Carácter privativo o ganancial de un bien adquirido por permuta. Más sobre las aportaciones a la sociedad de gananciales. ¿Ha reconocido por fin la Dirección General la existencia de una causa matrimonii? La Resolución DGSJFP de 9 de octubre de 2023.

 

Paisaje con el matrimonio de Isaac y de Rebeca. Nicolás Poussin.

La Resolución DGSJFP de 9 de octubre de 2023 se plantea una vez más los requisitos de un negocio por el cual un cónyuge atribuye carácter ganancial a un bien que sería privativo en aplicación de las reglas legales.

El negocio en cuestión era una permuta de cuotas indivisas de fincas privativas por cuotas indivisas de otras fincas. El cónyuge adquirente asumía además el pago de "los pasivos inherentes a la condición de partícipe de la comunidad a que se hallan afectas" las participaciones indivisas adquiridas.

El referido cónyuge adquirente solicitó, en primer término, que lo adquirido se inscribiese en su totalidad como bien privativo suyo, en parte por tener carácter privativo legal (lo correspondiente a la entrega por su parte del bien privativo), y en parte en virtud de un negocio de atribución de privatividad (lo correspondiente al pago del precio en dinero), invocando la doctrina de la Dirección General al respecto (Resolución DGSJFP de 12 de junio de 2020). Este negocio de atribución de privatividad quedaba expresamente pendiente en su eficacia de su adhesión o ratificación por su esposa.

Posteriormente, el mismo cónyuge adquirente, en diligencia de rectificación incorporada a la propia escritura, solicitó la inscripción como privativo de solo un porcentaje de las cuotas indivisas adquiridas, sin decir nada sobre el carácter ganancial o privativo del resto. 

En la calificación registral se asume que se pretendía inscribir el porcentaje no mencionado como ganancial (en el recurso se aclara que debería inscribirse como presuntivamente ganancial). Y el defecto invocado por la calificación es la no intervención del cónyuge, que sería necesaria "... a los efectos de determinar la participación indivisa concreta a la que se debe asignar tal carácter ganancial (art. 1323, 1325 y 1355 Código Civil, Resoluciones DGSJFP de fechas 4 de julio y 3 de octubre de 2022, entre otras)".

De entrada, y aparte del peculiar iter documental del caso, hay varias cuestiones interesantes que se suscitan. 

La primera, y más básica, es qué tipo de negocio está celebrando el cónyuge de entre los varios que permiten atribuir la condición ganancial a un bien que sería privativo en aplicación de las reglas legales.

Y la condición privativa legal del bien permutado es otro aspecto a tener en cuenta. 

El principio general en materia de sociedad de gananciales es el de subrogación real, según el cual los bienes adquiridos a costa de otros bienes gananciales serán gananciales, y los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos serán privativos. 

En el caso estaríamos ante un negocio de permuta en el que el cónyuge permutante entrega un bien privativo, pero a la vez asume una obligación onerosa frente al transmitente. 

¿Sería el bien adquirido, en la parte correspondiente a la asunción de deuda, ganancial o privativo?

Como regla general, los bienes adquiridos a cambio de asumir una deuda deben considerarse gananciales. Aunque esta afirmación no es tan obvia como podría parecer, pues en definitiva estamos prejuzgando el carácter ganancial o privativo de la deuda asumida. Si consideráramos que esa deuda es exclusiva del cónyuge y no afecta como carga a su sociedad de gananciales, cabría argumentar que el bien adquirido en contraprestación de la misma no sería ganancial, sino privativo. 

En principio, cada cónyuge responde personalmente de las deudas que asume y los bienes gananciales solo responden de las que contraen ambos cónyuges o uno de ellos con el consentimiento del otro, con ciertas excepciones, como las derivadas del artículo 1365 del Código Civil (obligaciones adquiridas en el ejercicio de la potestad doméstica o de la administración o disposición de gananciales que se atribuyan a un cónyuge o en el ejercicio de la profesión, arte u oficio de un cónyuge).

