La autorización militar para la adquisición de inmuebles por extranjeros y el plazo para su obtención y para la inscripción del acto. La Resolución DGSJFP de 15 de diciembre de 2023.

 

Faro de Burela.

El llevar más de veinte años ejerciendo en plazas del norte de Lugo me ha llevado a una forzosa familiaridad con la autorización militar para la adquisición por extranjeros no comunitarios de inmuebles en zonas de interés para la defensa nacional. Y un reciente sucedido, a la convicción de que existe cierta confusión con la figura, incluso sin salirnos de este cuerpo en el que para bien o para mal ingresé ya hace un tiempo.

Una de las conclusiones que se pueden afirmar es la general sorpresa que causa al afectado el encuentro con la norma, especialmente cuando se trata de extranjeros que residen legalmente en España. Casi invariablemente la respuesta inicial será de incredulidad, y probablemente hasta de cierta ofensa, invocando, o incluso ondeando los más atrevidos, los papeles de residencia.

Otra reacción clásica es la de "nunca me han pedido tal cosa", que aquí puede tener hasta cierta base, pues resulta que esta legislación no es de aplicación en todo territorio nacional, con lo que es perfectamente posible que el extranjero haya adquirido previamente otros inmuebles en España y nada se le haya pedido para escriturar e inscribir. Recuerdo el caso de un comprador extranjero que poco antes de conocerme había adquirido un inmueble en la capital de la provincia y no acababa de entender porque allí todo había ido como la seda y yo no hacía sino enredarle, e incluso quizás discriminarle.

Dicho sea de paso, la delimitación territorial de las zonas en las que se exige esta autorización militar no deja de ser algo aleatoria, al menos desde una perspectiva actual. Las razones por las que el que un extranjero compre un inmueble en Ribadeo compromete la seguridad nacional, mientras que si lo hace en Vegadeo no hay peligro alguno, las conocerá quien haya elaborado la norma.

Todo esto viene a cuento de la Resolución DGSJFP de 15 de diciembre de 2023, la cual resuelve sobre la inscripción una escritura de entrega de legado a favor de un ciudadano marroquí, analizando los plazos en que este debe solicitar la autorización militar y proceder a la obligatoria inscripción en el registro de la propiedad de la escritura, y lo hace con un criterio flexible, valorando que la voluntad del interesado fue la de inscribir en plazo, inscripción que se retrasó por la necesidad de superar defectos puestos por la inicial calificación registral.

La normativa de aplicación es la de la Ley 8/1975, de 12 de marzo, y su Reglamento aprobado por Real Decreto 689/1978, de 10 de febrero. 

Esta normativa establece unas zonas, calificadas de interés para la defensa nacional (zonas costeras, las islas y Ceuta y Melilla), en que la adquisición de bienes inmuebles (fincas rústicas o urbanas, con o sin edificaciones, o de obras o construcciones de cualquier clase) por extranjeros (con independencia de su residencia habitual en España) se halla limitada y sujeta a autorización militar. 

Estas zonas vienen delimitadas en el Reglamento, que dice en su artículo 32:

1. De conformidad con lo establecido en los artículos cuatro de la Ley y de este Reglamento, serán zonas de acceso restringido a la propiedad por parte de extranjeros:

a) Territorios insulares.

1. Comprende la totalidad de las islas e islotes de soberanía nacional.

2. El porcentaje máximo de propiedades y otros derechos reales inmobiliarios en favor de extranjeros en estos territorios será:

En islas de superficie igual o superior a Formentera (82,8 kilómetros cuadrados), el quince por ciento.

En islas e islotes de superficie inferior a la antes mencionada, cero por ciento.

b) Territorios peninsulares.

1. Zona de Cartagena. El porcentaje máximo de adquisición en esta zona será del quince por ciento.

2. Zona del Estrecho de Gibraltar. El porcentaje máximo de adquisición en esta zona será del 10 por 100.

3. Zona de la bahía de Cádiz. El porcentaje máximo de adquisición en esta zona será del diez por ciento.

4. Zona fronteriza con Portugal. El porcentaje máximo de adquisición en esta zona será del quince por ciento.

5. Zona de Galicia. El porcentaje máximo de adquisición en esta zona será del quince por ciento.

6. Zona fronteriza con Francia. El porcentaje máximo de adquisición en esta zona será del quince por ciento, con excepción del término municipal de Llivia, en que el porcentaje será el cero por ciento.

7. La delimitación geográfica de las zonas señaladas en los seis números anteriores será la que se especifica en el anexo II de este Reglamento.

c) Territorios españoles del Norte de Africa.

En los territorios no insulares el porcentaje máximo de adquisición será del cinco por ciento.

2. El Gobierno, a propuesta de la Junta de Defensa Nacional y a iniciativa del Ministerio de Defensa, podrá crear por Decreto nuevas zonas de acceso restringido a la propiedad por parte de extranjeros, suprimir alguna de las establecidas y, en cualquier caso, modificar sus límites territoriales."

En el Anexo II del Reglamento se delimitan geográficamente estas zonas. No obstante, se ha destacado (Miguel Ángel Robles Perea. Las inversiones inmobiliarias en España de extranjeros y no residentes. Bosch. 2020) las dificultades prácticas de aplicar sobre el terreno la delimitación geográfica que realiza este Anexo II. 

La aplicación de esta normativa depende de la nacionalidad extranjera, con independencia de la residencia. aunque están exceptuados de la misma los nacionales de países miembros de la Unión Europea (y los británicos ya no lo son). 

Según la Disposición Adicional 1ª de la Ley:

"1. Las limitaciones que para la adquisición de la propiedad y demás derechos reales sobre bienes inmuebles, así como para la realización de obras y edificaciones de cualquier clase, son de aplicación en los territorios declarados, o que se declaren, zonas de acceso restringido a la propiedad por parte de extranjeros, en virtud de las previsiones contenidas en las disposiciones que integran el capítulo III, no regirán respecto de las personas físicas que ostenten la nacionalidad de un Estado miembro de la Comunidad Económica Europea; tratándose de personas jurídicas que ostenten dicha nacionalidad, el aludido régimen será de aplicación en los mismos términos que se prevé respecto de las personas jurídicas españolas.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior no regirá respecto de los nacionales comunitarios a los que se hubiese aplicado o se aplique el régimen previsto en el artículo 24."

En la doctrina se considera que la excepción debe aplicarse no solo a los ciudadanos de la Unión Europea, sino a los miembros del Espacio Económico Europeo (Noruega, Liechtenstein e Islandia), y también a Suiza, como miembro del espacio Shengen.

Esta excepción no es aplicable a ciertos micro estados europeos, aunque puedan tener acuerdos fronterizos con Estados de la Unión Europea, como Mónaco con Francia. 

Aunque la introducción de esta excepción se produce en 1991, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2002, desde la entrada de España en la CEE deben entenderse derogadas estas limitaciones para los ciudadanos comunitarios.

Respecto de la nacionalidad extranjera de las personas jurídicas, debe estarse al artículo 28 del Código Civil, según el cual:

“Las corporaciones, fundaciones y asociaciones, reconocidas por la ley y domiciliadas en España, gozarán de la nacionalidad española, siempre que tengan el concepto de personas jurídicas con arreglo a las disposiciones del presente Código.

Las asociaciones domiciliadas en el extranjero tendrán en España la consideración y los derechos que determinen los tratados o leyes especiales.”

El artículo 28 Código Civil ha sido objeto de una triple interpretación. Con arreglo a una primera posición, lo decisivo sería el domicilio. Para una segunda posición, minoritaria, lo decisivo sería la constitución, de manera que el simple hecho de estar constituida la persona jurídica conforme al derecho español determinaría su nacionalidad española, con independencia de su domicilio. La tercera posición combina las dos tesis anteriores y exige que la persona jurídica tenga su domicilio en España y se haya constituido con arreglo al derecho español. Esta tesis parece la mayoritaria en la actualidad.

Sin embargo, para las sociedades mercantiles, el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, vincula la nacionalidad al domicilio en España. En la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, se regula el traslado del domicilio de las sociedades mercantiles tanto de España al extranjero como a la inversa. En particular, cuando se pretende trasladar a España el domicilio de una sociedad constituida en el extranjero "deberá cumplir con lo exigido por la ley española para la constitución de la sociedad cuyo tipo ostente".

Según esto, como regla general, si la persona jurídica tiene su domicilio en el extranjero, presumiremos su nacionalidad extranjera. Si se trata de una sucursal de una sociedad extranjera en España, se le considerará extranjera a estos efectos. Si una sociedad extranjera constituye en España una sociedad de nacionalidad española, las reglas serán las que diremos a continuación.

También se exigirá autorización militar a las sociedades españolas cuando su capital pertenezca a personas físicas o jurídicas extranjeras, no nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea, en proporción superior al 50 por 100, o cuando aun no siendo así, los socios extranjeros no comunitarios tengan una situación de dominio o prevalencia en la empresa, derivada de cualquier circunstancia que permita comprobar la existencia de una influencia decisiva de los mismos en la gestión de la Sociedad; dicha comprobación se verificará conforme al procedimiento que reglamentariamente se establezca.

