudiendo hacerlo, y no cumple con dar su estimación.

Los legados en dinero deberán ser pagados en esta especie, aunque no lo haya en la herencia.

Los gastos necesarios para la entrega de la cosa legada serán a cargo de la herencia, pero sin perjuicio de la legítima".

Sin embargo, estas normas no aclaran muchas de las cuestiones dudosas que puede plantear delimitar el objeto de lo legado. Es mucho más precisa la regulación del Código Civil de Cataluña. El artículo 427-21 del Código Civil de Cataluña dispone:

"1. El legado se extiende a las pertenencias de la cosa objeto del legado en el momento de la muerte del causante y a las indemnizaciones por disminución de su valor que este podría exigir por hechos acaecidos después de la ordenación del legado, salvo que pueda inferirse claramente que la voluntad del causante es otra.

2. El legado de una finca se extiende a todas sus construcciones, aunque hayan sido hechas después de haberse ordenado. También se extiende a los terrenos colindantes adquiridos posteriormente si el causante los ha unido en la finca y forman una sola unidad funcional o económica por signos externos, aunque esta unión de fincas no haya sido reflejada en documento público.

3. El legado de una vivienda comprende la ropa, el mobiliario, incluido el de procedencia familiar, y los utensilios que constituyen su menaje en el momento de la muerte del causante, pero no comprende títulos valores, joyas, objetos artísticos o históricos ni otros bienes que tengan un valor extraordinario con relación al patrimonio relicto".

Precisamente, una de las cuestiones discutibles en el ámbito del derecho común, y resueltas por el derecho catalán, es la extensión del legado, a falta de precisión por el testador, a las pertenencias de la cosa legada o lo que se halla en el interior de la edificación legada. Es cierto que el artículo 883 del Código Civil extiende la entrega de la cosa legada a "sus accesorios", de modo similar a lo que prevé el artículo 1097 del Código Civil, en general para la entrega de la cosa debida ("La obligación de dar cosa determinada comprende la de entregar todos sus accesorios, aunque no hayan sido mencionados"). Sin embargo, el determinar si esta expresión "accesorios" se extiende o no a las pertenencias es cuestión muy debatida y sobre la que no existe una doctrina jurisprudencial clara.

Tampoco da el Código Civil una respuesta clara a otras cuestiones que sí regula el Código catalán, como la unión de fincas a la inicialmente legada, o la existencia o construcción de nuevas edificaciones sobre la misma. En el caso de construcciones, si estas ya existieran al tiempo del legado (el tiempo del testamento), parece que deberán incluirse en el mismo, como accesorios. Pero si se construyen después, se plantea la cuestión de si podría considerarse la edificación un supuesto de transformación de la finca, que dé lugar a la revocación tácita del legado, ex artículo 869.1 del Código Civil (lo que remito a otra entrada del blog).

Dentro del concepto "accesorios" se comprenderá todo lo que es necesario para el uso de la finca, así como todos los derechos o bienes vinculados jurídicamente a ella. Por ejemplo, se lega una casa, pero no se menciona el terreno anejo, o se lega un piso y no se menciona la plaza y el trastero anejo. Los anejos deberán entenderse legados con la cosa principal, siempre que estén vinculados jurídicamente a ella.

Pero incluso cabe plantear que se comprendan dentro del mismo bienes que, sin estar vinculados jurídicamente a la cosa legada, sean imprescindibles para su uso. Por ejemplo, la finca que da su única entrada a la vivienda legada. En último término, será siempre una cuestión de interpretación de la voluntad del causante

En cuanto a las accesiones, si son por accesión natural, parece claro que se incorporarán a la finca y se entenderán legada con ella. Más dudoso es si la agregación o agrupación es voluntaria, aunque pueda defenderse esta solución, al menos cuando ello no implique transformación de la finca.

Así, José Antonio Martín Pérez (Código Civil Comentado. Volumen II. Aranzadi. 2016) defiende que la cosa legada "deberá entregarse con las agregaciones que haya experimentado por accesión o por otra causa, o bien, con las disminuciones que hubiera sufrido, siempre que unas y otras se produzcan antes del fallecimiento del causante", pero que "para que el mobiliario se entienda legado juntamente con el inmueble que lo alberga, debe constar la voluntad del testador en ese sentido, pues en caso contrario no hay que suponer que quien lega el inmueble quiera legar los muebles también, pues no son accesorios del inmueble, sino destinados al uso de quien ocupa el inmueble".

La particular consideración de que los muebles que se hallan en el interior del inmueble no se entienden legados por defecto con el mismo, sino han sido expresamente mencionados en el testamento, es común en la doctrina (así, Albaladejo -op. cit-, o María Ángeles Ebusquiza Balmaseda - Comentarios al Código Civil. Tomo V. Tirant lo Blanch. 2013-).

Lo que sí contiene el Código Civil son normas interpretativas de la voluntad del disponente, que deberán ser tenidas en cuenta. Particularmente, en cuanto al legado de edificaciones, debe repararse en el distinto sentido de expresar:

- Que se lega con todo lo que se halle en su interior: en este caso, "no se entenderán comprendidos en la transmisión el metálico, valores, créditos y acciones cuyos documentos se hallen en la cosa transmitida, a no ser que conste claramente la voluntad de extender la transmisión a tales valores y derechos" (artículo 347 del Código Civil). No se comprendería, por tanto, el dinero en efectivo que pudiera hallarse en la edificación legada, pero sí bienes de especial valor, como joyas u objetos históricos o artísticos, salvo que se entendiera que la voluntad del disponente fue otra.

- Que se lega con los muebles que se hallan en su interior: en este caso, el legado se entiende referido a aquellos objetos que tengan por principal destino amueblar o alhajar las habitaciones. Pero, frente al caso anterior, quedarían excluidos bienes como las joyas o los objetos históricos y artísticos, siempre que sean de especial valor (artículo 346 II; que si bien es cierto que menciona, como excluidos en este caso, solo "las colecciones científicas o artísticas", permite una interpretación en el sentido de que cualquier objeto de especial valor excede del contenido normal de amueblar o alhajar las habitaciones, en el mismo sentido que expresa el artículo 1321 del Código Civil).

- Que se lega con todos los bienes muebles existentes en su interior: en este caso, el legado comprenderá todos los bienes de naturaleza mueble que existan en el interior de la edificación, con independencia de su clase o valor, incluyendo el dinero, las alhajas, y los objetos históricos o artísticos (artículo 346 I del Código Civil).

No obstante, siempre se deja a salvo la posibilidad de interpretar de otro modo la voluntad del disponente, pues todas estas normas son simplemente interpretativas de su voluntad.

Cuestiones resultantes de la identificación de las fincas legadas. 

En ocasiones, las dificultades surgen de una defectuosa o insuficiente identificación de la finca legada en el testamento.

- La Resolución DGRN de 5 de diciembre de 2003 resuelve un caso en que la viuda, en ejercicio de la delegación de la facultad de mejorar del artículo 831 del Código Civil, adjudica a uno de sus hijos una finca, otorgando este hijo con posterioridad una escritura de aceptación unilateral de legado, por apreciarse la falta de concordancia entre la descripción de la finca adjudicada por el cónyuge fiduciario y la que constaba en la escritura de aceptación unilateral de legado.

