La delegación de facultades entre administradores mancomunados mediante certificación. La Resolución DGSJFP de 18 de enero de 2024.

 

Los músicos. Caravaggio.

La distinción entre administración orgánica y voluntaria implica que los administradores mancomunados puedan otorgar poderes a terceros para el ejercicio de facultades de representación.

Estos poderes no se extinguen, como regla general, por la muerte o cese del administrador que confirió el poder (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2002).

Pero también cabe que se confieran poderes entre dos administradores mancomunados o solidarios, con un particular alcance.

En el ámbito de la administración solidaria, la Resolución DGRN de 18 de julio de 2012 admite la inscripción de un poder conferido por un administrador solidario a favor del otro.

En el ámbito de los órganos de administración colegiados, la cuestión presenta matices. 

Debe distinguirse entre que se faculte a alguno de los miembros del órgano colegiado para ejecutar el acuerdo adoptado por este, lo que podrá justificarse por certificación de secretario del consejo, con el visto bueno del presidente (recordando que la facultad de certificar acuerdos del consejo no es delegable en el consejero delegado, según la opinión dominante, aunque es cierto que la de certificar acuerdos sociales no se ha incluido entre el catálogo de facultades indelegables del artículo 249 bis del TRLSC), o de que sea un tercero ajeno al consejo de administración el que pretenda ejecutar los acuerdos de este, lo que exigirá el otorgamiento de un poder en escritura pública, que de otorgarse con carácter general, debe ser inscrito en el registro mercantil (artículo 108.2 del RRM). Al margen de ejecutar los propios acuerdos del consejo sobre actos de administración, el órgano colegiado podrá otorgar poderes a terceros o a miembros del consejo para representar a la sociedad como apoderados con carácter general o especial 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2022 declara que el otorgamiento de poderes generales de representación a miembros del consejo no equivale a una delegación de facultades en los mismos, no quedando sujeta a sus requisitos (mayoría de dos tercios, abstención del consejero afectado), distinguiendo entre facultades representativas, que se ejercen bajo las instrucciones del consejo como órgano colegiado, y las decisorias de un órgano de administración, que serían las propias de un consejero delegado.

La Resolución DGRN de 28 de octubre de 2008 admite la inscripción de un poder conferido por un consejero delegado a favor de varias personas, con la previsión de que cada apoderado debía actuar conjuntamente con el consejero delegado.

Sobre todas estas materias me remito a la siguiente entrada del blog: El consejo de administración".

En cuanto al administrador único, la Resolución DGRN de 23 de febrero de 2003 rechazó la inscripción del poder conferido por el administrador único a favor de sí mismo con dispensa de las facultades de auto-contratación, con diversos argumentos, entre ellos el intento de rebajar la responsabilidad en su actuación del administrador, al ser más leve la de la actuación como apoderado.

En el ámbito de la administración mancomunada, al que se refiere la resolución que analizamos ahora, la Resolución DGRN de 30 de diciembre de 1996 admitió que dos administradores mancomunados otorgasen un poder al tercero de los administradores mancomunados para actuar individualmente. Según esta resolución, en el caso de los administradores mancomunados, no es preciso que su consentimiento al acto se preste simultáneamente por todos ellos. Con ello se da pie a la posibilidad de autorización previa de un administrador a otro para la realización de un acto, como también a la posterior ratificación por un administrador del acto realizado por el otro. Dice la Resolución “sin que en todo caso sea precisa una simultánea comparecencia de ambos, bastando con que las respectivas declaraciones de voluntad se manifiesten con arreglo a cualquier procedimiento eficaz en derecho”.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2010 admite la ratificación por la sociedad de una venta de un inmueble realizada por un administrador mancomunado sin intervención del otro.