Para el cómputo del porcentaje la norma se remite supletoriamente a los criterios establecidos en la vigente normativa sobre Inversiones Extranjeras en España.

No resulta claro el alcance de esta remisión. La actual legislación considera inversión extranjera la adquisición de una participación en sociedades españolas superior al diez por ciento del capital. ¿Significa esto que una sociedad española en que un extranjero no comunitario tiene una participación superior al diez por ciento es extranjera a estos efectos? No, porque la propia norma fija el porcentaje relevante a estos en el cincuenta por ciento.

El control de esta limitación en el ámbito notarial se verá favorecido por la obligación de identificar al titular real que impone la normativa sobre blanqueo de capitales. Pero no siempre la aplicación de la normativa propia del blanqueo de capitales será automáticamente trasladable a este ámbito. Por ejemplo, imaginemos una sociedad española en la que ningún socio es titular de más del veinticinco por ciento del capital social y en que la condición de titular real corresponde al administrador. Es discutible que, el que el administrador sea extranjero no comunitario, implique la obligación de obtener autorización militar, aunque la norma se refiera "cualquier circunstancia que permita comprobar la existencia de una influencia decisiva de los mismos en la gestión de la Sociedad", y esto podría comprender a los administradores, con independencia de su participación en el capital social.

Si el adquirente es una persona jurídica extranjera se debe exigir la autorización, aunque sus socios mayoritarios, o incluso únicos sean nacionales españoles. Si una sociedad española tiene por socio mayoritario a una sociedad extranjera, cuyos socios mayoritarios son españoles, se debe exigir la autorización.

Por otra parte, la legislación sobre zonas de defensa de interés nacional no excepciona a las sociedades cotizadas, a diferencia de la legislación del blanqueo.

Respecto de fondos de inversión y otras figuras similares, en tanto carecen de personalidad jurídica, no se puede predicar de ellos la nacionalidad extranjera o española. Aunque la cuestión es dudosa, parece que debería estarse a la nacionalidad de sus gestores.

La autorización militar es personal y no se puede aplicar a personas distintas de aquellas para las que se ha concedido, aunque pudiera existir un vínculo personal entre las mismas. 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1994 desestima una acción de cumplimiento, y subsidiaria de resolución, de un préstamo contrato de compraventa interpuesta por los compradores a la que se opusieron los vendedores sobre la base de que aquellos no habían obtenido la necesaria autorización militar. Según la sentencia, la autorización militar concedida a los compradores como personas físicas no ampara la adquisición por la sociedad de la que son socios, que fue la compradora en la promesa de venta.

No obstante, puede haber alguna excepción. Así, si la autorización militar se ha concedido a uno de los cónyuges extranjeros, entiendo que puede utilizarse para que adquiera el matrimonio, aunque estén casados en un régimen de separación. Parece que, si se autoriza al extranjero a comprar, especialmente una vivienda, se asume que la ocupará con su cónyuge o familia y permitir al cónyuge del que ha obtenido la autorización comprar conjuntamente con este no implica riesgo alguno mayor o distinto. La cuestión, sin embargo, se presenta como dudosa, pues se ha exigido la autorización militar del cónyuge no comunitario cuando compra conjuntamente con un cónyuge comunitario, y ello incluso aunque compre solo el cónyuge comunitario bajo un régimen de comunidad conyugal con el no comunitario (Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2019). También puede ser opinable el caso de una sociedad unipersonal cuando la autorización sea concedida al socio único.

Para Miguel Ángel Robles Perea (op. cit), si compran dos cónyuges no comunitarios deberán firmar ambos una sola solicitud, pero si compra un cónyuge comunitario casado con un no comunitario, adquiriendo para la sociedad conyugal, la solicitud debe presentarla el cónyuge comunitario comprador, indicando que compra para su comunidad conyugal con un cónyuge no comunitario.

Si lo que sucede es que un extranjero adquiere un inmueble y antes de consumar su adquisición cede sus derechos a un nacional, que a favor de quien se consuma la adquisición, entiendo innecesaria la autorización, aunque se documente en escritura pública la cadena de adquisiciones en cumplimiento del principio de tracto sucesivo real recogido en la doctrina de la Dirección General.

Si un extranjero no comunitario vende a otro extranjero no comunitario, es exigible la autorización, que tiene según lo dicho carácter personal. 

En una de las resoluciones que veremos se empleaba el ingenioso argumento de que, siendo el estado fronterizo de la localidad donde se adquiría el inmueble miembro de la OTAN, decaía la finalidad de la norma, argumento que fue rechazado. Con igual criterio, el que el comprador sea nacional de un Estado miembro de la OTAN no le excluirá de la aplicación de la norma.

Tampoco existe excepción alguna para los países iberoamericanos, a pesar del especial vínculo con los mismos que reconoce, por ejemplo, la legislación sobre nacionalidad. 

En los casos de doble nacionalidad, si una de ellas es la española, no se exigirá la autorización, sea España o no la el lugar de residencia. 

En cuanto al caso de los apátridas, que carecen de nacionalidad, el artículo 9.10 del Código Civil considera ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieran indeterminada la de su residencia habitual. Esto no implica que por tener la residencia en España deban considerarse españoles a estos efectos. Según el artículo 13 Del Real Decreto 865/2001, de veinte de julio, sobre el estatuto de apátrida, estos pueden desarrollar actividades en España conforme a la ley de extranjería, y según el artículo 1 de la Ley Orgánica de Extranjería, son extranjeros quienes carezcan de la nacionalidad española. 

Si un español pierde la nacionalidad, se ha sostenido que debe exigirse la autorización desde la pérdida. 

Según el artículo 46.3 del Reglamento: "Iguales plazo y consecuencias serán aplicables a los casos en que un súbdito español pierda esta nacionalidad y cuando por disolución de Sociedad se adjudiquen derechos reales sobre bienes inmuebles a un titular extranjero."

Esta norma reglamentaria recoge el supuesto de adquisición por título hereditario, permitiendo obtener la autorización "en el plazo de tres meses, o proceder a la enajenación de los bienes en el término de un año, contados ambos desde que el adquirente pudo ejercitar legalmente sus facultades como titular del dominio o del derecho real de que se trate".

La regla puede ocasionar dificultades prácticas evidentes. Imaginemos que un español adquiere un inmueble, pierde la nacionalidad y fallece. Puede resultar ya imposible en ese momento, si computamos los tres meses desde la pérdida de la nacionalidad, obtener la autorización, por haber transcurrido el plazo legal para ello, con la consecuencia de que su adquisición sea considerada nula de modo sobrevenido y no pueda transmitir sus bienes a sus causahabientes, incluso si estos son españoles. 

Otra duda razonable es si se aplicaría el mismo régimen a los británicos desde el Brexit, al perder su condición de extranjeros comunitarios.  

Al extranjero casado con un español o con un extranjero comunitario se le exigirá la autorización, aunque adquiera conjuntamente con este. Según la doctrina más reciente de la Dirección General, la autorización se exigirá aún cuando adquiera sólo el cónyuge español o ciudadano comunitario, siempre que esté casado con un extranjero en un régimen de comunidad, como el de sociedad de gananciales. 

Esto no será aplicable a los regímenes de participación, aunque a veces se hayan caracterizado como de comunidad diferida. Es el caso del régimen de participación del derecho alemán. Si un nacional español casado con un nacional ruso bajo el régimen de participación del derecho alemán (por ejemplo, porque fijaron su primera residencia habitual común posterior al matrimonio en Alemania) adquiere por sí solo, lo hace para su propio patrimonio, al margen de la liquidación que proceda al extinguirse el régimen, y no debería exigírsele autorización. 

Particular es el régimen de Ceuta y Melilla, en que la autorización militar también se exige para los españoles o extranjeros comunitarios. La Resolución DGRN de 19 de octubre de 2017, sobre una aportación a gananciales entre españoles, afirma la vigencia del régimen particular de Ceuta y Melilla frente al general que solo exige la autorización militar para extranjeros que no sean nacionales de países de la Unión Europea. Esta resolución ha sido confirmada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 6 de marzo de 2019.

Quedan exceptuados las zonas y centros declarados de interés turístico nacional. Las Resoluciones DGRN de 28 y 29 de enero de 2004 declaran que esta excepción sigue siendo de aplicación a pesar de la derogación de la legislación reguladora de estos Centros turísticos de interés nacional. 

También quedan fuera del ámbito de aplicación de estas medidas “la superficie ocupada por los actuales núcleos urbanos de poblaciones no fronterizas o sus zonas urbanizadas o de ensanche actuales, y las futuras, siempre que consten en planes aprobados conforme a la establecido en la legislación urbanística, que hayan sido informados favorablemente por el Ministerio militar correspondiente, circunstancia que se hará constar en el acto de aprobación”.

