martes, 20 de mayo de 2014

Derechos sucesorios de los hijos adoptivos. Régimen legal y transitorio.



Régimen legal y transitorio de la sucesión de los hijos adoptivos.

La adopción ha sido objeto de sucesivas reformas desde la publicación de nuestro Código Civil, hasta llegar a la equiparación entre filiación adoptiva y filiación por naturaleza que hoy recoge el artículo 108.2 Código Civil.

Según el artículo 108.2 del Código Civil:

“La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código”.

La actual Ley de 21/1987, de 11 noviembre establece un solo tipo de adopción, cuyos efectos son similares a los de la filiación por naturaleza (artículo 108 del Código Civil).

La adopción regulada por la Ley de 1987 produce la integración del adoptado en la familia del adoptante y, como regla general, extingue los vínculos del adoptado con la familia de origen.

Según el artículo 178.1 Código Civil:

"La adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior".

Pero en cuanto a las adopciones menos plenas constituidas con arreglo a la Ley de 24 de abril de 1958 y las adopciones simples constituidas con arreglo a la Ley de 4 de julio de 1970, la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 21/1987, dispuso:

"Las adopciones simples o menos plenas, subsistirán con los efectos que les reconozca la legislación anterior, sin perjuicio de que pueda llevarse cabo la adopción regulada por esta Ley si para ello se cumplen los requisitos exigidos en la misma".

La equiparación de filiaciones que el establece el artículo 108 Código Civil solo es aplicable a las antes llamadas adopciones plenas, tal como señalaba su redacción originaria procedente de la reforma de 13 de mayo de 1981.

La supresión del término "plena" del artículo 108.2, efectuada por la Ley de 15 de enero de 1996, responde a la existencia desde la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, de un solo tipo de adopción, pero no a la equiparación de filiaciones menos plenas o simples a la adopción regulada por la Ley de 1987.

El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, en una fase inicial, declararon que el principio constitucional de no discriminación por razón de filiación (artículos 14 y 39 Constitución Española) no se extendía a la filiación adoptiva, sino a la filiación por naturaleza, en la que no cabe distinguir según sea matrimonial o no matrimonial, siendo el régimen de la filiación adoptiva decisión de legalidad ordinaria.

Así, la Sentencia Tribunal Constitucional 33/1983, de 4 de mayo. Esta sentencia versaba sobre el reconocimiento a los hijos adoptados en forma simple de una pensión de orfandad. 

Dijo la Sentencia citada: “los regímenes de la adopción plena y de la adopción simple son distintos, de ellos nacen efectos de desigual contenido para los adoptados, sin que estos regímenes distintos sean atentatorios a la igualdad que proclama --como derecho susceptible de protección por la vía del amparo constitucional-- el art. 14 de la Constitución, pues para que exista violación del principio de igualdad es preciso que el tratamiento desigual esté desprovisto de una justificación objetiva y razonable y aquí, en cuanto son distintas las figuras, el dotar de un mayor contenido a la adopción plena y equipararla a la filiación por naturaleza, no significa para los adoptados de forma simple una discriminación”.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1991 afirmó: 

"Los artículos 14 y 39-2.º de la Constitución, no implican una «constitucionalización» de los derechos de los hijos en punto a su igualdad respecto de los padres más que en los que sean de la sangre, sin posible discriminación de sin son «intra» o «extra» matrimoniales como se infiere del párrafo 3 del mismo artículo 39, pero sin que se configure un derecho de igualdad respecto de los adoptivos con relación a la familia del adoptante, pues tan sólo se define ese derecho de orden legitimario en la herencia del padre adoptante, y no por disposición constitucional obviamente, sino a través del artículo 823 del Código Civil según redacción de la Ley de 13 de mayo de 1981".

Sin embargo, una tendencia diferente es la que parece recogerse en la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2013

El caso resuelto en esta sentencia versaba sobre un testamento otorgado en el año 1935 en que se preveía una sustitución fideicomisaria, siendo fiduciarios dos hijos del testador, y fideicomisarios los hijos y descendientes legítimos del fiduciario. Uno de los fiduciaros adoptó a un hijo en forma simple y fallece en el año 1991. Tanto el Juzgado de Instancia como la Audiencia consideran que, conforme a la legislación vigente en el momento del fallecimiento del fiduciario y los principios constitucionales, el hijo adoptado en forma simple debía ser considerado comprendido dentro de la expresión hijo legítimo.

En el caso, el supuesto fideicomisario, hijo adoptado en forma simple por el fiduciario, había fallecido antes que éste, pero después del fideicomitente, siendo una sustitución fideicomisaria pura y simple, a la que sería de aplicación el 784 Código Civil.

El Tribunal Supremo considera que no cabe una interpretación integradora de la voluntad del testador, cuando ésta aparece de modo claro en el testamento.

