martes, 30 de septiembre de 2014

La sustitución vulgar III. Determinación de los sustitutos, los sustitutos recíprocos y las sustituciones vulgares tácitas.

- El caso de la sustitución recíproca entre coherederos.

Según el artículo 779 Código Civil “Si los herederos instituidos en partes desiguales fueren sustituidos recíprocamente, tendrán en la sustitución las mismas partes que en la institución, a no ser que claramente aparezca haber sido otra la voluntad del testador.”

Es conocida la tesis doctrinal sobre la no aplicación literal del artículo 779 cuando sean dos los herederos instituidos en partes desiguales y sustituidos recíprocamente, en cuanto llevaría a la existencia de una cuota vacante, en contra de la probable voluntad del testador.

Cabe plantear qué sucede si habiendo instituido herederos el testador en partes desiguales, nombra sustitutos de un heredero a otros herederos y a un extraño. Una primera posición sería defender que el llamamiento como sustitutos fuera por partes iguales, de conformidad con el 765 Código Civil. Otra tesis, que sostienen autores como Albaladejo o Lacruz y Sancho, es la defender que el sustituto extraño se entenderá llamado a una cuota viril de lo vacante –esto es, la cuota vacante se dividiría por partes iguales entre todos los sustitutos, atribuyendo a los extraños las partes que les correspondan-, pero las que correspondan a los herederos-sustitutos se distribuirían entre ellos en proporción a su llamamiento, en aplicación del 779.

Esta última es la solución que sigue el derecho catalán (artículo 425.2.3 Código Civil de Cataluña).

Quizás pueda defenderse la aplicación por analogía de este artículo 779 a las demás sustituciones hereditarias. Piénsese, por ejemplo, en una sustitución fideicomisaria en la que los fiduciarios son a la vez fideicomisarios recíprocos. Si A instituye herederos a B, C y D, en porciones desiguales y prevé que cualquiera de ellos sea sustituido fideicomisariamente por los demás, sin mayor previsión, podría sostenerse que los sustitutos fideicomisarios lo serán en la misma proporción en que sean instituidos herederos.

- Los casos de sustitución vulgar tácita.

En la Jurisprudencia se ha reconocido la regla interpretativa “in dubio contra fideicomiso”. Así si el testamento establece una sustitución sin precisar su especie, se deberá entender como vulgar y no como fidecomisaria. En este sentido, la Ley 228 de la Compilación navarra dispone que “… Si hubiere duda sobre si la sustitución es vulgar o fideicomisaria, se presumirá vulgar”.

No obstante, en ocasiones se ha acudido a la interpretación conjunta del testamento para dar preferencia a la voluntad del causante, considerando que establecía una sustitución fideicomisaria y no una vulgar. Así en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1998, a pesar de que el testador simplemente se refirió a la sustitución de su esposa por un hijo, sin aclarar si la sustitución era vulgar o fideicomisaria, opta por la último, al apreciar del conjunto del testamento, la voluntad del testador en tal sentido.

Un criterio flexible, a mi entender, es el que muestra la Resolución DGRN de 26 de mayo de 2016. En ella se analiza el caso de un testamento en el que se instituye heredero al esposo de la testadora, con la siguiente previsión: "Instituye heredero universal en todos sus bienes, derechos y acciones a su querido esposo Don J. M. V. Z. L., en la seguridad de que su esposo respetará en todo caso tanto los deseos de la testadora respecto del destino de sus objetos personales, como la voluntad de ambos de que (a) su fallecimiento su patrimonio pase a la Fundación que lleva el nombre de “Vargas-Zúñiga y Pérez-Lucasˮ Existían nombrados albaceas contadores-partidores, que otorgan la partición. En esta partición, se atribuye a la referida Fundación los bienes hereditarios de la testadora, ante la premoriencia del esposo. La DGRN confirma esta tesis, entendiendo que la testadora estableció en dicha cláusula una sustitución fideicomisaria, a pesar de que está formulada en términos de deseo o ruego, y que dicha sustitución fideicomisaria lleva implícita la vulgar. Acude, como argumento, además de a las facultades interpretativas de los albaceas, a considerar que los otros posibles interesados, los colaterales de la testadora, ya habían sido beneficiados por esta en el testamento mediante la atribución de legados.

