La Resolución DGSJFP de 24 de enero de 2023 exige, para la inscripción de una herencia en que estaba interesado un cónyuge viudo, que se acredite documentalmente el estado de separación de hecho con el testador, a pesar de lo expresado por este en tal sentido en el testamento.
En el caso, se formaliza una escritura de herencia sobre la base de un testamento en que el testador declaró hallarse casado, pero separado de hecho, habiendo cesado la relación y la convivencia con su esposa (a la se refiere como "dicha señora") desde hacía más de tres años.
La calificación registral exige para la inscripción de la escritura que la manifestada separación de hecho fuera probada, argumento que extiende, por cierto, a la separación legal, sin que baste "que la invoquen los herederos", y sin atribuir tampoco mayor valor a que fue el mismo testador quien afirmó hallarse separado. Para ello se proponen en la calificación una serie de medios de prueba documentales, casi ninguno de gran virtualidad, salvo la socorrida acta notarial de notoriedad. Todo ello en protección de legítima del viudo, en este caso, además de sacrosanta, hipotética, pues el cónyuge separado de hecho carece de derechos legitimarios.
La Dirección General va a confirmar, de modo entusiasta y pleno, aunque con una escueta argumentación, tal calificación registral, hasta el punto de que, y esto no es usual, se remite a la misma como expresión de su propio criterio.
Con ello, como pone de relieve el recurso, se niega el valor del testamento como título sucesorio completo, lo que tiene consecuencias que pueden ir más allá del caso, como diré.
También se niega valor probatorio a las manifestaciones que realiza una persona ante un funcionario público sobre su situación personal, teniendo ese funcionario público (el notario) legalmente atribuidas competencias para recoger declaraciones relativas al estado civil de las personas. Los ejemplos de esa competencia notarial son abundantes: reconocimiento de filiación, matrimonio, divorcio y separación legal, adquisición de la vecindad civil o nacionalidad, etcétera.
Esta posición contrasta tanto con lo que era la práctica común, hasta donde se me alcanza, como con la anterior doctrina de la Dirección General, que venía negando la necesidad de probar a efectos registrales lo que el testador declaraba en el testamento, e incluso lo que no declaraba.
Así:
- Si concurren a la herencia unos sustitutos vulgares designados de modo genérico, como cuando se llama a los hijos del sustituido, su condición de tales podía justificarse con lo expresado en el testamento del padre sustituido, sin que fuera preciso tramitar un acta de notoriedad (Resolución DGRN de 2 de febrero de 2012).
- Si el testador desheredaba a un legitimario, entre ellos su cónyuge, se debía pasar por la eficacia de tal desheredación, siempre que fuese formalmente correcta, sin que se pudiera cuestionar la veracidad de la causa de desheredación.
Así, la Resolución DGRN de 1 de septiembre de 2016, que lo argumenta del siguiente modo:
"En consecuencia, cabe reconocer que con carácter general en el ámbito extrajudicial gozarán de plena eficacia los actos y atribuciones particionales que se ajusten al testamento, aunque conlleven exclusión de los derechos legitimarios, mientras no tenga lugar la impugnación judicial de la disposición testamentaria que priva de la legítima ...".
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de octubre de 2017, asumiendo que el cónyuge viudo legitimario debe consentir la entrega del legado, afirma que si ese cónyuge ha sido desheredado en testamento con causa legal, no es preciso que consienta la escritura pública de entrega de legado.
Para la Dirección General, sin embargo, todo esto nada tiene que ver con el caso ahora resuelto, afirmando: "respecto de la pretendida asimilación del presente caso al de desheredación injusta, debe tenerse en cuenta que una cosa es que en esta última hipótesis deba pasarse, al realizar la partición, por la declaración de desheredación expresada por el testador mientras el desheredado no contradiga judicialmente la certeza de la causa de desheredación (vid. artículo 851 del Código Civil), y otra cosa bien diferente es que en casos como el del presente recurso, aun respetando el valor del testamento como ley de la sucesión, deba intervenir dicha heredera forzosa en la partición; intervención que no puede quedar al arbitrio del testador ni de los herederos, quienes con su mera manifestación sobre la situación de separación de hecho que no se ajustara a la realidad dejarían sin efecto la intangibilidad de la legítima del cónyuge viudo."