Sin embargo, la Resolución DGRN de 10 de junio de 2016 rechaza la inscripción de un poder recíproco entre administradores mancomunados, con facultades solidarias para unos actos y mancomunadas para otros, argumentando que no cabe la concesión de un poder por administradores mancomunados para ejercer las facultades conferidas a los apoderados mancomunadamente, por la misma razón que se ha considerado inadmisible la concesión de un poder por un administrador único a favor de sí mismo para ejercer facultades que le correspondían como administrador (Resoluciones de 27 de febrero de 2003 y 18 de julio de 2012).

Con todo, si los administradores mancomunados se concedieran recíprocamente poder para el ejercicio solidario solo de algunos actos, sí llegaríamos a la solución de que para unos actos podrían actuar solidariamente (los comprendidos en el poder) y para otros deberían hacerlo mancomunadamente (los no comprendidos y sujetos a las reglas de la representación orgánica), y esto no parece contradictorio con la doctrina de la resolución citada.

La Resolución DGRN de 13 de diciembre de 2017 admite la inscripción de un poder recíproco entre administradores mancomunados para que cada uno de ellos lo pudiera ejercer individualmente, condicionado en su eficacia a la muerte o incapacidad de uno de los administradores, acreditada esta última mediante certificado médico.

La Resolución DGRN de 28 de febrero de 2019 admite el otorgamiento de un poder por dos administradores mancomunados de la entidad, a favor de diversas personas, para ejercitar diversas facultades, solidaria o mancomunadamente, según los casos y cuantías de los actos, siendo uno de los nuevos apoderados uno de los dos administradores mancomunados, recordando que se ha admitido la concesión de poderes por apoderados mancomunados para que cualquiera de ellos pueda actuar solidariamente, y que lo ha se ha considerado rechazable es que los administradores mancomunados se concedan poder a sí mismos para actuar mancomunadamente, ejercitando como apoderados unas facultades que ya les correspondían como administradores.

En cuanto a la revocación de estos poderes conferidos por los administradores mancomunados, debe distinguirse el supuesto de que los apoderados sean los propios administradores de que el apoderado sea un tercero.

Si el apoderado es uno de los administradores mancomunados, podrá revocarse el poder con el consentimiento solo del otro administrador mancomunado, pues "en el acto concreto de apoderamiento se produce una delegación por la que cada uno de los Administradores autoriza al otro a fin de hacer uso de aquellas facultades que el poderdante tiene atribuidas para ser ejercitadas conjuntamente con el propio apoderado. Sólo desde esta perspectiva se comprende con claridad la eficacia de la actuación de uno de los Administradores conjuntos al retirar el consentimiento prestado de manera anticipada en el acto de otorgamiento del poder: El apoderado no reunirá ya la voluntad concorde de ambos Administradores, ni por tanto, la del órgano, careciendo sus actos de alcance vinculatorio para la sociedad representada --a salvo, naturalmente los efectos propios de la protección a la apariencia frente a los terceros de buena fe" (Resolución DGRN de 12 de septiembre de 1994).

La Resolución DGRN de 15 de marzo de 2011 se refiere a la revocación de un poder otorgado por dos administradores mancomunados, uno persona física y otro persona jurídica, a favor de la persona física designada por la persona jurídica administradora como representante para el ejercicio de sus facultades. Se otorga una escritura de revocación de poder resultando que uno de los administradores mancomunados tenía en el momento de la revocación su cargo caducado. La DGRN, después de confirmar el defecto relativo a la caducidad del cargo, se plantea si sería suficiente para la revocación con el consentimiento de uno de los administradores mancomunados, en el caso, la persona física administradora, reiterando su anterior doctrina sobre apoderamientos recíprocos de administradores mancomunados, conforme a la cual bastará para la revocación con el consentimiento de alguno de ellos, que extiende a este caso de revocación de un poder a favor de la persona física que la persona jurídica administradora designó como representante suyo. 

Sobre la base de que un administrador mancomunado puede conferir a otro poder para actuar por sí mismo, con el alcance que se ha dicho, surge la cuestión de cómo documentar dicho apoderamiento o delegación de facultades.

