Carácter ganancial del negocio de carpintería constituido durante la vigencia de la sociedad por un esposo conjuntamente con un tercero y de los rendimientos obtenidos tras el divorcio y hasta la liquidación. La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2024.

 

El rey Tut y su esposa.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2024 (ponente, María Ángeles Parra Lucán) resuelve sobre un interesante supuesto de liquidación de la sociedad de gananciales, así que la reseñaré brevemente.

En el caso, el esposo constituye durante la vigencia de la sociedad de gananciales un negocio, juntamente con otra persona, bajo la forma de una comunidad empresarial de bienes.

La discusión se centra tanto en el carácter ganancial de la participación en el negocio constituido durante el matrimonio como de los rendimientos obtenidos tras el divorcio hasta la liquidación. El Tribunal Supremo se va a pronunciar a favor de la ganancialidad en los dos supuestos.

Sobre el carácter ganancial de los establecimientos constituidos durante la vigencia de la sociedad de gananciales me remito a la siguiente entrada del blog: "Los establecimientos gananciales".

La sentencia expone el caso resuelto del siguiente modo:

"La cuestión jurídica planteada versa sobre la procedencia de incluir en el activo los rendimientos correspondientes a una denominada "comunidad de bienes" creada contractualmente en documento privado por el esposo a partes iguales con un tercero para realizar una actividad empresarial. La Audiencia Provincial incluyó en el activo la participación del marido en la denominada "comunidad de bienes", por ser un bien ganancial conforme al art. 1347.5 CC. En cambio, rechazó la pretensión de la esposa de que se incluyeran los rendimientos del negocio obtenidos hasta la liquidación. Recurre la exesposa y su recurso va a ser estimado".

Según el artículo 1347.5 Código Civil, son gananciales:

“Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formación de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplicará lo dispuesto en el artículo 1.354”.

La primera duda que surge aquí es qué es una empresa o establecimiento. La cuestión no es obvia. Así, cabe plantearse si una actividad empresarial en la que no existen otros elementos reales o personales que el propio cónyuge que la realiza es una empresa o establecimiento a estos efectos.

Imaginemos una persona que se dedica a dar conferencias o conciertos, sin otra estructura personal o objetiva en su actividad que él mismo, fuera de lo que es imprescindible para desarrollar su actividad, como los instrumentos musicales. ¿Podríamos afirmar que existe una empresa o establecimiento fundado durante la sociedad de gananciales y aplicarle la doctrina de esta sentencia? Volveremos después sobre esta cuestión.

En el caso resuelto, el cónyuge empresario lo era en un negocio con un tercero. La forma jurídica de la empresa era la de "una comunidad". Parece una de esas comunidades empresariales, frecuentes en el tráfico y admitidas por la legislación fiscal, cuya distinción con las sociedades civiles o incluso mercantiles de hecho no es clara. Esto no plantea mayores dudas al Tribunal. Es de suponer que igual criterio se seguiría si, en vez de una comunidad de bienes, estuviéramos ante una forma societaria como la civil o la mercantil colectiva de hecho.

La sentencia adelanta a continuación la que será su conclusión final:

"Al asumir la instancia, de acuerdo con lo interesado por el exesposo, y de conformidad con el criterio recogido en la sentencia 603/2017, de 10 de noviembre, declaramos la procedencia de incluir la mitad (el marido tiene otro socio) de los rendimientos netos del negocio hasta la liquidación, pero no las retribuciones correspondientes al trabajo personal del esposo, privativas desde el día en que se disolvió por la sentencia de divorcio la sociedad de gananciales, y cuya valoración se hará en la liquidación."