Parece, entonces, que si el testador, en vez de limitarse a expresar que estaba separado de hecho de "dicha señora", la hubiera desheredado, por ejemplo, por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes conyugales, no se habría cuestionado su declaración y sí habrían quedado a su arbitrio los derechos legitimarios.
Sin embargo, desheredar al cónyuge en tal supuesto de separación de hecho sería contradictorio desde el punto de vista lógico, pues el cónyuge separado de hecho pierde su condición de legitimario en virtud de la propia separación, sin que la actual regulación legal exija que se trate de una separación de hecho de mutuo acuerdo, ni que esta sea imputable al cónyuge que pierde sus derechos. Y, en puridad, no se puede desheredar a quien ya no es legitimario.
A pesar de esta aparente contradicción, diría que la solución más práctica a partir de ahora será desheredar expresamente al cónyuge de quien se está separado de hecho.
- Si el testador expresaba que no tenía herederos forzosos, no se podía exigir a efectos registrales prueba alguna de tal manifestación.
- Si el testador expresaba que tenía unos determinados herederos forzosos, no se podía exigir que se acreditase que estos eran los únicos que tenía.
Dijo, así, la Resolución DGRN de 21 de mayo de 2003:
“Es doctrina de este Centro directivo con más de un siglo de existencia, en concreto a partir de la Resolución de 2 Dic. 1897, que ni el Código civil, ni la legislación especial, ni la Ley Hipotecaria exigen que la persona o personas instituidas nominativamente como herederos en un testamento acrediten, para adquirir los derechos inherentes a esa cualidad, que el testador no dejó a su fallecimiento otros herederos forzosos si el instituido o los instituidos reunían ese carácter, o que no dejó ningún heredero forzoso si el nombrado era una persona extraña, por cuya razón no han establecido procedimientos destinados a obtener la justificación de semejante circunstancia negativa. Si inicialmente esa doctrina se aplicaba a supuestos en los que junto a la designación nominal de unos herederos existía otra hecha cautelarmente por circunstancias --la institución, junto con unos hijos específicamente designados, de los demás que en el futuro pudiera tener el testador-- pasó igualmente (Resolución de 26 Jun. 1901) a aplicarse al supuesto de designación hecha simplemente por circunstancias --la institución hecha a favor de los hijos de determinada persona-- pero partiendo de la base de que los que concurrían como tales a la partición acreditaban estar incluidos en el llamamiento. Incluso esa doctrina de la innecesariedad de probar hechos negativos llega a mantenerse en el supuesto de premoriencia de un heredero legitimario al señalar que no es preciso justificar que haya dejado descendientes que ostenten derecho a la legítima (Resolución de 3 Mar. 1912)."
Esta doctrina se ratifica en otras posteriores, como la Resolución DGRN de 2 de febrero de 2012, que añade esta interesante consideración: "como ha dicho este Centro Directivo (cfr. Resolución de 4 de mayo de 1999), no puede ser estimada la exigencia de que debe acreditarse la inexistencia de otros descendientes posteriores a los designados en los respectivos testamentos, toda vez que ello conduciría a la ineficacia de todo testamento como título sucesorio si no va acompañado de un acta acreditativa de la inexistencia de otros herederos que los nombrados en el propio testamento, consecuencia ésta que aparece contradicha en la propia regulación legal (cfr. artículo 14 de la Ley Hipotecaria)."
- Si el testador desheredaba a un hijo, no cabía exigir prueba de que no existían descendientes del desheredado con derecho a representarle en su legítima.
Se pronuncia, así, para un caso de desheredación de hijos y nietos, revocando la calificación registral que exigía la acreditación de la inexistencia de otros posibles descendientes de grado ulterior, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de 16 de febrero de 2017. En sentido similar, Resolución DGRN de 29 de septiembre de 2010.
Según la Resolución DGRN de 6 de marzo de 2019, lo que sí será exigible es una manifestación de los herederos en el título de adjudicación hereditario de que no existen otros descendientes ulteriores con derecho a la legítima por representación.