Con carácter general, desde la perspectiva notarial y del registro de la propiedad, y también desde la del registro mercantil, con la matización que se dirá, el poder debe deberá constar en documento público, lo que en este ámbito equivale a escritura pública.

Se ha discutido en qué medida la escritura pública de apoderamiento puede completarse o condicionarse a otros elementos, como certificaciones expedidas por el poderdante que aprueben la operación, lo que no es infrecuente en el tráfico mercantil.

Sobre esta cuestión han recaído diversas resoluciones de la Dirección General:

- La Resolución DGRN de 3 de marzo de 2000 se refiere a una apoderada que intervenía con un poder otorgado en escritura pública por el consejo de administración de una entidad mercantil, con la previsión de que debía acompañarse al poder "una autorización concreta de la sociedad, firmada por D. Nicolás O. G. o bien mancomunadamente por otros apoderados relacionados en el poder por grupos, cuyas firmas se legitimarían notarialmente y en la que se especificarían los datos y condiciones fundamentales de la venta como nombre del comprador, piso, local, plaza de aparcamiento o cuota objeto de trasmisión, precio y forma de pago." Para la Dirección General, tal previsión infringía el principio de titulación pública del apoderamiento, en cuanto se excluían los aspectos fundamentales del negocio de la voluntad de apoderado y se confiaban a una certificación, que tiene la condición de documento privado a estos efectos.

- La Resolución DGRN de 20 de febrero de 2007 se refiere a un apoderado de una entidad bancaria, que actuaba especialmente autorizado para el acto por un superior jerárquico, acompañándose a la escritura certificación de dicha autorización expedida por el autorizante, cuya firma legitimó el notario. La Dirección General consideró que no existía obstáculo alguno para que "la formalización de operaciones de préstamo con garantía hipotecaria por un apoderado quede subordinada a la previa aprobación de las mismas por los órganos o por otro apoderado de la entidad concedente", aludiendo a las "especiales características de la entidad poderdante y la extensión territorial de su ámbito de actuación" y la necesidad de coordinar la "agilidad en el tráfico jurídico civil con la posibilidad de que el «dominus negotii» establezca sus mecanismos de control interno que le aseguren, primero, una unidad de criterio en el giro o tráfico que desempeña y, segundo, un adecuado control acerca de quién lo lleva a efecto".

Con base en este criterio, se rechazó la exigencia de la calificación registral de que la autorización o la ratificación de la actuación del apoderado, considerando que ello excedía de las facultades del registrador y suponía desvirtuar la fe pública notarial, ejercida al emitir el juicio de suficiencia de la representación.

-  La Resolución DGRN de 16 de marzo de 2017 considera inscribible un poder conferido por la sociedad a favor de quien en cada momento ostente el cargo de presidente del consejo de administración. La calificación registral denegatoria se basaba en que el poder no hacía constar la identidad del apoderado. La DGRN revoca la calificación. Aun reconociendo su doctrina sobre la necesidad de identificación del apoderado de forma pública, acaba por admitir el poder siempre que el cargo de presidente del consejo de administración se justifique, cuando se utilice el poder, mediante certificación registral de la inscripción o por escritura pública que formalice el nombramiento.

- La Resolución DGSJFP de 11 de julio de 2022 resuelve un caso similar a la resolución de 20 de febrero de 2007, en que un apoderado de una entidad bancaria que justifica su representación mediante copia auténtica de su escritura de apoderamiento, completada con certificación de otro empleado de la propia entidad, y lo hace en el mismo sentido que la previa, afirmando que: "Como ya decidió esta Dirección General en Resolución de 17 de noviembre de 2006, tal como está redactada la escritura calificada, dicho juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas no queda empañado por el hecho de que el Notario añada que el apoderado se encuentra especialmente facultado en virtud de la certificación que se incorpora. En efecto, no puede obviarse que, no obstante la referencia a dicho documento privado con firma legitimada, el Notario asevera, bajo su responsabilidad que de la documentación auténtica reseñada resulta que el apoderado está suficientemente facultado para formalizar el negocio de que se trata."