- La Resolución de 8 de julio de 2015 resuelve un supuesto en que la única heredera se adjudica un bien prelegado a la misma, existiendo otros legatarios que no comparecen en la escritura. La finca legada se había descrito en el testamento del siguiente modo: "la vivienda propiedad del testador sita en villa del Prado (Madrid), con el terreno que pertenece a la misma, y la huerta propiedad del testador sita en Villa del Prado (Madrid)". Según señala la resolución, existían "otros legados en el testamento a favor de otros legatarios, consistentes en todos los bienes inmuebles pertenecientes al testador en la Villa del Prado". Partiendo de admitir que la legataria, como única heredera, podía efectuar la entrega del legado a sí misma, aun sin expresa autorización del testador, la DGRN centra la cuestión en las dudas identificativas de la finca, declarando "Este Centro Directivo se ha manifestado sobre esta cuestión de la identificación de la finca legada, considerando que la existencia de otras fincas legadas en la misma calle plantea una duda esencial sobre la identidad del bien legado con el entredado, recordando que según lo sostenido en su previa Resolución de 5 de diciembre de 2003 "no resulta suficiente para despejar las dudas un acta de manifestaciones otorgada por distintas personas que afirman tal correspondencia, sino que tendrían que ser los propios interesados en la herencia o quienes por ley tengan facultades de interpretación del testamento, quienes resuelvan tal discrepancia, sin perjuicio de acudir a la vía judicial en caso de falta de acuerdo".

Sin embargo, la Resolución DGRN de 16 de marzo de 2015 resuelve sobre un caso en que en el testamento estaban intercambiados los números reales de la plaza y trastero legados, subsanando dicho error los albaceas y el legatario, no teniendo más inmuebles el testador en el edificio en el que aquellas radicaban, argumentando que no sería lógico creer que el testador quiso disponer de un bien ajeno y no de uno propio y recordando las facultades interpretativas de los albaceas. Esta resolución plantea, no obstante, la duda de cuál es el límite de las facultades interpretativas del albacea para subsanar posibles errores en la disposición testamentaria, aunque de su espíritu resulta que esas facultades no son en ningún modo ilimitadas, pues en el caso se utiliza este argumento en conexión con otros que llevan a considerar esa interpretación como la más lógica.

Entrega judicial.

Si las personas facultadas para la entrega del legado se negasen a ello, cabrá el recurso a la autoridad judicial. La Resolución DGRN de 20 de julio de 2015 considera que, ante la negativa de un heredero a realizar la entrega, corresponden al legatario: "las acciones que la Ley les concede para el amparo y ejercicio de sus derechos, tales como la acción ex testamento, que el legatario puede interponer ante los tribunales de Justicia, contra los herederos o quien represente la herencia, o la acción reivindicatoria de dominio y desde luego las garantías de la anotación preventiva del artículo 47 de la Ley Hipotecaria".

En el derecho catalán, el Libro IV del Código Civil de Cataluña, partiendo de la distinción entre legados de eficacia real y eficacia obligacional, se ocupa en el artículo 427-22 de las acciones del legatario. Según los números 1 y 2 de este artículo:

"1. El legatario tiene acción contra la persona gravada para reclamar la entrega o el cumplimiento del legado exigible y, si procede, contra la persona facultada para cumplir los legados.
2. En el legado de eficacia real, cuando la propiedad de la cosa o del derecho real susceptible de posesión ha hecho tránsito al legatario, este tiene acción para exigir la entrega de su posesión e, incluso, para reivindicar la cosa o el derecho contra cualquiera poseedor".
Aquí se concede una doble acción: la acción ex testamento, de carácter personal, para reclamar la entrega; y la acción reivindicatoria, que podrá ejercitarse contra cualquier poseedor, incluido el propio heredero quien posea el bien, la cual quedará sujeta al régimen de las acciones reales, incluso en cuanto a su prescripción .
Según señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1990, en un caso en que el testador efectúo legados sin institución de herederos y los albaceas designados renunciaron al cargo, es posible al legatario solicitar judicialmente la puesta en posesión del bien legado. Dice la sentencia: "no conteniendo el testamento institución de heredero y no habiendo aceptado el cargo los dos albaceas que fueron nombrados por el testador, ha pedido a la autoridad judicial competente, a través del procedimiento adecuado, que declare su derecho de propiedad y le ponga en posesión de los bienes legados, propiedad que, por tratarse de bienes específicos y determinados, le corresponde desde la muerte del testador". Bastaría, según la doctrina de esta sentencia, con que no existiera heredero testamentario ni albacea facultado para la entrega del legado, para que pudiese la autoridad judicial conferir la posesión al legatario, sin que fuera preciso reclamarla al posible heredero ab intestato.
No obstante, además de la opción de solicitar la entrega judicial, parece sostenible entender que el legatario tiene interés legítimo para tramitar la correspondiente declaración de herederos ab intestato, a fin de poder dirigirse a dichos herederos para que acepten o repudien y, de aceptar, entreguen el legado.

En el caso de que los herederos (o albaceas facultados) se negasen a e la entrega, parece que también podría el legatario reclamar judicialmente no solo que se compeliese a aquellos a la misma, sino que la propia decisión judicial le atribuyese la posesión de lo legado.

Si existieran herederos designados en el testamento o herederos ab intestado que no hubiesen aceptado o repudiado la herencia, el legatario podrá dirigirse contra ellos a través de la interpelatio o interrogatio in iure del artículo 1005 Código Civil, tramitada hoy a través de notario ("Cualquier interesado que acredite su interés en que el heredero acepte o repudie la herencia podrá acudir al Notario para que éste comunique al llamado que tiene un plazo de treinta días naturales para aceptar pura o simplemente, o a beneficio de inventario, o repudiar la herencia. El Notario le indicará, además, que si no manifestare su voluntad en dicho plazo se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente"), pero deberá esperar el plazo de treinta días naturales para poder exigir la entrega judicialmente. Este trámite de interpelatio in iure parece requisito necesario previo para exigir judicialmente la entrega del legado, además de la negativa de los mismos, que podría justificarse igualmente a través de un requerimiento notarial no atendido.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2014 analiza la eficacia de una cláusula testamentaria que contenía una prohibición de intervención judicial en la herencia y privación de sus derechos al causahabiente que la instase, en relación con la subsistencia de un legado a favor de un legatario que reclamó judicialmente la entrega de su legado y había promovido previamente judicialmente la remoción del albacea nombrado. Según la sentencia, no cabe condicionar la eficacia del legado a la prohibición de su reclamación judicial por el legatario, pero la previa acción de remoción del albacea sí es causa de extinción del legado, siendo correcta la actuación del albacea facultado para la entrega del legado que así lo apreció.

Se ha planteado la cuestión de si, existiendo herederos forzosos, la solicitud de entrega al heredero o albacea precisa necesariamente la previa partición y liquidación de la herencia de la que resulte el no perjuicio de las legítima, o bien cabe pedir directamente dicha entrega, siempre que el legado no esté condicionado, sin perjuicio del derecho de los legitimarios a ejercitar las correspondientes acciones de reducción. Incluso, a falta de herederos forzosos, se ha cuestionado si la entrega del legado de cosa cierta y determinada exige la previa liquidación del pasivo hereditario, lo que conduciría a la práctica de las operaciones particionales. El asunto tiene una dimensión procesal, pues implicará la necesidad de plantear o no la reclamación del legatario a través del especial juicio de división de herencia, lo que planteará especiales dificultades si el legatario carece de la legitimación activa para este procedimiento divisorio, pues, en principio, solo el que sea legatario de parte alícuota podrá instarlo (artículo 782 LEC).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1989 declara, respecto de una entrega de legado a realizar por un albacea-contador partidor, que "la entrega del legado instituido a favor de la recurrente debió de pedirse al designado albacea con facultad para darla, quien, por tratarse de legado de cosa específica podía entregarlo sin necesidad de esperar a practicar la partición en la cual no era necesario incluir los bienes legados. Al no haberse hecho así, y haber caducado el cargo de albacea, dice la sentencia: "la entrega de los bienes legados habrá de pedirse de todos los herederos".