Aplica esta doctrina la Resolución DGSJFP de 11 de junio de 2020. En ella, el testador instituyó heredera a su esposa y desheredó a su hija. En la escritura de adjudicación de herencia otorgada por la esposa heredera esta declaró "... bajo su responsabilidad que no le consta que la persona desheredada tenga descendientes ni sabe de ella desde hace años". En posterior acta notarial la misma esposa declaró que "... no le consta, ni tiene noticia alguna de que su hija desheredada tenga descendencia". La Dirección General revoca la calificación, entendiendo que es suficiente con dicha declaración de la heredera para la inscripción, sin que se pueda exigir registralmente mayor prueba de la inexistencia de descendientes de la hija.
- Si el testador declaraba en el testamento su estado civil de soltero, divorciado o separado legalmente, no cabía exigir prueba de dicho estado civil para la inscripción de la herencia testada.
Dice la resolución:
"... debe confirmarse el criterio del registrador, quien, por lo demás expresa distintas vías para –a los efectos de la inscripción– dar por probada la situación de separación de hecho («por acuerdo mutuo fehaciente, por acta de notoriedad, por la interposición de una demanda de separación, por ratificación del cónyuge que no interviene en la partición, o cualquier medio probatorio admitido en Derecho de carácter documental»)".
Está claro por tanto que, para el Centro Directivo, no basta ni la manifestación del testador, ni tampoco la de los herederos.
Si existiera un contador partidor testamentario o un albacea, podríamos plantearnos si las solas manifestaciones de estos sobre la situación de separación de hecho del testador serían suficientes para la Dirección General, aunque del tenor de su resolución bien podría suponerse que no. Si no son suficientes las manifestaciones del propio testador ante el notario que autoriza el testamento, probablemente tampoco lo sean, en el criterio del Centro Directivo, las de un albacea o contador partidor. Y, en último término, a los herederos les corresponde la ejecución de la voluntad del testador en defecto de albacea (artículo 910 del Código Civil), lo que no ha justificado que sus manifestaciones sean prueba bastante de esta situación. Puede recordarse que la Resolución DGRN de 1 de marzo de 2014 mostró un criterio contrario a que por simple manifestación de un albacea contador partidor pudiese acreditarse la inexistencia de sustitutos vulgares.
Sin embargo, también sería cuestionable que el contador partidor pudiera apartarse del contenido del testamento.
De entre los medios probatorios específicamente mencionados por la resolución, la mayoría carecerán de real virtualidad práctica.
La existencia de un mutuo acuerdo de separación de hecho es, además de innecesaria para privar de los derechos legitimarios al viudo, excepcional en la realidad extraregistral.
En cuanto a la interposición de una demanda de separación, aparte de ser también infrecuente en situaciones de separación de hecho, salvo que se trate de casos en que un cónyuge fallece antes de terminar el procedimiento judicial, no se me alcanza por qué debería tener mayor relevancia probatoria que la declaración que se emite por el interesado ante un funcionario público al tiempo de otorgar el testamento. En cualquier caso, el supuesto hay que extenderlo lógicamente a casos de interposición de demanda de divorcio o de nulidad del matrimonio.
Y también posiblemente, teniendo en cuenta que la separación legal puede ser hoy notarial, al caso en que se haya requerido por los cónyuges al notario el otorgamiento de una escritura de separación, aunque esta no se hubiera formalizado aún al tiempo del fallecimiento, aunque tampoco en este caso se ve por qué debe tener este medio mayor valor probatorio que las declaraciones del testador en el testamento ante notario.
Lo de la ratificación del cónyuge a la partición es tanto como negar la cuestión discutida.
Y lo de cualquier otro medio probatorio admitido en Derecho de carácter documental es una pura generalidad que no será fácil concretar. Por ejemplo, es dudoso que se admitieran cartas o papeles privados como prueba suficiente a efectos registrales. Quizás sí podrían serlo denuncias penales por situaciones que revelan un conflicto matrimonial grave, como las de malos tratos.
La única alternativa real terminará siendo en la gran mayoría de los casos el acta notarial de notoriedad, que se basará normalmente en las declaraciones de unos testigos aportados por los propios herederos, sin que con esto se trate de negar el relevante valor legal del juicio notarial de notoriedad y reconociendo que el notario puede exigir las pruebas que estime precisas y dar al acta la publicidad que considere necesaria.
En relación con esto, está por determinar si la Dirección General va a considerar trámite necesario de dichas actas de notoriedad que estas se notifiquen al cónyuge viudo e incluso que el que este no se oponga, lo que sin duda podría introducir complicaciones notables en la ejecución de una sucesión testada con cónyuge separados de hecho.