Las Resoluciones de la DGRN de 27 y 28 de marzo de 1979 consideraron que no era defecto la falta de expresión en la escritura de que lo vendido se hallaba en el núcleo urbano (de Vigo),  argumentando que "al Registrador le consta por la documentación y Archivo del propio Registro la situación física de la mencionada calle de estar enclavada dentro del casco urbano de su distrito hipotecario circunscrito al casco antiguo de la misma ciudad".

Sobre este excepción incide hoy la Orden de servicio 1/21, del Director General de Infraestructuras (DIGENIN), perteneciente al Ministerio de Defensa, cuya parte dispositiva transcribo a continuación:

"Primero.- La aplicación del artículo 16 de la Ley 8/1975, de 12 de marzo, que establece que quedan fuera del ámbito de aplicación de las restricciones "la superficie ocupada por los actuales núcleos urbanos de poblaciones no fronterizas o sus zonas urbanizadas o de ensanche actuales, y las futuras, siempre que consten en planes aprobados, conforme a lo establecido en la legislación urbanística, que hayan sido informados favorablemente por el Ministerio militar correspondiente

Igualmente, esta excepción se desarrolla en el Articulo 35 del Reglamento cuando preceptúa que quedan fuera del ámbito de aplicación de las res fricciones "la superficie ocupada por los actuales núcleos urbanos de poblaciones no fronterizas o sus zonas urbanizadas o de ensanche actuales. Respecto de las futuras, se aplicará lo previsto en este párrafo siempre que consten en planes aprobados conforme a lo establecido en la legislación urbanística que hayan sido informados favorablemente por el Ministerio de Defensa, o lo hubieran sido en su día por el Ministerio militar correspondiente ", definiendo además que "a los efectos de este Reglamento, se considerarán poblaciones fronterizas las ubicadas en términos municipales colindantes con una frontera

En consecuencia, a los solos efectos de la exención de la necesidad de autorización previa del Ministerio de Defensa en las adquisiciones de propiedades por extranjeros, en núcleos urbanos de poblaciones no fronterizas que se establecen en el articulo 16 de la Ley de Zonas y en el artículo 35 de su Reglamento, se considerarán informados favorablemente por el Ministerio de Defensa los instrumentos de ordenación urbanística de todas las poblaciones que se relacionan en la Orden de 21 octubre 1983 del Ministerio de Justicia (ROE n"263 de 3 de noviembre de 1983), y en los que hasta ahora se venía exigiendo la autorización, bien por estar ya favorablemente informados expresamente los PGOU por el Ministerio de Defensa, bien por haber sido aprobados sin oposición, o no impugnados, por este Departamento Ministerial, con lo cual deben considerarse aceptados y consentidos, a los efectos de la normativa de Zonas.         

El informe favorable que presupone la presente disposición, tan sólo implica la aceptación como incluido en el núcleo urbano, el suelo que en el correspondiente instrumento de ordenación se encuentre en la situación básica de urbanizado, de acuerdo con lo dispuesto en el Articulo 21 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana."

Sobre está disposición han recaído diversas resoluciones:

- La Resolución DGSJFP de 9 de febrero de 2022 se refiere a la adquisición por dos cónyuges de nacionalidad británica de una finca sobre la que se había declarado en la misma escritura una ampliación de edificación por antigüedad. Se plantea la extensión de la dispensa de la autorización militar para extranjeros no comunitarios resultante de la referida Orden de servicio de la Dirección General de Infraestructura del Ministerio de Defensa 1/2021. La Dirección General considera que "la exclusión de la necesidad de la solicitud y obtención de la autorización militar se produce no solo en el suelo urbanizado a que se refiere la letra a) del artículo 21.3 del Real Decreto Legislativo 7/2015 es decir no solo a los suelos urbanizados que hayan sido objeto de un planeamiento urbanístico, sino a todos los demás comprendidos en las letras b) y c) del número 3 del mismo artículo y también a los comprendidos en el número 4 de la misma norma y ello: a) porque así lo dice expresamente la citada Orden, último párrafo del punto primero, y b) porque solo excluye las poblaciones fronterizas y las fincas rústicas (número 2 del mismo artículo 21), según dice el punto segundo de la citada Orden. En el caso, se confirma la calificación registral al no considerarse acreditado que la finca comprada no fuese terreno rústico o no urbanizable, sin que el que exista una edificación sobre la misma declarada por antigüedad excluya necesariamente esa condición de rústico del suelo. Según la resolución, ni la certificación catastral, ni la certificación técnica, utilizadas ambas para la declaración de ampliación de obra, ni siquiera que conste la finca como urbana en la descripción registral, justifican de modo suficiente dicho extremo, siendo necesario "acompañar la correspondiente calificación urbanística de la finca expedida por la Administración pública competente que lo acredite".

Una consideración más que hace la resolución es que, si se obtuviere dicha calificación urbanística y el terreno no fuese rústico o no urbanizable, procedería la inscripción, pero si lo fuese, dado que la autorización militar ha de ser previa a la escritura, el defecto devendría insubsanable.

- En sentido similar, la Resolución DGSJFP de 25 de octubre de 2022 se refiere a la adquisición por un extranjero no comunitario de una finca en zona de interés para la defensa nacional, planteándose la necesidad de autorización militar. La Dirección General recuerda la dispensa de autorización militar para zonas cuyo planeamiento urbanístico haya sido aprobado por el Ministerio de Defensa y la concesión de una aprobación general de los planeamiento por la Orden de servicio de la Dirección General de Infraestructura del Ministerio de Defensa 1/2021, que implica la dispensa de la autorización. Pero se señala que los efectos aprobatorios de dicha Orden ministerial han sido limitados a los terrenos que cumplan los requisitos establecidos en los apartados 3 y 4 del artículo 21 del TRLS, esto es: que sean suelo urbanizado conforme a lo previsto en el número 3 de dicho artículo, o núcleos rurales, cuando la legislación urbanística aplicable los equipare al suelo urbanizado y cuenten con las dotaciones e infraestructuras precisas (número 4). No se extiende, por contra, a terrenos rústicos o no urbanizables, aunque tengan alguna edificación aislada. A estos efectos, la condición del terreno se debe justificar mediante certificación urbanística, sin que sea suficiente que la finca conste en el registro como urbana.

- La Resolución DGSJFP de 25 de mayo de 2023 se refiere a la compra por un ciudadano británico, tras el Brexit, en población fronteriza (A Guarda). La Dirección General confirma la exigencia autorización militar, recordando que las poblaciones fronterizas han quedado exceptuadas de la autorización general dada por la Orden DIGENIN reseñada, considerando que por población fronteriza debe entenderse municipio fronterizo y que no cabe distinguir a estos efectos entre fronteras exteriores e interiores, ni hacer excepción por razón de que la frontera lo sea con un país miembro de la UE y de la OTAN (Portugal). 

En cuanto a las reglas específicas de la autorización militar, debemos distinguir los actos de adquisición inter vivos de los de adquisición mortis causa.

Según el artículo 18 de la Ley 8/1975:

"En las zonas de acceso restringido a la propiedad por parte de extranjeros, quedan sujetos al requisito de la autorización militar, tramitada en la forma que reglamentariamente se determine:

a) La adquisición, cualquiera que sea su título, por parte de personas físicas o jurídicas extranjeras, de propiedad sobre fincas rústicas o urbanas, con o sin edificaciones, o de obras o construcciones de cualquier clase.

b) La constitución, transmisión y modificación de hipotecas, censos, servidumbres y demás derechos reales sobre fincas, a favor de personas extranjeras.

c) La construcción de obras o edificaciones de cualquier clase, así como la adquisición de derechos sobre autorizaciones concedidas y no ejecutadas, cuando los peticionarios sean extranjeros.

Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo los centros y zonas que se declaren de interés turístico nacional en los que, conforme a lo previsto en la Ley ciento noventa y siete/mil novecientos sesenta y tres, de veintiocho de diciembre, se considerará concedida la correspondiente autorización militar con las limitaciones que por imperativos de la Defensa Nacional pueda establecer el Ministerio militar afectado en su preceptiva autorización previa a tal declaración.

La validez de los actos a que se refiere el presente artículo, cuando tengan por objeto fincas situadas en estos centros y zonas de interés turístico nacional, quedará siempre sujeta al cumplimiento de las limitaciones mencionadas en el párrafo anterior."

Esta norma no distingue según la adquisición sea inter vivos o mortis causa, aunque ambas tienen un régimen diverso en cuanto a la obtención de la autorización, como veremos.

La expresión que utiliza el primero de sus supuestos "fincas rústicas o urbanas, con o sin edificaciones, o de obras o construcciones de cualquier clase", parece más limitada que la de bien inmueble. La inclusión de construcciones permite sostener que se aplicará a los elementos privativos de un edificio en propiedad horizontal.