Se encuentra citada a favor de la tesis de supeditar la entrega del legado de cosa determinada a la previa partición, al menos en el caso de existencia de legitimarios, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1992. Pero, en realidad, fue en la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida donde se aplicó esta doctrina, y el Tribunal Supremo en casación analiza otro motivo que por sí solo le lleva a inadmitir el recurso (se trataba de un prelegado a tres herederos, y se había firmado un documento privado en que los prelegatarios renunciaban a su prelegado y admitían su refundición en la herencia, y su distribución en partes iguales entre los herederos, admitiéndose la eficacia de dicho documento, lo que hacía innecesaria analizar más cuestiones).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de septiembre de 2011 considera, en un caso de herencia con legitimarios, que la entrega del legado de cosa cierta y determinada del testador, incluso aunque el legado lo sea a favor de un legitimario, queda sujeta a la práctica de las operaciones divisorias de las que resulte la no lesión de la legítima de los demás herederos forzosos. 

Dice, al respecto de esta cuestión, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 4 de marzo de 2013 (que recoge argumentos de la anterior):

"se sostiene por algunos que existen voces (de las que se hace eco la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de La Coruña de 18 de mayo de 2.011, EDJ 2011/139543) que, sobre la base de lo dispuesto en los artículos 881 , 882 , 885 , 988 , 989 , 1113-párrafo 1º del Código Civil, consideran obligada la entrega de los legados no sujetos a condición o término desde que el legatario se la pida al heredero o albacea, una vez aceptada la herencia o el cargo por éstos, sin perjuicio de su eventual reducción o consecuencias, si finalmente resultaren afectadas las legítimas o los derechos de los terceros acreedores, y de lo dispuesto en los artículos 1025, 1027 y sus complementarios, sobre la posposición del pago de los legados después de realizado el inventario, en la aceptación de la herencia a beneficio de inventario, o del plazo pedido para deliberar, y del pago a los acreedores antes que el de los legados y facultades en protección de su créditos, de donde parece deducirse no sea necesario esperar más allá, esto es, a la partición. Esta tesis viene avalada además porque de sostener lo que sostiene la parte apelante, la situación se complica de modo irresoluble si el beneficiario de esta clase de legados no es heredero o legatario de parte alícuota, al carecer entonces de legitimación para promover la partición, tanto por el procedimiento del contador-partidor dativo del art. 1057 del Código Civil como por el cauce del procedimiento para la división de herencia ( art. 782.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), aunque sí para lograr, en su caso, la anotación preventiva de su derecho en el Registro de la Propiedad ( art. 42.7º de la Ley Hipotecaria y concordantes), garantía ésta insatisfactoria para los legatarios ante una negativa perpetua de los herederos a realizar la partición, condictio iuris o presupuesto para la entrega de los legados habiendo herederos forzosos".

Pero después de apuntar esta postura, sigue la tesis según la cual es precisa la previa partición de la que resulte el no perjuicio de las legítimas o la inexistencia de deudas que deban cubrir los legados (en el caso, no existían legitimarios). Dice la sentencia:

"Aunque es cierto que el hecho de que el legatario de cosa específica y determinada adquiera su propiedad desde la muerte del testador implica que tales bienes no entran a formar parte del caudal hereditario sobre el que ha de versar la partición, ello no la excluye de la necesidad de comprobar previamente el avalúo de la herencia, por cuanto, con independencia de la defensa de la intangibilidad de la legítima, es preciso comprobar si las deudas de la herencia pueden afectar, entre otras partidas, a la entrega de los legados. Porque en este caso, como en el estudiado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Orense de 12 de diciembre de 2.003 (AC\2003\1736) el legado mismo está subordinado, o puede estarlo, al pago de las deudas (aunque no lo esté al abono de las legítimas), y la dispersión de los bienes, si se permitiese sin más la entrega de las cosas específicas y determinadas legadas (con mayor motivo del usufructo universal de la herencia), perjudicaría la integridad de la masa hereditaria que, como ocurría en vida del causante, supone especial garantía, conforme a lo previsto en el artículo 1911 del Código Civil , de los acreedores y por esta razón la Dirección General de los Registros y del Notariado sostiene, de forma prácticamente constante, que debe preceder a la entrega del legado, de cualquier clase que sea, la liquidación y partición de herencia, pues ésa es la única forma de saber si se encuentran dentro de la cuota de la que puede disponer el testador. La misma Sentencia citada concluye que aunque la salvaguarda de los derechos de los acreedores y legitimarios no suponga la protección de un interés propio y específico de los herederos en general, razón por la cual el derecho conferido por el artículo 882 «está subordinado a la liquidación de la masa hereditaria» ( Sentencia de 24 de mayo de 1930 ), pues su vigencia depende de «que quepa en la parte de bienes de que el testador puede disponer libremente» ( sentencias de 6 de noviembre de 1934 y 25 de mayo de 1971 )".

Encuentra su justificación la sentencia, con cita de otras, en las normas de la aceptación de herencia a beneficio de inventario, olvidando que estas se ocupan de un caso particular, en el que los herederos no responden personalmente de las deudas del causante, y resulta dudoso que las mismas puedan extenderse a la situación en que la herencia ha sido aceptada pura y simplemente. Dice la sentencia:

"En palabras de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de septiembre de 2.011 (EDJ 2011/254075) la petición de entrega del legado exige que se haya formado inventario y haya transcurrido el tiempo para deliberar, pues mientras no se liquide la herencia y se sepa si hay bienes suficientes para aplicar al pago de los legados y su aceptación por el heredero, no se puede asegurar que no sea necesaria la reducción o hasta la insuficiencia de los mismos, de ahí que el artículo 1025 del Código Civil disponga que "durante la formación de inventario y término para deliberar no podrán los legatarios demandar el pago de sus legados". Así se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencias de 11 enero 1950 , 24 enero 1963 y constantemente las Audiencias Provinciales como en las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4 de junio de 2008 , Oviedo de 14 de abril de 2008 y 29 de abril de 2002 , Santander de 4 de julio de 2008 , Palma de Mallorca de 27 febrero de 2007 , Pontevedra de 7 noviembre de 2007 , Zaragoza de 5 abril de 2006 , La Coruña de 31 de enero de 2005 , 22 de abril de 2004 y 28 de octubre de 1997 EDJ1997/11039 , Palencia de 6 de mayo de 2002 (EDJ2002/31523 ), Granada de 27 diciembre de 2000 y Santa Cruz de 30 de octubre de 1997 (EDJ1997/10855), entre otras muchas. En el mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25ª) en su sentencia de 14 de octubre de 2009 EDJ2009/305979".