Cabe sostener que la sustitución fideicomisaria implica de forma tácita la vulgar. Así lo declara la Resolución DGRN de 27 de diciembre de 1981, para el caso de premoriencia del fiduciario al causante, en un fideicomiso puro.

Más dudoso se ha mostrado el caso del fideicomiso de residuo, en el que el fiduciario está autorizado para disponer de los bienes, con mayor o menor extensión. Sin embargo, las Resoluciones DGRN de 17 de septiembre de 2003 y de 27 de octubre de 2004 admiten, aunque refiriéndose a las particularidades del caso, que la sustitución fideicomisaria de residuo -del mismo modo que la ordinaria- lleva implícita la vulgar. Según estas resoluciones, en la sustitución fideicomisaria de residuo lo condicionado no es el llamamiento, sino su contenido.

Presenta peculiaridades el caso de la renuncia a la herencia por el fiduciario y el llamamiento a favor del fideicomisario. Si el fiduciario renuncia a la herencia, parece que puede anticiparse el llamamiento al fideicomisario, convirtiendo la sustitución fideicomisaria en vulgar, en los fideicomisos puros. No obstante, debe tenerse en cuenta la cuestión de la determinación de los fideicomisarios, cuando estemos ante llamamientos genéricos. Así, si el testador ha llamado como fideicomisarios a los descendientes del fiduciario a su fallecimiento, parece necesario esperar al fallecimiento del fiduciario para determinar de modo definitivo los fideicomisarios, porque, aunque sea sostenible que el llamamiento a los descendientes no queda condicionado a la sobrevivencia al fiduciario, a menos que el testador lo haya dispuesto expresamente, sí pueden llegar a existir nuevos descendientes del fiduciario tras la renuncia.

Si el llamamiento al sustituto fideicomisario es condicional, la renuncia del fiduciario no anticipa el llamamiento al fideicomisario, que no se entenderá producido hasta que se cumpla la condición. En el caso del fideicomiso de residuo, sin embargo, la posible condición, la subsistencia de bienes, puede estimarse cumplida en el mismo momento de la renuncia.

Parece defendible que también si las sustituciones pupilar y ejemplar implican la vulgar tácita, en la herencia del sustituyente, como dispone expresamente el derecho catalán. 

- El caso del artículo 814.3 Código Civil.

Quizás el principal supuesto en que un sector de la doctrina entiende que existe una sustitución vulgar, más presunta que tácita, es el del artículo 814.3 Código Civil, según el cual, los descendientes de otro descendiente que no hubiera sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se considerarán preteridos.

Aunque el alcance del artículo ha sido discutido, una posición doctrinal defiende que, en su virtud, el descendiente del descendiente lo sustituye vulgarmente, al menos en los casos de premoriencia e indignidad, y en toda la cuota hereditaria del último. No entraré en esta cuestión, porque daría para una entrada propia.

- Acreditación de la inexistencia de sustitutos vulgares.

La DGRN ha declarado que, cuando según los términos del testamento se produzca algún evento determinante de una sustitución vulgar, no es suficiente con la manifestación de que no existen dichos sustitutos, sino que es precisa su acreditación. Esta doctrina se recoge con claridad en la Resolución DGRN de 21 de mayo de 2003. En el caso el testador nombra herederos a seis hijos, con sustitución vulgar para los casos de premoriencia e incapacidad, manifestándose en la escritura de partición que una de las hijas había premuerto a sus padres, sin descendencia. Transcribo parcialmente la resolución, de gran interés práctico:

Es doctrina de este Centro directivo con más de un siglo de existencia, en concreto a partir de la Resolución de 2 Dic. 1897, que ni el Código civil, ni la legislación especial, ni la Ley Hipotecaria exigen que la persona o personas instituidas nominativamente como herederos en un testamento acrediten, para adquirir los derechos inherentes a esa cualidad, que el testador no dejó a su fallecimiento otros herederos forzosos si el instituido o los instituidos reunían ese carácter, o que no dejó ningún heredero forzoso si el nombrado era una persona extraña, por cuya razón no han establecido procedimientos destinados a obtener la justificación de semejante circunstancia negativa. Si inicialmente esa doctrina se aplicaba a supuestos en los que junto a la designación nominal de unos herederos existía otra hecha cautelarmente por circunstancias --la institución, junto con unos hijos específicamente designados, de los demás que en el futuro pudiera tener el testador-- pasó igualmente (Resolución de 26 Jun. 1901) a aplicarse al supuesto de designación hecha simplemente por circunstancias --la institución hecha a favor de los hijos de determinada persona-- pero partiendo de la base de que los que concurrían como tales a la partición acreditaban estar incluidos en el llamamiento. Incluso esa doctrina de la innecesariedad de probar hechos negativos llega a mantenerse en el supuesto de premoriencia de un heredero legitimario al señalar que no es preciso justificar que haya dejado descendientes que ostenten derecho a la legítima (Resolución de 3 Mar. 1912).

Ahora bien, no puede identificase, tal como pretende el recurrente con su apelación a aquella doctrina, el supuesto de inexistencia de otras personas interesadas en la herencia que las llamadas como tales en el título sucesorio, un hecho negativo que no es necesario probar, con la posibilidad de prescindir en la partición de las que sí han sido llamadas, pues la exclusión de éstas en la partición de la herencia exige el justificar el por qué no se les atribuyen los derechos a los que han sido llamados. Y no puede desconocerse que en una sustitución vulgar para el caso de premoriencia del instituido, los sustitutos aparecen condicionalmente instituidos de suerte que, acreditado el cumplimiento de la condición que determina su llamamiento, la muerte del instituido, habrá que probar la razón por la que el mismo no tiene efectividad”.

Parece, no obstante, que se consideraría suficiente con la exhibición del título sucesorio del sustituido en el que se expresase la inexistencia de descendientes, aunque la resolución no es totalmente clara en este punto.

Más claramente lo admite la Resolución DGRN de 1 de marzo de 2014 que, además de rechazar que sea suficiente para probar la inexistencia de descendientes sustitutos vulgares con las manifestaciones de los albaceas con facultades para contar y partir la herencia, declara:

Que el acta de notoriedad no es el medio exclusivo para acreditar la ineficacia del llamamiento sustitutorio, puesto que el artículo 82 establece que «podrá determinarse» por ella (párrafo tercero) y que «también será título suficiente» (párrafo cuarto), por lo que también existen otros medios de acreditación, tal como ha señalado este Centro Directivo, y concretamente, aparte del testamento del heredero sustituido, que en este caso, no cabe pues se ha acreditado que no otorgó testamento, existe en todo caso la posibilidad de obtener la declaración de herederos abintestato del propio sustituto, que puede ser útil si tuviera otros bienes, y que, según quienes la solicitaran, podría tramitarse por medio de acta de declaración o por auto judicial, atendiendo a los parientes de que se tratara”.

- Acreditación de la condición de sustitutos.

Es frecuente que la designación de sustitutos se haga por referencia a sus circunstancias y no nominativamente –los descendientes del sustituido-.

En cuanto a las formas de justificar la condición de sustitutos en estos casos, pueden citarse las siguientes:

- El acta notarial de notoriedad, prevista expresamente para el caso de la sustitución fideicomisaria en el artículo 82 Reglamento Hipotecario, y que es aplicable también al ámbito de la sustitución vulgar.

Debe precisarse que no se trata de una verdadera acta de declaración de herederos, ni está sujeta a sus reglas de competencia territorial ni de procedimiento.