Centrándonos ya en la delegación de facultades entre administradores mancomunados, es de citar la Resolución DGRN de 27 de julio de 2015, que admite la inscripción de un poder para elevar a público decisiones de órganos de administración no colegiados, siempre que consten por escrito. En el caso, un administrador solidario de la sociedad confirió poder a un tercero con el siguiente contenido: «Elevar a público acuerdos o decisiones sociales, sean acuerdos de órganos colegiados, como la junta general o el consejo de administración, sean decisiones del socio único, administrador único o solidario, administradores mancomunados, consejeros delegados o comisiones ejecutivas». La DGRN admite el recurso revocando la calificación negativa. Dice la resolución:

" ... según la doctrina reiterada de este Centro Directivo, la elevación a instrumento público de acuerdos de una sociedad, en tanto en cuanto comporta una manifestación de voluntad relativa a un negocio o acto preexistente que se enmarca en el ámbito de actuación externa de aquélla, compete «prima facie» al órgano de representación social, que podrá actuar directamente o mediante apoderado con poder suficiente (cfr. las Resoluciones de 3 de septiembre de 1980 -relativa a un supuesto de administradores mancomunados-, 15 de mayo de 1990, 18 de enero de 1991, 28 de octubre de 1998 y 7 de abril de 2011). Así lo confirma el artículo 108.3 del Reglamento del Registro Mercantil, que no distingue según el sistema o la estructura del órgano de administración. Por ello, ningún obstáculo puede oponerse a la posibilidad de que el acuerdo o la decisión de órganos de administración no colegiados que consten por escrito alcancen forma pública mediante escritura otorgada por apoderado en los términos permitidas por el citado precepto reglamentario. El criterio contrario conduciría a formalismo que no añadiría garantía sustancial alguna a tales decisiones o acuerdos y a su reflejo tabular (algo en suma beneficioso para la seguridad del tráfico mercantil, pues no lesionan ningún interés legítimo) ... ".

Sin embargo, la Resolución DGSJFP de 16 de enero de 2024 rechaza que en una escritura de compraventa comparezca un administrador mancomunado de la sociedad vendedora con una certificación del acuerdo de los administradores mancomunados acordando la venta, firmada dicha certificación por ambos administradores mancomunados, cuyas firmas constaban legitimadas notarialmente, facultando en el acuerdo a cualquiera de los administradores mancomunados para vender por sí solo en ejecución del mismo: Considera el Centro Directivo que, en el ámbito de los órganos no colegiados, no cabe reconocer valor fehaciente a la certificación de acuerdos, debiendo las delegaciones de facultades o apoderamientos entre administradores mancomunados constar en escritura pública. Se argumenta que los administradores mancomunados, a diferencia de los órganos colegiados, no tienen un libro de actas con un valor legalmente reconocido sobre cuya base certificar. Dice la resolución: "los diversos apoderamientos que puedan otorgarse por los diversos administradores mancomunados deberán revestir la forma de escritura pública, en la medida en que dichos actos sean inscribibles en el Registro de la Propiedad (cfr. artículo 1280.5.º del del Código Civil en relación con el artículo 3 de la Ley Hipotecaria), o de la forma que prescriba la legislación del Registro Mercantil" .

Combinando la doctrina de las dos últimas resoluciones citadas, sí podría ser posible que un administrador mancomunado apodere o delegue sus facultades en el otro mediante escritura pública, previendo que para ejercitarlas deba justificarse la existencia de un acuerdo de los administradores mancomunados, mediante certificación del acuerdo con firmas legitimadas notarialmente. Pero no lo será que un administrador mancomunado actúe en su nombre y en el del otro con base únicamente en una certificación del acuerdo de ambos administradores. 