Se cita aquí la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2017. En esta sentencia se analiza el carácter ganancial de una clínica dental fundada por el esposo durante la vigencia de la sociedad con cargo a fondos comunes, sentando doctrina jurisprudencial sobre el carácter ganancial o privativo de las empresas o establecimientos profesionales. El esposo, odontólogo, defendía el carácter privativo de la clínica dental con base en el carácter de actividad profesional de su ejercicio como dentista, considerado inherente a la persona. El Tribunal Supremo va a declarar el carácter ganancial de la clínica (casando la sentencia de la Audiencia Provincial que la había considerado privativa). Parte el Tribunal Supremo de considerar polisémicos los conceptos de "empresa", "establecimiento" o "explotación" que emplea el Código Civil, diferenciándolos del local donde se ejerce la actividad. Y se incluye dentro del concepto de empresa el ejercicio de una actividad profesional cuando "se trate de una actividad profesional que coordine un conjunto de elementos, una pluralidad de medios o de otros servicios, incluidos los de los auxiliares o los de otros prestadores de servicio, para intermediar en el mercado de servicios". Sin embargo, "quedan fuera del art. 1347.5.º CC el mero ejercicio profesional y la prestación de servicios que, aun iniciados durante la vigencia de la sociedad, no se organicen de modo semejante al de los empresarios, porque si bien durante la vigencia de la sociedad sus rendimientos son comunes, por su propia naturaleza no pueden serlo los meros servicios intelectuales o materiales de un profesional que se prestan intuitu personae". Continúa precisando el Tribunal Supremo que "puede ser común el propio establecimiento, por carecer de carácter personalísimo y no ser inherente a la persona. La «empresa», «establecimiento» y «explotación» sí son transmisibles, podrían hipotéticamente continuar su actividad como organización sin su titular actual y poseen un valor superior a la suma de sus integrantes, por la plusvalía que deriva de la propia organización. Ello es así aun cuando hayan sido las cualidades personales y profesionales del cónyuge que dirige y trabaja en la empresa, establecimiento o explotación, las que hayan permitido su desarrollo y consolidación". Y a la hora de valorar esta empresa o establecimiento profesional común distingue el Tribunal Supremo "deberá tenerse en cuenta exclusivamente el valor por el que podría transmitirse a un tercero el denominado «fondo de comercio objetivo», basado en las condiciones del establecimiento (por ejemplo la capacidad de prestación de servicios a determinados costes), sin contar el que le añaden las cualidades personales de ese cónyuge («fondo de comercio subjetivo», que no es transmisible)".

Parece por tanto que, al margen de la naturaleza profesional o no de la empresa, y por profesional entendemos aquella actividad que requiere un título profesional, para que sea de aplicación el artículo 1347.5 del Código Civil es precisa cierta organización empresarial. Una actividad puramente individual no conduciría a la aplicación de esa norma, ni de la doctrina de la sentencia sobre rendimientos posteriores a la disolución de la sociedad de gananciales.

La cuestión, sin embargo, no deja de ser dudosa. Imaginemos el caso del músico. ¿Cuándo un músico tiene una organización empresarial? ¿Bastará que tenga un agente, un asesor fiscal, un abogado? ¿Eran los Beatles, por sí mismos considerados e imaginando que no hubieran hecho nada distinto de componer y cantar, una empresa en el sentido del artículo 1347.5 del Código Civil?

En el caso que estudia esta sentencia no estamos ante los Beatles redivivos, sino ante un sin duda más prosaico, aunque igualmente digno, negocio de carpintería metálica, que se desempeñaba por el esposo en comunidad, en el que es difícil imaginar que no existiera una base material. Dice la sentencia:

"La sentencia del juzgado rechazó la pretensión de la esposa de que se incluyera en el activo una denominada "comunidad de bienes" y sus rendimientos desde el divorcio. La denominada "comunidad de bienes" fue constituida constante matrimonio por un contrato otorgado el 2 de enero de 2012 entre el esposo y un tercero, con la finalidad común de llevar a cabo conjuntamente la venta y distribución de accesorios de aluminio y carpintería metálica. En el documento suscrito por el esposo y su socio se contemplaba un reparto por mitades de beneficios y cargas que generase la explotación así como la posibilidad de acordar para cada una de las partes una retribución."