- El título sucesorio del sustituido que determine a los nombrados sustitutos. Si existiese acta de declaración de herederos del sustituido en la que se determinasen sus descendientes, este título sucesorio sería lógicamente suficiente. Pero también lo sería el testamento del sustituido en el que constasen sus descendientes. Así lo admiten expresamente las Resoluciones DGRN de 8 de mayo de 2001, 21 de mayo de 2003 y 2 de febrero de 2012, descartando expresamente que sea necesario acreditar la inexistencia de otros sustitutos distintos de los expresados en el título sucesorio. Dice la última de las resoluciones citadas:

“respecto a la prueba negativa de que los sustitutos acreditados son los únicos existentes, o lo que es lo mismo, que no existen otros, la doctrina se aplica a supuestos en los que junto a la designación nominal de unos herederos existía otra hecha cautelarmente por circunstancias –la institución, junto con unos hijos específicamente designados, de los demás que en el futuro pudiera tener el testador–; esta doctrina pasó igualmente a aplicarse al supuesto de designación hecha simplemente por circunstancias –la institución hecha a favor de los hijos de determinada persona–, pero partiendo de la base de que los que concurrían como tales a la partición acreditaban estar incluidos en el llamamiento. Incluso esa doctrina de la innecesariedad de probar hechos negativos llega a mantenerse en el supuesto de premoriencia de un heredero legitimario al señalar que no es preciso justificar que haya dejado descendientes que ostenten derecho a la legítima.

Debe concluirse, por tanto, que acreditado en el título sucesorio que los que invocan la condición de sustitutos hereditarios, son descendientes de la sustituida y como tales llamados a la herencia de la causante, no es necesario acreditar el hecho –negativo– de la inexistencia de otros sustitutos”

- La simple acreditación de la condición de descendiente del sustituido.

Según la doctrina de la DGRN en materia de designación por circunstancias, recogida en las resoluciones transcritas, basta con que los que otorguen la escritura de partición acrediten estar incluidos en el llamamiento, sin que sea preciso justificar la inexistencia de otros llamados distintos de los que concurran al otorgamiento.

Según esta doctrina, cuando los sustitutos sean designados por circunstancias que admiten prueba oficial, como el caso de sustitución a favor de los descendientes del sustituido, la acreditación de dicha condición de descendiente, mediante los correspondientes certificados de nacimiento o Libro de familia, junto a la manifestación de no existir otros descendientes distintos de los que otorgan la escritura de herencia, debería entenderse como suficiente.

- La determinación de la condición de sustitutos en los casos de renuncia e incapacidad.

Dejo para el final quizás una de las cuestiones más problemáticas en el ámbito de la sustitución vulgar. La cuestión se planteará cuando exista una diferencia temporal entre el momento de la apertura de la sucesión y el evento determinante de la sustitución vulgar, lo cual no sucederá nunca en el supuesto de premoriencia o conmoriencia; puede suceder, aunque no será frecuente, en el caso de incapacidad para suceder; y siempre ocurrirá en el caso de renuncia, pudiendo ser el lapso temporal de cierta importancia. Por ser este último el supuesto fundamental, me centraré en el mismo.

Abierta una sucesión con sustitución vulgar para el caso de renuncia, debe determinarse a qué momento debe estarse para determinar la condición de los sustitutos, existiendo dos momentos relevantes: el de la apertura de la sucesión y el de la renuncia.

En la doctrina se han sostenido dos tesis sobre la naturaleza de la sustitución vulgar, que tienen consecuencias prácticas en estas materias.

Una primera posición defiende el carácter de institución condicional del llamamiento al sustituto vulgar. Según esta tesis, los sustitutos deben ser determinados en el momento de la renuncia, y si falleciesen antes de ésta, que es el evento condicionante, no transmitirían derecho alguno a sus propios herederos. Esta es la tesis del derecho histórico, desde el derecho romano que consideraba la sustitución vulgar un supuesto de institución condicionar “si heris non erit”. La sostienen en la doctrina autores como Albaladejo.

La otra posición que se defiende, es entender que no existe en la sustitución vulgar condición en sentido técnico, sino un doble llamamiento sucesivo e incondicionado que hace el testador, de manera similar a los llamamientos sucesivos que hace la Ley en la sucesión intestada. Según esta tesis, el llamamiento a los sustitutos debe entenderse producido en el momento de la apertura de la sucesión, incluso en el caso de repudiación, y, si los sustitutos fallecieran después de la apertura de la sucesión, aunque sea antes de la repudiación, transmiten su derecho a sus herederos. Esta tesis la sostuvieron en la doctrina autores como Lacruz. Esta misma solución es la que recoge el artículo 425.4 del Código Civil de Cataluña, con arreglo al cual “La delación de la herencia al sustituto vulgar se entiende producida al mismo tiempo que al sustituido y, por lo tanto, aunque muera antes de que se frustre el llamamiento al sustituido, dicho sustituto vulgar transmite su derecho a sus sucesores”.