En el último inciso de la resolución de 18 de enero de 2024 (o de la forma que prescriba la legislación del Registro Mercantil) no es difícil ver una alusión colateral al famoso artículo 41 de la Ley de Emprendedores, conforme al cual: "Los apoderamientos y sus revocaciones, otorgados por administradores o apoderados de sociedades mercantiles o por emprendedores de responsabilidad limitada podrán también ser conferidos en documento electrónico, siempre que el documento de apoderamiento sea suscrito con la firma electrónica reconocida del poderdante. Dicho documento podrá ser remitido directamente por medios electrónicos al Registro que corresponda." 

El Consejo General del Notariado ya indicó, en relación con este discutido artículo 41 de la Ley de Emprendedores, que, al margen de su ámbito objetivo, el notario no puede admitir como justificación de la representación este "documento electrónico" expedido por un representante orgánico de la entidad, pues no tiene la condición de documento fehaciente que exige la legislación notarial para acreditar la representación, incluido el artículo 98 de la Ley 24/2001.

Para justificar la representación ante notario debe exhibírsele un documento fehaciente.

Este documento fehaciente debe ser la copia autorizada de la escritura de poder.

Según la doctrina tradicional de la Dirección General, solo la exhibición al tiempo del otorgamiento de la escritura justifica, no solo la existencia del apoderamiento, sino su vigencia, dada la posibilidad de revocación real mediante la retirada de la copia autorizada del apoderado.

No bastaría expresar que el notario ha tenido a la vista "copia", si no se expresa que es la autorizada.

Se ha admitido que la fórmula verbal “ha exhibido copia autorizada” es bastante, por considerarse que se refiere a un momento temporal inmediatamente anterior al otorgamiento del acto (Resolución DGRN de 12 de marzo de 2009).

Teniendo en cuenta la necesidad de exhibición de la copia autorizada ante el notario, si el negocio representativo se otorgó por apoderado que no exhibió ante notario la copia autorizada de la escritura de poder, no quedaría salvada esta omisión por la copia autorizada que se hubiese expedido a favor del tercero otorgante del negocio representativo (Resolución DGRN de 15 de febrero de 1982).

No tiene eficacia legitimadora la tenencia de una copia simple de la escritura de poder, pues ésta, ni tiene valor fehaciente, ni su expedición es objeto de anotación en la matriz.

Tampoco tienen valor legitimador los testimonios de la copia autorizada, aunque sean documentos públicos fehacientes, en cuanto se hayan expedido sin posibilidad real de control por el poderdante. Por ello, pueden considerarse excepciones a la regla general negativa respecto a los testimonios, las siguientes:

- Testimonios posteriores al otorgamiento del negocio representativo, aunque estén expedidos a instancia del apoderado, en cuanto justifican la tenencia de la copia autorizada por el apoderado incluso después de la celebración del acto. Así lo resolvió la Resolución DGRN de 17 de febrero de 2000, que declaró: "si a la escritura se acompaña testimonio, posterior a la escritura de cancelación, de la copia autorizada que obra en poder del apoderado, y que es anterior a dicha escritura, es igual que si se le hubiera aportado dicha copia".

- Si el apoderado estuviese autorizado a solicitar copias autorizadas de la escritura de poder, será suficiente el testimonio por el notario autorizante en la escritura que contenga el negocio representativo de los particulares de la matriz de la escritura de poder obrante en el protocolo a su cargo.

- El testimonio de la copia autorizada expedido a instancia del poderdante, aunque fuera anterior al otorgamiento del acto. En este sentido, la Resolución DGRN de 19 de noviembre de 1985 declara:

"Si el testimonio hubiese sido expedido a petición de la Sociedad poderdante, la posesión en principio de dicho documento por el apoderado le legitimará para poder actuar dentro de los términos del poder, sin que el transcurso de un mayor o menor lapso de tiempo desde que se le confirió suponga una presunción de haber sido revocado".

La Resolución DGSJFP de 22 de julio de 2021 rechaza, por imprecisa, la expresión de haber tenido a la vista el notario "título legítimo de representación formalizado en escritura de poder".