Pero, sin embargo, el Tribunal aplica el principio constitucional de no discriminación, con la siguiente argumentación:

"En este sentido, la peculiar naturaleza de la sustitución fideicomisaria determina el establecimiento de un orden sucesivo y cronológico en el proceso adquisitivo de la herencia o legado de que se trate, culminándose dicho proceso con la correspondiente restitución de los bienes hereditarios a los herederos fideicomisarios, sobre los que ya no pesa ninguna carga de conservación o restitución de los mismos. En el presente caso, el fideicomisario adoptado adquirió su derecho hereditario desde la muerte del testador fideicomitente, transmitiendo dicho derecho a sus herederos tras su propia muerte ( artículo 784 del Código Civil ). Sin embargo, dicha transmisión no operó la consumación o consolidación de la situación sucesoria creada y, con ella, la definitiva adquisición de la herencia, al quedar sujeta tanto a la muerte del heredero fiduciario adoptante, que murió con posterioridad al heredero fideicomisario adoptado, como la aceptación de la herencia fideicomisaria por sus propios herederos, como titulares del derecho hereditario objeto de transmisión, esto es, respecto de la restitución o deber de entrega de los bienes de la herencia a la muerte del heredero fiduciario, en el año 1991, como en relación a la aceptación tácita de los herederos del heredero fideicomisario implícita en la demanda de 10 mayo 1999, que inicia el presente litigio, y por la que declaran su condición de propietarios de los bienes hereditarios. Proceso adquisitivo, abierto y todavía no consolidado, en el que resulta pertinente la aplicación retroactiva del principio constitucional de igualdad o no discriminación ( artículos 14 y 39 CE ) respecto de sucesiones que aunque abiertas con anterioridad a la Constitución, no obstante como es del caso, no han consolidado o agotado el proceso sucesorio y adquisitivo derivado".

En la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2010 basa el reconocimiento de derechos legitimarios a una adoptada en forma simple (bajo el régimen de la Ley de 1970) en el principio constitucional de no discriminación, afirmando:

"Se podrá discutir la conveniencia de mantener la legitima en el tiempo actual, pero mientras se recoja en el Código Civil no pueden los padres ignorar la existencia de la hija legitimaria que, en este momento, nada ha percibido de la herencia de sus padres porque nada le fue atribuido. A ello hay que añadir lo ya apuntado sobre el principio de igualdad de los hijos, sea cual fuere su filiación, que proclaman el artículo 14 de la Constitución Española y el 108 del Código Civil que, tal como expresa la sentencia de 6 de febrero 1997 , "una cosa es la eficacia de la adopción simple, que se mantiene incólume y otra su inclusión en el concepto de hijo, sin discriminación, que debe mantenerse a ultranza desde la Constitución y desde la reforma del Código Civil de 13 de mayo de 1981 , a todos los efectos que se refieran a hijo o hijos en abstracto....".

Al margen de las consecuencias que ello pueda tener, sobre lo que después volveré, pasaremos ahora a analizar los derechos sucesorios entre adoptantes y adoptados según las distintas leyes que han estado vigentes.

- La redacción inicial del Código Civil no reconocía al adoptado otros derechos que los que se le concediesen en la escritura de adopción.

En relación con una escritura de adopción otorgada en 1946, en la que el adoptante se obligaba a instituir heredera a la adoptada, la Resolución DGRN de 16 de junio de 1979 consideró que dicha escritura en sí misma constituye un título sucesorio suficiente a efectos del Registro, sin que el posterior testamento del adoptante en que se instituía heredero a persona distinta privase de efectos a la escritura de adopción, y sin que fuese necesaria una declaración judicial de ineficacia del testamento.

- La Ley de 24 de abril de 1958 introduce la distinción entre adopción plena y menos plena.

Tras esta reforma el Código Civil recogía los artículos atinentes al tema con la siguiente redacción:

Artículo 172:

“La adopción, por sus requisitos y efectos, puede ser plena o menos plena”.

Artículo 174:

“Adoptante y adoptado se deben recíprocamente alimentos, sin perjuicio del preferente derecho de los hijos legítimos, legitimados o naturales reconocidos.

Los derechos del adoptado en la herencia del adoptante, y establecidos en la escritura de adopción, son irrevocables y surtirán efecto, aunque éste muera intestado, salvo que el adoptado incurriere en indignidad para suceder o causa de desheredación, o se declare extinguida la adopción.

El pacto sucesorio no podrá exceder de los dos tercios de la herencia del adoptante, sin perjuicio de los derechos legitimarios reservados por la Ley a favor de otras personas.

El adoptado conservará los derechos sucesorios que le correspondan en la familia por naturaleza.

En orden a la tutela y a la representación y defensa del ausente, adoptante y adoptado serán considerados como padre e hijo, pero los hijos legítimos y los hijos naturales reconocidos, si existiesen, serán preferidos a los adoptivos.

La adopción produce parentesco entre el adoptante, de una parte, y el adoptado y sus descendientes legítimos, de otra; pero no respecto a la familia del adoptante, con excepción de lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales”.

Artículo 179, relativo a la adopción plena:

“Por ministerio de la Ley el adoptado y, por representación, sus descendientes legítimos, tendrán en la herencia del adoptante los mismos derechos que el hijo natural reconocido, y el adoptante en la sucesión de aquél los que la Ley concede al padre natural.

El adoptado está exento de deberes por razón de parentesco con sus ascendientes o colaterales por naturaleza, pero conservará los derechos sucesorios; y también los alimentos cuando no los pueda obtener del adoptante en la medida necesaria.

Los parientes por naturaleza no conservarán ningún derecho, salvo los que asistan a los padres por razón de la deuda alimenticia cuando se dieren las circunstancias expresadas en el artículo ciento setenta y cinco para extinguir la adopción”.