Por ejemplo, la adquisición de una concesión sobre una batea por un extranjero no comunitario, aunque las bateas, que se hallan ancladas al suelo marino, puedan ser consideradas inmuebles, no estaría comprendida en esta norma (al margen de la delimitación geográfica de la zona de Galicia). Tampoco la de inmuebles por pertenencia o incorporación.

La autorización solo se exige para adquirir la propiedad sobre estos bienes. Si se celebra un contrato privado sin efecto traslativo y posteriormente se eleva a público, no será obstáculo alguno que no se haya obtenido autorización con carácter previo al contrato privado.

De la citada Resolución DGRN de 19 de octubre de 2017 resulta que será exigible en la aportación a gananciales, cuando el cónyuge del aportante es extranjero no comunitario. Es una doctrina discutible, en cuanto la aportación a gananciales no determina cambio en la titularidad del bien (me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "La aportación a la sociedad de gananciales".). A mi entender, si el cónyuge no comunitario confesase la privatividad del bien, no sería necesaria la autorización, confesión que podría ser posterior al otorgamiento de la escritura, pues tiene efectos dicha confesión desde el momento de la adquisición e implica que el cónyuge no comunitario nunca ha sido titular del bien.

Si se hubiera obtenido autorización al tiempo de adquirir el bien y posteriormente se liquidan los gananciales o se atribuye el bien al cónyuge no comunitario, entiendo que no será necesaria una nueva autorización para esa adjudicación o atribución.

En cuanto a la constitución de derechos reales, si es el extranjero comunitario el que nos transmite el bien y se reserva el derecho real, por ejemplo un usufructo o una servidumbre, entiendo que no será necesaria la autorización militar, pues es un derecho que ya tenía. Y ello aunque no hubiera obtenido autorización judicial al tiempo de la adquisición. 

Por ejemplo, un ciudadano británico, que ha adquirido un bien antes del brexit, nos lo transmite ahora, reservándose el derecho de usufructo. Ciertamente, la reserva es un modo de constitución del derecho de usufructo, pero sobre esto debe prevalecer en esta materia la consideración de que el derecho ya lo tenía el transmitente. Con todo, el caso de los británicos plantea la duda ya expuesta si, desde su pérdida de la condición de ciudadanos comunitarios, debe exigírseles la autorización, aunque no transmitan bien alguno, en aplicación del artículo 46.3 del Reglamento.

Aunque se haya discutido en la doctrina, el arrendamiento en favor de extranjeros no comunitarios, al no conferir un derecho real al arrendatario, no se comprende en ninguno de los supuestos de hecho de la norma, que por su carácter restrictivo no puede interpretarse extensivamente. Es cierto que, dese la perspectiva de la finalidad de la norma podría pensarse en que un arrendamiento, especialmente a largo plazo, puede ser igual de comprometido para la defensa nacional que un derecho real temporal o incluso que un derecho de propiedad, pero también es cierto que la ley no ha contemplado el supuesto. 

Lo mismo cabría decir del contrato de comodato.

Si lo que se otorga es un contrato de leasing inmobiliario, a favor de la exigencia de la autorización militar previa se podría argumentar la finalidad adquisitiva que tienen estos contratos, aunque ciertamente la propiedad no se adquiere hasta que se ejercite la opción de compra, lo que lo hace un supuesto dudoso.

El artículo incluye la construcción de edificaciones, con lo que parece aplicable la exigencia de autorización militar a la declaración de obra nueva. Es no obstante dudoso si se debe exigir al tiempo de la declaración de obra en construcción o solo cuando declare finalizada esta. A mi entender, es sostenible esta segunda posición, pues la legislación general en materia de obras nuevas remite al momento de la finalización de la obra para la justificación de todos los requisitos para la definitiva adquisición de la edificación por accesión.

También es cuestionable que se aplique a una ampliación de obra, cuando la obra ya obtuvo una previa autorización, aunque los términos literales de la norma permitan esa interpretación. Además, las características de la edificación pueden influir en que la obra afecte o no a la defensa nacional.

Si aplicamos a este caso el requisito de la que la autorización militar sea previa y tomamos como fecha de la autorización la de finalización de la obra, ello por sí mismo excluiría que se pudiese acudir a la declaración de obra nueva por antigüedad en estas zonas de interés para la defensa nacional los extranjeros no comunitarios.

Es cuestión opinable si, habiendo obtenido autorización militar el extranjero no comunitario para la adquisición del terreno sobre el que ha construido la obra, debe exigírsele una nueva autorización para declarar esta. A mi entender, una interpretación finalista de la norma lleva a que, obtenida la primera autorización para adquirir el terreno, el objetivo de la ley se ha cumplido, y no es precisa esta segunda autorización, a pesar de que la letra de la ley contempla ambos supuestos como diversos. Se ha citado el criterio contrario de la Asesoría Legal del Ministerio de Defensa, según el cual: "La autorización militar es distinta para adquirir y para construir, y ésta segunda necesita del examen del proyecto de la obra, única forma que se puede determinar si afecta o no a la Defensa Nacional, por alturas, vistas, etcétera" (Miguel Torres Rojas. Zonas de acceso restringido a la propiedad de extranjeros en interés de la defensa nacional. En Revista de Derecho Militar. 52, Julio. 1988).

Por otra parte, si aplicamos a las obras nuevas el requisito de inscripción obligatoria y el plazo máximo de dieciocho meses para la inscripción contemplado en el artículo 21 que después veremos, nuevamente ello excluiría que los extranjeros no comunitarios pudieran acudir a declarar una obra por antigüedad, al menos si contamos los plazos desde la terminación de la obra, y no desde el otorgamiento de la escritura, lo que es discutible.

Sobre este supuesto dice Juan Manuel García García (Código de Legislación Hipotecaria. Aranzadi. 2014): "En relación con este supuesto dice Mariano Álvarez Pérez lo siguiente: «Legalmente la autorización militar es necesaria para poder realizar la obra o construcción, pero lo cierto es que tal autorización no suele solicitarse sino una vez realizada la construcción, cuando llega el momento de otorgar la escritura de obra nueva para obtener su inscripción. Y es más, parece haberse generalizado la idea de que tal autorización sólo es precisa para dicho otorgamiento e inscripción, con evidente infracción del espíritu y la letra de la Ley. Pero en realidad —añade— al Registrador le es indiferente el que tal autorización se haya concedido antes o después de realizada la construcción, pues, en definitiva, estará cumpliendo con la obligación que le impone el artículo 20 de la Ley de exigir que se le acredite haber obtenido tal autorización como requisito previo a la inscripción».

Según esta opinión, parece que la autorización podría ser posterior a la finalización de la construcción, al menos a efectos registrales, siempre que fuera anterior al otorgamiento de la escritura y a su inscripción.

Si la terminación de la edificación fue anterior a la entrada en vigor de la Ley 2/1975, podría entenderse no exigible, pues lo contrario implicaría una aplicación retroactiva de la misma, aunque la declaración de obra nueva se otorgue en la actualidad. Sin embargo, la doctrina reiterada de la Dirección General es aplicar a las obras nuevas la legislación vigente al tiempo de su inscripción y existían normas anteriores a la Ley 2/1975 que exigían también esa autorización.

Respecto de otras modificaciones hipotecarias, como la división, segregación, agrupación, agregación de fincas, o división horizontal de edificios, no se encuentran comprendidas en la letra de la norma y no debe exigírseles autorización militar.

Otra cuestión dudosa puede ser el régimen del derecho de opción en relación con la autorización militar. 

La autorización militar, y demás requisitos, se exige, además de para la adquisición de la propiedad de inmuebles por extranjeros, para la "constitución, transmisión y modificación de hipotecas, censos, servidumbres y demás derechos reales sobre fincas, a favor de personas extranjeras" (artículo 18 b de la Ley 2/1975). Desde esta perspectiva, si el derecho de opción se constituye con carácter real, que será lo normal en el supuesto de que se pretenda su inscripción, sería defendible que quedara sujeta, en la propia constitución del derecho, al requisito de la autorización judicial. Es cierto que la opción, como contrato preparatorio de otro, podría merecer un tratamiento particular, que demorara los requisitos propios de la adquisición del inmueble hasta su ejercicio, pues, de otro modo, anticiparíamos unas exigencias que podrían no tener sentido si la opción no llega finalmente a ejercitarse. Además, si se constituye como derecho personal, no existirá ya el argumento literal para exigir la autorización, y quizás no sea congruente dar tratamiento distinto a la opción en este punto según se constituya como derecho real o personal. La finalidad de la norma siempre se cumpliría con la exigencia de dichos requisitos al tiempo de ejercitar la opción y consumar la compraventa. Sin embargo, la cuestión no es clara si consideramos que la constitución de derechos como la hipoteca, que también tienen a una adquisición diferida, exigen el cumplimiento de los requisitos de la norma.