El artículo 758 del Código Civil, al referirse al llamamiento condicional en relación con la capacidad del heredero, señala que debe estarse siempre al tiempo de la apertura de la sucesión, y, en el llamamiento condicional, “además” al tiempo del cumplimiento de la condición. Este criterio implicaría la necesidad de que el sustituto fuera capaz en los dos momentos, al tiempo de la apertura de la sucesión y al del cumplimiento de la condición. Así lo sostiene Albaladejo y también la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2004, como veremos.

En consecuencia, los posibles sustitutos nacidos después del fallecimiento del causante no se entenderían llamados a la sustitución, y si el sustituto fallece antes de cumplirse el evento determinante, no transmitirá derecho alguno a sus herederos.

Entre las sentencias recientes sobre la cuestión, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2004 declara, en un caso de sustitución vulgar para el caso de repudiación a favor de los descendientes del sustituido, que los sustitutos: deben existir al tiempo del fallecimiento del causante y deben sobrevivir a la repudiación.

Transcribo un párrafo de esta sentencia:

Ocurre aquí que la herencia ha sido repudiada por los herederos instituidos y también por los descendientes en primer grado de éstos, lo que no es óbice para que, en virtud de lo expresado en el testamento («sustituyéndolos vulgarmente por sus respectivos descendientes»), sean llamados otros sustitutos vulgares, que hayan sobrevivido no sólo a la testadora, sino también al acto jurídico de las repudiaciones obradas por los herederos instituidos y sus descendientes en primer grado (artículo 758 del Código Civil), es decir, que tengan capacidad para heredar, lo que ha sido probado en la instancia al acreditarse que cuando menos Antonia y Miguel Ángel tienen descendencia, y, concretamente, éste último es padre de dos hijos, Melisa y Luis Pablo, cuyos certificados de nacimiento obran en las actuaciones, los cuales habían nacido con anterioridad del fallecimiento de la causante, de modo que, verificadas las renuncias y por sobrevivir a éstas los sustitutos, el efecto de las repudiaciones se retrotrae al instante de la delación; y, por consiguiente, la nueva delación se reproduce, retrotraída asimismo, al mismo momento, lo que supone que no resulta diferida, sino que es reproducida, no sólo en cuanto a su repetición, sino también respecto al tiempo en que se retrotrae, en cuyo momento (fallecimiento de la causante, apertura de la sucesión) es cuando hay que apreciar la capacidad de los sustitutos, que está presente en el caso”.

(Nota.- La Resolución DGRN de 6 de junio de 2016 sigue la doctrina de esta sentencia, en cuanto a negar el llamamiento al sustituto nacido con posterioridad a la apertura de la sucesión, con cita expresa del párrafo de la sentencia transcrito y referencia al artículo 758 Código Civil, afirmando:

"En consecuencia, tanto de la literalidad del artículo 758 del Código Civil como de la jurisprudencia mencionada, resulta que para heredar o adquirir el derecho al legado, se requiere al menos estar vivo al tiempo del fallecimiento del testador que es el momento de la apertura de la sucesión, sin perjuicio de la discusión doctrinal sobre si se requiere capacidad para suceder al tiempo de la renuncia del primer instituido".