Artículo 180. IV, relativo a la adopción menos plena:

“El adoptado como tal, sólo tendrá en la herencia del adoptante los derechos pactados expresamente en la escritura de adopción, sin perjuicio de la legítima de los hijos legítimos, legitimados o naturales reconocidos que pudiera tener el adoptante”.

Por lo tanto:

Adoptado en forma plena: Se reconocen al adoptado en forma plena ciertos derechos sucesorios legales, los mismos que los del hijo natural reconocido (esto es, un limitado derecho legitimario concretado en la mitad de la legítima del hijo no mejorado, siempre que cupiese dentro del tercio de libre disposición). La adopción no causa parentesco entre el adoptado y la familia del adoptante. El adoptado tendrá derechos sucesorios en su familia por naturaleza, pero sus parientes por naturaleza no tendrán derechos sucesorios en su herencia.

Adoptado en forma menos plena: El adoptado en forma menos plena tendría los derechos que se le atribuyesen en la escritura de adopción, si bien introdujo como límite que no pudiera atribuírsele más de las dos terceras partes de la herencia y siempre sin perjuicio de los derechos sucesorios de otros.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1915 había admitido que el pacto sucesorio celebrado bajo el régimen originario del Código Civil se extendiese a todo el haber hereditario.

El pacto de instituir heredero al adoptado en forma simple es vinculante para el adoptante, y prevalece sobre posibles disposiciones testamentarias en contra. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1978 dijo: "un amplio y autorizado sector de la doctrina científica se pronunció en el sentido de que el incumplimiento de la obligación -promesa de instituir heredero- si no se hizo en testamento, implicaba el derecho del adoptado a convertirse en heredero universal al no existir hijos o descendientes legítimos o en concurrencia en la misma cuota que pudiere corresponderles, y si hubo testamento en favor de los legitimarios o de un tercero, con exclusión del adoptado, éste conservaba el mismo derecho. que pudiere corresponder a los hijos legítimos, criterio que tuvo el respaldo jurisprudencial, -en los casos en que este Tribunal tuvo ocasión de pronunciarse sobre la cuestión, siendo punto de partida la sentencia de 19 de abril de 1915, donde se contempló un supuesto de hecho que trataba de la adopción de una niña cuyos padres adoptantes concedieron sus apellidos y prometieron instituirla heredera en la porción legitimaria que a favor de los hijos legítimos establecían las Luyes, promesa que no fue cumplida por los adoptantes, que carecían de herederos legítimos y murieron sin testar, habiéndose reconocido a dicha adoptada plenos derechos a la subsiguiente sucesión intestada, interpretación seguida, en cuanto a línea de principio, aunque referida a supuestos fácticos diferentes, por las sentencias de este mismo Tribunal de 9 de abril de 1942 y 30 de mayo de 1951 y últimamente por las de 11 de octubre de 1974 y 28 de enero de 1975, en la que es de insistir y, por tanto, debe ser mantenida en lo que supone de exacta valoración de la finalidad de lo que la adopción representa y representó en el período de tiempo a que el precepto aplicable se contraía, y al que como se manifestó en la invocada sentencia de 19 de abril de 1915 hay que estar, si no se quiere desnaturalizar la esencia de aquella institución, y puesto que corresponde a la Jurisprudencia la misión de suplir las omisiones involuntarias que presenten un precepto legal y en que sus redactores hubieran podido o puedan incurrir". 

Si la escritura de adopción otorgada bajo este régimen se limitase a conceder al hijo adoptado “los derechos que la vigente legislación dispone”, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2000, el hijo adoptado no tendrá derecho sucesorio alguno.

- La Ley 4 de julio de 1970 distingue entre adopción plena y simple.

Tras esta reforma el Código Civil recogía los artículos atinentes al tema con la siguiente redacción:

Artículo 176 Código Civil dos primeros párrafos:

“En todo lo no regulado expresamente de modo distinto por la Ley, al hijo adoptivo le corresponden los mismos derechos y obligaciones que al legítimo.

La adopción causa parentesco entre el adoptante, de una parte, y el adoptado y sus descendientes, de otra; pero no respecto a la familia del adoptante, sin perjuicio de lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales”.

Artículo 179 Código Civil, relativo a la adopción plena:

“El hijo adoptivo ocupa en la sucesión del adoptante la misma posición que los hijos legítimos, con las siguientes particularidades:

Primera.- Concurriendo sólo con hijos legítimos, y tratándose de sucesión testamentaria, no podrá percibir por mejora más que el hijo legítimo menos favorecido.

Segunda.- Si concurriere con hijos naturales reconocidos, cada uno de éstos no podrá percibir menos porción que el adoptivo.

Los adoptantes ocuparán en la sucesión del hijo adoptivo la posición de padres legítimos.

Los parientes por naturaleza no ostentarán derechos por ministerio de la Ley en la herencia del adoptado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo ochocientos doce del Código”.

Artículo 180 Código Civil, párrafo 3º, relativo a la adopción simple:

“El hijo adoptivo ocupa en la sucesión del adoptante la misma posición que los naturales reconocidos. El adoptante ocupa en la sucesión del hijo adoptivo una posición equivalente a la del padre natural”.