El planteamiento no es inimaginable, si tenemos en cuenta otros casos que presentan ciertos paralelismos, como las actas de notoriedad para acreditar el cumplimiento o incumplimiento de la condición de cuidados. Así, la Resolución DGRN de 13 de julio de 2016 analiza la inscripción de una escritura de adjudicación hereditaria a favor de dos de los cuatro herederos testamentarios. Los referidos herederos habían sido instituido bajo la condición de cuidados. La escritura de adjudicación toma por base un acta de notoriedad, autorizada por la misma notaria que lo fue de la de adjudicación, en que declaraba que solo los dos herederos adjudicatarios habían cumplido la condición. La DGRN, aunque no rechaza de modo absoluto esta opción, la niega en el caso con el argumento de no haber sido notificados para la emisión del juicio de notoriedad los herederos considerados incumplidores.
Por otra parte, determinar si existe o no separación de hecho no siempre será sencillo, pues exige no solo la separación física de los convivientes, sino la voluntad de poner fin a la relación sentimental, aunque parece que bastará con que exista tal voluntad en un miembro de la pareja.
Un ejemplo de las dificultades que pueden surgir nos lo da el caso resuelto por la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de enero de 2023 (Roj: SAP M 247/2023), la cual considera que no existió separación de hecho entre unos cónyuges que vivían en países distintos (España y Méjico), existiendo una sentencia de divorcio pronunciada en Méjico en el año 1952, produciéndose el fallecimiento del esposo en el año 2014. La sentencia argumenta que la sentencia de divorcio no obtuvo el exequatur en España, aunque sí se presentó la demanda a tal fin, que se desestimó por haberse dictado la sentencia extranjera en ausencia de la esposa, que los cónyuges habían tenido un hijo común tras la sentencia de divorcio, y que la esposa había declarado estar casada tanto en su testamento como en una escritura de compraventa otorgadas en España, actuando en la segunda con un poder de su esposo a su favor posterior a la sentencia de divorcio, figurando como viuda en su certificado de defunción.
Es pronosticable que un acta notarial de referencia, que recoja declaraciones testificales, pero en la que no se emita juicio notarial de notoriedad, no va a ser considerada tampoco prueba suficiente, como no lo ha sido en el ámbito de la condición de cuidados (Resolución DGRN de 27 de octubre de 2016).
Por otra parte, y curiosamente, se había cuestionado por algunos, entre ellos el propio Centro Directivo, la competencia notarial para pronunciarse sobre una situación de separación de hecho, tesis que imagino que habrá que considerar superada o inaplicable al caso.
La Resolución DGRN - sistema notarial - de 24 de noviembre de 2016 resuelve sobre la solicitud de copia del cónyuge del testador, habiendo el testador expresado en el testamento que se hallaba separado de hecho de su consorte. Según la Dirección General, que reconoce el derecho a la copia del testamento del recurrente:
"... La circunstancia de la separación de hecho de unos cónyuges es, en definitiva, una circunstancia compleja que no puede ser apreciada por el Notario ni por la misma Dirección General de los Registros y del Notariado, sino únicamente por los Tribunales de Justicia en un juicio contradictorio. Por tanto, el Notario no puede sustentar su negativa a expedir la copia en la simple manifestación del testador, manifestación que por sí sola no puede desvirtuar la presunción de exactitud de los hechos inscritos en el Registro Civil, como resulta de la certificación del matrimonio entre el testador y la recurrente, aportada al Notario y a este expediente, en tanto no se proceda a su rectificación. La separación de hecho, como circunstancia fáctica, tendrá relevancia en tanto no sea contradicha; por ejemplo, podrá ser alegada por el heredero para denegar la legítima al cónyuge separado, alegación que, si es contradicha, requerirá el correspondiente pronunciamiento judicial, pero sin que el Notario, por muy profundo convencimiento personal que tenga de ella, pueda prescindir del mismo. Y en el mismo sentido, la esposa del causante, mientras no haya pronunciamiento judicial sobre la situación de separación de hecho, tendrá interés legítimo relevante para conocer el contenido del testamento para poder ejercer, en su caso las acciones de preterición que pudieran corresponderla."