Pero si podemos encuadrar la deuda dentro del concepto de carga de la sociedad de gananciales (artículo 1362 del Código Civil), ampliaríamos el ámbito de la ganancialidad.

A mi entender, la cuestión de la naturaleza de la deuda debería prevalecer aquí sobre consideraciones derivadas de la presunción de ganancialidad del dinero en que se realizan los pagos, pues estos pagos no se habrán todavía producido y por ello no pueden determinar la ganancialidad o privatividad del bien, que debe tener una calificación ganancial o privativa desde un inicio.

Cuestión diversa sería que la deuda preexistiese en el patrimonio del cónyuge adquirente y se entregase un bien en pago de la misma (dación en pago), en cuyo caso se aplicará la presunción de ganancialidad a la deuda, salvo prueba en contrario, que, a efectos registrales, probablemente debería ser prueba en documento público por analogía con el artículo 95.1 del Reglamento Hipotecario.

En el caso, faltan datos para pronunciarse sobre la naturaleza de la deuda, aunque bien podría sostenerse que los gastos derivados de una comunidad privativa son deudas y cargas privativas. En cualquier caso, esta cuestión no llegó a suscitarse y el propio cónyuge adquirente reconoció que existía una potencial ganancialidad, lo que se refuerza con la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil.

Con esto queda por saber si el que el negocio se haya configurado como permuta influye en la consideración del bien como ganancial o privativo, aunque pueda haber alguna contraprestación con cargo a la sociedad de gananciales. 

La Dirección General ya se había pronunciado en casos de aplicación del principio de subrogación real a favor de carácter privativo en su totalidad del bien si el entregado en permuta era privativo, aunque pueda haber compensaciones en metálico. Así lo consideró, aunque en pronunciamiento obiter dicta, la Resolución DGRN 14 de abril 2005. Esta misma resolución y otras posteriores aplican la misma solución a las disoluciones de comunidad con compensaciones en metálico (me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "Bienes adquiridos a costa o en sustitución de otros"). 

La Dirección General parece seguir esta posición en la resolución analizada, al afirmar: 

"Son varios los preceptos del Código Civil de los que se infiere que en el ámbito del régimen de gananciales el carácter del bien viene determinado, con preferencia al de la naturaleza de la contraprestación, por el criterio que atiende al origen o procedencia privativo o ganancial del derecho que fundamenta la adquisición, sin perjuicio del coetáneo nacimiento del derecho de rembolso a cargo del patrimonio favorecido (artículo 1358 del Código Civil). Este criterio se fundamenta y apoya en la letra y el espíritu del apartado cuarto de los artículos 1346 y 1347 del Código Civil, que atribuyen carácter privativo o ganancial a los bienes adquiridos por derecho de retracto de carácter privativo o ganancial, aun cuando lo fueran con fondos de carácter contrario, o del artículo 1352 del Código Civil cuando considera privativas las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos (sin perjuicio del correspondiente reembolso, en su caso), y la doctrina lo extiende a todo supuesto de adquisición preferente, o de adquisición que se derive de una previa titularidad. En suma, la solución que resultaría de la aplicación combinada del principio de subrogación real y de la presunción del artículo 1361 del Código Civil cede ante un título adquisitivo (permuta) del cual, legalmente, resulte la privatividad de lo adquirido. Y esta calificación en la permuta vendrá determinada por el carácter que corresponda a la previa titularidad indivisa que transmite el permutante, que es precisamente la que faculta para adquirir el bien en cambio; incluso cuando se pague a la otra parte permutante en dinero ganancial la compensación de la parte en dinero en que consista la contraprestación, pues la causa de la adquisición sigue siendo el derecho que el adquirente tenía sobre el bien dado en permuta, y éste –la referida participación indivisa de fincas– quedó determinado como privativo."

No obstante, el caso de la permuta me plantea alguna duda.

Lo primero que debemos de determinar es si estamos ante una permuta o una compraventa con contraprestación mixta de bienes y dinero. Piénsese que si calificamos el contrato de compraventa, debería entrar en juego la regla general del artículo 1354 del Código Civil, según la cual: "Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas".