Por lo tanto, cabía distinguir:

Adopción plena: Se reconocen al adoptado en forma plena los mismos derechos sucesorios que al hijo legítimo, con ciertas limitaciones. Sus parientes por naturaleza no ostentarán derechos en su sucesión. Desaparece, sin embargo, la previsión de que el adoptado en forma plena conservará sus derechos sucesorios en su familia por naturaleza, que recogía el 179 en su anterior redacción procedente de la Ley de 1954.

Adopción simple: El adoptado en forma simple tendría mismos derechos que se concedían al hijo natural reconocido.

En general para todas las adopciones: Existe una previsión de equiparación de los hijos adoptivos con los legítimos en lo no regulado expresamente de modo distinto y de que la adopción no general parentesco entre el adoptado y la familia del adoptante.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000 hace una interpretación de esta normativa favorable a la equiparación de los derechos de los hijos adoptados en forma menos plena con los hijos por naturaleza (aun falleciendo ambos causantes antes de la entrada en vigor de la Constitución, lo que descararía, en principio, la aplicación a su sucesión de los principios constitucionales).

En el caso de esta sentencia dos cónyuges, Luis y Carmen, fallecen el 9 de abril de 1978 y el 18 de julio de 1978, respectivamente, ambos por lo tanto antes de la entrada en vigor de la Constitución.

En 1964 habían adoptado en forma menos plena a María.

Por lo tanto, en el momento de la constitución de la adopción estaba vigente la Ley de 24 de abril de 1958, y en el de la apertura de las sucesiones de los adoptantes se hallaba vigente la Ley de 4 de julio de 1970, a las que ya nos hemos referido.

En la escritura de adopción otorgada en el año 1964, los adoptantes asumieron el compromiso de instituir heredera a la adoptada.

Hay que recordar que bajo el régimen de la Ley de 1958, el adoptado en forma menos plena solo podía reclamar los derechos sucesorios que se le hubieran atribuido en la escritura de adopción, estableciéndose como límite que los derechos atribuidos en dicha escritura no podían exceder de los 2/3 de la herencia.

Carmen, la última de los dos cónyuges adoptantes en fallecer, hizo testamento en el año 1971 instituyendo heredero a su esposo (que la premurió) e instituyendo heredera en 20000 pesetas a su hija adoptiva María.

Luis, el primero de los cónyuges adoptantes en fallecer, instituyó heredera en 20000 pesetas a su hija María y en el resto instituyó herederos a dos hermanos del testador, que premurieron al mismo, siendo su sustituya vulgar, según el testamento, una sobrina del testador, Belén.

Por lo tanto, al margen de la previsión testamentaria según la cual la hija adoptiva, María, era heredera en 20000 pesetas de cada uno de los adoptantes, Belén era la heredera de Luis, conforme al testamento, y, en el caso de Carmen, al haberle premuerto el esposo, su pariente colateral más próximo era una hermana, Adela.

María promovió una declaración de herederos de su madre adoptiva Carmen y la obtuvo a su favor por auto judicial.

María presenta demanda judicial contra Belén, solicitando la nulidad del testamento de Luis, y contra Adela, solicitando ser considerada única heredera de Carmen, conforme al régimen de la Ley de 4 de julio de 1970.

Adela contestó a la demanda afirmando que el régimen de la adopción no podía ser el de la Ley de 4 de julio de 1070, sino el de la Ley bajo la que se constituyó la adopción de 24 de abril de 1958.

El Juzgado desestimó las demandas. La Audiencia revocó la sentencia del Juzgado, reconociendo a María derecho a dos tercios de la herencia de Carmen, correspondiendo el tercio restante a quien según las reglas de la sucesión correspondiese heredar después de los hijos, y considerando inoficioso el testamento de Luis, declarando que María ostentaba derecho a los dos tercios de la herencia de éste.

Esta solución es confirmada por el Tribunal Supremo que la basa en los artículos 176 y 180. Conforme a la equiparación en el artículo 176 de los derechos de los hijos adoptivos en general a los hijos por naturaleza, parece considerar a la hija adoptada en forma menos plena sucesora ab intestato en la herencia de su madre adoptante, aunque no se pronuncia sobre el destino de uno de los tercios de la herencia, y legitimaria de los dos tercios en la herencia de su padre.

La verdad es que no alcanzo a entender el razonamiento del Tribunal Supremo, en cuanto, si bien es cierto que el artículo 176 equiparaba al hijo adoptivo con el legítimo, lo hacía solo “En todo lo no regulado expresamente de modo distinto por la Ley…”, y el artículo 180 precisamente regulaba de modo especial los derechos sucesorios del hijo adoptado en forma simple.

Cuestión distinta es la posible eficacia y alcance del pacto de institución de heredero, que existía en el caso, aunque no se hubiese precisado su contenido, pues ya se ha apuntado que una doctrina jurisprudencial lo considera vinculante para el adoptante y generador de derechos sucesorios equiparables al hijo legítimo.