En el mismo sentido, la ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 30 de enero de 2004 supedita la entrega del legado, en todo caso, a la práctica de las operaciones particionales, lo que implicaría la necesidad de plantear la reclamación del legado a través de un juicio divisorio. Esto, además de las dificultades procesales apuntadas, por la posible falta de legitimación procesal activa del legatario, supone admitir que la adquisición del legado queda sujeta a la previa liquidación del pasivo hereditario, lo que carece de apoyo normativo en nuestro derecho. Reitera esta doctrina la Sentencia de la misma Audiencia Provincial de Cáceres de 19 de diciembre de 2013, según la cual:

"Sin embargo, a pesar de la literalidad del artículo 882 del Cc , el carácter real del legado de cosa concreta, reminiscencia del régimen histórico de la llamada donatio mortis causa , aparece hoy muy debilitada en sus efectos reales más drásticos a partir de otras reglas legales que cuestionan la pretendida adquisición automática de la propiedad o al menos la condicionan o atenúan. Así, el legatario que no pueda ocupar la cosa alegada y necesite pedir la entrega de la posesión al heredero o albacea, a pesar de pertenecerle el bien, tiene la propiedad el mismo pero carece de la posesión de aquel. Igualmente la pretendida eficacia real aparece condicionada por la eventual reducción o incluso ineficacia del legado por no alcanzar los restantes bienes de la herencia para pagar a los acreedores, dada la inequívoca supeditación de los legados a la liquidación de la herencia, que determinará si quedan bienes suficientes para aplicar a su pago ( art. 1207 Cc ). Otra limitación deriva de la reducción del legado por inoficioso cuando su atribución ponga en peligro la legítima, lo que condiciona la adquisición de la propiedad del legado a que el mismo quepa en la parte de bienes de que el testador pudo disponer libremente ( art. 817 Cc ). Igualmente, la propia prelación en el pago de los legados ( art. 887 Cc ) puede conllevar la posibilidad de que el legado de cosa cierta y propia del testador no llegue a entregarse al debe aplicarse la cosa al pago de un legado remuneratorio preferente".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 24 de enero de 2014 resuelve sobre una reclamación de entrega de legado de cosa específica del testador, siendo los legatarios los nietos de la testadora (hijos de un hijo premuerto), haciéndose el legado en pago de su legítima estricta, y la heredera la única sobreviviente, que se opone a la entrega alegando la necesidad de practicar la previa partición para determinar si el legado vulneraba sus derechos legitimarios. La Audiencia, después de reconocer la existencia de una doctrina jurisprudencial favorable a la posición de la demandada, la considera inaplicable al caso, en que la heredera era única y los legatarios eran legitimarios que habían renunciado al complemento de legítima, aparte de considerar que la heredera, en un anterior procedimiento en que se discutía la extensión del legado, expresó su conformidad con dicha entrega. Dice la sentencia:

"cierto es que hay doctrina jurisprudencial que difiere la posibilidad de solicitar la entrega de los legados al momento de la partición hereditaria previa liquidación del haber (así STS. 20-10-1992 , y las citadas en la misma), pero no lo es menos que en el presente caso existe una única heredera y que los actores, como se recoge en el fundamento jurídico primero de la citada Sentencia de 8 de octubre de 2012 , han renunciado a reclamar el complemento de la legitima para el caso de que no llegare el valor del legado, por lo que no es necesaria en este caso la partición en sentido estricto, pues la instituida heredera cumple con entregar el legado de cosa cierta y determinada para pago de la legitima de los actores, a lo que, como se recoge en la sentencia recurrida, mostró conformidad en dicho anterior procedimiento, por lo que la negativa ahora a su entrega supone ignorar los propios actos procesales vinculantes en virtud de los principios de confianza y buena fe en el trafico jurídico".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 23 de abril de 2015 distingue según existan o no legitimarios. Dice la sentencia que los albaceas: "pueden hacer entrega del legado de cosa específica y determinada sin necesidad de esperar a la partición, salvo que existen herederos forzosos, en cuyo caso, de hacerse antes de las operaciones de división y adjudicación de herencia, precisa la intervención de legitimarios, como protección de su derecho y para que no sea conculcado".

También la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 17 de febrero de 2015 exige, en un caso en que existían legitimarios, la previa práctica de las operaciones de avalúo y liquidación, así como de imputación de atribuciones, para realizar la entrega del legado. Esta sentencia se refiere, además de al condicionamiento del legado a la reducción por inoficiosidad, a su supeditación al pago de las deudas hereditarias, considerando que "la pretendida eficacia real aparece condicionada por la eventual reducción o incluso ineficacia del legado por no alcanzar los restantes bienes de la herencia para pagar a los acreedores, dada la inequívoca supeditación de los legados a la liquidación de la herencia, que determinará si quedan bienes suficientes para aplicar a su pago". La sentencia reconoce la existencia de dos posiciones en la doctrina de las Audiencias sobre la supeditación de la entrega del legado a la práctica previa de las operaciones particionales, acogiéndose a la tesis según la cual esta partición previa y liquidación del pasivo es necesaria.

De estas, y de otras resoluciones no citadas, se extrae que es la posición mayoritaria en la doctrina de las Audiencias Provinciales la de condicionar la entrega del legado de cosa cierta y determinada a la previa práctica de las operaciones divisorias, al menos en concurrencia con herederos forzosos, sin que quede muy claro cuales es la solución a las dificultades procesales que ello plantea. Sin embargo, no parece que pueda decirse que la tesis sea absolutamente indiscutida, haciendo referencia muchas de las sentencias citadas a las dudas sobre la cuestión. Como ejemplo claro de posición contraria, citaré la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de A Coruña nº 8 de 8 de mayo de 2011, por su claridad y abundancia de argumentos a favor de la tesis contraria, que dice:

"Al respecto, un sector de la jurisprudencia sostiene que cuando existen herederos forzosos, como es el caso, cuyas legítimas pueden verse afectadas por los legados, la entrega o toma de posesión de los bienes legados en los casos contemplados en el art. 885 del Código debe venir precedida de la liquidación y partición general de la herencia, al imponerse el respecto de la integridad de las legitimas y demás derechos de los terceros interesados, en tanto que solamente de ese modo puede saberse si los legados se hallan dentro de la cuota disponible por el testador, y no se perjudica, por tanto, la legitima de los herederos forzosos, o si ha de procederse a su reducción, a no ser que éstos intervengan o concurran también a la entrega o manifiesten su conformidad sin partición, pues, constituyendo ésta una garantía y un derecho a favor de los mismos, claro es que pueden renunciar a él si tienen la necesaria capacidad legal - vgr. SAP Santander de 4 de junio de 2008, SSAP Oviedo de 14 de abril de 2008 y 29 de abril de 2002, SAP Palencia de 6 de mayo de 2002, SAP de La Coruña de 22 de abril de 2004, SAP de 31 de enero de 2005, entre otras y RDGRN de 20 septiembre de 1988 y 27 de febrero de 1982 -. No obstante, debemos reconocer que existen voces con argumentos discrepantes, de los que participamos y que, sobre la base de lo dispuesto en los arts. 881, 882, 885, 988, 989, 1113- párrafo 1º del Código Civil, consideran obligada la entrega de los legados no sujetos a condición o término desde que el legatario se la pida al heredero o albacea, una vez aceptada la herencia o el cargo por éstos, sin perjuicio de su eventual reducción o consecuencias, si finalmente resultaren afectadas las legítimas o los derechos de los terceros acreedores, y de lo dispuesto en los arts. 1025, 1027 y sus complementarios, sobre la posposición del pago de los legados después de realizado el inventario, en la aceptación de la herencia a beneficio de inventario, o del plazo pedido para deliberar, y del pago a los acreedores antes que el de los legados y facultades en protección de su créditos, de donde parece deducirse no sea necesario esperar más allá, esto es, a la partición. Esta tesis viene avalada además porque de sostener la primera postura la situación se complica de modo irresoluble si el beneficiario de esta clase de legados no es heredero o legatario de parte alícuota, al carecer entonces de legitimación para promover la partición, tanto por el procedimiento del contador-partidor dativo del art. 1057 del Código Civil como por el cauce del procedimiento para la división de herencia ( art. 782.1 de la LEC), aunque sí para lograr, en su caso, la anotación preventiva de su derecho en el Registro de la Propiedad ( art. 42.7º de la Ley Hipotecaria y concordantes), garantía ésta insatisfactoria para los legatarios ante una negativa perpetua de los herederos a realizar la partición, condictio iuris o presupuesto para la entrega de los legados habiendo herederos forzosos. A mayor abundamiento se pueden exponer otros argumentos. En primer lugar, el art. 863 del C.C. determina que será válido el legado hecho a un tercero de una cosa propia del heredero o legatario, quienes, al aceptar la sucesión, deberán entregar la cosa legada, y ello sin establecer en tal precepto condicionante alguno como es la previa liquidación y partición. Y si ello es así para el legado de cosa propia del heredero o legatario, no se ve razón alguna para que no se de igual solución para el resto de legados. En segundo término, ciertamente el art. 1.025 del C.C. nos dice que durante la formación de inventario y el término para deliberar no podrán los legatarios demandar el pago de sus legados y ello es del todo punto razonable, pues en tal precepto subyace el principio, luego expresado claramente en el art. 1.027, de que primero es pagar y luego heredar. Así, y a tal fin habrá que esperar a inventariar activo y pasivo y conocer los acreedores y su importe para pagar primero a éstos y después a los legatarios, mas una vez tomado tal conocimiento a través del inventario no existe cortapisa alguna, con base en tal precepto, para entregar legados sin necesidad de partición previa alguna. Además en la redacción de aquel precepto, que obliga a suspender la entrega de legados, subyace también, en cierto modo, y sobre todo cuando se refiere al término para deliberar, la idea de que antes de entregar los legados se proceda a la determinación del obligado, esto es, del heredero, que no viene compelido a la entrega en tanto no haya aceptado la herencia, aceptación que, obviamente, es posterior al transcurso del término para deliberar, y que incluso aunque se haya aceptado a beneficio de inventario, sin término para deliberar, no produce efectos si no va precedida o seguida del inventario - art. 1.013 del C.C. Téngase en cuenta además, que este inventario no es el que se lleva a cabo en el curso de la partición. En definitiva, con base en el art. 1.025 del C.C. no sólo no se puede afirmar que la ausencia de partición - en cuyo seno se practica, y además eventualmente, el inventario - excluye la posibilidad de entrega de legado, sin que antes al contrario, sirve de sustento para defender que aceptada la herencia a beneficio de inventario y pagados los acreedores puede solicitarse la entrega de legados, aun su haber llevado a cabo la partición, que puede ser posterior. En tercer lugar, la tesis de impedir la entrega de legados sin previa liquidación y partición no podría aplicarse cuando estamos en presencia de un único heredero, pues en tal caso por definición no hay nada que partir, y sin embargo, si puede verse afectada su legítima por los legados, por qué, entonces, ha de esperarse a la partición cuando son varios herederos. Tanto en presencia de uno como de varios herederos los legados pueden lesionar la legítima y ante ello los herederos forzosos pueden entablar una acción de reducción, para lo cuan habrán de llevar a cabo una liquidación o cálculo - sean uno o varios - con el fin de averiguar si aquellos son inoficiosos, mas no una partición. En definitiva, la entrega de legado no está condicionada a la previa partición, lo que no impide, obviamente, que llevaba a cabo aquélla e incluso antes y constatado que los legados son inoficiosos se permita a los herederos forzosos el ejerció de la acción de reducción ex art. 817 del C.C".