La reciente Resolución DGSJFP de 19 de enero de 2024 se refiere a una escritura de compraventa en que la sociedad compradora actuaba por medio de un apoderado, con poder autorizado por un notario inglés, afirmando el notario español autorizante de la escritura de compraventa que dicho poder inglés se le había exhibido y que sus facultades eran suficientes para el acto. La calificación registral argumentaba que el notario no había afirmado tener a la vista copia autorizada o el original de dicho poder, sin que tampoco se hubiera aportado este con el título. La Dirección General revoca la calificación, distinguiendo el caso de los poderes autorizados por notarios españoles, en donde sí ha exigido la expresión precisa del documento que se aporta al notario para justificar la representación, de los poderes que autorizan los notarios anglosajones, en los que no existe una copia, sino que lo que circula es su original, siendo en este caso bastante la afirmación del notario de haberle sido exhibido el poder, sin que se pueda exigir su incorporación al título. Dice la resolución:

"tratándose de escrituras de apoderamiento autorizadas por notarios españoles, se exige que el notario autorizante que emite el juicio de suficiencia haga constar que se le han acreditado dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica, esto es la copia autorizada de la escritura (o mediante examen directo de la matriz si obrara en su protocolo), sin que basten referencias imprecisas como las relativas a «copia» de escritura o simplemente «escritura» que pudieran incluir medios insuficientes de acreditación como la copia simple o los testimonios. Tampoco puede considerarse suficiente el hecho de que el notario autorizante exprese que emite el juicio de suficiencia «previo examen del título público exhibido», pues, según las distintas acepciones del este término, pudiera comprender, por ejemplo, el testimonio notarial de una copia autorizada de la escritura de apoderamiento, el cual no equivale a tal copia a los efectos establecidos en el citado artículo 98 de la Ley 24/2001 (cfr., entre otras, las Resoluciones de 15 febrero 1982, 19 noviembre 1985 y 17 febrero 2000). No obstante, en el presente caso se trata de un documento de poder inglés que – como afirma certeramente la notaria recurrente– circula como documento original con la firma de los otorgantes, y no en copia auténtica. Por ello, debe considerarse suficiente que el notario afirme que ha tenido a la vista, o se le ha exhibido, ese documento de poder extranjero –sin necesidad de añadir que no sea una reproducción o copia de este–."

Respecto de las copias autorizadas electrónicas que contempla el nuevo artículo 24 de la Ley del Notariado, está por determinar si introducen alguna variación en la doctrina de nuestro Centro Directivo, lo que no es descartable, pues en estas copias debería constar la nota de revocación puesta en la matriz. 

De esta resolución de la Dirección General, aunque no resulte de una gran claridad, parece colegirse que estos apoderamientos entre administradores mancomunados, en cuanto se refieran a actos inscribibles en el registro de la propiedad, deben constar en escritura pública.

Un último apunte es la posibilidad de que los poderes se otorguen ante notario mediante videoconferencia, lo que, se diga lo que se diga sobre esta novedad notarial (respecto de la que yo ya me he despachado a gusto), es algo muy distinto a un documento electrónico con firma reconocida (me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "Los artículos 17 y 24 de la Ley del Notariado").

Como ya escribí allí, aunque puede ser cuestión discutible, entiendo que no cabe la videoconferencia para ratificar actos otorgados sin justificación de la representación. Aunque sí parece posible conceder mediante videoconferencia un poder para ratificar un previo acto, lo que hace la materia cuanto menos opinable.

También sería posible otorgar mediante videoconferencia poderes entre administradores mancomunados para actuar individualmente. En cuanto a si un administrador mancomunado puede mediante videoconferencia ratificar la actuación del otro, encuentra un apoyo particular en la posibilidad de otorgar mediante videoconferencia "cualquier otro acto societario".

También entiendo posible que se sujete la actuación de un apoderado a la autorización del poderdante o de un tercero conferida mediante videoconferencia notarial, pues si se puede otorgar un poder por esta forma, también podrá utilizarse para condicionar o limitar su ejercicio.