En el caso de la sentencia referida en los anteriores párrafos, el fallecimiento de los testadores había tenido lugar antes de la entrada en vigor de la Constitución. Si los causantes hubieran fallecido tras la entrada en vigor de la norma constitucional, se plantea si sería de aplicación a los hijos adoptados en forma simple o menos plena la regla constitucional de no discriminación por filiación. Esta tesis, aunque sea discutible, parece recogerse en las últimas resoluciones de nuestro Tribunal Supremo, según lo dicho. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2010, al admitir la acción de preterición intencional de una hija adoptada en forma simple conforme a la Ley de 1970, respecto de sus padres adoptantes, que fallecieron con posterioridad a 1981, reconociendo a la misma derechos legitimarios y considerándola preterida con los efectos correspondientes (aclara, además, la Sentencia que el hecho de no haberse formalizado la escritura de adopción no obsta a la eficacia de esta, la cual se produce una vez que haya sido aprobada judicialmente). Se apunta como fundamento último la condición de hijo del adoptado y el principio constitucional de no discriminación por filiación, como ya se ha dicho previamente.

La reforma de 13 de mayo de 1981.

Tras esta reforma el Código Civil recogía los artículos atinentes al tema con la siguiente redacción:

“Artículo 176. Corresponden al hijo adoptivo los mismos derechos y obligaciones que a los hijos por naturaleza.

La adopción causa parentesco entre el adoptante, el adoptado, sus descendientes y la familia del adoptante.

La adopción, confiere al adoptante la patria potestad sobre el adoptado menor de edad. Cuando un cónyuge adopte al hijo de otro la patria, potestad se atribuirá a ambos.

Extinguida la patria potestad del adoptante o adoptantes se aplicarán en su caso las normas de la tutela, excluyendo de los llamamientos legales a los parientes por naturaleza”.

El artículo 179 relativo a la adopción plena, quedó con la siguiente redacción:

“Artículo 179. El hijo adoptivo o sus descendientes ocupan en la sucesión del adoptante la misma posición que los demás hijos o descendientes. Los adoptantes ocuparán en la sucesión del hijo adoptivo y sus descendientes la posición de los ascendientes.

Los parientes por naturaleza no ostentarán derechos por ministerio de la Ley en la herencia del adoptado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 812”.

En cuanto al párrafo 3º del artículo 180, relativo a la adopción simple, quedó con la siguiente redacción:

“Adoptado y adoptante carecen entre sí de derechos legitimarios y su presencia no influye en la determinación de las legítimas ajenas.

En la sucesión intestada, el hijo adoptivo o sus descendientes y el adoptante son llamados inmediatamente después del cónyuge viudo, con exclusión de los colaterales. En su caso, el hijo adoptivo o sus descendientes excluyen al adoptante o adoptantes."

Por lo tanto, cabría distinguir:

Adopción plena: Se reconoce al hijo adoptado en forma plena y sus descendientes los mismos derechos que al hijo y descendientes por naturaleza.

Adopción simple:

- Sucesión ab intestato: Se establece el orden de suceder ab intestato de los adoptados en forma simple (y también de los adoptantes en forma simple), después del cónyuge y antes de los colaterales.

El hijo adoptado en forma simple y sus descendientes prevalecerán en la sucesión intestada sobre el adoptante o adoptantes.

- Derechos legitimarios: Dispone que adoptante y adoptado en forma simple carecerán de derechos legitimarios entre sí.

Esta disposición expresa contraria a la existencia de derechos legitimarios hace que, según creo, no quepa aplicar, tras la reforma de 1981, la ya por sí dudosa doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000. Esto, a pesar de que la nueva redacción del artículo 176 establece la equiparación de los derechos de los hijos legítimos con los de los adoptivos.

Sin embargo, como ya se ha dicho, en general para las sucesiones abiertas tras la constitución, la jurisprudencia más reciente aplica el principio de no discriminación por razón de filiación a las adopciones simples y menos plenas. Así, la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2010 admite los derechos legitimarios de una hija adoptada en forma simple bajo la Ley de 1970, falleciendo los padres adoptantes tras la Ley de reforma de 1981, y lo hace por considerar aplicable al caso el principio constitucional de no discriminación.

En la misma línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 11 de diciembre de 2006, respecto de una adoptada en forma menos plena durante la vigencia de la Ley de 1954, con el compromiso en la escritura de adopción de instituirla heredera en dos tercios, y fallecidos los adoptantes en 1999, bajo testamentos, otorgados en el 1993, en que se instituían herederos a unos extraños (no familiares).  Tomando en cuenta la legislación vigente al fallecimiento de los causantes como reguladora de los derechos sucesorios de la hija adoptiva (criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000), considera aplicable al caso el principio constitucional de no discriminación (con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1997, relativa a la revocación de donaciones por superveniencia de hijos respecto a un adoptado en forma simple), declarando:

"En definitiva, un hijo adoptado, aún en forma simple, antes de 1987 y de 1981 y en relación con la sucesión de los padres adoptantes fallecidos en 1999 y con testamento desde 1993, es un hijo, sin posibilidad de discriminación y de omisión o preterición y olvido en el testamento, y debe de mantener los derechos hereditarios que le confiere el art 807 CCv en relación con el art 806 CCV. Sostener que la demandante no tiene derechos sucesorios sobre sus padres adoptantes, aún en forma simple después del art 14 CE, sería tanto como desconocer la adopción y desconocer la atribución de los apellidos, y establecer un supuesto de discriminación contrario al art 14 CE en función del origen y de la causa de la filiación y supondría dejar fuera del ámbito de la familia de los adoptantes a su hija adoptiva y convertirla en una persona ajena y extraña al proceso sucesorio de los padres adoptantes y sería tanto como desconocer la adopción y como desconocer la posición de los hijos en el proceso sucesorio de sus padres".