Ciertamente, esta resolución consideró que la manifestación de hallarse separado de hecho en el testamento ante notario no era prueba suficiente de esta situación, lo que se sitúa en la línea de la que ahora comentamos. Pero el argumento dado no resulta convincente, como diré, pues la separación de hecho no desvirtúa los efectos de la inscripción de matrimonio, ya que como situación de hecho, que no tiene acceso al registro civil, funciona y produce efectos al margen del mismo.
Y en cuanto a la falta de competencia del notario para apreciar esta situación de separación de hecho, parece claramente superada por la nueva doctrina.
E imagino que debería extenderse esa doctrina sobre la eficacia registral del acta de notoriedad al caso inverso, en que el testador nada dice en el testamento sobre una situación de separación de hecho, pero esta se acredita por acta de notoriedad u otro medio documental adecuado.
Es de interés en tal sentido la Resolución DGSJFP de 29 de julio de 2022, la cual se refiere a un acta de declaración de herederos en que el notario considera justificada la separación de hecho del cónyuge legitimario, en virtud de la declaración del requirente y la prueba documental y testifical practicada, revocando la calificación registral negativa.
También es de interés la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 10 de abril de 2017, que niega la pretensión de la viuda a recibir su legítima vidual por apreciar una situación de separación de hecho de los cónyuges, situación que se considera justificada por el contenido del propio testamento en que se realizaban disposiciones a favor de otra mujer, la nueva pareja sentimental del testador, la prueba testifical acreditativa de la situación de desafección entre el matrimonio, destacando que la viuda desconocía "la grave enfermedad y fallecimiento de aquél", y concluyendo que, ante ello, a la actora - la viuda- le correspondía la carga de la prueba de la continuidad de la relación.
En definitiva, estamos ante una resolución que obvia que en nuestro derecho el testamento es título de la sucesión a efectos registrales por sí mismo y sin necesidad de complemento alguno.
Por supuesto que siempre puede suceder que lo manifestado en el testamento no se ajuste a la realidad. Pudiera ser que los cónyuges del caso no estuvieran realmente separados de hecho al tiempo de otorgarse el testamento o que se hubieran reconciliado después. Pero también es posible que el testador que manifieste no tener descendencia la tenga, o que diga estar soltero y esté casado o que diga que no tiene ascendientes que le sobreviven y los tenga, sin que ello haya llevado, al menos hasta la fecha, a la necesidad de adverar la veracidad de sus declaraciones por medios documentales externos al testamento.
El legislador es sin duda consciente de estas posibles divergencias, que son asumidas por nuestro sistema registral sin mayores consecuencias sociales, como demuestra con evidencia la reciente derogación del artículo 28 de la Ley Hipotecaria.
Caso particular es el del testador que declara en el testamento que tiene un hijo reconocido y le niega su condición de tal, pues en este caso existe una contradicción resultante del propio testamento. O que se niegue en el testamento la condición de hijo de quien tiene su filiación inscrita, por los efectos legitimadores de la inscripción registral.
La Resolución DGRN de 17 de julio de 2017 analiza el supuesto de un testamento en que se instituye heredero a un hijo y se reconoce a otra hija, cuya filiación no constaba inscrita en el Registro Civil. La DGRN declara que el reconocimiento en testamento tiene efectos probatorios de la filiación, aun a falta de inscripción, y que, aunque tratándose de una hija mayor de edad la eficacia del reconocimiento exige su consentimiento expreso o tácito, no puede descartarse que dicho consentimiento se haya producido al margen del Registro Civil.
En el caso de la Resolución DGRN de 18 de abril de 2000, el testador afirmaba en el testamento (un testamento ológrafo) tener dos hijos reconocidos, pero negaba e impugnaba la filiación de uno de ellos, instituyendo heredero al otro, quien otorga por sí sola la escritura de adjudicación. La DGRN entiende necesario el concurso del otro hijo, pues no resultaba acreditado que se hubiera procedido a la impugnación judicial de la filiación y que existiera una sentencia estimando la impugnación.
Pero esta doctrina no debería ser aplicable al caso de la separación de hecho, que legalmente priva de la legítima al viudo y, como situación de hecho, ni contradice la eficacia de la inscripción de matrimonio, ni de ningún medio legal de determinación del estado civil, a pesar de que de lo que erróneamente afirma en tal sentido la citada Resolución DGRN - sistema notarial - de 24 de noviembre de 2016.
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