En cuanto al derecho real de vuelo, podría pensarse, en una interpretación finalista de la norma, que, hasta que el derecho se ejercite mediante la construcción de las nuevas plantas, no existe goce actual de la finca que justifique la exigencia de autorización. Pero lo amplios términos de la norma, que incluyen derechos que no son de goce, como la hipoteca, hacen dudosa esta posición. Lo mismo cabe afirmar del derecho de superficie sobre edificaciones futuras.

En cuanto a la referencia al derecho de servidumbre, resulta llamativo, más allá del tenor literal, que la constitución de cualquier derecho de servidumbre a favor de un extranjero exija autorización judicial. Por ejemplo, si doy paso a un extranjero por mi finca o le reconozco un derecho de luces o vistas o una medianería, no alcanzo a entender qué interés comprometería dicha servidumbre. Pero, nuevamente, el tenor literal de la norma hace dudosa la cuestión.

Según el artículo 20 de la Ley 8/1975:

"A los efectos establecidos en los artículos anteriores, los Notarios y Registradores de la Propiedad deberán exigir de los interesados el acreditamiento de la oportuna autorización militar, con carácter previo al otorgamiento o inscripción, respectivamente, de los instrumentes públicos relativos a los actos o contratos de transmisión del dominio o constitución de derechos reales a que dichos preceptos se refieren."

Tampoco esta norma distingue entre adquisiciones inter vivos y mortis causa, pero respecto de estas últimas existe una regla especial que, como veremos y confirma esta resolución que analizamos, excepciona la regla general de exigencia previa de autorización militar.

Sobre si la exigencia de autorización debe ser previa al otorgamiento de la escritura, han recaído varias resoluciones recientes de la Dirección General. Así:

- La Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2019 exige la autorización en la compra de una finca rústica en Mallorca, por una ciudadana holandesa -exceptuada por ser de la Unión Europea-, casada en régimen de comunidad del derecho holandés, que es un régimen de comunidad germánica similar al de gananciales español, con un ciudadano estadounidense. Esta resolución indica además que la autorización debió obtenerse al tiempo del otorgamiento de la escritura, dando lugar su no obtención a la ineficacia del negocio, con lo que confirma el extremo de la calificación registral, según la cual la subsanación exigiría el otorgamiento de una nueva escritura, sin que pudiera subsanarse con la obtención posterior de la misma a efectos de su inscripción. 

- En similar sentido, la Resolución DGRN de 5 de marzo de 2015 rechaza la fórmula de sujetar la eficacia de compraventa, como condición suspensiva de transmisión del dominio, a la previa obtención de la autorización militar. Dijo la Dirección General:

"Junto a la auténtica condición, se encuentra la denominada «conditio iuris» sobre la que hay cierto consenso en incluir, dentro de esta categoría, a hechos ajenos o extrínsecos al negocio mismo, pero cuya existencia es exigida por el legislador para que el negocio surta efectos. Y dentro de los supuestos englobables en la misma se hallan, precisamente, aquéllos en los que el propio legislador exige ciertas autorizaciones que vincula con la eficacia del negocio mismo. La consecuencia, de la diferencia entre ambas, en lo que aquí interesa, consiste en que la «condictio iuris» no puede elevarse a «condictio facti». Es decir, que las partes no pueden poner en condición accidental lo que la propia Ley exige para la eficacia del negocio. En el ámbito notarial y registral, especialmente, pues sería una vía fácil de burlar las exigencia legales, que tanto unos como otros deben verificar (imponiéndolo así en este caso expresamente la Ley), y que siempre podría, en caso contrario, erigirse como simples condiciones impuestas por los sujetos intervinientes. En el supuesto objeto de este expediente, lo que se constituye como supuesta condición fáctica es, precisamente, la obtención de la preceptiva autorización militar, y de ella no sólo se pretende hacer depender la eficacia del negocio, sino incluso su propia estructura subjetiva, al preverse que, en caso de no obtención de la misma, uno sólo de los sujetos compradores, el nacional comunitario, devendría pleno propietario. Y en la misma línea, en la propia escritura se reconoce el traspaso posesorio, así como se satisface ya una parte considerable del precio (que no se hace depender del pretendido suceso futuro e incierto) e incluso se pacta una condición resolutoria, que, fácticamente, perfectamente podría pretender desplegar su eficacia antes de la obtención de la preceptiva autorización (para lo que se concede un plazo de doce meses, mientras que para el pago aplazado garantizado con la condición resolutoria se pacta un plazo de seis meses, en ambos casos a contar desde el otorgamiento de la escritura), lo que difícilmente puede cohonestarse con un negocio bajo condición suspensiva, con lo que ello supone. Por tanto, y como ya señaló este Centro Directivo en la Resolución de 20 de octubre de 1980, la autorización señalada debería haberse exigido ya en el mismo momento de la autorización notarial y, por tanto, también a efectos de inscripción registral. No puede pretenderse, como se ha señalado, que la autorización únicamente deba exigirse al transmitirse el dominio, y hacer depender dicho momento, precisamente, de la obtención de la reiterada autorización, en los términos expuestos."

Al margen de la cuestión técnica de no convertir una conditio iuris en una condición suspensiva, el caso presentaba peculiaridades, pues en él adquirían por mitades indivisas un matrimonio de un ciudadano no comunitario y una ciudadana comunitaria, recogiéndose el pacto de que, de no obtenerse autorización militar para el ciudadano no comunitario, adquiriría de modo total el ciudadano comunitario, además de "reconocerse el traspaso posesorio".

Esta es una posición muy restrictiva y no se me alcanza la razón de fondo de que no se pueda escriturar sujetando la eficacia de la transmisión a la previa obtención de la autorización previa, aunque la resolución que ahora analizamos parece confirmarla, al decir que: "en lo que respecta a la autorización militar, tratándose de adquisiciones por actos inter vivos será preceptiva su obtención con carácter previo al otorgamiento de la escritura (así como antes de su inscripción), mientras que si la adquisición es mortis causa se amplía el plazo a tres meses desde que el adquirente pudo ejercitar legalmente sus facultades como titular del dominio o derecho real de que se trate".

A mi entender, no se valora aquí suficientemente que el texto de la norma, que no cabe interpretar extensivamente, exige la autorización militar solo al que adquiere la propiedad o el derecho real y que el que el contrato se otorgue en escritura pública no implica necesariamente que se produzca la instantánea transmisión del dominio al comprador, habiendo tanto la jurisprudencia como la misma Dirección General admitido la eficacia del pacto de reserva de dominio como condición suspensiva de la consumación de la venta. Y la transmisión de la posesión al comprador tampoco parece esencial, pues de lo contrario tendríamos que aplicar la limitación a supuestos claramente no comprendidos en su letra, como el arrendamiento o el comodato.

Quizás pese en la posición de la Dirección General el deseo de evitar posibles fraudes a la norma. No obstante, diferir en un plazo normalmente corto la obtención de la autorización militar, que ya se habrá obtenido cuando se presenta a inscripción la escritura, no parece que encubra fraude alguno.

Hay que apuntar en cuanto a esta resolución que, a pesar de que los argumentos que emplea el recurso giran efectivamente en torno a la falta de eficacia traslativa del dominio de la compraventa bajo condición, del relato de hechos no resulta que se hubiera obtenido dicha autorización militar al tiempo de la presentación a inscripción, con lo que se parece que lo que se pretendía era la inscripción de esta compraventa bajo condición suspensiva de transmisión del dominio y sin previa autorización militar, y sobre esto es en realidad sobre lo que se estaba decidiendo, por más que ciertamente la Dirección General en otras resoluciones se refiera al carácter insubsanable del defecto de no obtener autorización previa a la escritura.

Para Miguel Ángel Robles Perea (Las inversiones inmobiliarias en España de extranjeros y no residentes. Bosch. 2020): "Es importante considerar que esta legislación impone la sanción de nulidad a la no inscripción del documento en el registro de la propiedad en el plazo de dieciocho meses (es un supuesto de inscripción obligatoria). Por lo tanto la nulidad del documento la provoca, no la no obtención de la autorización, sino a la no inscripción en el plazo de dieciocho meses de las compras realizadas con autorización. Por ello, si por cualquier circunstancia se autoriza un documento sin la previa autorización militar cuando ésta sea necesaria y es calificada negativamente con defecto subsanable por no existir la misma, el plazo de los dieciocho meses se contará desde la obtención (en este caso posterior al documento) de dicha autorización."

Pero la ya citada Resolución DGSJFP de 9 de febrero de 2022 declara que la falta de obtención de la autorización militar previa constituye un defecto insubsanable (recurso interpuesto por el notario, Miguel Ángel Robles Perea). Aunque tampoco se decide aquí, en realidad, sobre la inscripción de una venta en que la autorización militar sea posterior a la escritura, pero anterior a la presentación a inscripción, sino sobre la no acreditación de la alegada cualidad urbana del suelo vendido.