Este argumento se combina con el de la posible eficacia del compromiso de instituir heredera a la adoptada, a lo que ya nos hemos referido.

En un sentido distinto resuelve la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 10 de enero de 2007, que niega que un adoptado en forma menos plena en 1964 sea legitimario en la herencia del adoptante, en una sucesión abierta en el 2004. 

Competencia notarial para la declaración de herederos de un adoptado en forma simple (este apartado se ha visto afectado por la reforma efectuada por la LJV, que introduce los artículos 55 y 56 en la Ley del Notariado, quedando fuera de la competencia notarial únicamente la declaración de herederos del Estado y otros entes públicos, con la que la cuestión ya no plantea dudas).

Cuestiones de derecho transitorio.

Como hemos señalado, la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 11/1987 dispuso que subsistieran las adopciones simples y menos plenas “con los efectos reconocidos en la legislación anterior”.

Caben dos interpretaciones fundamentales de este artículo:

- Considerar que “legislación anterior” es la inmediatamente vigente antes de la reforma de 1987, de manera que cualquier adopción menos plena o simple, cuando el fallecimiento del causante tenga lugar a partir de la entrada en vigor de la Ley de 1987, se regirá por los preceptos de la adopción simple en su redacción tras la reforma de la Ley de 1981.

- Estar a la legislación bajo la cual se constituyó la adopción.

Es doctrina jurisprudencial que los derechos sucesorios se determinarán conforme a la legislación vigente al tiempo del fallecimiento del causante. Así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000, que afirma al respecto:

"En el transcurso de cualquiera de esos expresados tiempos no es dable, jurídicamente, identificar negocio de adopción y decisión de los derechos sucesorios propios de los adoptantes aún cuando en el negocio de adopción se hayan fijado estos o se hayan dejado en obligación asumida y a determinar en disposición testamentaria o, a falta e dicha disposición, en declaración de herederos, formas de disponer o de declarar para heredar una y otra que, respecto a los derechos que encierren, han de referirse como establecen la Disposición Transitoria 12ª del Código civil y sus arts. 657 y 661, con arreglo a la legislación vigente a la muerte del causante, como hecho determinante de su nacimiento para su ulterior aceptación (sents. de 13 e julio de 1897, 25 de mayo y 5 de junio de 1917 y 8 de marzo de 1918, entre otras muchas), con las modificaciones que sea necesario hacer para adecuarse a esa normativa y respetando la posible disposición sucesoria existente en tanto no contradiga lo legalmente establecido de nuevo".

Sin embargo, a mi juicio, cabe distinguir los supuestos:

- Las adopciones constituidas bajo el régimen originario del Código Civil no pueden equipararse a ninguna otra de las que se han regulado, ni regirse por sus preceptos.

- Las adopciones plenas constituidas bajo el régimen de las Leyes de 1954 y 1970, cuando el fallecimiento del adoptante tenga lugar con posterioridad al año 1981, en la que se equiparan sus efectos a la filiación por naturaleza, se regirán por los mismos preceptos que la sucesión de los descendientes por naturaleza. Incluso existe base constitucional para defender el mismo efecto tras la entrada en vigor de la Constitución.

- Las adopciones menos plenas constituidas bajo el régimen de la Ley de 1954, entiendo que son asimilables a las simples reguladas por la Ley de 1970, modificada por la de 13 de mayo de 1981, de manera que cuando el fallecimiento del causante tenga lugar con posterioridad al año 1970 o al 1981, se aplicará a la adopción menos plena la legislación reguladora de las adopciones simples que estuviera vigente en el momento del fallecimiento del causante.

Debe tenerse en cuenta que la Ley de 4 de julio de 1970 contenía una Disposición Transitoria conforme a la cual:

“Las adopciones anteriores a la presente Ley podrán ser acomodadas a sus disposiciones siempre que concurran los requisitos y formalidades en la misma exigidos, pudiendo en tal caso quedar sin efecto el pacto sucesorio que hubiese mediado”.

En una primera lectura, parece que tal Disposición Transitoria apoyaría la tesis conforme a la cual la adopción menos plena constituida conforme a la Ley de 24 de abril de 1958 exigiría para pasar a regirse por los preceptos de la adopción simple regulados en la Ley de 4 de julio de 1970, un expreso acto de adaptación a las disposiciones de esta última Ley.

Sin embargo, no fue ésta la interpretación que siguió la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000, que antes hemos citado.

Derechos sucesorios del adoptado en la familia de origen:

En cuanto a los derechos sucesorios del adoptado en forma simple o menos plena en su familia de origen, se entiende que se mantienen, ya que el Código Civil no contiene norma alguna en contra, aunque la cuestión no parezca del todo clara si atendemos a las decisiones de los Tribunales de orden menor.

Para Bercovitz, en relación a la reforma de 1981, la familia por naturaleza tiene también derechos sucesorios en la sucesión del adoptado en forma simple, debiendo compatibilizarse la legítima de los parientes por naturaleza con la de los adoptantes.

Caso distinto era el de la adopción plena, en que el Código Civil en su artículo 179 excluía expresamente los derechos sucesorios de la familia por naturaleza.

La cuestión ha sido sin embargo discutida en cuanto al mantenimiento de los derechos sucesorios del adoptado en forma plena en su familia por naturaleza.