A mi entender, la postura que condiciona la entrega del legado a la previa liquidación de la herencia a través de un juicio divisorio, además de plantear una clara contradicción procesal, carece de apoyo normativo, sin que el supuesto principio "antes es pagar que heredar" sea propio de los sistemas de adquisición latina de la herencia, y por supuesto que no se recoge en nuestro Código, ni en cuanto a los herederos y la partición de herencia (artículo 1084 del Código Civil), ni en cuanto a los legatarios (artículos 881 y 882 del Código Civil). Además, la entrega del legado, en sí misma, no perjudica a los acreedores de la herencia, pues no les impide, en modo alguno, ejecutar el bien legado y entregado, ni perseguir los bienes personales de los herederos que no acepten a beneficio de inventario, ni adoptar otras medidas de protección de su derecho, como la anotación preventiva de su crédito a través del embargo del bien (artículo 166 del Reglamento Hipotecario, posible incluso después de la inscripción del bien a nombre del legatario), o incluso la solicitud de concurso de la herencia, cuando esta esté en situación de insolvencia. Es cierto que el legatario podrá enajenar el bien entregado con mayor facilidad, pero ¿es que acaso todos los herederos, de común acuerdo, no pueden, sin necesidad de previa partición y liquidación, enajenar bienes de la herencia? Por otra parte, la invocación extensiva de las normas del beneficio de inventario carece de sentido, pues son normas especiales que contemplan una situación de limitación de responsabilidad de los herederos frente a los acreedores ajena al normal funcionamiento de las deudas hereditarias. Podremos preferir o no un sistema de liquidación previa del patrimonio hereditario previa a la transmisión de la herencia similar al del common law de los países anglosajones, lo que no podemos decir racionalmente es que este sistema sea el de nuestro derecho. La aplicación del artículo 885 del Código Civil debe ajustarse a los principios generales de nuestro derecho hereditario, y no pretender a través de la interpretación extensiva de una sola norma de alcance limitado, implantar todo un sistema hereditario ajeno.

La Resolución DGRN de 27 de junio de 2014 aplica su reciente doctrina sobre la necesidad de nombrar de dirigir o no la demanda contra herencias yacentes contra un administrador judicialmente designado, en relación con una reclamación de entrega de legado. Según dicha doctrina, solo es preciso la designación de dicho administrador judicial contra el que se dirija la demanda cuando esta se haya interpuesto contra los herederos desconocidos, y no si, a pesar de no constar su aceptación, se ha designado nominativamente al menor a alguno de ellos. Dice la resolución: "el emplazamiento en la persona de un albacea o del administrador judicial de la herencia yacente cumplirá con el tracto sucesivo. Pero sólo será requisito inexcusable tal emplazamiento cuando el llamamiento sea genérico, dirigiéndose la demanda contra herederos ignorados. No lo será cuando se haya demandado a un posible heredero que pueda actuar en el proceso en nombre de los ausentes o desconocidos".

Plazo para reclamar el legado.

Como ya se ha dicho, cuando el legado tenga eficacia real, por ejemplo, el de cosa cierta y determinada propia del testador, al legatario le corresponde una doble acción: la personal ex testamento, sujeta al plazo de prescripción de las acciones reales, y la real, o acción reivindicatoria, que está sujeta al régimen de estas.

Dice, en tal sentido, Albaladejo (op. cit):

"En cuanto a la acción para reclamar la entrega, tiene carácter personal (S. de 29 septiembre 1979) y nace del testamento en el que se impone el deber de entregar el legado, lo mismo si esto se especifica que si no, pues en todo caso es consecuencia de haber instituido sucesor al legatario en el bien que sea. Si el legado es de cosa ajena tiene el legatario acción para exigir al gravado la adquisición de la cosa y su entrega (S. de 3 febrero 1930). Véase la Sentencia de 4 octubre 1927, que a falta de otro plazo de vida fijado por la ley, señala que le corresponde el de quince años (art. 1.964) desde la muerte del causante. Pero, obviamente, si el legatario, por el efecto real del legado, había adquirido la propiedad de la cosa legada, tiene acción reivindicatoría para obtener su entrega. Además de la acción personal ex testamento, puesto que desde la muerte del causante el legatario es dueño de dicho bien, le corresponde para conseguir su posesión acción reivindicatoria".

Así, la acción del legatario a reclamar la entrega de la cosa legada no se podría entender prescrita por el transcurso del plazo general de prescripción del artículo 1964 Código Civil. En la actualidad, este plazo será de cinco años, tras la reforma del artículo 1964 Código Civil, rigiéndose la retroactividad de la nueva norma por el artículo 1939 Código Civil; Disposición Transitoria 5ª Ley 42/2015.

Esta será la única opción cuando estemos ante un legado de eficacia indirecta u obligacional, como el de cosa ajena.