El mismo autor, Miguel Ángel Robles Perea (op. cit.), citando a Antonio Botía Valverde, propone como solución para superar la restrictiva doctrina de la Dirección General "el otorgamiento de una escritura de «compraventa no transmisiva de dominio pero generadora, por pacto, de un ius ad rem de eficacia real y temporal», aunque matizándola en el sentido de que "Esta brillante solución exige una muy buena explicación a los agentes intervinientes y quizá solo podríamos aceptarla en el caso de que el propio notario intervenga en el proceso de solicitud de la autorización, bien porque la realice él mismo con la entrega de toda la documentación completa y correcta necesaria por las partes o por que se le entregue dicha solicitud ya tramitada correctamente con toda la documentación sin defectos." Lo cierto es que hacer al notario partícipe del proceso de solicitud de la autorización, con la responsabilidad que ello puede conllevar para el mismo, es una opción arriesgada, cuando menos, al margen de que consiga o no el efecto deseado en cuanto a la inscripción.

A mi entender, si el defecto se considera insubsanable solo puede ser porque el acto de adquisición sin autorización militar previa se considere nulo de pleno derecho por infringir una prohibición legal, lo que es discutible. En otro caso, esta doctrina carecería de base sustantiva. Así lo confirma la Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2019, cuando afirma:

"Como ya señaló este Centro Directivo en las Resoluciones de 20 de octubre de 1980 y 23 de marzo de 1981, y ha reiterado más recientemente la Resolución de 5 de marzo de 2015, la autorización señalada debería haberse exigido ya en el mismo momento de la autorización notarial. La ausencia de tal autorización en el momento de prestarse el consentimiento contractual constituye una causa de ineficacia del contrato; como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1983 «entre los grados de invalidez de los contratos se distingue la inexistencia y la nulidad radical o absoluta, según que al contrato le falte alguno o alguno de sus elementos esenciales señalados en el artículo mil doscientos sesenta y uno del Código Civil o que haya sido celebrado, aun reuniendo esos elementos esenciales, en oposición a leyes imperativas cuya infracción da lugar a la ineficacia; situaciones jurídicas distintas de aquella otra en que la ineficacia deviene a consecuencia de vicios del consentimiento en la formación de la voluntad o falta de capacidad de obrar en uno de los contratantes o falsedad de la causa, casos de la de nominada nulidad relativa o anulabilidad». Quedando pues comprometida la plena validez y eficacia del contrato adquisitivo que ha sido formalizado infringiendo la exigencia de la previa obtención de la autorización militar impuesta legalmente, debe confirmarse necesariamente la calificación impugnada."

Pero esta conclusión no me parece tan evidente. La exigencia de autorización previa consta en el artículo 20 de la Ley, pero en esta norma no se anuda consecuencia alguna a que la autorización no sea previa, pudiendo entenderse como la imposición de un deber de actuación al notario cuyo incumplimiento, en su caso, determinaría su posible responsabilidad, que siempre quedaría salvada por la sujeción de la eficacia del acto con el consentimiento de ambas partes a la obtención de la autorización militar.

Por otra parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1983 que cita la resolución, no resuelve sobre una cuestión de falta de autorización militar, sino de contratación por menores, con lo que no es relevante en este punto.

Como ejemplo de que la cuestión es debatible, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 12 de junio de 2002, para la cual la falta de autorización militar no determina la nulidad del contrato, pues la norma prevé consecuencias distintas para esa falta de autorización, como las sanciones administrativas, la demolición de la obra o la expropiación de la finca, concluyendo que: "el fundamento último de la citada autorización administrativa se encuentra en el interés de la Administración en ejercer un control o vigilancia de los actos y contratos relativos a bienes inmuebles radicados en determinadas zonas declaradas de interés para la defensa nacional, y ello con independencia de la nacionalidad de los otorgantes, pero sin que ello afecte en sí a la validez y existencia misma de los referidos contratos, los cuáles existen desde el momento en que concurren os requisitos a que se refiere el art. 1261 del CC. En definitiva la falta de autorización administrativa en los actos o negocios que la provoca la nulidad radical de los mismos."

Por otra parte, la posición de la Dirección General plantea una cierta contradicción y duda en relación a las escrituras de elevación a público de contratos privados de compraventa. Si el comprador, extranjero no comunitario, no ha obtenido la autorización previamente a su compra en documento privado, adquisición que puede haberse consumado mediante la tradición, cabe plantearse si podría dicha compra elevarse a público. Y si la conclusión es que sí, por considerar que la autorización previa lo es solo a la escritura y no al documento privado de adquisición, introduciría un tratamiento distinto para una y otra forma de adquisición, perjudicial en el caso de la escritura.

Desde esta perspectiva que parecen asumir las resoluciones citadas, si consideramos que la no obtención de la autorización previa al acto de adquisición formalizado en escritura determina su nulidad, la única solución que queda sería otorgar nuevamente el título, sin que ni siquiera fuera posible ratificar lo hecho. 

Esto, además de las dificultades civiles, las plantearía fiscales, pues debería obtenerse la devolución de lo ingresado en su caso por el impuesto que ha gravado la transmisión nula, lo que exige una declaración de nulidad firme, en vía judicial o administrativa (artículo 57 LITP).

Según el artículo 21 de la Ley 8/1975:

"Deberán necesariamente inscribirse en el Registro de la Propiedad los actos y contratos por los que se establezcan, reconozcan, transmitan, justifiquen o extingan, en favor de personas físicas o jurídicas extranjeras, el dominio u otros derechos reales sobre bienes inmuebles sitos en las zonas restringidas.

Deberán también inscribirse las concesiones administrativas sobre los bienes citados, otorgados a favor de las referidas personas extranjeras.

La falta de inscripción de los títulos indicados que se otorguen a partir de la entrada en vigor de esta Ley, dentro de los dieciocho meses siguientes a sus respectivas fechas, determinará la nulidad de pleno derecho de los mencionados actos y concesiones, de lo cual deberán hacer advertencia expresa los notarios autorizantes en las correspondientes escrituras.

En los casos en que, sin culpa del adquirente, los referidos títulos estén pendientes de la liquidación del Impuesto de Transmisiones o de cualquier otra formalidad que impida la inscripción, el plazo a que se refiere el párrafo anterior se ampliará a veinticuatro meses."

Esta norma tampoco distingue entre adquisiciones inter vivos y mortis causa. Su interpretación en una adquisición mortis causa mediante legado es la cuestión principal de la resolución que analizamos.

Obsérvese que su contenido no es tampoco totalmente coherente con el artículo 18, pues mientras en este solo se incluyen actos de adquisición, constitución y modificación de derechos reales, el artículo 21 claramente se refiere a los de extinción de los mismos.

Así, la cancelación de una hipoteca en la que el deudor sea una persona jurídica extranjera no comunitaria no parece sujeta al requisito de la autorización militar previa, pues el artículo 18.2 de la Ley 8/1975 solo se refiere a la "constitución, transmisión y modificación de hipotecas", pero no a su inscripción.

Si comparamos el contenido del artículo 18 con el contenido del artículo 21 de la Ley, entiendo que también es discutible que el segundo se aplique a supuesto de "construcción de obras o edificaciones de cualquier clase", pues en este artículo 18 es un supuesto diverso al de la adquisición del dominio y constitución de derechos reales, por más que se pueda argumentar que la obra nueva implica una adquisición por accesión de un derecho real.

La consecuencia de la nulidad de pleno derecho por falta de inscripción parece excesiva, en cuanto impediría la convalidación del acto mediante su inscripción fuera de plazo, aunque el tenor literal de la norma resulta claro en tal sentido. Se ha propuesto que, en tal caso, deberá otorgarse un nuevo título y obtener una nueva autorización al mismo, con las consiguientes dificultades, incluidas las fiscales.

Para Juan Manuel García García (op. cit), sería mejor considerarla un supuesto de inscripción "condicionante", aunque está por ver cuáles son las consecuencias que extrae el autor de esto, pues afirma que "Transcurrido el plazo, parece que ha de otorgarse nuevo título y solicitar la autorización pertinente."

Obsérvese que la norma no distingue entre que la finca se hallara previamente inmatriculada o no. Con ello, si no lo está, será necesario acudir a algún procedimiento de los que permiten la inmatriculación de fincas.

Ello plantea alguna duda adicional cuando la adquisición en que interviene la persona jurídica extranjera no sea el título inmatriculador o la última transmisión en una cadena de transmisiones cuyo tracto se ha interrumpido.

Imaginemos, por ejemplo, que se pretende inmatricular mediante doble título y es el título previo en el que ha adquirido la persona extranjera sin autorización militar. ¿Sería posible la inmatriculación? Si acudimos a la doctrina general en la materia, concluiremos que la calificación registral puede extenderse a los requisitos de validez del título previo y que, si no es posible obtener la autorización a posteriori, ya no será posible subsanar tal defecto. Tampoco parece que quepa en tal caso suplir dicho título, que sería nulo, con un acta de notoriedad complementaria. Pero ello solo si el título previo es inter vivos, pues si es mortis causa sí se permite la obtención de la autorización posterior, aunque siempre dentro del plazo que se verá.