El Código Civil aborda esta cuestión de diferenciar permuta y compraventa en el artículo 1446, que dispone:

"Si el precio de la venta consistiera parte en dinero y parte en otra cosa, se calificará el contrato por la intención manifiesta de los contratantes. No constando ésta, se tendrá por permuta, si el valor de la cosa dada en parte del precio excede al del dinero o su equivalente; y por venta en el caso contrario."

La norma se refiere como primer criterio de distinción a la "intención manifiesta de los contratantes". 

Con base en ello, podríamos concluir que si los contratantes han calificado el contrato de permuta, su intención es tenerlo por tal, y ninguna discusión existe ya al respecto. Y lo mismo si lo han calificado de permuta. 

Con todo, existe dudas razonable de que quepa calificar el contrato como permuta para que lo sea, con la citada consecuencia de atribuir al bien carácter privativo legal en su totalidad, cuando la parte de la prestación que consista en la entrega de una cosa privativa sea de un valor muy inferior al del dinero presuntivamente ganancial, pues estaríamos bordeando el fraude de ley.

La Dirección General parece seguir esta posición, al afirmar: "esta calificación en la permuta vendrá determinada por el carácter que corresponda a la previa titularidad indivisa que transmite el permutante, que es precisamente la que faculta para adquirir el bien en cambio".

Imaginemos que se adquiere un bien en un negocio calificado de permuta en que la contraprestación es una acción cuyo valor real es un euro y se abonan otros cien mil euros en dinero presuntivamente ganancial. ¿Calificaríamos el bien adquirido de privativo por sustitución? No parece que sea esta una solución acorde con el principio general de subrogación real antes aludido. 

A mi entender, la excepción al principio de subrogación real que aplica el artículo 1354 del Código Civil solo se justificaría cuando la compensación en metálico sea de cuantía inferior al valor de la cosa, cumpliendo un verdadera función de abono de diferencias.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2023 aborda un negocio en que se adquiere un inmueble en parte con dinero ganancial y en parte mediante entrega de un bien privativo del cónyuge adquirente. La sentencia parte de la aplicación al caso del artículo 1354 del Código Civil, aunque termina por reconocer el carácter ganancial de todo el bien adquirido por estimar que existió un pacto de atribución de ganancialidad del artículo 1355 del Código Civil. Aquí fue relevante que el esposo interviniese en la escritura no solo en nombre propio sino en el de su esposa, con un poder de esta, pues el verdadero pacto de atribución de privatividad requiere la intervención de ambos cónyuges, como diré. No equivale a este pacto que un cónyuge individualmente declare adquirir para su sociedad de gananciales. En el caso, los contratantes denominaron al contrato "compraventa".

Y respecto de la disolución de comunidad con compensaciones en metálico, cabe plantearse si debemos estar ante un supuesto en que las compensaciones resultan de modo necesario de los diferentes valores de los bienes adjudicados o de la aplicación del artículo 1062 del Código Civil cuando un bien es indivisible o desmerece mucho por la división. En otro caso, el fundamento de la posición de la Dirección General parece que quebraría. Imaginemos una disolución de comunidad con dos bienes de valor homogéneo, adjudicándose ambos a uno de los dos comuneros que compensa en metálico al otro. ¿Acaso podemos considerar aquí que estamos ante una verdadera disolución de comunidad que justificaría el carácter privativo de ambos bienes?

Partiendo de aquí, se plantea el tratamiento que debe darse a la inscripción de una parte del bien como ganancial. Obsérvese que el cónyuge nada dijo sobre cómo debía inscribirse la parte no privativa. Es la calificación la que asume que pretende inscribirse como ganancial (o presuntivamente ganancial, según el recurso). Parece que al otorgarse la escritura se asumió que esto era así por aplicación legal del artículo 1354 del Código Civil.

Pero dado que se ha concluido previamente que el bien adquirido por permuta, aunque exista un parte de la contraprestación a cargo de fondos gananciales, es totalmente privativo, se cuestiona lo posibilidad de que exista algún tipo de negocio para atribuir la ganancialidad. 