Pero si el legado es de eficacia real, a esta acción personal deberá acumularse la acción real derivada del dominio que se transfiere al legatario desde el fallecimiento del causante. Ello nos llevaría a cuestionar si el derecho a reclamar el legado puede prescribir sin que haya un tercero que adquiera por usucapión la cosa legada, trasladando aquí el debate doctrinal sobre si la acción reivindicatoria prescribe por sí sola por el transcurso de treinta años sin su ejercicio, sin que un tercero haya ganado el dominio por usucapión. Si la respuesta fuera favorable, podría entenderse que el mero transcurso de 30 años desde la apertura de la sucesión (suponiendo que no existe término inicial o condición suspensiva), sin reclamación del legado durante este plazo, priva al legatario de su acción real, aunque nadie haya adquirido por usucapión el dominio de la cosa legada. Y debe recordarse aquí el distinto régimen de interrupción de la prescripción cuando se trate de interrumpir una prescripción adquisitiva de un tercero, en donde no cabrá la reclamación extrajudicial como medio de interrupción, del régimen de interrupción de la prescripción simplemente extintiva, en que sí cabrá dicho medio interruptivo. Por ello, la reclamación extrajudicial del legatario a quien posea la cosa interrumpirá el plazo de su propia prescripción extintiva, pero no el de la posible usucapión del tercero poseedor.

Discutible sería el caso del legado de cosa ganancial (o post ganancial), al que se refiere el artículo 1380 del Código Civil. A mi entender, teniendo en cuenta que la eficacia del legado está condicionada al previo acto de liquidación de gananciales, hasta que se produzca dicha liquidación de gananciales no puede empezar a correr el plazo para reclamar la entrega. Si el bien ganancial se adjudicara a la herencia del cónyuge que dispuso del mismo, desde la liquidación existirá eficacia directa del legado. Si se adjudica al otro cónyuge, el legado del valor habría que comprenderlo dentro de las operaciones liquidatorias y particionales, quedando sujeta la reclamación a sus mismas reglas de prescripción, lo que determina la imprescriptibilidad de la acción (artículo 1965 Código Civil).

Otro supuesto dudoso sería el del legatario de parte alícuota, pues, siguiendo la tesis expuesta, aun estando llamado a una cuota del patrimonio líquido hereditario, su derecho a aceptar no prescribiría por el transcurso de treinta años, a diferencia del que tiene el heredero, pudiendo sostenerse que su derecho a reclamar la entrega es una manifestación del derecho a pedir la partición, que tiene carácter imprescriptible (artículo 1965 del Código Civil).

También es cuestionable el caso del legado a un tercero de cosa propia del heredero o legatario. Este legado no tiene una eficacia directa ni es de carácter real, por lo que la acción para reclamarlo sería la acción personal de reclamación entrega, con la alternativa conferida al heredero o legatario gravado de entregar la cosa o abonar su justa estimación. No obstante, es defendible que el plazo para el ejercicio de la acción personal de reclamación no juegue hasta la aceptación de la sucesión por el heredero o legatario gravados.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 27 de febrero de 2007 se plantea el régimen de la prescripción de la acción de reclamación de un legado de cosa cierta y determinada propia del testador. Esta sentencia distingue entre la acción que se podría ejercer por el legatario que adquiere por el legado la propiedad de la cosa legada contra todo tercero, que sería una acción reivindicatoria, y la acción contra el propio heredero para solicitar la entrega, que sería una acción personal, sujeta al plazo de prescripción de estas (1964 del Código Civil), aunque en el caso también habría transcurrido el de petición de herencia de 30 años. Dice el Tribunal:

"Dicho lo anterior, el artículo 882 de l Código Civil dispone que "cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador -como en el caso-, el legatario adquiere su propiedad desde que aquél muere ...La cosa legada correrá desde el mismo instante a riesgo del legatario, que sufrirá, por lo tanto, su perdida o deterioro, como también se aprovechará de su aumento o mejora"; mientras que el artículo 885 precisa que "el legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero o al albacea, cuando éste se halle autorizado para darla". De dichos preceptos se desprende que aunque el legatario tenga derecho al legado desde el momento de la muerte del testador y adquiera la propiedad de la cosa legada cuando es específica, determinada y propia del testador, ello no significa que no tenga que pedir su entrega al heredero o albacea autorizado ya que su adquisición no se verifica de forma inmediata como en la herencia sino de forma mediata a través del heredero, otorgando al legatario una acción personal ex testamento para pedir la entrega del legado e incluso ejercitar la acción reivindicatoria contra todo tercero que tenga la cosa legada en su poder. Como tiene declarado la jurisprudencia, en el legado que recae sobre cosa determinada, el legatario adquiere la propiedad de la cosa desde la muerte del testador, y puede pedir a los herederos que se la entreguen, una vez formado el inventario y transcurrido el termino para deliberar, pues mientras no se liquide la herencia y se sepa si hay bienes suficientes para aplicar al pago de los legados y su aceptación por el heredero, no se puede asegurar que no sea necesaria la reducción o hasta la insuficiencia de los mismos, y de ahí que el artículo 1.025 del Código Civil disponga que "durante la formación de inventario y término para deliberar no podrán los legatarios demandar el pago de sus legados" -SS.T.S. 11 de enero de 1950 y24 de enero de 1963 -. Pues bien, la acción ex testamento de petición de entrega del legado viene siendo considerada como de carácter personal y, como tal y a falta de plazo específico, le corresponde el de quince años que, con carácter general, señala el artículo 1.964 del Código Civil desde la muerte del causante, tal como lo proclaman las lejanas SS.T.S. de 4 de Octubre de 1927 y 29 de septiembre de 1979 . Pero es que, además, si se la parifica con la acción de petición de herencia que se encamina a obtener o recobrar la total herencia, parte de ella o bienes concretos por parte del heredero, cuyo plazo de prescripción es de treinta años, también se hallaba prescrita al efectuar el legatario y los herederos de los legatarios la petición de entrega del legado determinado propiedad de la causante ya que habían transcurrido más de 68 años de la muerte de la testadora, por lo que la acción ejercitada estaba prescrita, sin que sea obstáculo para ello que el legado se hallara gravado con usufructo y/o habitación puesto que el artículo 868 del Código Civil dispone que "si la cosa legada estuviese sujeta a usufructo, uso o habitación, el legatario deberá respetar estos derechos hasta que legalmente se extingan", lo que no impide o condiciona pedir la entrega del legado y asumir los derechos y obligaciones dimanantes de la calidad de nudo propietario del legatario. Por todo lo expuesto procede declarar prescrita la acción ejercitada y confirmar su desestimación aunque sea por otros argumentos jurídicos".

Pero, según lo dicho, junto a la acción de reclamación del legado ex testamento, también debe reconocerse la acción acción reivindicatoria o declarativa del dominio al legatario con eficacia real, y esta puede ejercitarse, por sus propios cauces, contra todo tercero, incluyendo aquí al heredero que posea la cosa.

El caso particular del legatario de parte alícuota.