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre y 27 de noviembre de 1992 declararon (aunque en pronunciamiento obiter dicta) que la redacción del artículo 179 del Código Civil (relativo a la adopción plena) tras la reforma de 1970, expresamente afirmaba que los ascendientes por naturaleza carecían de derechos sucesorios en la herencia del adoptado en forma plena, pero de ello no puede extraerse la consecuencia inversa, de que el adoptado carezca de derechos sucesorios en la familia biológica.

En el mismo sentido Bercovitz, en relación al artículo 179 en su redacción dada por la reforma de 1981, que no varía en este punto la de 1970, considera que el hijo adoptado en forma plena mantiene sus derechos sucesorios en la familia de origen.

No obstante, si la sucesión en la familia de origen se produce después de la entrada en vigor de la Ley de adopción de 1987, no tendrá derechos sucesorios el adoptado en la misma, aplicando el criterio de regir la sucesión por la ley aplicable en el momento de la apertura de la misma.

Sin embargo, en contra de la expresada opinión de Bercovitz, en relación con una sucesión abierta en 1984, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2006 niega que un adoptado en forma plena, e integrado de ese modo en la familia del adoptante de conformidad con los criterios de la Ley de 13 de mayo de 1981, ley vigente en el momento de la apertura de la sucesión, que se considera la aplicable, mantenga sus derechos sucesorios en su familia biológica. Declara la referida Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2006, que el hecho de que las sentencias de 23 de septiembre y 27 de noviembre de 1992, utilizaran el argumento a contrario en base al artículo 179, no permitía seguir empleando la misma argumentación tras la reforma de 1981, pues el mantenimiento de los derechos del hijo adoptado en forma plena en su familia por naturaleza contravendría los principios de la reforma de 1981.

No parece, sin embargo, que este argumento del tratamiento dado a la adopción plena por la reforma de 1981, sea trasladable sin más a la adopción en forma simple, como hace la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 12 de septiembre de 2008, empleándolo como argumento para defender los derechos legitimarios de la adoptada en forma menos plena en la sucesión de los adoptantes.

No obstante, ya se ha apuntado la existencia de una línea jurisprudencial favorable a la aplicación a estas adopciones simples y menos plenas, cuando la sucesión se abra tras la Constitución, del principio constitucional de no discriminacion, a fin de equiparar sus derechos a los de los hijos por naturaleza en la sucesión de los adoptantes, lo que podría ser un argumento favorable a la exclusión de sus derechos en la familia por naturaleza.

Es de citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 30 de abril de 2015. En esta se discutía el alcance de la cláusula de reconocimiento de derechos legitimarios por los padres biológicos a favor de un hijo que había sido adoptado en forma menos plena. La sentencia reconoce que el adoptado en forma menos plena tiene derechos legales en la sucesión de sus padres biológicos, aunque lo hace con el argumento de haber fallecido los padres adoptivos con anterioridad a 1981, lo que determinó que los derechos sucesorios del hijo adoptado en forma menos plena quedaran fijados en dicho momento y no fueran equiparables a los de los hijos por naturaleza. Aunque sin ser la ratio decidendi, la argumentación del Tribunal parece llevar implícita la consideración de que, de haber fallecido los padres adoptivos con posterioridad a 1981, sí se hubiera equiparado al hijo adoptado en forma menos plena a los hijos por naturaleza en la sucesión de los padres adoptivos, lo que, a su vez, hubiera determinado su falta de derechos en la sucesión de sus padres biológicos, tesis esta que ya he manifestado que considero muy discutible.

Posibilidad de mejorar al adoptado en forma simple.

Según el artículo 823 Código Civil:

“El padre o la madre podrán disponer en concepto de mejora a favor de alguno o algunos de sus hijos o descendientes, ya lo sean por naturaleza ya por adopción, de una de las dos terceras partes destinadas a legítima”.

La Ley de 11 de noviembre de 1987 estableció una sola clase de adopción equiparando sus efectos a los de la filiación adoptiva. Sin embargo, se reconoció la subsistencia de las adopciones menos plenas y simples ya constituidas con los efectos que le reconociese la legislación anterior.

Hasta su reforma por la ley de 15 de enero de 1996, el artículo 823 hacía referencia a la posibilidad de mejorar al adoptado en forma plena.

Hay que admitir hoy la posibilidad de mejorar a un hijo adoptado en forma simple o menos plena. La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1997 entiende que los adoptados en forma simple y menos plena tienen el concepto de hijos y deben serles aplicadas todas las normas que se refieran a hijos en abstracto.

Sucesión del adoptado en la línea colateral.

Algunos autores discuten la extensión de la sucesión en la línea colateral a los hijos adoptivos de hermanos del causante.

Se aduce que al regular la sucesión en la línea colateral, el Código Civil no recoge una declaración de equiparación de filiaciones similar a la que se contiene en la sucesión en línea descendente.

Además, si bien la Ley de 13 de mayo de 1981 estableció como principio que la adopción plena causaba parentesco entre el adoptado y la familia del adoptante, esta regla fue suprimida por la Ley de 7 de julio de 1981.

No obstante, el artículo 5 de la Ley 13/1983, de 24 de octubre, dispuso que el artículo 176 del Código Civil, en el que se recogía la declaración del establecimiento de parentesco entre el adoptado sus descendientes y la familia del adoptante, quedase redactado en la misma forma dada por la Ley de 13 de mayo de 1981.