Se apoya la DGRN en la dicción literal del artículo 758 del Código Civil ("Para calificar la capacidad del heredero o legatario se atenderá al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate...Si la institución o legado fuere condicional, se atenderá además al tiempo en que se cumpla la condición"), según el cual, en el llamamiento condicional, el heredero o legatario debe ser capaz "además" en el momento del cumplimiento de la condición, con lo que se estaría afirmando que tiene que serlo también en el de la apertura. Se cita, además, el párrafo trascrito de la sentencia de 22 de octubre de 2004

Sin embargo, de lo transcrito resulta que la resolución no ha querido pronunciarse expresamente sobre otra de las cuestiones dudosas que plantea la sustitución vulgar en relación con la repudiación, la de si el sustituto debe sobrevivir al sustituido repudiante, o bien, de fallecer antes de la repudiación, asumiendo que existía al tiempo de la apertura de la sucesión, transmite su derecho a sus herederos, cuestión que se discute sobre la base de la naturaleza o no condicional de la sustitución vulgar. Aunque pudiera parecer que la asimilación del llamamiento al sustituto al supuesto del heredero o legatario condicional del artículo 758 Código Civil, que encontramos en la resolución, supondría aceptar la tesis favorable a exigir la supervivencia del sustituto a la renuncia, la misma DGRN nos aclara que sobre esta última cuestión no está estableciendo doctrina ("sin perjuicio de la discusión doctrinal sobre si se requiere capacidad para suceder al tiempo de la renuncia del primer instituido").

¿Alcanza el llamamiento como sustitutos de los descendientes a los de grado ulterior cuando hayan repudiado los de grado preferente?

La cuestión se plantea en la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2004, en el ámbito de la repudiación. En el caso el testador había instituido herederos a dos primos, sustituyéndolos por sus descendientes y, en su defecto, por el otro heredero.

Los dos herederos repudian la herencia y también lo hacen todos sus hijos, resultando que alguno de estos hijos tenían a su vez hijos, planteándose si éstos debían entenderse llamados a la sucesión frente a los posibles herederos ab intestato. El Tribunal Supremo contesta afirmativamente, declarando:

“Nos encontramos pues ante un caso de sustitución vulgar, regulado en el artículo 774 CC: puede el testador sustituir una o más personas al heredero o herederos instituidos para el caso de que mueran antes que él, o no quieran o no puedan aceptar la herencia; donde a pesar de la expresión utilizada, debe entenderse que no son llamados conjuntamente todos y cada uno de los descendientes de cada instituido, tras la renuncia de estos, sino que como interpreta la STS 6-6-1929 (donde se trata también de varios instituidos, donde para un específico caso de imposibilidad de aceptación de la herencia, el testador les sustituye por sus respectivos descendientes), la expresión respectivos descendientes, implica una serie de sustituciones vulgares, en cuya virtud son llamados primeramente los descendientes en primer grado del instituido, a falta de éstos los de segundo grado, etc.; que aplicado al caso de autos, supone que tras la renuncia de los instituidos y de los sustitutos descendientes de primer grado de cada uno de ellos, debe ahora llamarse como sustitutos a los descendientes en segundo grado de los instituidos; que acreditada la existencia de al menos de dos de ellos, conlleva la necesaria revocación instada de la declaración de herederos, pues no se cumple el supuesto del artículo 912.3, debido a que si bien los herederos han repudiado la herencia, al menos en algún caso, aún tienen sustituto”.

Si el testador ha previsto en el testamento la sustitución vulgar de sus hijos para los casos de premoriencia e incapacidad y todos los hijos renuncian ¿a favor de quién se abre la sucesión intestada?

En la Resolución DGRN de 21 de enero de 2013 se presenta a inscripción una escritura de manifestación de herencia a favor del cónyuge, basada en un testamento en el que el testador había instituido herederos a sus hijos con sustitución vulgar a favor de los descendientes, para los casos de premoriencia e incapacidad, quedando excluido el de renuncia. Los dos hijos repudian la herencia y el notario argumenta que la voluntad del testador, al excluir de la sustitución vulgar la repudiación, sería contraria a que los descendientes de los hijos recibiesen la herencia.

La DGRN recuerda que la repudiación de todos los herederos testamentarios, sin sustitutos, determina la apertura de la sucesión intestada y que, en ésta, la repudiación de todos los hijos, determina el llamamiento a los descendientes de grado siguiente, ex artículo 923 Código Civil, sin que corresponda al notario ni al registrador integrar el testamento para suponer una voluntad de favorecer al cónyuge, solución con la que estoy de acuerdo.

Hasta aquí por hoy, que no ha sido poco.



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