Si lo que sucede es que existe una cadena de transmisiones que se pretende reanudar a través de un expediente de reanudación del tracto y en alguna de las transmisiones intermedias ha intervenido una persona jurídica extranjera, no habiendo obtenido autorización militar, podemos plantearnos si ello impide la inscripción del expediente de reanudación del tracto. La respuesta podría ser favorable a la inscripción en tal caso si consideramos que la naturaleza de este expediente no es la ratificación o elevación a público de todas las transmisiones intermedias, sino de completar la última transmisión producida para que sea esta la que acceda al registro a pesar de la interrupción del tracto.

Según el artículo 24 de la Ley 8/2021: 

"Cuando la adquisición de fincas o la constitución de derechos reales sobre las mismas a favor de extranjeros se verifique por título hereditario universal o singular, los interesados deberán solicitar la autorización exigida por el artículo dieciocho de esta Ley en el plazo de tres meses, o preceder a la enajenación de los bienes en el término de un año, contados ambos desde que el adquirente pudo ejercitar legalmente sus facultades como titular del dominio o del derecho real de que se trate.

Transcurrido el plazo de un año sin haberlo enajenado, o el mismo plazo contado a partir de la fecha en que se negó la autorización solicitada, el Ministerio del Ejército podrá proceder a la expropiación forzosa con arreglo a lo previsto en el párrafo segundo del artículo veintitrés."

Aquí se introduce un régimen especial respecto de la adquisición mortis causa por extranjeros no comunitarios.

Antes de entrar en las especialidades de la norma, la principal de las cuales es que la autorización no ha de ser previa, sino posterior a la adquisición, debemos delimitar su ámbito de aplicación.

Aunque la norma se refiere a título hereditario universal o singular (legado), se ha sostenido su aplicación analógica a otros supuestos, como la disolución de la sociedad, la liquidación de la sociedad conyugal o la liquidación de una sociedad civil o mercantil. En relación con esta última, el artículo 46.3 del Reglamento dispone que se aplicarán las mismas reglas de la adquisición por título hereditario a la adjudicación de un inmueble a un extranjero por disolución de una sociedad.

Si se tratara de una disolución de una comunidad de bienes y el extranjero hubiera obtenido la autorización para adquirir su cuota, no parece que sea exigible otra autorización para que el bien le sea adjudicado por entero. Si no la hubiera obtenido, por ejemplo, por ser español o extranjero comunitario al tiempo de adquirir la cuota indivisa, será necesaria dicha autorización para adjudicarle todo el bien en una disolución de comunidad, parece que podría aplicarse la misma regla a los títulos hereditarios, lo que se podría basar en la aplicación a la disolución de la comunidad de bienes de las reglas de la partición hereditaria. Sin embargo, siendo una cuestión que puede suscitar alguna duda y dados los graves efectos de no solicitar autorización previa cuando esta se entiende necesaria, la prudencia aconseja a que se pida por el notario la autorización previamente al otorgamiento de la escritura de disolución.

Piénsese por ejemplo en dos cónyuges británicos que hubieran adquirido un inmueble mientras Reino Unido formaba parte de la Unión Europea y ahora pretendan disolver la comunidad, adjudicando el bien a uno de ellos.

Particulares dudas plantea el caso de la cesión de derechos hereditarios antes de la partición. La exigencia de autorización militar dependerá, en primer término de la composición de la herencia, pues si en ella no existen inmuebles, no cabrá exigirla. Pero, aunque existan, es dudoso que la norma se aplique hasta que, mediante la partición, el extranjero no comunitario que los adquiere se convierta en propietario de los mismos.

Respecto de los contratos sucesorios, entiendo que debe aplicarse la regla de obtención a posteriori de la autorización, en cuanto son asimilables a una adquisición mortis causa a título singular. Imaginemos un ciudadano británico que reside habitualmente en Galicia (olvidándonos ahora de la extravagante doctrina de la Dirección General sobre el ámbito subjetivo de la legislación gallega) o de un ciudadano español y gallego que pretende beneficiar mediante contrato sucesorio, apartación o mejora, a su cónyuge o descendiente no comunitario, lo que es posible, considerando que es la ley del "causante" la que regula el contrato sucesorio. A mi entender, aunque se trate de una apartación o mejora con entrega actual de bienes, se podrá obtener la autorización en el plazo de tres meses desde la misma (aunque sin duda la cuestión puede plantear dudas).

Son tres las especialidades principales de esta norma:

- La autorización militar no ha de ser previa, sino que se puede obtener con posterioridad a la adquisición.

El plazo para solicitar esa autorización militar será, como regla general, de tres meses. Basta por tanto con que se presente la solicitud en el plazo de tres meses, aunque se obtenga con posterioridad a la misma.

El inicio de su cómputo será "desde que el adquirente pudo ejercitar legalmente sus facultades como titular del dominio o del derecho real de que se trate".

La interpretación de este dies a quo no es sencilla. 

Podría así sostenerse que el adquirente puede ejercitar legalmente sus facultades desde que se abre la sucesión con delación a su favor, pues desde este momento puede aceptar el llamamiento sucesorio universal o particular.

En el caso del legado de cosa determinada, a esta tesis podría coadyuvar el sistema de adquisición del legado desde la apertura de la sucesión, sin necesidad de aceptación. Aunque sin entrega de la posesión por los herederos, el legatario puede ser propietario, pero no ejercitar las facultades de un propietario, pues le falta la posesión. El caso más discutible podría ser que el del legatario que tuviera facultades de tomar posesión por sí mismo del legado, cuando no esté sujeta dicha toma de posesión al consentimiento previo de los legitimarios, por la naturaleza de la concreta legítima, por no existir o por tener ya la posesión de los bienes el legatario desde antes de la apertura de la sucesión.

Pero una interpretación más flexible y adaptada a la realidad social nos lleva a que el plazo se fije desde que se acepta la herencia y se adjudican los bienes al heredero extranjero, a través de la correspondiente partición.

En el caso de la resolución analizada así parece considerarlo, pues en una adquisición por legado cuenta el plazo desde la escritura de entrega del mismo.

- Otro plazo a tener en cuenta sería el de un año para la enajenación. 

Conforme a esto, aun no habiéndose obtenido autorización militar en el plazo de tres meses señalado, cabe que el extranjero enajene el bien válidamente en el plazo de un año.

Sobre el dies a quo en el cómputo del año rige la misma regla que se ha señalado.

- Que la consecuencia del incumplimiento sea la expropiación.

El que se prevea una consecuencia distinta para el incumplimiento de estos plazos puede llevar a considerar que no juega aquí la regla de la nulidad por falta de cumplimiento de los requisitos legales, conforme a la regla general del artículo 6.2 del Código Civil.

Siendo esto así, si el extranjero enajenara el bien después de transcurrido el plazo de un año, esta enajenación sería válida.

Se ha sostenido incluso por algún autor que la autorización militar no es requisito necesario para la inscripción, pues nada impide al extranjero solicitar la inscripción antes de que transcurra el plazo máximo para la obtención de la misma.

La resolución que analizamos parece, sin embargo, asumir que la falta de observancia de los requisitos legales en una adquisición mortis causa por extranjeros determinaría la nulidad de su adquisición y que su previa obtención es requisito necesario para la inscripción.

En el caso resuelto por la Resolución DGSJFP de 15 de diciembre de 2023 se presenta a inscripción una escritura de entrega de legado a favor de un ciudadano marroquí de una finca sita en Formentera. Dentro de los tres meses siguientes al otorgamiento se solicita autorización militar, obteniéndose resolución favorable transcurridos ya los tres meses desde dicho otorgamiento. Se cumple por tanto el plazo legal para la solicitud de autorización militar. 

También se solicita el aplazamiento del impuesto de sucesiones, lo que influye en el plazo de inscripción, lo que se tendrá en cuenta para considerar que el plazo de inscripción no sea el general de dieciocho meses, sino el de veinticuatro meses. 

Sin embargo, no es esta la única circunstancia que se tiene en cuenta para valorar los plazos legales, pues el título presentado a inscripción dentro del plazo legal fue objeto de calificación negativa, por existir dudas sobre el objeto de legado. Esta calificación negativa se recurre y recae Resolución de la Dirección General de 21 de diciembre de 2018, por la que se confirma la calificación negativa. 

Obsérvese que esta calificación negativa no se basaba en la falta de autorización militar, sino en circunstancias relativas a la identificación del bien legado. La Resolución de la Dirección General de 21 de diciembre de 2018 consideró que ante las dudas sobre la identificación del bien legado debía realizarse con consentimiento de todos los interesados.