Es aquí donde la Dirección General recuerda su doctrina general sobre el negocio de aportación a la sociedad de gananciales y la necesidad de expresar su causa, gratuita u onerosa.

En este contexto cita el Centro Directivo su previa Resolución de 22 de junio de 2006, que parecía anunciar un cierto cambio de criterio en la admisión de la causa matrimonii como causa propia de la aportación a gananciales, sin tener que precisar si esta es gratuita u onerosa, y sin perjuicio del reembolso al que daría lugar la aportación conforme al artículo 1358 del Código Civil, que no sería causa sino consecuencia de la aportación, resultante de la aplicación de un precepto legal, sin necesidad de manifestación expresa alguna al respecto. Aunque la posterior la Resolución DGRN de 6 de junio de 2007 siguió esta misma doctrina, posteriores resoluciones se han apartado de la misma, confirmando la necesidad para la inscripción de la sociedad de gananciales de que se precise la causa onerosa o gratuita de la misma.

Obsérvese que basta para entender expresada la causa de aportación como onerosa con que el aportante se reserve el derecho al reembolso del valor de lo aportado al tiempo de la liquidación de la sociedad de gananciales (Resolución DGRN de 21 de julio de 2001), lo que no es sino hacer explícito el régimen legal aplicable.

Esta exigencia se ha extendido a la aportación a gananciales como título previo en una inmatriculación (Resolución DGRN de 5 de mayo de 2016).

La Resolución DGSJFP de 24 de mayo de 2023 aplica la misma doctrina sobre la necesidad de expresar la causa onerosa o gratuita a un pacto de atribución de privatividad.

No se puede considerar realmente que la Dirección General haya variado con esta resolución su consolidada doctrina al respecto de la expresión de la causa en la aportación a la sociedad de gananciales. Más bien parece que se hace una cita omnicomprensiva de sus anteriores posiciones, sin separar el trigo de la paja, similar a la que se recoge en la reciente Resolución DGSJFP de 3 de octubre de 2022, que confirma el defecto de no constar la causa gratuita u onerosa de la aportación, considerando insuficiente la siguiente expresión: “por convenir a sus relaciones personales y económicas derivadas del matrimonio, y de otras aportaciones realizadas por don J. M. G. M. haciendo uso de la facultad que le conceden los artículos 1323 y 1325 del Código Civil”. Para la Dirección General, "tiene razón el registrador al afirmar en su calificación que el mero hecho de que el esposo haya podido realizar otras aportaciones a la sociedad de gananciales no aclara nada en relación con el carácter gratuito u oneroso de la aportación formalizada en la escritura calificada, que puede efectuarse tanto a título gratuito como a título oneroso, al igual que la aportación o aportaciones efectuadas por dicho señor. Por ello, la objeción expresada por el registrador debe ser confirmada.".

No se trata ya de que la Dirección General obvie la ya consolidada jurisprudencia al respecto, sino que el fundamento registral que se aduce para esta posición no resulta nada claro. La Dirección General parece justificar su doctrina sobre la necesidad de expresar el carácter oneroso o gratuito de la aportación en los distintos efectos que en el ámbito registral tendría la aportación a gananciales gratuita y la onerosa. Esto está en clara relación con el principio de fe pública registral que protegería al tercer de buena fe y a título oneroso que inscribe su derecho (artículo 34 de la Ley Hipotecaria). Sin embargo, el adquirente a título gratuito no tendría mayor protección registral que la que correspondiese a su transmitente.

Pues no para nada evidente que la sociedad de gananciales sea un tercero del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, aun cuando la adquisición fuese "onerosa". Para que haya un tercero hipotecario debe haber primero un tercero, y es muy dudoso que la sociedad de gananciales lo sea respecto del cónyuge aportante.