El legatario de parte alícuota, llamado a una cuota de activo líquido hereditario, después de deducir las deudas, de las que no responde personalmente, es una figura que, aunque fue en su día de admisibilidad discutida, hoy encuentra refrendo legislativo y jurisprudencia. Como miembro de la comunidad hereditaria, debe consentir la partición de la herencia, junto con los demás partícipes. Pero cabría plantear si el testador puede autorizar al legatario de parte alícuota a determinar los bienes que comprenden su legado y tomar posesión de los mismos. Dejemos ahora al margen en necesario consentimiento de los herederos forzosos, planteándonos el caso en que no existen tales legitimario o consientan. Una cláusula de tal clase equivale, en realidad, a la autorización al legatario de parte alícuota a realizar la partición, al menos parcial de la herencia. Ello nos lleva a la discutida cuestión de si el testador puede atribuir a este legatario facultades particionales. El artículo 1057 del Código Civil permite encomendar a un tercero la simple facultad de hacer la partición, pero excluye que este contador partidor pueda ser un heredero. En la doctrina existe una corriente, posiblemente mayoritaria, favorable a extender esta norma prohibitiva al legatario de parte alícuota, por lo que se considera evidente identidad de razón. Así lo entendió la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1993, aunque como manifestación obiter dicta y no como ratio decidendi. Sin embargo, la Resolución DGRN de 30 de junio de 1956, partiendo de la no interpretación extensiva de las normas prohibitivas, considera que la prohibición que el artículo 1057 del Código Civil establece para el heredero de ser nombrado contador partidor no es aplicable al legatario de parte alícuota –se trataba, no obstante, de un legado de parte alícuota en usufructo.

A mi entender, esta última es la solución correcta, aunque debe reconocerse lo discutible del asunto. Es cierto que existe identidad de razón entre el legatario de parte alícuota y el heredero, si consideramos que el probable fundamento de la norma prohibitiva es impedir la actuación parcial del heredero al realizar la partición. Sin embargo, y al margen de los derechos de los legitimarios, lo cierto es que no estamos en el ámbito sucesorio ante una verdadera situación de partes opuestas en posible conflicto, respecto de las que haya que promover un teórico equilibrio, sino ante una situación jurídica basada en la voluntad unilateral del testador, que es la ley de la sucesión en tanto no afecte derechos necesarios. Si el testador nada tenía que atribuir a unos causahabientes concretos, es difícil justificar por qué no podrá atribuirles algo y encomendar a uno de ellos la distribución, siempre que no vulnere los estrictos límites de la prohibición legal. El respecto de su voluntad al hacer la distribución, en cuanto a las cuotas distributivas, que necesariamente habría que fijar, pues en otro caso vulneraríamos el carácter personalísimo del testamento, puede tener el remedio de la rescisión particional.  

Otra cuestión que se ha mostrado como dudosa es si cabe aplicar el artículo 1005 del Código Civil al legatario de parte alícuota, no como requirente, lo que no plantea mayor cuestión, sino como requerido. La norma se refiere específicamente al heredero, con lo que entiendo dudosa su extensión a supuestos no contemplados específicamente en la misma, teniendo en cuenta su carácter excepcional. A favor opina José Carmelo Llopis Benlloch (para cualquier tipo de legado y no solo el de parte alícuota; en "El requerimiento notarial del artículo 1005 al heredero"), aludiendo a la situación de incertidumbre que genera la aceptación o no del legado. También es favorable la opinión de Esteve Bosch Capdevila (Código Civil Comentado. Volumen II. Aranzadi. 2016), con argumento similar y también parece que para cualquier tipo de legado, quien menciona el artículo 427-16.7 Código Civil de Cataluña, conforme al cual «los interesados en la repudiación de un legado pueden ejercer respecto al legatario el derecho que les atribuye el artículo 461-12.2» (aunque previamente ha señalado la diferencia entre el régimen de algunos derechos forales y el del Código Civil). En contra opina Javier Feás Costilla (en: "Jurisdicción Voluntaria Notarial: Estudio Práctico de los Nuevos Expedientes en la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, Ley Hipotecaria y Ley de Navegación Marítima. 1ª ed., noviembre 2015. Aranzadi), quien afirma: "El legatario no puede ser interpelado conforme al 1005. La literalidad del artículo y su ubicación en el sistema del Código no impiden un acta notarial de notificación y requerimiento al legatario para que acepte o repudie el legado. Pero si el legatario no contesta, no puede entenderse aplicable la sanción legal prevista en el artículo 1005: la presunción iuris et de iure de haberse aceptado el legado, es decir, de haberse extinguido el derecho a repudiarlo; y menos aún, cuando el valor del legado oneroso sea inferior al del gravamen que pueda venirle impuesto, contra lo previsto en el artículo 858 CC", opinión esta última con la que coincido.

El caso del legado de acciones o participaciones sociales.

Nos plantearemos ahora si el régimen visto para el legado de cosa cierta y determinada es aplicable al legado de acciones o participaciones sociales en una sociedad de capital, o si la regulación propia de la legislación societaria, que como especial deberá entenderse preferente, introduce alguna excepción a la regla general.

En principio, si atendemos al Código Civil, podríamos concluir que los artículos 440, 882 y 885 son de aplicación a este legado. En consecuencia, el legatario adquirirá la propiedad de la acción o partición desde la muerte del causante (o desde la delación), sin necesidad de previa aceptación, pero no podrá tomar posesión por sí mismo de la cosa legada, debiendo pedir su entrega o posesión al heredero o albacea, pasando la posesión civilísima de las acciones o participaciones, desde la muerte del causante, a sus herederos.

El régimen de la necesaria entrega de la posesión a los legatarios es general para toda clase de legados y no solo para los que implican posesión real de un bien. Así lo demuestra el artículo 870 del Código Civil, que en el legado de un crédito personal del causante contra tercero, dispone que el heredero cumplirá con ceder al legatario "todas las acciones que pudieran competirle contra el deudor", lo que implica que, incluso en el caso del créditos personales, no susceptibles en sentido propio de posesión, el heredero tiene el "control" de la ejecución del crédito, y debe ceder esas acciones de reclamación al legatario, y, lógicamente, debe entenderse que hasta que dicha cesión se produzca el legatario no podrá reclamar el crédito del tercero.

En cuanto a la regulación propia de la legislación societaria y su coordinación con el régimen del Código Civil, es destacable el artículo 110.1 del TRLSC, relativo a las participaciones sociales, que dispone: "La adquisición de alguna participación social por sucesión hereditaria confiere al heredero o legatario la condición de socio". Cabría plantearse si se introduce aquí una excepción al régimen general de entrega del legado, de manera que el legatario de una participación social pueda ejercer los derechos sociales de la misma desde que la adquiere, sin necesidad de una previa entrega por el heredero o albacea. En contra, podría sostenerse que este artículo 110.1 TRLSC no hace referencia a los requisitos de la transmisión mortis causa por legado de la participación social, por lo que debe integrarse con las normas del Código Civil ya vistas, y no entenderlo como una excepción a las mismas.

Pero lo cierto es que el propio artículo 110 TRLSC, en su número 2, prevé que los estatutos establezcan a favor de los socios sobrevivientes o de la propia sociedad un derecho de adquisición preferente de las participaciones sociales, a ejercitar en el plazo máximo de tres meses desde la muerte del causante, y no parece que el resultado del ejercicio de este derecho de adquisición preferente se condicione a requisito alguno. 

Además, si entendemos que son los herederos los titulares de la posesión civilísima de las participaciones sociales, habrá que encuadrar esta posesión en el régimen de la legislación societaria, y en esta se prevé que sea el titular de la acción el que ejercite derechos sociales como el de voto, aunque sean poseídas por un tercero a título de usufructuario, salvo disposición en contra de los estatutos, y si un poseedor a título de usufructuario no es titular del derecho de voto, no existe razón para pensar que el que tiene una simple posesión civilísima pueda ejercitarlo.