Posteriormente a todo esto, se otorga un acta de notoriedad para la identificación del bien legado y una nueva escritura complementaria de entrega de legado, las cuales se presentan a inscripción ya transcurridos más de veinticuatro meses desde la primera de las escrituras de entrega de legado. Esas escrituras son objeto de nueva calificación negativa que, además de insistir en la no identificación de la finca legada, alega el transcurso del plazo de dieciocho meses para la inscripción.

La resolución que analizamos declara lo siguiente:

- "... es indudable que en el presente caso, en que la adquisición se realiza por una ciudadana de nacionalidad marroquí por vía de legado deferido testamentariamente, esto es, por «título hereditario singular» (cfr. artículos 25 de la Ley y 46 de su Reglamento), resulta preceptiva la obtención de autorización militar, sin que, por tanto, y en contra de lo que sostiene la recurrente, se limite la necesidad de la obtención de dicha autorización militar exclusivamente a los supuestos de adquisición de bienes por actos «inter vivos».

La recurrente había alegado que, por su ubicación sistemática, el artículo 21 de la Ley 8/1975 se aplica solo a las adquisiciones intervivos y no a las mortis causa, lo que se desestima por la Dirección General.

- "... en lo que respecta a la autorización militar, tratándose de adquisiciones por actos inter vivos será preceptiva su obtención con carácter previo al otorgamiento de la escritura (así como antes de su inscripción), mientras que si la adquisición es mortis causa se amplía el plazo a tres meses desde que el adquirente pudo ejercitar legalmente sus facultades como titular del dominio o derecho real de que se trate (cfr. artículos 18 y 25 de la ley), debiendo los notarios autorizantes, en todo caso, hacer advertencia expresa en las respectivas escrituras. Para la inscripción de los títulos en el Registro se establece un único plazo de dieciocho meses contados desde sus respectivas fechas, ampliables a veinticuatro en los casos en que, sin culpa del adquirente, los referidos títulos estén pendientes de la liquidación del Impuesto de Transmisiones o de cualquier otra formalidad que impida la inscripción (cfr. artículo 21 de la ley)."

Aunque el párrafo transcrito no lo dice con claridad, parece que la obtención de la autorización militar en adquisiciones mortis causa, pudiendo ser posterior al momento en que el adquirente pudo ejercitar sus derechos como titular, es requisito para la inscripción, que ha de producirse en el plazo legal indicado.

- "... En el presente caso, el testador falleció el día 30 de noviembre de 2017 y la escritura de aceptación del legado se autorizó el día 12 de abril de 2018, solicitándose la autorización militar el día 8 de junio de 2018, que fue finalmente concedida por resolución de fecha 27 de julio 2018. 

Tomando como «dies a quo» la fecha de la escritura de aceptación de legado, momento en que la legataria manifiesta su voluntad de aceptar el legado y formaliza la toma de posesión del mismo (cfr. artículos 863 y 888 a 890 del Código Civil y 81 del Reglamento Hipotecario), el plazo de tres meses vencía el día 12 de julio de 2018. 

De este modo, al haber sido solicitada la autorización el día 8 de junio de ese año, resulta claro que se ha cumplido el plazo de tres meses legalmente fijado, sin que sea imputable a la interesada que la resolución finalmente se dictara fuera de dicho plazo, máxime si se tiene en cuenta además que el plazo máximo de que disponía la Administración para resolver la solicitud era de treinta días (cfr. arts. 61 y 75 del Reglamento aprobado por Real Decreto 689/1978). 

En lo que a la inscripción se refiere, habiéndose otorgado la escritura el día 12 de julio de 2018, y encontrándose pendiente el pago del Impuesto sobre Sucesiones (por haber solicitado la legataria un aplazamiento para el pago del mismo con vencimiento el día 30 de noviembre de 2018), el plazo para practicar la inscripción marcado por la Ley, en este caso de veinticuatro meses, vencía el día 12 de julio del año 2020. 

De los datos obrantes en el expediente resulta que la escritura de aceptación de legado fue por primera vez presentada el día 13 de agosto de 2018, denegándose la inscripción por plantear el registrador dudas sobre el objeto del legado, calificación que fue recurrida en septiembre de 2018, y confirmada por Resolución dictada por este Centro Directivo el 21 de diciembre de 2018. 

Se volvió a presentar junto con el acta de notoriedad tramitada en julio de 2020, el día 31 de agosto de 2020, y ulteriormente, tras nueva calificación suspensiva del registrador de 4 de septiembre de 2020, junto con la escritura complementaria autorizada en mayo de 2023, los días 20 y 27 de junio y 3 de agosto del presente año 2023. 

Por ello, aunque «prima facie» pudiera parecer que el plazo de veinticuatro meses previstos en la ley para obtener la inscripción pretendida ha sido incumplido, las circunstancias concurrentes permiten concluir lo contrario. 

En primer lugar, la primera presentación de la escritura tuvo lugar el día 13 de agosto de 2018, esto es, dentro del plazo legal, lo que evidencia la voluntad de la interesada de lograr la inscripción y con ello el cumplimiento de la obligación legal, toda vez que de haber sido calificada aquella favorablemente habría quedado inscrita dentro del referido plazo, resultando «el acto», siguiendo la terminología legal, plenamente válido. 

Adicionalmente, la actuación llevada a cabo por la recurrente con posterioridad a la primera calificación denegatoria emitida por el registrador y confirmada por esta Dirección General en Resolución de 21 de diciembre de 2018, no ha sido pasiva, más bien la contraria, tramitando primero un acta de notoriedad y finalmente nueva escritura pública, documentos todos ellos tendentes a subsanar los defectos señalados por el registrador en su nota primitiva, y mantenidos en las notas suspensivas expedidas con posterioridad, como consecuencia de las nuevas presentaciones que, con ocasión del otorgamiento de cada uno de esos nuevos títulos complementarios, realizó la legataria ahora recurrente. 

Por último, ha de tenerse en cuenta que el título inscribible está constituido por la escritura de aceptación del legado otorgada en el año 2018, así como por el acta de notoriedad tramitada en 2020 y por la escritura pública complementaria otorgada en 2023. 

De este modo, estando integrado el título por tales documentos notariales, y conteniéndose en la escritura otorgada en este presente año una declaración de voluntad, con consentimiento negocial (que, como dispone el artículo 144 del Reglamento Notarial, es contenido propio de las escrituras públicas) el cómputo del plazo para la inscripción deberá empezar a correr desde la fecha del último de los documentos notariales constitutivos del título inscribible y completo. En consecuencia, en el presente caso se cumple el plazo de inscripción impuesto por el artículo 21 de la ley y 41 del Reglamento."

De esta argumentación resulta que el dies a quo tanto para la obtención de la autorización militar como para la inscripción en actos mortis causa no es el del fallecimiento del causante, ni siquiera en el caso d un legado de cosa determinada con facultad de tomar posesión por sí mismo, sino el de la escritura de entrega de legado, con aceptación del legatario.

Que puede valorarse la intención del interesado de cumplir el plazo de inscripción, especialmente cuando el que esta inscripción no se cumpla en plazo sea por causa ajena a la voluntad de este, que no muestra una actitud pasiva en todo el proceso.

De hecho, y al margen de las peculiaridades procedimentales de este supuesto, lo esencial será que la escritura se presente dentro del plazo legal, aunque la inscripción no se logre hasta pasado el mismo.

La propia norma nos dice que cuando "sin culpa del adquirente, los referidos títulos estén pendientes de la liquidación del Impuesto de Transmisiones o de cualquier otra formalidad que impida la inscripción, el plazo a que se refiere el párrafo anterior se ampliará a veinticuatro meses". Aquí la Dirección General hace una interpretación flexible de esta misma idea, considerando que si existen circunstancias justificativas el plazo para lograr la inscripción podrá superar los veinticuatro meses máximos que indica la norma.

Por último, considera la Dirección General que cuando sea necesario otorgar documentos complementarios del presentado a inscripción, como un acta de notoriedad complementaria o una escritura aclaratoria de la misma, el plazo para la inscripción se cuente desde estos documentos complementarios y no desde el inicial.

Esta doctrina puede ser aplicada más allá del supuesto concreto. Por ejemplo, cuando el título a favor del extranjero sea para la inmatriculación y sea necesario tramitar un acta de notoriedad complementaria o un expediente para la inmatriculación, será la fecha de estos la que se tenga en cuenta como dies a quo del plazo para la inscripción (y también para la obtención de la autorización militar). Aunque siempre debe valorarse que el interesado no adopte una actitud pasiva al respecto de la inscripción.

La recurrente había alegado que, previendo la norma una consecuencia distinta a la nulidad para la no obtención de la autorización militar en adquisiciones mortis causa (la expropiación forzosa), no cabía en tal caso considerar nulo el acto que no la obtenga, con lo que la inscripción del mismo aun transcurrido el plazo máximo no puede requerir un nuevo otorgamiento. La Dirección General no entra en este argumento, posiblemente al haber considerado que no había transcurrido el plazo legal para la inscripción.

Hasta aquí por hoy,