Además, puesto a encajarlo todo en el ámbito de lo oneroso o gratuito, podríamos perfectamente considerar la causa matrimonii como una causa onerosa. Así, la propia Dirección General ha citado en sus resoluciones al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1993, que rechazó la nulidad de unas capitulaciones matrimoniales por falta de causa, argumentando que ello no cabía “Siendo los capítulos por su propia naturaleza actos jurídicos cuyo tratamiento es el de los onerosos, difícilmente podría ser impugnado como carente de causa”. 

Esto se refuerza en el caso con la aplicación de la regla del reembolso legal del artículo 1358 del Código Civil, que no exige declaración ni reserva alguna. Es decir, que solo si el cónyuge aportante pretender renunciar a este derecho al reembolso, es cuanto tendría que hacer una declaración expresa de gratuidad.

Que el artículo 1358 del Código Civil es aplicable a un verdadero negocio de aportación a gananciales y no solo al de atribución de ganancialidad lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2022, a la que después me refiero.

Este reembolso derivado del artículo 1358 del Código Civil, sería el valor del bien al tiempo de la aportación, actualizado monetariamente al tiempo de la liquidación. Los incrementos o pérdidas de valor de la cosa aportada, por cualquier causa, incluso por cambio de las circunstancias (por ejemplo, la recalificación urbanística de la finca aportada) correrán a beneficio o riesgo de la sociedad de gananciales (Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 14 de marzo de 2018). 

Con todo, la cuestión de si la causa matrimonii es gratuira u onerosa parece plantear alguna duda a los Tribunales, pues la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2015 asimila la causa matrimonii en una aportación a gananciales a las de liberalidad. 

En cualquier caso, es llamativo que la Dirección General resuelva esta cuestión sin hacer referencia alguna a la reciente jurisprudencia al respecto. Por ello, no está de más recordarla, una vez más:

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2015. En el caso, el esposo había realizado la aportación a gananciales a título oneroso en compensación, según se manifestaba en la escritura, de unas deudas previas que el aportante tenía con la sociedad de gananciales. Con posterioridad al divorcio de los cónyuges, el mismo esposo aportante impugna el negocio de aportación, invocando su carácter simulado. La solicitud fue desestimada, sobre la base de existir una causa propia en la aportación a gananciales, distinta de la onerosa o gratuita. Dice el Alto Tribunal:

"No es necesario recordar, con la cita de las sentencias referidas, que esta Sala exige la existencia de causa verdadera y lícita en los negocios jurídicos de derecho de familia, por aplicación artículo 1276 del Código Civil, pero, contra lo manifestado por la parte recurrente, la sentencia impugnada no es que aluda a una "causa matrimonii" como justificante de la atribución patrimonial de bienes privativos de uno de los cónyuges a la sociedad de gananciales como nuevo género distinto de la causa onerosa, remuneratoria o gratuita ( artículo 1274 del Código Civil ), sino que integrándola dentro de esta última categoría -causa de liberalidad- le atribuye características distintas derivadas de la especial relación personal que existe entre los cónyuges".

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2019, que sin referirse expresamente a la cuestión de la causa de la aportación, prescinde de ese requisito. La sentencia se refiere a un plan de pensiones de empresa. Sin entrar a dilucidar carácter legalmente ganancial o privativo del plan, aunque asumiendo este segundo, considera eficaz el acuerdo de los cónyuges por el que los planes de pensiones a nombre del marido se repartirían por mitad entre ambos cónyuges, alegando como fundamento de ello el principio de libre contratación entre cónyuges. En realidad, de las circunstancias concurrentes, resulta que se admite la eficacia de un negocio de aportación a gananciales, sin que el Tribunal Supremo se plantee la causa del mismo.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2022, en un negocio de aportación a sociedad de gananciales de unos inmuebles en que se había expresado como causa en la escritura pública de aportación el sostenimiento de las cargas de la familia, reconoce al cónyuge aportante el derecho al reembolso del valor de lo aportado al tiempo de liquidación, aunque no se hubiera expresado que la causa era onerosa ni reservado tal derecho al tiempo de la aportación, argumentando que no cabe presumir la existencia de una donación.