Sin embargo, la reforma de 1987 no contiene declaración alguna al respecto.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1991, aunque referida a un supuesto de sucesión abierta antes de la Constitución, rechaza que un hijo adoptivo de un hermano tenga la condición de pariente de la testadora, a cuya condición subordinaba el testamento la sucesión, y hace referencia a las reformas legislativas de la adopción, afirmando:

"No habiendo sido adoptado aún don Luis Domingo el dos de febrero de mil novecientos treinta y uno, fecha del óbito de la causante, es obvio que no podía ser pariente de la misma, como tampoco lo era cuando se produjo el llamamiento a la muerte de su padre adoptante, primer instituido, puesto que no se había publicado la Ley de 13 de mayo de 1981 en que al redactarse el artículo 176 se decretaba que la adopción causaba parentesco entre el adoptado, sus descendientes y la familia del adoptante, mandato legal que quedó suprimido por el artículo 2 de la Ley de 7 de julio del mismo año y que aunque reapareció temporal y un tanto subrepticiamente por disposición del artículo 5 de Ley tan extraña a la Adopción como la de Reforma de la Tutela de 24 de octubre de 1983, no ha sido mantenido tal mandato en la novísima Ley sobre Adopción de 11 de noviembre de 1987 modificativa del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil ni en la redacción del artículo 176 ni de ningún otro de los integrantes del Capítulo V, Título VII, Libro I del Texto sustantivo mencionado primeramente; B) Lo que sí se mantiene es la relación paterno filial entre adoptante y adoptado, consecuente a lo dispuesto en el artículo 108 del Código Civil por el que se consagra esta ficción legal a semejanza de la proveniente de la naturaleza y cuyos firmes y encomiables lazos -producto de un negocio jurídico, en el que se reflejan sentimientos afectivos trascendentes «intuitu personae»-, llegan a producir la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia de sangre anterior, generalmente (artículo 178-1 de la Ley 21/1987 de 11 de noviembre), pero ello no podía por la propia naturaleza de la institución alcanzar más allá de los propios interesados en su formalización, es decir al resto de los familiares, cuyo consentimiento técnicamente y en puridad doctrinal hubiera sido imprescindible para que les pudiera afectar, por no radicar su infraestructura jurídico-social en lazos tan asépticos e involuntarios como los de la sangre, sino en la única y exclusiva voluntad de los comprometidos; de ahí, que por la gran inseguridad jurídica que encierra dicho mandato, -ya desaparecido tras la basculante y artificial voluntad legislativa-, no pueda servir de apoyo más que a los derechos e intereses de los propios interesados adoptante y adoptado en la formalización de la adopción".

Esta sentencia, con referencia a la legislación vigente, aunque no fuera la aplicable al caso, por lo que no parece que sea posible considerar su manifestación como ratio decidenci, considera que los efectos derivados de la filiación adoptiva no pueden extenderse a quienes no fueron parte en el negocio jurídico resultante de la adopción, como la familia del adoptante.

No obstante, en la actual regulación de la adopción la cuestión parece claramente resuelta a favor de la existencia de derechos sucesorios entre adoptado y familia del adoptante, teniendo en cuenta la plena equiparación ed efectos que existe entre filiacion adoptiva y filiación por naturaleza en el artículo 108 y en la extinción de los vínculos jurídicos del adoptado con su familia anterior.

Más discutible será la cuestión en las adopciones simples y menos plenas, según lo que se ha dicho.

Es mayoritaria en la doctrina la opinión de equiparar también en la línea colateral a los parientes adoptivos con los consanguíneos (así Bercovitz, De la Cámara o Núñez Núñez).

A favor de esta tesis cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2006.

Las adopciones menos plenas y simples y el derecho de representación.

Debe recordarse que la jurisprudencia anterior a la Constitución había declarado que solo los hijos legítimos y no los naturales tenían derecho de representación.

De esta manera el hijo legítimo de un hijo natural que premuriese al causante o fuese indigno para suceder podía representarle en cuanto a los derechos sucesorios de su padre en la herencia del ascendiente de éste.

Sin embargo, el hijo natural de un hijo legítimo no podía representar a su padre en la herencia de un ascendiente.

Sin embargo, si la sucesión se abre tras la constitución prevalece el principio constitucional de equiparación de filiaciones por nacimiento.

En cuanto a las adopciones simples y menos plenas, debe tenerse en cuenta que la Ley de 1970 equiparó los derechos del hijo adoptado en forma simple con los del hijo natural reconocido. Aunque la reforma de 1981 modificó el régimen legal de la adopción simple, concediendo al adoptado derecho sucesorios ab intestado, cabe plantearse si cabe que los adoptados en forma simple o menos plena representen a su adoptante en la sucesión de un ascendiente o de un hermano del adoptante.

Para resolver esta cuestión será determinante establecer si la adopción simple o menos plena establece una relación de parentesco con la familia del adoptante, cuestión respecto de la cual nos hemos pronunciado favorablemente en relación con la adopción plena, pero resulta más dudosa en relación con la adopción plena y simple.


Hasta aquí por hoy. En la siguiente entrada continuaré con otros aspectos del mismo tema.

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