Pero incluso en tal caso, la cuestión dista de ser obvia, como demuestra que la sentencia del juzgado de instancia consideró que tal negocio en comunidad no era ganancial, argumentando precisamente, con base en la sentencia indicada, que no existía tal "establecimiento", afirmando "no hablamos aquí de ninguna sociedad mercantil, y fuera de las mismas lo relevante es el análisis de la estructura objetiva del negocio, la explotación o en este caso, la comunidad de bienes. Aquí puede observarse como DIRECCION000 , C.B. no tiene una estructura empresarial más allá de los dos socios que la conforman, y éstos canalizan su capacidad de trabajo bajo su forma, quizás en consideración a razones fiscales u organizativas que no han salido a relucir en este proceso. De cualquier forma, nadie discutiría que las ganancial de un trabajador asalariado tras la disolución de la sociedad ganancial se deben considerar privativos, y nadie lo haría tampoco si ese trabajo se facturase por un autónomo. Sucede que aquí, dos comuneros que, aportan sus trabajo para un fin común y lo gestionan en esta forma de comunidad de bienes, con lo que, más allá de lo indicado no se acredita aquí la existencia de otros empleados o coparticipes no productivos, ni tampoco la realidad de unas aportaciones en forma de bienes en el acto de constitución -pese a que la denominación de la forma escogida invitaría a pensar justamente en la realidad de efectivas aportaciones-. Con ese escenario, mal podemos calificar a DIRECCION000 , C.B. como ganancial, dado que el informe pericial no acredita ningún extremo que se mueva en ese sentido. Naturalmente sí que tendrían esa consideración las ganancias logradas constante la sociedad ganancial y en la proporción que le correspondiera al Sr. Leon en su condición de comunero, pero no la comunidad de bienes en sí."

La decisión del juzgado se basó así en no estimar que en el caso existiera tal "establecimiento", distinto de la actividad como autónomo del esposo.

Esta sentencia del juzgado fue revocada por la Audiencia Provincial, que sin dudarlo afirma que es aplicable al caso el artículo 1347.5º del Código Civil, considerando aplicable la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2017. Sin embargo, lo cierto es que de esa sentencia no resulta que toda actividad "profesional", o empresarial, sea un "establecimiento" al que se le pueda atribuir carácter ganancial. Al margen de la rotundidad de la Audiencia Provincial al considerarlo así, hay que concluir que, tanto en una clínica dental como en un negocio de carpintería de aluminio, es difícil imaginar que no exista una cierta base material que dé soporte a la actividad empresarial.

La escasa o nula relevancia que en las sentencia se da a que el esposo ejerciese el negocio en comunidad, parece apuntar que la misma solución se seguiría si se tratase de una sociedad civil o irregular mercantil.

Pero, a pesar de considerar ganancial el negocio, la Audiencia Provincial va a rechazar la ganancialidad de los rendimientos del negocio obtenidos en la fase entre la disolución de la sociedad de gananciales por divorcio y su liquidación, considerando que el negocio debía ser valorado al tiempo de la disolución de la sociedad.

El Tribunal Supremo admite el recurso de casación en este punto, recordando su previa doctrina al respecto en la sentencia de 10 de noviembre de 2017 sobre la clínica dental, en la que se consideró que tal negocio ganancial quedaba incluido, tras la disolución de la sociedad, en la llamada comunidad postganancial, que calificó como "una comunidad indivisa que no se ve aumentada con las rentas de trabajo ni con las de capital privativo, que serán en todo caso privativas, excepto los frutos de los bienes privativos que estuvieran pendientes en el momento de la disolución, a los cuales habrá de aplicar analógicamente las normas referentes a la liquidación del usufructo; por supuesto, ingresan en el patrimonio común los frutos de los bienes comunes."

Esos rendimientos del negocio ganancial tras la disolución serían así frutos de bienes comunes y como tales ingresarían en la comunidad y quedarían sujetos a la posterior liquidación. Aunque se excluía de la liquidación la retribución por el trabajo personal del cónyuge tras la disolución, afirmando que: "en el período entre la disolución y la liquidación, los beneficios de la clínica son frutos de bienes comunes (la clínica) pero deben excluirse los rendimientos de trabajo del titular correspondientes a dicho período, lo que deberá concretarse en la liquidación del régimen económico matrimonial".

En el caso resuelto por esta sentencia parece que el cónyuge tenía señalada una retribución a percibir por su trabajo personal. Pero aunque no tuviera señalada esa retribución, que será una hipótesis habitual, entiendo que habría que determinar el importe teórico de dicha retribución y descontarlo de la liquidación.

Concluye aquí la sentencia que "procede incluir en el activo la mitad de los rendimientos netos de la empresa constituida por el esposo con un tercero, hasta la liquidación, pero no las retribuciones correspondientes al trabajo personal del exesposo, privativas desde el día en que se disolvió la sociedad de gananciales, y cuya valoración se hará en la liquidación".