Pero en el caso, en realidad, el cónyuge adquirente se limitó a solicitar que un porcentaje de lo adquirido se inscribiese como privativo y nada dijo del porcentaje restante. Parece que asumía que este sería ganancial conforme a las reglas legales, aunque ya hemos visto que no es necesariamente así. Por ello, más que faltar la causa del negocio de aportación, lo que faltaba era el propio negocio. 

Aunque la aportación a gananciales no exige una forma solemne, no fórmulas sacramentales, sí requiere una voluntad clara y expresa de realizar la aportación.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2023 rechaza la existencia de un acuerdo de los cónyuges expreso o tácito para atribuir el carácter ganancial a un bien privativo. Se trataba de un edificio de seis plantas, habiendo sido comprado el terreno por el esposo y construidas las tres primeras plantas antes del matrimonio. El esposo otorgó por sí solo la división horizontal y el edificio constaba inscrito como privativo. No se considera probado el pacto de comunidad de bienes anterior al matrimonio, a pesar de que la pareja tuvo seis hijos antes de casarse. Tampoco el que la esposa compareciera en la escritura de venta de alguno de los pisos para prestar su consentimiento revela el pacto de atribución de ganancialidad, que además podría haberse referido solo a alguno de los bienes discutidos. También se valora que en la liquidación del impuesto de sucesiones del esposo se incluyera el bien como privativo.

Ciertamente se ha admitido por la Dirección General cierta flexibilidad formal en los negocios de atribución de la ganancialidad, pero siempre exigen la concurrencia de los dos cónyuges. 

Y eso es así aunque el negocio, más que de aportación a gananciales lo fuese de atribución de ganancialidad del artículo 1355 del Código Civil.

La jurisprudencia ha definido en los últimos tiempos los requisitos y efectos de este negocio de atribución de ganancialidad (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2019, Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2020 y Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2021), de las que me he ocupado en otras entradas del blog ("El pacto de atribución de ganancialidad"), 

La citada jurisprudencia distingue los supuestos siguientes:

- La atribución de ganancialidad por mutuo acuerdo expreso. La exigencia para la aplicación del artículo 1355 de un mutuo acuerdo. Dicho mutuo acuerdo no resulta de que un cónyuge adquiera por sí solo declarando que lo hace para su sociedad de gananciales. Esto sin perjuicio de que el otro cónyuge pueda probar la existencia de mutuo acuerdo.

Sí se entenderá que existe ese acuerdo si son los dos cónyuges quienes adquieren otorgando la escritura y lo hacen para su sociedad de gananciales.

El efecto del mutuo acuerdo de atribución de ganancialidad es que el bien ingrese en el patrimonio ganancial como tal, aunque el precio se haya pagado en todo o parte con dinero privativo. No obstante, la privatividad del precio sí influye en el posible derecho de reembolso del valor actualizado del dinero privativo empleado en la adquisición del bien ganancial, ex artículo 1358 del Código Civil, exigible al tiempo de la liquidación de la sociedad.

- El mutuo acuerdo presunto del párrafo 2º del artículo 1355. Se establece la distinción entre el supuesto de acuerdo expreso y el presunto que resulta del párrafo 2º del artículo 1355 del Código Civil. En este caso, la desvirtuación de la presunción de acuerdo no se realizará a través de la prueba de que el dinero es privativo, sino la de que dicho acuerdo no existió. Dice la sentencia: "para desvirtuar esta presunción de la voluntad común favorable a la ganancialidad no basta con probar que el precio pagado es privativo. El que esté interesado en desvirtuar la presunción que establece el art. 1355.II CC debe probar que en el momento de realizar la adquisición no existía la voluntad común de que el bien se integrara en el patrimonio ganancial".

- En el caso de que un cónyuge adquiera individualmente para su sociedad de gananciales, ello no le impediría probar en el futuro el carácter privativo de la adquisición, y ello al margen de cómo se inscriba el bien. Dice la sentencia claramente: "la sola declaración del cónyuge adquirente es meramente presuntiva y el adquirente puede probar en un proceso judicial el carácter privativo de los fondos a efectos de que se declare que el bien adquirido es privativo".