Otra norma a tener en cuenta es el artículo 188.5 del RRM ("Cuando así se establezca en los estatutos sociales, de acuerdo con la legislación civil aplicable, corresponderá al socio titular o, en su caso, a sus causahabientes, el ejercicio de los derechos sociales. De la misma forma, los estatutos podrán establecer, de conformidad con la legislación civil aplicable, la designación de un representante para el ejercicio de los derechos sociales constante la comunidad hereditaria si así fue establecido en el título sucesorio"), introducido por el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, sobre protocolo familiar, en cuanto pretende abordar ciertos problemas derivados de la transmisión mortis causa de las participaciones sociales (o de su pertenencia a una comunidad conyugal) y el ejercicio de los derechos sociales, permitiendo a los estatutos contener previsiones al respecto, siempre que no contradigan la legislación civil. No obstante, al margen de que una previsión estatutaria abordase esta materia del legado de participaciones sociales y el ejercicio de los derechos del socio, no resuelve dicha norma directamente la cuestión planteada a falta de tal disposición.

A mi entender, por todo lo antes dicho, el legado de participaciones sociales (y también el de acciones) es efectivamente una excepción a la regla general, y el legatario podrá ejercer los derechos de socio desde su adquisición, que se producirá al fallecer el causante ex artículo 882 del Código Civil, salvo que exista un término o condición, sin requerirse la previa entrega de las mismas por el heredero, al margen de los efectos que esta entrega pueda tener y de que se le pueda reclamar por el legatario. Pero siempre deberá estarse de modo preferente al contenido del testamento, particularmente si el testador ha conferido a alguien la administración de sus bienes hasta su reparto o entrega, este podrá ser entendido como el legitimado para el ejercicio de los derechos de socio, particularmente los de asistencia y voto en juntas generales. 

En este sentido se pronuncia expresamente el derecho catalán. El artículo 427-33 del Libro IV del Código Civil de Cataluña dispone: "Legado de acciones y participaciones sociales.

En el legado de acciones y participaciones sociales, corresponde al legatario el ejercicio del derecho de voto a partir de la delación, si es propietario de las mismas de acuerdo con los artículos 427-10 y 427-15, aunque la posesión no le haya sido entregada por el heredero".

Pero todo ello sobre la base de que se trate de un verdadero legado de cosa cierta y determinada, lo que precisará la determinación concreta de las participaciones o acciones legadas. Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez ("Casos prácticos de derecho de sucesiones -adaptados al programa de notarías-". Memento experto. Francis Lefebre. 2015), plantea el caso del legado genérico de un número de las acciones de las que era titular el causante en la sociedad, sin ser todas ellas y sin concretar estas, considerando que, al ser el legado genérico y hasta que se produzca la especificación, no puede considerarse socio al legatario, siendo correcta la intervención en la junta de los herederos. Sin embargo, si el objeto del legado estuviera especificado o fueran la totalidad de las acciones o participaciones del causante, para el referido autor, debe considerarse al legatario como el legitimario para asistir a la junta general, aunque no haya precedido entrega por los herederos o no haya existido una aceptación expresa del legatario.

No obstante, la cuestión se  ha mostrado como dudosa en el ámbito de la jurisprudencia menor. Así:

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de junio de 2011 analiza la validez de unos acuerdos adoptados en junta universal con asistencia, tras el fallecimiento del socio y como titulares de sus acciones, de sus herederos, y no de los legatarios de las mismas. La entrega del legado no se había producido, a pesar del requerimiento a tal fin de los legatarios. 

La sentencia comienza por tratar la cuestión de la atribución de la propiedad de las acciones a los legatarios, al considerar el legado de cosa específica, y el alcance de la obligación de entrega de los legatarios. Dice la sentencia:

"Conforme a lo dispuesto en el art. 882 Cc, cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, como aquí sucede, el legatario adquiere su propiedad desde que aquel muere. La falta de posesión del legatario se explica por la adquisición de la posesión civilísima de la herencia que el art. 440 Cc otorga al heredero desde la apertura de la sucesión en el caso de que acepte la herencia, quedando obligado a la transmisión de su posesión. Por ello el art. 885 Cc dispone que el legatario debe pedir la entrega y posesión de la cosa legada al heredero o al albacea, cuando éste se halle autorizado para darla. En consecuencia, por efecto del legado surgen en favor del legatario o legatarios dos derechos: el de propiedad de la cosa legada -que no forma parte del caudal hereditario- y legitima al legatario para el ejercicio de todas las acciones - incluida la reivindicatoria- que antes correspondían al causante, y el de crédito contra el gravado destinado a obtener el traspaso posesorio. Incluso la afectación de derechos de los legitimarios -lo que no es el casorequeriría deshacer el traspaso de la propiedad de la cosa legada. El legatario, en consecuencia, adquiere desde el fallecimiento del causante y en el estado en que se halle la cosa en dicho instante - art. 883 Cc -. La transferencia posesoria que contempla el art. 885 Cc. no afecta a la propiedad de la cosa -no es una traditio precisa para adquirir la propiedad-, puesto que ésta ya la ostenta el legatario con anterioridad, ni convierte al heredero, mientras no se produzca, en poseedor a título de dueño, puesto que solo es continuador de la posesión del causante como poseedor de cosa ajena, quedando sus facultades reducidas a la protección de la situación posesoria. La distinción entre adquisición de la propiedad y entrega de la posesión a los efectos previstos en el art. 885 Cc. se ha puesto de manifiesto, entre otras, en la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2003".

Admitido que el legado de participaciones sociales atribuyó la propiedad de las mismas al legatario desde la muerte del causante, analiza la sentencia a quien corresponde el ejercicio de los derechos del socio hasta que tenga lugar su entrega:

"Fijada la titularidad de las acciones, que corresponde desde el fallecimiento de D. Juan Pablo a los legatarios de las mismas, hemos de referirnos al ejercicio de los derechos de socio. Conforme a lo dispuesto en el art. 48 TRLSA, aplicable en el momento de celebración de la Junta cuyos acuerdos se impugnan, la condición de socio y los derechos reconocidos en la Ley y en los Estatutos se atribuyen al titular legítimo de las acciones, y entre los referidos derechos se encuentra el de asistencia y voto en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales. Incluso en los casos de constitución de derechos reales la cualidad de socio y el ejercicio de los derechos corresponde al propietario - arts. 67 y 72 TRLSA-".

En consecuencia, considera nula la junta general celebrada, al no contar con la intervención de los legatarios que ya eran titulares de las acciones, aunque no se hubiese realizado todavía su entrega.
      
- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 30 de abril de 2009, aunque como pronunciamiento en gran parte obiter dicta, pues al tratarse de un legado por el cónyuge supérstite de unas participaciones integradas en la comunidad postganancial se niega su eficacia directa, afirma:

"Por otra parte las participaciones sociales, como bienes patrimoniales, forman parte de la herencia y su transmisión mortis causa se verifica de acuerdo con las normas del derecho sucesorio. El testamento no es título suficiente para justificar el dominio y ha de probarse que los bienes pertenecían al testador al tiempo de su muerte, pero aun en el supuesto de que las participaciones sociales formaran parte del patrimonio del testador cuando dispuso de ellas, porque en la liquidación de la sociedad postmatrimonial se adjudiquen al testador, para que la apelante pudiera adquirir la condición de socio con plena efectividad frente a la sociedad limitada se haría necesario la entrega de legado. El legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero o al albacea, cuando éste se halle autorizado para darla (art. 855 CC ), y previamente a ello y siendo varios los herederos ha de estarse a la partición de la herencia".

Siguiendo esta tesis, habría que considerar las participaciones integradas en la comunidad hereditaria hasta su entrega, aplicándose la regla de que los miembros de la comunidad hereditaria nombren un representante por mayoría para el ejercicio de los derechos del socio (artículo 126 TRLSC y 398 del Código Civil), a menos que exista un administrador de la herencia con facultades de ejercicio de los derechos de socio, como puede ser un albacea que tenga dichas facultades de administración o, incluso, el albacea universal.



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