Se aprecia aquí cierta discordancia con la doctrina de la DGRN, que, sobre la base de lo dispuesto en el Reglamento Hipotecario, parece considerar que los bienes adquiridos por un cónyuge para su sociedad de gananciales son gananciales de modo definitivo, a diferencia de los que adquiere un cónyuge sin realizar esta manifestación (artículo 93.4 del Reglamento Hipotecario: "Los bienes adquiridos a título oneroso por uno sólo de los cónyuges para la sociedad de gananciales se inscribirán, con esta indicación a nombre del cónyuge adquirente", diferenciándolo del caso del artículo 94.1 del Reglamento Hipotecario "Los bienes adquiridos a título oneroso por uno solo de los cónyuges, sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirán a nombre del cónyuge adquirente con carácter presuntivamente ganancial"). Esto puede tener importantes repercusiones en materias como la apreciación del conflicto de interés entre representante y representado, que en ocasiones se ha hecho depender de que los bienes que se inventarían como gananciales lo sean de forma definitiva o presuntiva.

Cabría, no obstante y como veremos, que el no adquirente probase la existencia del mutuo acuerdo, sin que parezca darse trascendencia alguna a tal efecto a la declaración del cónyuge adquirente de comprar para su sociedad de gananciales.

- En cuanto al reembolso de los fondos privativos empleados en casos en que la ganancialidad resulte de este artículo 1355 del Código Civil, resulta de la aplicación de una norma legal, el artículo 1358 del Código, y no de un pacto entre las partes.

La Dirección General también ha admitido la distinción entre ambos negocios, reconociendo que para el segundo no es precisa la expresión de la causa.

Así, la Resolución DGSJFP de 6 de septiembre de 2023 se refiere a una escritura de disolución de comunidad de bienes adquiridos por herencia en la que se atribuyen a uno de los comuneros los bienes con carácter ganancial, compensando este en metálico a los demás comuneros y consintiendo la escritura la esposa del adjudicatario. Según señala el Centro Directivo, se trata de un negocio de atribución de privatividad y no de aportación a la sociedad de gananciales, encuadrable en el 1355 del Código Civil, aunque en la escritura no se hubiera mencionado dicha norma, negocio de atribución que no precisa para su inscripción la expresión en la escritura de ser su causa gratuita u onerosa, pues tiene una causa lícita propia, la ampliación voluntaria del ámbito objetivo de la sociedad de gananciales.

En el caso de la resolución ahora analizada, en realidad la calificación registral no planteaba la necesaria intervención del cónyuge para otorgar el negocio de aportación o atribución de ganancialidad, sino para fijar el porcentaje de adquisición privativo o ganancial, que no es exactamente lo mismo. 

En el recurso, que no en la escritura, el notario autorizante argumentó que el porcentaje se había establecido de modo proporcional al valor de las cosas.

Este es el defecto que confirma la resolución. Aunque si lo planteamos solo desde esa perspectiva, no dejan de plantearse casos dudosos.

Pensemos por ejemplo en una adquisición con contraprestación mixta de cosa privativa y dinero ganancial que las partes califican de compraventa. Para adquirir por compraventa no es precisa la intervención del cónyuge del comprador. Tampoco para la permuta de un bien privativo y la determinación de su valor. Siendo esto así, bien cabría preguntarse si ante un supuesto de tal naturaleza se exigiría la intervención del cónyuge del comprador para fijar el porcentaje que en lo adquirido es ganancial y cuál es privativo. Esta es la conclusión que podría sacarse de los términos literales de la resolución, aunque la considero discutible.

Piénsese que el supuesto podría haberse articulado en dos negocios independientes de permuta y compraventa en que se dijese que se permuta un bien privativo por un porcentaje de otro bien y se compra el restante porcentaje, y no sería necesario la intervención del cónyuge para otorgar ninguno de esos negocio. Siendo esto así, no resulta claro que se exija su intervención si el mismo resultado se persigue con un solo negocio con contraprestación mixta.